民法典司法解释中的保证规则（2021-3-4)

根据《民法典》“保证合同”一章及《担保解释》“一般规定”、“保证”的规定整理。保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

保证规则整理 （MF=民法典； JS=担保解释）

• 概念、性质
  • 概念
    • 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。（MF681)
  • 从属性
    • 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。（MF682.1)
      • 效力从属性
        • 金融机构开立的独立保函，按相应司法解释。(JS02.2)
        • 担保独立性的约 定无效（JS02.1)
          • 内容：在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同， 或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。
          • 效果
            • 主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力。
            • 主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效。
              • 但是法律另有规定的除外。
      • 责任从属性
        • 约定保证责任大于债务人责任的，担保人仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任（JS03.1)
        • 实际承担超出债务人责任的，就超出部分，不得向债务人追偿，可以要求债权人返还。（JS03.2)
• 保证合同 的形式
  • 单独订立的书面合同（MF685.1）
  • 债权债务合同中的保证条款（MF685.1）
  • 第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。（MF685.2）
  • 第三人提供承诺 文件是否是保证
    • 第一，看承诺文件中的文字表述。 第二，看承诺文件中有无保证期间的约定。 第三，看承诺文件中有无主债务人应当先承担责任的意思表示。 第四，看承诺文件中是否有其承担责任后有权向债务人追偿的意思表示。 第五，看承诺文件中有无从属性的约定。 第六，按照承诺文件所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定承诺文件的性质。
    • 第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，应当认定为债务加入。（JS36.2)
    • 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，应当依照保证的有关规定处理。（JS36.1) 难以识别的是债务加入还是保证的，按保证。（JS36.3)
    • 不能归入债务加入或保证的，依据承诺文件约定。（JS36.4)
• 保证人的 资格(影 响效力）
  • 特别法人
    • 机关法人
      • 不得为保证人（MF683.1）
        • 担保合同无效(JS05.1)
      • 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的可以为保证人（MF683.1）
    • 居民委员会、村民委员会提供担保
      • 担保合同无效(JS05.2前半句)
      • 村民委员会特定情形下有效 (JS05.2后半句)
        • 条件1：代行村集体经济组织职能
        • 条件2：且依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保。
  • 以公益为目的的非营利法人、 非法人组织不得为保证人（MF683.2）
    • 担保合同无效。(JS06.1）
    • 2个例外（非保证） （JS06.1但书）
      • 为担保价款或者租金实现而在公益设施上保留所有权。
      • 公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
  • 登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构可以提供担保。(JS06.1）
  • 公司
    • 一般规定
      • 法定代表人越权担保
        • 善意 （JS07.3)
          • 相对人在订立担保合同时不知道且 不应当知道法定代表人超越权限。
            • 相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，构成善意。
            • 公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
        • 效力
          • 相对人善意
            • 担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任。（JS07.1.1)
          • 相对人非善意
            • 担保合同对公司不发生效力；赔偿责任，参照适用解释第十七条。（JS07.1.2)
        • 后果
          • 担保造成公司损失，法定代表人对公司承担赔偿责任.（JS07.2)
        • 法定代表人以公司名义加入债务的，认定该行为的效力，参照公司为他人提供担保的有关规则处理。（JS12）
      • 3种情形 直接有效 （JS08.1)
        • （一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保。
        • （二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保（上市公司除外）。
        • （三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意（上市公司除外）。
    • 上市公司
      • 按是否根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会 或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同
        • 根据的，合同有效，公司承担担保责任。（JS09.1)
        • 未根据的，合同对公司不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任。（JS09.2)
      • 除上市公司以外的其他 准用主体（（JS09.3)
        • 上市公司已公开披露的控股子公司
        • 股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司
    • 一人公司为其 股东提供担保
      • 承担担保责任。（JS10第1句)
      • 后果：股东对公司不能清偿的其他 债务承担连带责任。（JS10第2句）
        • 条件1：公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务。
        • 条件2：提供担保时的股东。
        • 条件3：不能证明公司财产独立于自己的财产。
    • 公司分支机构
      • 公司的分支机构 （JS11.1）
        • [相对人知道或应当知道]未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，公司或者其分支机构不承担担保责任。
        • 相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。[承担担保责任]
      • 金融机构的分支机构 （JS11.2）
        • 在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构承担担保责任。
        • 金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构不承担担保责任。
        • 相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外[承担担保责任]。
      • 担保公司的分支机构 （JS11.3）
        • 未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构不承担担保责任。
        • 相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外[承担担保责任]。
      • 担保无效后的赔偿责任 （JS11.4）
        • 公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。
• 保证合同 的内容
  • 一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务 的期限，保证的方式、范围和期间等条款。（MF684)
    • 仲裁
      • 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。(JS21.1)
    • 管辖
      • 债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。(JS21.2)
      • 债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。(JS21.3)
• 保证合同 无效的后果
  • 实体处理
