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刑法总论1—刑法概说
这是一篇关于刑法概说的思维导图，内容主要包括刑法的概念和性质，刑法的历史发展、刑法的制定根据和刑法的任务、刑法的体系与解释，并拓展了一些有关刑法制定的争议性问题。
编辑于2023-10-24 08:55:23
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刑法总论1—刑法概说
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重要概念
概念形式 ： 【A】指xxxxx
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不重要
×可以略过
+一些补充/拓展内容
eg 举例
作者说
不同课程或参考书的体系基本一致，标注的重点可作参考
刑法学概说
“犯罪”概念
犯罪学中的犯罪概念比刑法学中的犯罪概念要大（犯罪学意义上的犯罪可能具有严重的社会危害性，但是并不违反刑法规范）
刑法学与刑事政策学之间的关系
1. 形势政策学是研究党和国家关于社会治理的政策的学科，是从广义上的刑法学中逐步演变出的独立学科，与狭义的刑法学研究内容不同。其中，形势政策可以通过立法程序转化为刑法等立法规定，并在司法实践中在法律框架内指导法的理解和适用。
2. 刑事政策学对刑法学的内容和发展有重要作用。形势政策学站在犯罪治理、国家治理的角度，对某个危害行为是否入刑还是给予行政处罚等处置作出政策上的抉择与分流。可以说，没有形势政策的调控，刑法立法就难以确定其在法律体系、法学体系、国家治理体系中的合理位置，容易带来盲目性、情绪性、极端化的立法和司法问题同样，如果没有刑事政策的指导，刑事立法规定如何理解和适用，也缺乏方向。
刑事政策
刑事政策与刑法实质上是互相约束、有机结合、互相补充的关系
（姜颖）两种模式：分离模式、贯通模式
（1） 刑事政策是刑法的灵魂
刑事立法离不开政策的指引，刑事政策是我们党和国家长期与犯罪进行有效斗争的经验总结，是正确立法和司法的重要指针。
无论是刑事立法还是刑事司法，无论是刑事立法的理解还是刑事司法的适用，都需要刑事政策的指导，否则就只能是盲目和“死”的立法和司法。
（2） 刑事政策只能在刑法的框架内发挥作用
刑事政策一旦为国家或执政党所作出，就只能在法律框架下发挥其指导作用。
刑法是刑事政策无法逾越的樊篱（李斯特）
形势政策与刑法基本原则的关系
刑事政策是我们党和国家长期与犯罪进行有效斗争的经验总结，是正确立法和司法的重要指针
刑事政策与刑法的关系，实质上是一种互相约束、有机结合、互相补充的依存关系。在刑事政策与刑法基本原则的关系上，一方面需要坚持“刑事政策是刑法的灵魂”，无论是刑事立法还是刑事司法，也无论是刑事立法的理解还是刑事司法的适用，都需要刑事政策的正确指导，没有刑事政策指导的立法和司法，就只能是盲目和“死”的立法和司法；另一方面，“刑事政策只能在刑法的框架内发挥作用”，刑事政策一旦为国家或者执政党作出，也就只能在法律框架下发挥其指导作用。
刑法的概念和性质
刑法的概念
混合解释说
【混合解释说】即从刑法的政治本质和基本内容相结合的角度对刑法的概念所作的解释。
【刑法】是指掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，根据自己的意志，以国家的名义颁布的（政治本质），规定什么行为是犯罪以及怎样惩罚犯罪（基本内容）的法律（法律本质）。
刑法与相关概念的关系
刑法与犯罪法
一般是相同含义，前者偏向于“应受刑罚处罚的”，后者偏向于“成立犯罪的”
【观点句】犯罪的后果不仅仅是刑罚，离开了刑罚也不影响犯罪的成立。当代刑法诸如对少年犯的特殊非刑罚制裁方法切断了犯罪与刑罚之间的必然联系。
刑事法律与刑法
刑法包括狭义刑法和广义刑法两种含义
刑事法律包括最狭义的刑事法律、一般意义上的刑事法律和最广意义上的刑事法律（还包括刑诉法）三种含义。
刑法的分类
涵盖内容
广义上的刑法
【广义上的刑法】是指一切有关犯罪和刑事责任的法律规范的总称。在我国包括刑法典、单行刑法与附属刑法。
