特殊的担保制度

根据2023年法考教材整理，民法物权编相关--几项特殊的担保制度，如共同担保是为了担保同一笔债权的实现，设立两种以上的担保措施

几项特殊的担保制度

• 以新换旧
  • 概念
    • 一
  • 规则
    • 借款合同当事人协议以新还旧——旧贷主债务的消灭——旧贷款的担保人免责
    • 新贷的担保人能承担担保责任吗
      • 新旧贷的担保人是同一人——继续承担责任
      • 新旧贷的担保人不是同一人/旧贷无担保，新贷有担保——新贷担保人均免责——（除非新贷的担保人提供担保时知道”以新还旧的事实“）
    • 担保物权的顺位
      • 旧贷担保人未注销担保物权登记，继续为新贷担保——在新贷合同订立前又以改物担保其他债权——新贷债权人>其他债权人
• 担保物权竟存的顺位
  • 法条
  • 担保物权的竟存
    • 当一个物上存在多个抵押权、质押权、留置权等不同类型担保物权的时候
  • 竟存的顺位
    • 不动产担保
      • 法定优先权>抵押权
    • 动产担保
      • 质押先予抵押设立的：留置权>质押权>登记的抵押权>未登记的抵押权
      • 抵押先与质押设立的：留置权>登记的抵押权>质押权>未登记的抵押权
      • 存在超级动产抵押权：留置权>超级动产抵押权>登记的动产抵押权/质押权>未登记的抵押权
    • 船舶担保物权
      • 船舶优先权>船舶留置权>船舶抵押权
    • 法理
      • 留置权为法定担保物权，优先于一切意定担保物权
      • 抵押的公示方法—登记，质押公示方法——交付,登记、占有都有公信力，都优于未登记的抵押权（无公示）
      • 登记的动产抵押权于质权之间都有公示方式，都有公信力——登记、交付哪个先，先者优先
      • 超级动产抵押权>已经登记的动产抵押权、质权
      • 总结：留置权>超级动产抵押权>登记抵押权/质权>未登记抵押权
• 最高额担保
  • 法条：物权编解释
    • 最高债权额
  • 定义
    • 为担保将来一定时期可能发生的不超过一定数额债权（也即最高额债权）的实现而设立的担保方式
    • 显著特征
      • 担保合同成立在前，主债权合同成立在后
      • 担保的主债权的发生以及数额具有不特定性
      • 最高额担保的债权额——有约从约，无约用“5+1”模式
        • 本金+利息、违约金、损害赔偿金、保管担保物费费用、实现债权（担保物权）费用
        • 登记的最高债权额,登记与约定不一致——登记为主
  • 最高额抵押
    • 定义和特征
      • 抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度限内，以抵押物对一定期间内发生的债权作担保
      • 特征
        • 成立特殊性
          • 最高抵押权成立先，债权成立在后——普通抵押权则债权成立先，抵押权成立灾后
          • 最高额抵债权设立前——已经存在的债权+当事人同意——转入高额抵押担保的债权范围
        • 处分上特殊性
          • 最高额抵押权——存续期间，不对某一具体债权的转让而转让（普抵会）
            • 高额抵押担保的债权——连续发生的债权，最高额抵押债权未确定，债权总额不确定（随时变化）
            • 抵押权的不可分性——最高额抵押权不可转
            • T407：债权转让，担保该债权的抵押权转让的例外——“法律规定的除外情形”
        • 所担保的债权的不确定性
        • 总结：最高额抵押权适用的特殊性
          • 原则上只能为担保将来的债权设定
          • 不是所有将来了的债权都可以设定——条件：必须一定期间内连续发生的债权（连续发生债权的继续行法律关系，no一个独立债权）
    • 变更
      • 最高额抵押担保的债权确定前（时间），抵押人和抵押权人（主体）——协议（方式）-变更最高XXX的确定期间、债权范围、最高债权额
      • 但书：协议相对性——变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响
    • 决算期
      • 最高额抵押权所担保债权数额确定的日期
        • only在最高额抵押中——最高额抵押权设立时只有最高额度（无具体债权数额）——抵押权最终实现需要确定数额
      • 两类事由
        • 约定的事由----决算期的到来
        • 发生法定的特定化事由：T423（抵押劝人债权确定）
  • 最高额质权
    • 当事人可以就动产设立最高额质权——参照最高额抵押权
  • 最高额保证
    • 概念
    • 最高额保证的保证期间起算点
      • 有约从约
      • 无约—被担保债权的履行期限均届满的——自债权确定之日起算
      • 被担保债权履行期限未届满——自最后到期债权的履行期限届满之日起算
• 共同担保
  • 概念描述
    • 为了担保同一笔债权的实现，设立两种以上的担保措施
      • 担保人
        • 债务人与第三人
        • 两个以上第三人
      • 多个担保措施
        • 两个以上保证
        • 两个以上物保
        • 保证与物保竟存
        • 债务人物保、第三人物保、第三人保证
    • 框架整理
      • 约定的按份共同担保
      • 连带共同担保
        • 共同人保
        • 共同物保
        • 混合担保
          • 第三人物保、人保
          • 主债务人物保、人保
          • 主债务人物保、第三人物保、人保
  • 约定的按份共同担保
    • 每一个担保人按各自约定的担保份额承担
      • 担保人之间无牵连关系，不存在相互追偿
      • 担保人承担各自份额后，各自向债务人追偿自己的数额
  • 连带共同保证
    • 连带共同保证
      • 法条
        • T699:
        • T700：保证人在承担担保责任后，对债务人享有追偿权（除约定）—（）—享有债权人vs债务人的权利，但不得损害债权人利益
        • T520:
          • A（部分债务人）给了30%的债，BCD（其他债务人）不需要给这30%
          • A的份额被债权人免除，B不需要给A的份额
      • 要点
        • 外部——连带共同保证人对外连带，债权人任意选1人（部分/全部）