    • 保证合同被确认无效后，债务人 、保证人、债权人有过错的，应 当根据其过错各自承担相应的民 事责任。（MF682.2))
      • 主合同有效而第三人 提供的担保合同无效 (JS17.1)
        • 债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
        • 担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
        • 债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
      • 主合同无效导致第三人提供 的担保合同无效(JS17.2)
        • 担保人无过错的，不承担赔偿责任；
        • 担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
  • 保证期间继续起作用
    • 债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人可主张不承担赔偿责任。（JS33)
• 保证方式
  • 一般保证
    • 概念
      • 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。(MF687.1)
      • 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。(MF686.2）
      • 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其认定为一般保证。(JS25.1)
    • 特征（先诉抗辩权）
      • 内容
        • 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任(MF687.2)
        • 一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人应承担保证责任的（JS27）。
      • 起诉
        • 债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。（JS26.1前半句）
        • 债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。（JS26.1后半句）
        • 一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。（JS26.2）
      • 保全
        • 债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。（JS26.3）
      • 例外
        • （一）债务人下落不明，且无财产可供执行； （二）人民法院已经受理债务人破产案件； （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。 (MF687.2但书）
    • 撤回起诉或者仲裁申请
      • 一般保证人的先诉抗辩权并没有消灭，如未在期限内再提出，则保证人不承担保证责任。（JS31.1)
  • 连带保证
    • 概念
      • 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。(MF688.1）
      • 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。(JS25.2)
    • 特征（连带责任）
      • 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。(MF688.1）
    • 撤回起诉或者仲裁申请
      • 起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。（JS31.2)
• 保证责任
  • 范围
    • 当事人另有约定的，按照其约定。（MF691后半句）
    • 无约定的，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（MF691前半句）
  • 保证期间
    • 概念
      • 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。（MF692.1）
    • 计算
      • 有明确约定，从约定（MF692.2前半句）
      • 无约定或约定不明，保证期间为主债务履 行期限届满之日起六个月。（MF692.2后半句）
        • 保证期间约定情况
          • 约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；（MF692.2前半句）
          • 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。(JS32)
          • 其他保证期间没有约定或约定不明情形。
        • 主债务履行期限情况
          • 对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算（MF692.3）
    • 一般保证
      • 行使 权利
        • 行使方式
          • 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁(MF694.1前半句)
        • 后果
          • 从保证人拒绝承担保证 责任的权利消灭之日起， 开始计算保证债务的诉 讼时效。(MF694.1后半句)
            • 保证债务诉讼时 效的起算时间
              • 申请执行的
                • 人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算保证债务诉讼时效。（JS28.1.1）
                • 人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的
                  • 自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算保证债务诉讼时效。（JS28.1.2前半句）
                  • 保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的，仍为终本裁定送达债权人之日。（JS28.1.2后半句）
              • 未申请执行即主张保证责任的（MF687.2但书）
                • 自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算保证债务的诉讼时效。（JS28.2）
            • 主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任
              • 保证人不知道或者不应当知道的，不承担保证责任。（JS35前半句) 以下分支根据杨永清文章
                • 债权人就应当向保证人如实告知主债权的诉讼时效已经解届满的事实，否则，就构成欺诈，享有法定的撤销权。
                • 主债务人主动找的保证人，那么主债务人也应当如实告知主债权的诉讼时效已经解届满的事实，否则，也构成欺诈，享有法定的撤销权
              • 保证人知道或者应当知道的，应承担保证责任。
                • 不得向债务人追偿。（JS35)
                • 债务人放弃诉讼时效抗辩时，可以追偿。（JS35)
      • 不行使权利
        • 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。(MF693.1)
    • 连带保证
      • 不行使权利
        • 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。(MF693.2)
      • 行使 权利
        • 行使方式
          • 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任(MF695.2前半句)
        • 行使后果
          • 从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。(MF695.2后半句)
    • 事实查明
      • 法院应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。(JS34.1)
  • 保证责任的变化
    • 变更主债权债务合同的内容的
      • 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容
        • 减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任。(MF695.1前半句）
        • 加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。(MF695.1前半句）
      • 债权人和债务人经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容。
    • 变更主债权债务合同的履行期限的
      • 未经保证人书面同意的
        • 保证期间不受影响。(MF695.2）
      • 经保证人书面同意的。
        • 承担相应的保证责任。
    • 主债权转让
      • 保证人与债权人约定禁止债权转让的
        • 债权人经保证人书面同意转让债权，[保证人承担保证责任]。