司法解释理论上不是刑法，但实践中司法解释起了刑法的作用。
【刑法典】是国家以刑法名称颁布的、全面系统地规定犯罪与刑事责任的法律。通说认为包括了刑法修正案。
【刑法修正案】在刑法典条文基础上对刑法作增删、修改。不另起新条文。
【单行刑法】指国家以决定、规定、补充规定、条例、刑法修正案等名称颁布的、专门规定某一种或者某一类犯罪与刑事责任的法律。（近年已不采）
区别
单行刑法是在刑法典原条文之外另起条文
刑法修正案只在刑法原条款之中或之后增加条款或对原条款删减、对原条款内容修改
【附属刑法】指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪和规范。
附属刑法载体是非刑法法律，其条款内容也是规定犯罪与刑事责任，目的是保障其载体法律或该法律某条款的执行
【狭义上的刑法 】仅指刑法典
适用范围
【普通刑法】具有普遍适用的性质与效力的刑法，即广泛适用于一切犯罪的刑法，如刑法典。
【特别刑法】为了适应某种特殊情况的需要而制定的独立于刑法典且效力仅适用于特别人（如军事刑法）、特别时（如战时特别法）、特别地（如特定地区的戒严法）、特别事项（如禁毒法）的刑法，如刑法修正案、单行刑法与附属刑法。
立法体例
【形式刑法】（单一刑法）指外形或名称上（形式上）一看便知其为刑法的法律，如刑法典、刑法修正案与单行刑法。
【实质刑法】（附属刑法）指外形或名称上不属于刑法，但其内容却规定了犯罪和刑事责任的法律或条款,如各种非刑事法律中规定的刑法规范。
是否涉及国际关系
【国内刑法】指由一定的主权国家制定、在其刑事管辖权范围内适用的刑法。
国际刑法包括广义和狭义国际刑法
刑法的性质
1. 从刑法在整个法律体系中的地位看，刑法是基本法、子法、公法、实体法。
2. 刑法的政治属性，即阶级属性：
我国刑法理论通说认为刑法体现了掌握政权的统治阶级利益、意志，为维护本阶级的利益、统治秩序服务。
3. 刑法的法律属性（刑法与其他法的区别）
刑法的法律性质是刑法的政治性质在法律上的表现形式，就刑法所规定的内容及其调整的社会关系的手段和范围来看， 与其他法律相比，它具有以下几个方面的属性：
（1）调整内容的独特性
一般而言，刑法所规定的内容主要涉及的是犯罪与刑事责任两个方面。而其他的法律所规定的内容则主要是一般违法及其所应担负的法律后果问题。
（2）调整范围的广泛性
刑法所调整的社会关系范围比其他基本法都广泛，凡是其他部门法所调整的社会关系，刑法都要调整，凡是其他部门法所保护的合法利益，刑法都要给予保护。
（3）制裁方法的严厉性
刑法是以追究刑事责任的方式来对付犯罪的，刑法的制裁手段（刑罚）比起其他法律更严厉，刑法的强制性程度是其他任何法律都无法相比的。
（4）保护手段的终极性
刑法谦抑性
刑罚是用来保障其他法律得以实施的力量，是对破坏其他法律的行为的最终制裁的规范。刑法调整的对象一般是经过其他法调整后形成的法律关系，是第二次调整，故刑法是其他法的保障法。
刑法具有谦抑性，要入罪必须是迫不得已动用刑罚，如无需动用刑罚就可遏制或用刑罚制裁无效也不能入罪。
附属刑法的这一特征表现得更强烈。
（5）责任实现的强制性
违法者法律责任承担一般不能私了。（增）
历史发展
刑法修正案
概述
1979年第一部刑法典正式诞生（七九刑法）；1997年制定出新刑法，分总则、分则、附则三部分，共15章，452条；随后一共颁布了十一个刑法修正案。
【刑法修正案】是在全国人大闭会期间，由全国人大常委会在不同刑法的基本原则相抵触的情况下，对刑法典进行的部分修改和补充。
在中国正处于社会转型期的时候，及时出台刑法修正案，能使刑法适应多变的社会现实，解决了刑法典相对滞后的缺陷。同时，因为刑法修正案是刑法典的组成部分，相较于单行刑法而言，通过刑法修正案的形式修正刑法，更加能够保证了刑法典的稳定性。
修正案（九）
对总则的结构作了进一步的重要修改补充，新增了20个罪名，修改了部分罪名，取消了嫖宿幼女罪，使我国刑法对各种犯罪的打击更加全面、更加严厉，从而加大了社会与人民群众的安全感。
(一)少杀、慎杀，慎用死刑
(二)严惩贪污贿赂犯罪
(三)加大对恐怖主义、极端主义犯罪惩治
(四)收买妇女儿童一律追责，扩大虐待罪处罚范围
(五)废除嫖宿幼女罪，猥亵男子入刑
(六)利用职业之便犯罪从业禁止，医闹入刑
