初创（转型）时期的近现代法制

法律硕士考试中国法制史，近代法律史清末部分（清末至民国前夕），有预备立宪、修律活动、司法制度的变化，后续继续更新。

转型时期的近现代法制：清末至民国前夕

• 预备立宪
  • 背景和指导原则
    • 背景：内有民族矛盾，外有列强入侵
    • 指导原则
      • 大权统于朝廷，庶政公诸舆论
      • 主要目的：拉拢、敷衍改革立宪派，同时获得帝国主义支持，稳固清朝政权
      • 主要措施
        • 奠定基础：官制改革
          • 中央
          • 地方
          • 主要影响：强化满族的中央集权，锐化满汉矛盾，加速清朝灭亡
      • 计划时间：1916年实现君主立宪（实则1913年）
  • 1908年：《钦定宪法大纲》
    • 主要内容
      • 清政府颁布的宪法性文件
        • 第一部分宣示皇权至高无上
        • 第二部分摘录臣民权利与义务（部分来源于日本宪法）
      • 主要地位
        • 中国历史上第一个宪法性文件
    • 历史意义
      • 完美体现了立宪的指导原则
      • 启发民智，培养近代法律意识具有一定意义
  • 咨议局和资政院
    • 咨议局
      • 备注： 1、议定事项的决定权在本省督抚手上，督抚不仅具有决定权，同时对咨议局还有监督、奏请解散等权利 2、咨议局具有地方议会的性质，议员资格严苛，只有绅士、地主、大商人、学姐的头面人物才有成为议员的资格
      • 地位：地方咨询机关
      • 权限
        • 讨论本省的兴革事宜以及关于选举事项的咨询等
    • 资政院
      • 备注： 1、资政院决定权由皇帝定夺，同时皇帝可以停止或解散资政院
      • 地位：中央咨询机关
        • 具有近现代国家议会的性质
      • 权限
        • 决议国家年度预算、修订法典、修改“特旨”交议事项等
      • 人员组成
        • 钦选
          • 皇帝指定，多为宗室贵族或者达官显贵
        • 民选
          • 在咨议局中产生，但是须由各省督抚圈定
      • 灭亡
        • 1912年
      • 主要意义
        • “形式上”具有国会性质
        • 议员半数未民选，开民意参与中央政治之先河
        • 表决方式打破以往一人决策的专制传统
        • 《十九信条》是民意机关通过的第一部宪法性文件
      • 代表产物
        • 《十九信条》
          • 性质：临时宪法
          • 主要特征：依旧强调皇权，对民意权利只字不提
    • 主要影响：是君主专制对资产阶级作出的让步和妥协，是民主立宪迈开的第一步
• 修律活动
  • 主要修律思想
    • 中外通行，有裨治理
      • 修律要吸收西方先进的近现代法律形式和法律制度
      • 修律不能违背中国传统的伦理纲常
    • 主要背景
      • 西方列强入侵使中国领事裁判权遭到剥夺
        • 形式上：外国以“国内法制水平过于低下”为由，以修法之名义“归还”中国领事裁判权
        • 实质上：政治问题的核心不在于法律本身，在于国家实力
      • 国内革命运动对变法自强的呼声愈发强烈
    • 根本目的
      • 维护并巩固君主专制统治
  • 修订法律馆
    • 性质：法律修订机关
    • 主要修订人：沈家本
    • 主要贡献
      • 进行了大量删定旧律、制定新法的活动，开启了中国传统法律近代化的道路
    • 主要代表作
      • 《大清现行刑律》
        • 性质：过渡性法典
        • 主要内容
          • 保留“刑名”作为总则
            • 取消六部篇，依照性质将条款分为30门
          • 保留“诸法合体”的体制
            • 纯民事性质的案件不再科刑
          • 保留”十恶“
            • 增设妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元以及破坏交通、电讯的犯罪
          • 保留“例律合编”
            • 《大清现行刑律》刑罚主要内容
              • 罚金
              • 徒刑
              • 流刑
              • 遣刑
              • 死刑
            • 相较之前的变动
              • 删除了酷刑与缘坐制度
      • 《大清新刑律》
        • 主要意义
          • 中国第一部近代意义上的刑法典，是清末修律的代表作
        • 主要创新
          • 抛弃“诸法合体”的传统形式，吸收并采纳西方刑法典的体例
            • 总则
              • 介绍犯罪与刑罚的一般原则以及法的适用范围
            • 分则
              • 以罪名为章名，规定了犯罪构成要件和法定量刑幅度
          • 采用近代刑罚体系，规定刑罚分为主刑与从刑两种
            • 主刑
              • 死刑（绞刑）
              • 无期徒刑
              • 有期徒刑
              • 拘役
              • 罚金
            • 从刑
              • 褫（chi）夺公权
              • 没收
          • 引入西方刑法原则和刑法学通用术语
            • 罪刑法定原则+平等原则
