刑法总论4—犯罪概念

刑法总论4—犯罪概念，主要内容：犯罪的本质、犯罪概念和13条但书、犯罪的三大特征、犯罪的法定分类和学理分类。

刑法总论4—犯罪概念

说明

符号说明

背诵

精确背诵

关键词背诵

不用背，理解

非常重要

重要/答题素材

知道，了解

重要概念

概念形式 ： 【A】指xxxxx

判断题考点/容易混淆

不重要

×可以略过

+一些补充/拓展内容

eg举例

作者说

不同课程或参考书的体系基本一致，标注的重点可作参考

4犯罪概念

犯罪的本质

【犯罪的本质】指刑法是基于什么原因将某种行为规定为犯罪

西方国家关于犯罪本质的观点

(1)费尔巴哈认为犯罪的本质是对法所赋予的权利的侵犯(权利侵害说)

✓(2)毕伦鲍姆认为犯罪是对法所保护的利益的侵害（法益侵害说）

✓(3)麦耶认为犯罪是对文化规范（人们日常生活的宗教、道德、风俗等）的违反(规范违反说)

(4)夏弗斯塔茵认为犯罪是对义务的违反(义务违反说)

✓(5)战后日本学者认为犯罪既是对法益的侵犯，也是对社会伦理规范的违反（综合说)

都认为犯罪是超阶级的现象（阶级和历史局限性）

现在最有影响的是(2)(3)(5)

近年来存在法益侵犯说（结果无价值）与规范违法说（行为无价值）的对立，前者重客观，后者重主观。坚持前者则要行为已侵犯了法益或己威胁法益才能入罪，坚持后者则只要行为体现了恶、对法律规范违反，哪怕不会侵犯法益也可入罪。

马克思主义关于犯罪本质的论述

犯罪是反对统治关系的斗争，是孤立的个人反对统治关系的斗争。犯罪和现行的统治都产生于相同的条件，犯罪不仅仅是对法律的破坏，传统刑法观点认为犯罪的本质在于侵犯了统治阶级的统治利益和统治秩序。

犯罪的概念和特征

犯罪的概念

犯罪概念类型

1. 形式概念：只从法律表现形式上给犯罪下定义。（犯罪是违反刑法，应受刑罚惩罚的行为）

2. 实质概念：从犯罪的社会属性或者社会属性和法律属性相结合的角度给犯罪下的定义。边沁一（犯罪就是给社会造成痛苦大于快乐的邪恶行为）

3. 混合概念：不仅揭示了犯罪的本质特征，同时也表明了犯罪的法律特征。（前苏联、我国）

我国刑法中的犯罪概念

13′一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

对于但书的理解

1. 但书的地位

但书部分的规定不是可有可无的，它是对我国刑法中所规定的犯罪概念的重要补充，因而成为犯罪概念中不可分割的重要组成部分。

2. 但书的作用

（1） 但书表示对前段的排斥（刑法第13条，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪）

（2） 但书表示对前段的例外（刑法第8条，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外）

（3） 但书表示对前段的限制（刑法第73条第1、2款，但是不得少于两个月）

（4） 但书表示对前段的补充（刑法第37条）

3. 具体理解

(1)“不认为是犯罪”的行为必须具备“情节显著轻微”和“危害不大”两个要件，即必须从主客观情况进行整体考量。

(2)“不认为是犯罪”意味着刑法从根本上就认为此类行为就不是犯罪，而不能理解成已经构成犯罪，而不作为犯罪来处理。

(3)要把但书与刑法第37条规定的免于刑事处罚区别开。后者是已经构成犯罪，只是在刑罚上可以免于处罚，性质完全不同。

13条但书体现✓惩罚犯罪、保护人民原则、罪刑法定原则

犯罪的特征

犯罪概念及其与罪刑法定原则的关系 在我国，对什么样的行为定罪处罚才符合罪刑法定原则，其最基本、最核心的标准是《刑法》第13条关于犯罪概念的规定，即看一个行为是否同时具备一定的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性。