(七)扩大危险驾驶罪处罚范围
(八)惩罚失信背信、增加虚假诉讼犯罪、考试作弊入罪
(九)打击网络犯罪
(十)扩大扰乱法庭秩序处罚范围，泄露案情入罪
刑法修正案(十)
1.“在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
2.“在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。
修正案（十一）
一、涉及儿童条款的内容
刑事责任年龄的规定
增设“最低刑事责任年龄”规则
表述统一：为了统筹刑法修改与预防未成年人犯罪法修改，将刑法第17条之五的对因不满十六周岁不予刑事处罚，必要时“由政府收容教养”改为“依法进行专门矫治教育”
强奸罪
增设加重情节
奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害。
表述统一：将强奸罪加重犯的第（三）项修改为：在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女，使其与前两项表述保持统一
猥亵儿童罪
明确了猥亵儿童罪加重情节
增设负有照护职责人员性侵罪
二、关于危害公共安全罪的修改内容
增设妨害安全驾驶罪
在“强令、组织他人违章冒险作业罪”中增设了一种行为类型（明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的）
增设危险作业罪
三、关于药品犯罪的修改内容
生产、销售假药罪
生产、销售劣药罪
妨害药品管理罪
不再适用《药品管理法》的规定认定假药
四、关于扰乱公共秩序罪的修改内容
增设袭警罪
增设冒名顶替罪
增设高空抛物罪
增设催收非法债务罪
增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪
增设组织参与国（境）外赌博罪
刑法的制定根据和任务
刑法的制定根据
1. 价值根据－惩罚犯罪，保护人民
【刑法的价值根据】（机能/功能/目的/宗旨）指国家制定和适用刑法时，统率所有刑法功能的最基本的价值目标
【惩罚犯罪】指对任何触犯我国刑法的犯罪分子，都要依照我国刑法追究其刑事责任。
【保护人民】指全面保护人民的利益，既包括代表人民的根本利益和长远的国家利益，也包括人民的当前利益和具体切身利益。
二者是密切联系、有机统一的，前者是刑法制定的直接目的，后者是最终目的
观点句
惩罚犯罪和保护人民是一个密不可分的有机整体，惩罚犯罪是为了保护人民；要保护人民，也必须惩罚犯罪。
惩罚犯罪是刑法本身固有的属性，惩罚犯罪是刑法制定的直接目的。
刑法体现的是广大人民的意志，是为人民的利益服务的，刑法的最终的目的是保护人民。
2. 法律根据－宪法
刑法必须以宪法为根据，并服从于宪法的一般原则，刑法的任何规定都不得与宪法相抵触，否则将归于无效。刑法立法不能违宪，适用刑法、行刑中适用刑法、解释刑法等均不能违宪。
3. 实践根据－我国同犯罪作斗争的具体经验和实际需要
刑法的任务
2′中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
第一，保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度
第二，保护社会主义经济基础
第三，保障公民的各项基本权利
第四，维护社会各方面的管理秩序
刑法的体系与解释
刑法的体系
从广义刑法而言，刑法的体系指的是各种刑法的组成与结构。
从狭义的刑法而言，刑法的体系是指刑法典的组成和结构。
1. 我国现行刑法典的篇章结构：编、章、节
2. 我国现行刑法典的条文结构
条文形式结构：条、款、项
兜底条款
【兜底条款】指刑法规定的，以“其他”表述为标志的，将所有其他条款没有包括的、难以包括的以及目前预测不到的，都包括在其中的一项立法技术，比如“有其他特别严重情节的”等描述。
意义
兜底条款存在的意义主要是为了应对社会的快速变迁，为了保障刑法的稳定和灵活适用。在适用兜底条款裁断案件的时候，应当遵循罪刑法定原则所要求的成文以及在字面含义内解释的要求。
兜底条款和罪刑法定原则是对立统一的关系