              • 取消了“十恶”、八议等法律原则
            • 采用既遂、未遂、正当防卫等西方国家通用术语
            • 在各省设立感化院，对少年犯进行惩治教育
          • 调整了部分罪名
            • 谋反改为内乱罪
            • 新增国交、外患等方面的罪名
        • 主要限制
          • ”礼法之争“使得该法律增设《暂行章程》5条，具有浓厚的礼教色彩
          • 公布后清朝灭亡，并未正式施行
            • 备注： 1、实际上，《大清新刑律》在民国时期经过删减，曾作为《暂行新刑律》而成为民国时期的刑事基本法，直到1928年《中华民国刑法》施行才失效
      • 《大清民律草案》
        • 修订主体
          • 修订法律馆
          • 松冈丞义
          • 礼学馆
        • 最终结果：处于草案，未能颁布
        • 主要内容
          • 立法原则
            • 采用各国通行的民法原则
            • 以最新最合理的法律理论作为理论指导
            • 考虑中国本土情况
          • 制定体系
            • 前三编参考德、日、瑞士民法典，体例取自德国民法典
              • 总则
                • 确立私有财产神圣不可侵犯、契约自由等基本原则
              • 分则
                • 债权编
                  • 规定了债权的基本内容与当事人的基本权利和义务
                • 物权编
                  • 针对各种形式的财产权的法律保护以及财产使用的内容等
            • 后两编“固守国粹”为主（礼学馆制定）
              • 在中国传统社会的礼教民俗的指导下设立的符合中国旧社会的亲属编与继承编
          • 主要影响
            • 消极影响：前后两编内容以及风格迥异，与中国实际严重脱节
            • 积极影响：作为中国历史上第一部民法典草案，对后世的民事立法产生了重大影响
  • 主要矛盾：礼法之争
    • 矛盾主体
      • “礼教派”
        • 代表人物：张之洞、劳乃宣
        • 主要主张：将法律与中国传统礼教结合在一起
      • “法理派”
        • 代表人物：沈家本
        • 主要主张：大力引进西方近代法律理论和制度
    • 矛盾焦点
      • “干名犯义”的存废
        • “干名犯义”
          • 指的是子孙控告祖父母、父母的行为
      • 关于“存留养亲”
      • 关于“无夫奸”与“亲属相奸”是否纳入有罪论
      • 关于“子孙违犯教令”
      • 关于子孙是否有权对尊长使用正当防卫权
    • 斗争结果
      • “法理派”妥协，附《暂行章程》五条于《新刑律》之后
    • 主要意义
      • 对传播近代法律思想和理论起到了一定的积极作用
  • 商事立法及其特点
    • 制定历程
      • 阶段一（1903~1907）
        • 代表作品
          • 《大清钦定商律》等
        • 制定人员
          • 袁世凯、伍廷芳、载振
        • 主要特征
          • 法条内容简单
          • 门类不齐全，不能满足实际需要
      • 阶段二（1907~1911）
        • 修订人员
          • 修订法律馆
          • 日本法学博士志田岬太郎
        • 代表作品
          • 未颁行
            • 《大清商律草案》
            • 《改订大清商律草案》
              • 备注： 1、《改订大清商律草案》是基于原《钦定大清商律》的修改与取代，于1910年提出 2、《大清商律草案》则是在1908年修订，直到1913年颁布
          • 已颁行
            • 《破产律草案》
            • 《保险规则草案》
            • 《银行则例》
            • 《银行注册章程》
        • 修订结果
          • 尚未实现取代《钦定大清商律》（清朝灭亡）
          • 标志着商法修订趋于成熟化
    • 主要特点
      • “模范列强”“博稽中外”位主要立法原则
        • 模仿西方资本主义商法的同时，兼容并蓄了我国的商事习惯
      • 在法典编纂结构和立法技术上，照顾商事活动简便性以及敏捷性要求，以宽为主
      • 带有半殖民地地法律烙印
      • 主要意义
        • 客观上基本适应了当时社会经济发展的要求
        • 是中国近代商事法律立法的开端
  • 法院组织法与诉讼法
    • 主要核心：建立与行政分立的新司法体制
    • 主要代表作
      • 法院组织法
        • 《大理院审判编制法》
          • 确立内容
            • 明确了民刑分理的基本原则
            • 确认司法独立原则
            • 规定不同审级的审理方式
              • 四级三审制度
              • 审判机构
                • 中央：高等审判厅
                  • 设置于京师以及各省省会
                  • 主要构成
                    • 刑事庭