        • 内部
          • 其中某一连带共同保证人承担责任——有权向主债务人追偿
        • 可否向其他保证人追偿——共同担保人的互相追偿
    • 连带共同物保
      • 外部：共同物保人对外连带责任
        • 物保人都是第三人——债权人任意选择一人承担全部/部分
        • 债务人物保、第三人物保竟存——先实现债权人提供的物保，后不足在实现第三人物保
      • 内部：一物保人承担责任后，可向债务人追偿
        • 第三人共同物保人相互追偿——关键：共同物保人签署担保合同时有无意思联络
    • 混合担保：连带人保与物保的竟存
      • 法条
      • 分类
        • 债务人提供物保、人保
          • 子主题 1
        • 第三人提供物保、人保
      • 两类共同点
        • 实质：没有约定担保份额——对外承担连带债务
      • 两类的重大区别
        • 债权人实现顺序
          • 债务人提供物保、人保：必须先实现债权人的提供的物保，再实现保证人的保证
          • 第三人提供物保、人保：不存在先后顺序，可任意选择
        • 承担担保责任后的追偿问题
          • 债务人提供物保、人保:保证人承担责任后只能向债务人追偿
          • 第三人提供物保、人保：任何第三人承担责任后——主债务人/相互追偿问题
        • 结论
          • 债务人’——实现债权有法定先后顺序，保证人仅承担后位的补充责任，有单向补偿权
          • 第三人’——无法定先后顺序，债权人任意选择
      • 最复杂：主债务人物保、第三人物保、人保
        • 债权人先实现债务人的物保
        • 自由选择实现第三人的物保/保证责任，无法定顺序
        • 第三人（担保人）承担责任后，向债务人追偿/看第三人之间是否能相互追偿
  • 收尾：共同担保人的互相追偿权
    • 理论争议
      • 法条
      • 支持相互追偿说
      • 反对相互追偿说
    • 谜底揭开:T13、14
      • 3种有相互追偿权的情形
        • 有约定从约定的意思自治原则：共同担保人约定了“相互追偿及分担份额”
        • 约定“承担连带共同担保”——享有相互追偿权——追偿数额，按比例分担
        • 多个担保人在同一合同书上签字、盖章/按指印——享有追偿，数额按比例
      • 除3情形外，不享有追偿权，only向主债务人追偿
      • 特则：同一债务有两个以上第三人提供担保，其中有一个担保人受让债权——行为认定：承担担保责任，即债权相应的获得了实现
        • 受让债权：债权转让，合同权利转让——债权人通过协议讲债权（全/部）转让给第三人
        • 受让债权的担保人，不可以再以债权人身份请求其他担保人承担担保责任（请求其他担保人承担相应份额——按共同担保人的相互追偿权处理）
        • 大佬直接买断，债权实现，不可以以债权人名义，但是可以追偿
• 反担保
  • 概念
    • 第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供反担保
      • 担保对象：担保人向债权人承担担保责任后取得的追偿权
    • 四角关系
  • 方式
    • 反担保人
      • 债务人
      • 债务以外的其他人
    • 反担保方式
      • 反担保人=债务人——方式：抵押、质押
      • 反担保人=第三人——方式：保证、抵押、质押
      • 定金、留置不能作为反担保方式！！！
  • 效力
    • 反担保人的权利义务，依相应的合同而定
    • 债权人与反担保人之间不存在任何合同关系——债权人不得主张对反担保人的全权利
  • 反担保与担保的关系
    • 反担保的前提：已经存在一个担保（担保人与债务人）
      • 先前存在的担保合同与反担保合同并无主、从关系，效力上无牵连关系
      • 担保责任上具有牵连关系（反担保的债权人=担保合同的担保人）
        • 担保合同无效，不能由此主张反担保合同
        • 担保合同无效，担保合同的担保人承担赔偿责任——饭的拿包的范围不是原定的合同债务，二十担保人承担的赔偿责任（对债务的担保责任变成赔偿责任）
• 无效担保的法律责任
  • 担保无效的共同规定（主体上无效）
    • 机关法人
      • 例外：经国务院批准为适用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外
    • 居委会、村委会
      • 例外：依法代行（村集体经济组织职能的）村民委员会，依照（村委会组织法规定的）讨论决定程序对外提供担保
    • 以公益为目的的非盈利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保
      • 例外X3
        • 在购入或者以融资租赁的方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老机构和其他公共设施时，出卖人、出租人(为担保价款或者租金实现)而在公共设施上(保留所有权)
        • 以教育设施、医疗卫生设施、养老机构和其他公共设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权
          • eg:学校以校车设定抵押
  • 担保无效的责任承担
    • 担保合同无效，有过错的担保人依旧需要对债权人的损失承担缔约过失赔偿责任
      • 主合同有效，担保合同无效（合同的担保合同因自身原因无效）
        • 隐含事实
          • 担保人、债务人谁有过错（有过错方承担责任）
          • 主债务人不在担保合同的当事人，有无过错不考率
        • 区分标准：主债权人有无过错
          • 担保人、债权人都有过错——担保人就债权人的损失承担1/2
          • 担保人有，债权人无——担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任
          • 债权人由，担保人无——担保人不担责
      • 主合同无效，担保合同无效（担保合同受主合同连累而无效——有过错是主合同当事人双方[债权人、债务人]）
        • 担保人无过错——不承担责任
        • 担保人有过错——三方过错的一方——就债权人损失承担1/3