一方面，兜底条款虽然也是明文规定的，但与其他条款相比具有模糊性，与罪刑法定相对立。另一方面，适用兜底条款对案件进行裁判时，应当遵循罪刑法定原则，对兜底条款的解释不得超出刑法用语可能的含义范围，不得类推解释。
条文内容结构
一般结构
特殊结构：但书—作用
（1） 但书表示对前段的排斥（刑法第13条，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪）
（2） 但书表示对前段的例外（刑法第8条，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外）
（3） 但书表示对前段的限制（刑法第73条第1、2款，但是不得少于两个月）
（4） 但书表示对前段的补充（刑法第37条）
刑法的解释
【刑法解释】指国家权力机关、司法机关或者其他机关、社会组织、人民团体、法律专家、学者、司法工作者或者其他公民个人，对刑法规定的含义进行阐明的活动或结论。即各种解释主体对刑法含义的阐明。
刑法解释的目的与意义
（1） 明确立法含义
（2） 统一司法适用
（3） 弥补立法不足
（4） 促进刑法完善
刑法的解释是联结刑事立法与刑事司法的桥梁和纽带
刑法解释的原则
（1） 合法性原则
罪刑法定原则
即对于刑法的解释必须符合宪法和法律的要求。包括解释主体、内容、程序。
具体而言，就是国家权力机关和司法机关 在对刑法进行解释的过程中，不得作出违背刑法基本原则和刑法用语可能的含义的解释，否则就是不合法的。
（2） 有效性原则
对刑法的解释必须由国家特定的机关作岀才能发生法律效力，其他任何组织、单位和个人对刑法所作的解释都是无效的。
（3） 科学性原则
特定机关对刑法的解释必须客观、全面、明确、具体、真 实
（4） 合理性原则
罪刑法定原则
对刑法的解释必须符合刑法之公理、人之常理以及符合维护社会秩序和 促进社会发展的要求
刑法解释的类型
解释效力
有权解释
【有权解释】（法定解释/正式解释/有效解释)指由特定的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对刑法规范的含义及其具体应用中的问题所作的解释。（全人常、最高法、最高检）
立法解释（国家最高立法机关）
解释方式
1. 在刑法中用条文对有 关刑法术语所作的解释
2. 国家立法机关在法律起草说明中所作的解释（有人认为不属于）
3. 对刑法在施行过程中发生歧义的问题由全国人大常委会所作的解释
司法解释（国家最高司法机关）
只适用于审判、检察工作中如何具体运用刑法规范的问题
司法解释理论上不是刑法，但在实践中起了刑法的作用。
学理解释
【学理解释】(非正式解释/无权解释/无效解释)指由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法所作的宣教性、学术性、知识性的解释。
解释方法
1. 文理解释
【文理解释】指对刑法条文的字义，包括单词、概念、术语，从字面含义到语法结构所作的解释，不超过字面含义，既不扩大也不缩小。
（1）字面解释
（2）语法解释
2. 【历史解释】(沿革解释)指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
3. 【目的解释】指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,就以目的解释来最终决定；目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。
4. 论理解释
【论理解释】指按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上对刑法规范所作的解释
（1）【扩张解释】(扩大解释)即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。
与类推解释概念比较
【扩大解释】，又称扩张解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。
【类推解释】，是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形，该解释完全超出了用语可能的含义。