                    • 民事庭
                    • 审判庭实行合议制
                • 地方审判厅
                  • 设置权限：京师、直隶府、直隶州各设置一所
            • 引进了西方司法监督制度
        • 《法院编制法》
          • 制定者：沈家本
          • 主要贡献
            • 引进西方诸多法制原则，如审判独立、公开审判、民刑分理、审检分立等
              • 备注： 1、“审检分立”原则：指的是审判权、检察权分立。实质是将古代的监察机关大理寺、都察院的审判权进行独立
      • 诉讼法
        • 《刑事民事诉讼法草案》
          • 设定目的
            • 将裁判、诉讼都有法可依
            • 有助于收回治外法权
          • 主要内容
            • 区分民刑诉讼
            • 建立陪审制度
            • 实行律师制度
          • 主要影响
            • 吸收了诸多西方的诉讼原则
              • 与中国传统的诉讼审判原则和制度格格不入，遭到了各地军阀反对
        • 《大清刑事诉讼草案》
          • 制定者：冈田朝太郎
          • 主要贡献：西方诉讼原则和制度
        • 《大清民事诉讼法律草案》
          • 主要贡献
            • 确立了全新的民事诉讼审判制度模式
            • 是中国历史上第一部法典化的民事诉讼法草案
  • 主要特点
    • 在立法指导思想上
      • 吸收西方的法律制度形式，坚持中国固有制度内容
    • 内容上
      • 坚持君主专制以及伦理纲常，肯定并维护专制统治
      • 大量引进西方法律制度、理论、原则和法律术语
      • 导致保守的内容与先进的近代法律形式同时出现在新修订的法律法规中
    • 在法律编纂形式上
      • 从功能与法学部门的角度新修订了法典和法规，打破了“诸法合体”的形式
    • 实质上
      • 是在保持君主政体的前提下进行的，不能反映人民群众的要求和愿望
      • 没有真正的民主形式
  • 历史意义
    • 导致中华法系解体
      • “两个冲击”
        • “诸法合体”受到冲击
        • “伦理量刑”受到冲击
    • 为中国近代化奠定基础
      • 清末大规模修法，为后世的南京政府与与北洋政府近代法律制度发展提供了条件
    • 客观引进和传播了西方近现代法律学说与法律制度
    • 推动了中国资本主义的发展与法学教育近代化
• 司法制度的变化
  • 领事裁判权的变化与会审公廨
    • 领事裁判权
      • 主要定义：是指一国通过其驻外领事等对另外一国之内的本国国民按照本国法律行使司法管辖权
      • 近代中国现状
        • 一系列不平等条约丧失该项“治外法权”
      • 外国在华领事裁判权
        • 主要内容
          • 中国人与享有领事裁判权国家的侨民之间的民事和刑事诉讼案件
            • 被告主义原则适用法律与实行适用法律
          • 享有领事裁判权的国家侨民之间在中国发生的诉讼案件
            • 所属国家领事法院或者相应机关处理
          • 不同国家侨民之间的争讼
            • 一般适用被告主义原则
            • 中国官员不得过问
          • 享有领事裁判权的国家的侨民与非享有领事裁判权的国家的侨民之间的争讼案件
            • 一般适用被告主义
            • 若后者是被告，使用中国地方官府或者司法机关管辖
        • 确立时间
          • 1943年
        • 确立标志
          • 《中英五口通商章程》签订
          • 《虎门条约》签订
    • 会审公廨
      • 主要内容：又称会审公堂，是指清政府在租界内设立的特殊审判机关
        • 备注：实际上是领事裁判权制度的延伸
      • 确立时间
        • 1864年
      • 主要职能
        • 名义上：作为租界内的基层法庭，审理中国人之间以及中国人为被告的案件
        • 实质上所有审判权均为外国人操纵
    • 主要意义：是帝国主义列强干涉中国内政，操纵中国司法的重要手段，严重破坏了中国司法主权，使得中国人丧失司法主权
  • 司法机构的调整
    • 刑部改法部
      • 法部职能
        • 长官全国司法行政事务
      • 地方：改按察使司为提法使司
        • 主要职能：负责地方司法行政与监督工作
    • 改大理寺为大理院
      • “四级审判制度”
    • 实行审检合署
      • 审判厅内设置相应的检察厅
        • 对刑事案件进行侦查
        • 可以参与民事案件，充当诉讼当事人或者公益代表人
  • 诉讼审判制度的改革
    • 主要内容
      • 诉讼程序上实行四级三审制度
      • 规定了刑事案件的公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及其代理制度、证据制度、保释制度等
        • 承认律师辩护的合法性
      • 审判制度上，允许辩论，实行回避、审判公开等，明确了审判等程序，并且吸收了西方国家一系列司法原则
        • 备注： 1、上述改革均未实施
      • 初步规定了法官以及检察官考试任用制度
      • 改良监狱及狱政管理制度