犯罪的基本特征

1.严重的社会危害性（本质特征）

【严重的社会危害性】即犯罪是严重危害社会的行为。社会危害性既是犯罪的首要特征，也是犯罪的本质特征。

含义界定

（1） 从犯罪的阶级本质属性上，犯罪的社会危害性就是某种行为在一定历史时期内对统治阶级的利益和统治秩序造成的损害。

（2） 从犯罪的法律表现形式上，犯罪的社会危害性就是指某种行为对刑法所保护的社会关系造成这样或者那样的损害。

社会危害性的表现形式

侵害的后果

【现实性危害】犯罪行为的发生对国家和人民的利益己经造成实际的损害。

【可能性危害】犯罪行为的虽未给国家和人民的利益造成实际损害，但是已经给国家和人民的利益构成了重大的威胁。

表现形态

【物质性危害】指行为人的行为改变了其侵害对象的原状、性能和关系所造成的物质性损害，诸如伤害健康、毁坏财物、侵犯所有权、破坏经济秩序等即属此列，是可以具体计算和度量的有形损害。

【非物质性危害】指行为人的行为给国家机关、社会组织、家庭与个人的正常活动、威信和名誉、人格和心理造成的非物质性损害。

2.刑事违法性（法律特征）

【刑事违法性】即犯罪是违反刑事法律规范的行为。刑事违法性是犯罪的法律特征，也是评价某种行为能否构成犯罪的法律标准。

具体而言，是指行为人违背刑法规范的要求，实施了为刑法所禁止的行为（作为），或者拒不实施刑法命令实施的行为（不作为）而严重违反了刑事法律义务而具有的特性。

补充：刑事违法性与犯罪构成的关系

刑事违法性需要建立在犯罪构成的基础之上，违反刑法指行为符合刑法总则和分则规定的某个罪的犯罪构成要件。

但不能认为只要违反刑法就构成犯罪，一是因为我国犯罪概念既定性又定量，二是因为社会变化，刑法认为是犯罪的行为现已不具社会危害性或不具有严重的社会危害性应出罪。

3.应受刑罚处罚性（犯罪的法律后果）

在刑法理论上和司法实践中，应不应受刑罚处罚与需不需要给予刑罚处罚是两个不同的概念,切忌将二者混为一谈（罪与非罪）

【应受刑罚处罚性】即犯罪是应受刑罚处罚的行为，应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果，也是犯罪不可缺少的特征

该特征是犯罪行为区别一般违法乱纪行为以及某些不道德行为的标志。

三者关系

1.社会危害性与刑事违法性

（1） 社会危害性是刑事违法性的前提和基础，刑事违法性是社会危害性的法律表现，一般二者一致。但在社会发生了变化，或立法疏漏时，二者就可能不一致。

（2） 行为违反刑法但已不具社会危害性，司法机关应按犯罪的本质特征定其无罪，具有严重社会危害性但刑法未规定是犯罪不应定罪。

2.三特征之间的关系

(1)行为具有严重的社会危害性是犯罪的最本质特征，是刑事违法性和应受刑罚处罚性的前提和基础。

(2)刑事违法性是社会危害性的法律表现，是联结犯罪的社会危害性和应受刑罚处罚性的桥梁和纽带。

(3)应受刑罚处罚性是犯罪的社会危害性和刑事违法性的必然结果。

具有社会危害性和刑事违法性的行为，还需考察是否具有应受刑罚惩罚性。“应受刑法惩罚性”并不是传统理论所理解的，为社会危害性和刑事违法性所派生出来的“附属物”，而是既与其他两个特征相关联又能独立体现罪刑法定原则的基本特征。也就是说，具有前两个特征的行为，可能因立法关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定、刑法关于空间效力和时间效力的规定、刑法关于追诉时效等规定而不认为是犯罪。