1.联系：二者都是刑法解释方法的类别。
2.区别：
(1)前者未超出用语可能的含义范围，后者已超出；
(2)从是否为立法者本意看，前者一般未超出立法者的本意，后者是解释者自己的主张；
(3)前者未超出国民的预测可能性，后者明显超出；
(4)前者是对规范的逻辑解释，后者是对类似事实的类比；
(5)扩大解释这种方法本身是被允许的，但其解释后的结论不一定具有可适用性，而类推解释是被禁止的，只有有利于行为人的类推解释才被允许。
（2）【限制解释】(缩小解释)即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。
（3）【当然解释】(勿论解释)即刑法条文的规定虽未包括某一事项，但已规定的目的、事物的属性和形式逻辑将该事项当然包括在该规范适用范围之内的解释。
（4）【反对解释】（反面解释）即根据刑法条文的正面表述，推导其对应的反面结论也应成立的解释方法。
例如，《刑法》第50条前段规定，“判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满两年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。 反对解释适用情况:法条所确定的条件为法律效果的全部条件+法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
（5）【补正解释】即根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况。
按顺序解释
争议问题
积极刑法观
积极刑法观主张通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要。
消极刑法观的基本观点是，立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪，不能扩大犯罪圈。
还存在✓折中刑法观，主张在刑事立法时，既要充分考虑打击犯罪的需要，又必须采取特别谨慎的态度，始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围，在对罪名和刑罚的设定上，都应当是适度的，防止刑法的扩大适用。
eg帮助犯的正犯化
保护手段的终极性要求当其他手段无法发挥作用时候，刑法就应该起到自己的作用。针对国恐犯罪等危害性极大的犯罪，对其立法不能再坚持谦抑性，而是应当以保护社会大多数人的利益为基本立足点，为了实现这个根本目的，刑法的提前介入就拥有了正当性。
对于危险性不大、危害结果不严重、风险性不高的犯罪活动的立法，应当坚持谦抑性。应以坚持刑法的范围是内缩的为根本立足点，避免刑法的提前介入，应当审慎进行立法活动。
积极刑法观的突出特征便是预防主义倾向。预防总是与无限制相联系，具有不确定性和难以捉摸的特性，具有与生俱来的“越早越好”的内在扩张逻辑。这种逻辑会威胁和改变法治国家的核心价值，模糊刑法干预社会的应有界限，其所隐含的巨大法治风险和运行成本，使其不能当然成为值得国家优先选择和提倡的制度。
预防性刑法与刑事责任的前置化
预防性刑法：网络犯罪、恐怖主义、环境污染、生产事故、道路交通事故、重大传染疾病等日益威胁社会安全。为了应对上述威胁，各国刑事立法活动日趋活跃，以预防风险理念为导向的预防性刑法观逐渐渗透刑法体系，使得刑法介入法益保护的时点日趋前置。刑法介入时点的前置化，体现出积极防控社会风险、维护社会安全的预防性刑法的特征。预防性刑法，是相对传统刑法而言的，它不严格强调将现实的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础，而是着眼于对潜在法益侵害危险的防范，从而实现对法益的事前保护。
但是，预防性刑法同时潜藏着不可忽视的风险。
在立法层面，过度强化预防性刑法在社会治理中的作用易滋生过度刑法化隐忧；（刑法作为其他法的保障法和最终保护手段）
在司法层面，犯罪认定标准的模糊化潜藏着司法恣意的危机；（风险本身是模糊的）
在理论层面，放松对国家刑罚权的限制易导致刑法社会保护与人权保障机能的失衡。
为了应对预防性刑法潜在的风险，需要为预防性刑法设置合理的边界。