        • 债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。(MF696.2）
      • 保证人与债权人未约定禁止债权转让的
        • （债权转让）通知保证人的，[该转让对保证人发生效力]？
        • （债权转让）未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。(MF696.1）
    • 主债务转让
      • 债权人和保证人有约定的，按约定。(MF697.1后半句）
      • 债权人和保证人未有约定的
        • 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任。(MF697.1前半句）
        • 债权人经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，[保证人承担保证责任]。
    • 第三人加入债务
      • 保证人的保证责任不受影响。(MF697.2）
    • 借新还旧（主合同当事 人协议以新贷偿还旧贷） (JS16)
      • 旧贷的担保人不承担担保责任。(JS16.1前半句)
      • 新贷与旧贷的担保人相同
        • 新贷的担保人承担担保责任。(JS16.1.1）
      • 新贷与旧贷的担保人不同， 或者旧贷无担保新贷有担保的
        • 新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实不知道或者应当不知道的，不承担担保责任。(JS16.1.2前半句）
        • 新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的，承担担保责任。(JS16.1.2后半句）
  • 保证责任 免责或抗辩 的其他情况
    • 一般保证中，债权人怠于行使权利
      • 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。(MF698)
    • 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的
      • ，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。（MF701）
    • 相互能够追偿的共同保证中，债权人向部分保证人行使权利，如导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人可以主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。(JS29.2)
  • 保证责任承担的后果
    • 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外， 有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿， 享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权 人的利益。(MF700)
    • 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，有权 在其承担责任的范围内向债务人追偿。(JS18.1)
      • 如债务人自己提供的物的担保，则提供担保且 承担责任的第三人有权行使担保物权。（JS18.2)）
  • 保证责任消灭后保证人签字
    • 债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
• 保证人 的权利
  • 对债权人
    • 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。（MF701）
  • 对债务人
    • 保证人可以要求债务人提供反担保。（MF689）
      • 担保合同无效,不直接导致反担保合同无效。（JS19.2后半句)
      • 担保合同无效，担保人就其承担的赔偿责任，有权请求反担保人承担担保责任。（JS19.1)
      • 反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。（JS19.2前半句)
• 多人保证
  • 定义
    • 同一债务有两个以上保证人
  • 保证责任的承担
    • 约定保证份额
      • 保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。（MF699前半句）
    • 未约定保证份额
      • 债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。（MF699后半句）
  • 部分保证人承担保证责 任后的追偿，按保证人 之间是否约定追偿处理
    • 约定相互追偿及分担份额
      • 担保责任的担保人可请求其他担保人按照约定分担份额。（JS13.1前半部分）
    • 约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的
      • 担保责任的担保人可请求各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。（JS13.1前半部分）
    • 各担保人在同一份合同书 上签字、盖章或者按指印
      • 承担了担保责任的担保人可请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分。（JS13.2）
    • 其他情形
      • 承担了担保责任的担保人不得请求其他担保人分担。（JS13.3）
    • 担保人受让债权的 ，系承担担保责任。
      • 受让债权的担保人不得作为债权人请求其他担保人承担担保责任。（JS14第一句）
      • 其他担保人依照本解释第十三条确定是否分担相应份额。（JS14第二句）
  • 债权人向部分保证人行使权利
    • 保证人相互不能追偿时：效果不及于其他保证人。(JS29)
    • 保证人相互能够追偿时：效果不及于其他保证人；相反如导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人可以主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。(JS29.2)
• 最高额保证
  • 概念
    • 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。（MF690.2)）
      • 最高债权额
        • 有约定，从约定。(JS15.1但书)
        • 无约定，指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。(JS15.1前半句)
        • 登记的最高债权额与当事人约定不一致，依登记。(JS15.2)
  • 保证期间的起算日
    • 有约定，从约定。(JS30.1)
    • 没有约定或约定不明的，按照被担保债权的履行期是否均已届满来认定。
      • 被担保债权的履行期限 均已届满的，保证期间 自债权确定之日起开始 计算。(JS30.2前半句)
        • 债权确定之日的确定（参照MF423）
          • 1.约定的债权确定期间届满。
          • 2.没有约定债权确定期间或者约定不明确，应当参照《民法典》第423条第2项的规定，债权人或者保证人自最高额保证生效之日起满二年后请求确定债权。
          • 3.新的债权不可能发生。
            • 例一是连续交易的终止。
            • 例二是最高额保证关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。（如借款合同依照合同约定或者法律规定被解除）
          • 4.债务人破产申请受理时。注：不是《民法典》第423条第5项规定的债务人被宣告破产时。
          • 5.法律规定债权确定的其他情形。
      • 被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算.(JS30.2后半句)
  • 兜底规则
    • 最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。（MF690.2)）
• 破产衔接
  • 停止计息
    • 担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息。（JS22）
  • 申报债权
    • 债权人申报债权后可主张担保人承担担保责任(JS23)
      • 担保人全部清偿后，可以代替债权人在破产程序中受偿。
      • 债权未获全部清偿
        • 担保人
          • 不得代替债权人在破产程序中受偿。
          • 对债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，有权在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。
        • 债权人
          • 有权请求担保人继续承担担保责任。
            • 担保人承担担保责任后，不得向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿。
  • 保证人免责(JS24)
    • 条件
      • 知道或者应当知道债务人破产；
      • 既未申报债权也未通知担保人；
      • 致使担保人不能预先行使追偿权；
    • 免责范围
      • 担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。
    • 例外
      • 担保人因自身过错未行使追偿权的除外。