犯罪的分类

理论分类

1.判断是否为犯罪的根据

自然犯

【自然犯】(刑事犯)指违反公共善良风俗和人类伦理，由刑法典或者单行刑事法律所规定的传统性犯罪。

特征

违反人与人之间基本的行为规范（自体恶)，在任何社会一般都会将其规定为犯罪。

法定犯

【法定犯】(行政犯)指违反行政法规中的禁止性规定，并由行政法规中的刑事罚则（附属刑法的一种)所规定的犯罪

特征

阶级性明显、且随统治阶级的政策变化而变化（法律规定恶）。

2.主体要件

【身份犯】指法律规定以行为人特定身份作为定罪或者量刑依据的犯罪。

特殊身份

（1） 公共职务上规定主体特殊身份

国家机关工作人员，国家工作人员，司法工作人员，国有公司、企事业单位负责人，军人，邮政工作人员

（2） 特定工作或业务规定

与公共安全有关的人员、与市场经营有关的人员

（3） 特定法律义务

纳税人、扣缴义务人（逃税罪、抗税罪）；家庭成员、负有抚养义务的人（遗弃罪、虐待罪）等

（4） 特定法律关系

证人、鉴定人等诉讼参与人（伪证罪）；在押罪犯案件当事人（脱逃罪、组织越狱罪）；监护人、看护人（虐待被看管人员罪）

【非身份犯】指身份犯以外的，刑法对犯罪主体条件未作特别限定的犯罪。

不具有特殊身份的主体也可以成立身份犯（共同犯罪）

3.犯罪既遂标准

行为犯

【行为犯】指以侵害行为之实施完毕为成立犯罪既遂条件的犯罪。

举例

煽动国家分裂罪；诬告陷害罪；伪证罪；偷越国（边）境罪；生产、销售有毒有害食品罪；生产、销售假药罪

行为犯存在未遂形态

比如，销售假药罪。行为人系医疗机构工作人员，从不正规渠道购入了一批假药，放置柜台用于销售还未卖出便被公安机关控制。根据司法解释的规定可以将该行为认定为系“销售”，因此构成犯罪并无疑问。如果按照行为犯实行了行为则为既遂，则前述行为构成销售假药罪既遂。

但是，第一，行为犯行为有一个循序渐进过程。从常理来看，只有完成了交易才是最终完成了销售这一行为，因为销售行为不是即时行为，而是一个过程行为。 第二，本罪侵犯的法益是国家药政管理制度和公民的生命健康权。购入假药销售侵犯了国家药政管理制度，同时也有侵犯公民生命健康权的现实风险，但前述行为还未达到侵犯公民生命健康权的紧迫性程度，因为已处于司法机关控制之下而无法完成。 第三，从罪责刑相适应的角度考虑，储存100瓶假药用于销售和已经销售了100瓶假药所导致的法益侵害性程度显然不同，如果这两种情况下均认定为犯罪既遂，则无法体现公平性。

因此，前述案件情况认定为未遂更为合理，且司法实践中也基本持这种观点。由此我们得出了一个结论：销售假药罪是行为犯，但其存在未遂形态。也就是说行为犯存在未遂形态。

结果犯

【结果犯】指以侵害行为产生相应的法定结果为构成要件的犯罪，或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪。

包括过失犯和既遂犯

举例

交通肇事罪、过失致人死亡罪、玩忽职守罪等过失犯罪；生产、销售劣药罪

故意杀人罪；盗窃罪；贪污罪；敲诈勒索罪

4.构成要件

实害犯

【实害犯】指以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪。

举例

过失毁损交通工具罪

危险犯

【危险犯】指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。

举例

具体危险犯

破坏交通工具罪

抽象危险犯

非法制造、买卖、运输、邮寄储存枪支、弹药、爆炸物罪

危险驾驶罪前三款

行为犯与抽象危险犯

西政考研初试中，将行为犯等同于抽象危险犯进行理解，虽有瑕疵，但问题不大。

抽象危险犯与具体危险犯

概言之，具体危险犯是“环境+行为=危险”，一个行为能否构成危险，不仅取决于行为自身，还必须结合行为时的时间地点和方式等外部因素。如在人口密集区纵火的行为构成放火罪，但若是在荒郊野外之地放火则不能构成放火罪。抽象危险犯则是“行为=危险”。也即是说一个行为通常被默认为在大多数情况下能构成抽象的危险。

概念

【抽象危险犯】指将行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成了抽象危险状态作为犯罪成立标准的犯罪形态。

【具体危险犯】指危险犯的危害内容已由刑法加以规定，具体的危险状态有其相应的实害结果。

危险状态

“危险状态”实质上属于一种危害结果，指危害行为可能引起危害公共安全实害结果发生的客观事实。

在认定一个行为是否导致了“危险状态”时，应着重考虑下列因素：

①实施危害行为所使用的方法、危害行为指向的对象；

②危害行为的实行程度；

③实害结果发生的现实可能性；

④危害行为是否有导致实害结果发生的属性。

1.联系

都是以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪，都具有社会危害性；是犯罪学理上的一种分类。

2.区别

（1） 刑法规定方式不同

具体危险犯，刑法常会作出系何种危险状态的规定。

《刑法》所规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪，刑法要求足以造成严重的食物中毒或者其他严重食源性疾患，危害人体健康。

抽象危险犯不会规定相应的具体危险结果。

但不能由此得出如果刑法未规定具体危险结果就认定为抽象危险犯的结论。

（2） 危险状态有无相应的实害结果不同

具体危险犯的具体危险状态刑法均规定了相应的实害结果。即使有的罪名刑法只是泛泛规定了“危害公共安全”，但只要对该罪危险结果和实害结果规定了不同的法定刑，即可认定为具体危险犯。

抽象危险犯，未对其规定相应的实害结果。

（3） 既未遂标准不同

具体危险犯是必须出现法定的足以造成实害结果发生的危险状态。如果行为人着手实施了法定危害行为，但未出现法定危险状态则属于具体危险犯的未遂。

对于抽象危险犯而言，一般只要行为人在法定的地点或者以法定的方式实施完毕侵害行为就属于既遂，不存在未遂状态。

（4） 法官是否负有审查责任不同

对于具体危险犯，法官必须根据案件事实，考虑行为时具体环境、地点、包含引起危害结果的原因力和行为后状况等因素，从而确定具体危险状态是否已发生。

而抽象危险犯，法官无需证明危险状态已出现就可以认定犯罪既遂。如“非法携带危险物品危及公共安全罪”。

实害犯与危险犯

【实害犯】指以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪。

【危险犯】指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。

5.实害结果与犯罪终了的关系

【即成犯】指一旦发生结果，犯罪行为便终了，法益受侵害的状态也同时消灭的犯罪。如故意杀人罪。

【状态犯】指一旦发生结果，犯罪行为便终了，但法益受侵害的状态仍在持续的犯罪。如盗窃罪。

【持续犯】指结果发生后，犯罪构成符合性仍然持续的犯罪，即原则上行为一经实施即构成犯罪，但犯罪行为和不法状态均在较长时间内同时持续。如非法拘禁罪。

立法分类

1. 侵害法益

【政治犯罪】（国事犯罪）犯罪危害的是国家的政权、社会制度和安全

【普通犯罪】相对于国事犯罪而言，属于普通犯罪

2. 犯罪人主观罪过

【故意犯罪】指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪。

【过失犯罪】指行为人应当预知自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的犯罪。

3. 法律规定是否是告诉才处理

【亲告罪】指告诉才处理的犯罪。

1、侮辱罪(侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外);

2、诽谤罪(诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外);

3、虐待罪(虐待行为致被害人重伤、死亡的的除外);

4、暴力干涉婚姻自由(该暴力行为导致被害人死亡的除外);

5、侵占罪（绝对的亲告罪）

【非亲告罪】指刑法没有明文规定为告诉才处理的犯罪。

4. 刑法规定的法定刑的量刑档次

【基本犯】指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。

【加重犯】指刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪。

加重犯又可以分为结果加重犯和情节加重犯。

同一罪名可能既有情节加重又有结果加重犯

【减轻犯】指刑法分则条文以基本犯为基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。