刑法总论

法学生 期末整理自用，考完了分享出来的，超好用呀看看我！ 参考多种教材，但以马工程为主，刑法界思想主要是张明楷和曲新久的，也是仅做参考。

刑法总论

第一章：刑法概说

概念体系

刑法学总论

犯罪论：犯罪的概念、特征、构成要件、形态

刑罚论：刑罚的概念、本质、功能、目的、种类及体系、刑罚的裁量

刑法学分论：罪名、罪状、法定刑

刑法的性质：实体法（对应程序法）、子法、强行法、公法、制定法刑法的特征：独立性、严厉性、广泛性、最后手段性

刑法的渊源与分类

渊源

1.刑法典

2.单行刑法：xxxx年关于xxxx犯罪的规定

3.附属刑法

4.民族自治地方的省级人大根据当地民族的特点和刑法基本原则制定的变通或补充规定：无普遍效力

分类

1.广义刑法与狭义刑法：后者指刑法典，前者包括刑法典、单行刑法、附属刑法

2.普通刑法与特别刑法：是否具有普遍适用的性质与效力；特别刑法适用于特别人特别时特别地或特别事项单行刑法与附属刑法属于特别刑法

3.形式刑法与实质刑法：前者从名称或形式上即能得知其为刑法；后者规定了犯罪与刑罚的规范，如附属刑法

刑法的目的与功能

目的：法益保护

功能：保护社会：保护社会不受犯罪侵犯 保障人权：保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只受法律限度内的惩罚

刑法的体系

第一编：总则

1.刑法的任务、基本原则和适用范围

2.犯罪

3.刑罚

4.刑罚的具体运用

5.其他规定

第二编：分则：1.危害国家安全罪 2.危害公共安全罪 3.破坏社会主义经济秩序罪 4.侵犯公民人身权利民主权利罪5.侵犯财产罪 6.妨害社会管理秩序罪 7.危害国防利益罪 8.贪污贿赂罪 9.渎职罪 10.军人违反职责罪

附则

刑法的解释

概念与原因：对刑法规范含义的阐明 原因：A.文字局限性 B.刑法的相对稳定性与社会生活的发展变化 C.刑法典力求简洁以及立法缺陷的不可避免性

1.立法解释（人大常委）、司法解释（最高法最高检）、学理解释（非正式，无法律效力）

2.主观解释、客观解释

3.文理解释（文字）、论理解释（立法精神、法理）：体系解释、目的解释、历史解释、比较解释、限制解释&扩张解释&当然解释（举轻以明重、举重以明轻）

第二章：刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

基本含义：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚

思想渊源

英美法系罪刑法定原则的核心：禁止事后法；正当法律程序

大陆法系罪刑法定原则的核心：法律的明确性，禁止事后法

内容：

法律主义：规定犯罪及其后果必须由成文的法律予以规定

行政法规、规章不能规定刑罚规范

习惯法、判例法不是刑法的渊源

禁止事后法/禁止溯及既往

明确性原则：法律规定必须明确

禁止类推

禁止不定刑

二、法律面前人人平等原则

思想渊源：《社会契约论》《独立宣言》《人权宣言》我国《宪法》《刑法》

内容

平等分配义务

平等赋予权利

三、罪刑相当原则

基本含义：刑罚的轻重当与犯罪的轻重相适应 客观罪行+主观罪责=犯罪《刑法》刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应

刑罚与罪行：客观罪行&主客观统一的犯罪刑事责任：主观罪责&客观法律后果相适应

内容：

质：刑罚必须以犯罪为限，立法只能对犯罪规定刑罚，司法只能在实际存在与法定犯罪一致的行为时才能适用刑罚（不能惩罚“可能的”或“潜在的”“犯罪人”）

量：罪重刑重，罪轻刑轻

第三章：刑法的效力范围：

概念：也即刑法的适用范围，在什么时候对什么人什么地方具有效力（包括空间效力和时间效力范围）

一、刑法的空间效力：

基本含义：刑法在什么地方、对什么人有效（国家的刑事管辖权问题）

适用原则：

属地原则：以地域为标准，凡在本国领域内（本国&外国人）

属人原则：以国籍为标准，凡本国公民（域内&域外）

保护原则：以保护本国利益为标准

普遍原则：只要有犯罪行为发生，任何国家都有权追诉

折中原则：以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则和保护原则

我国刑法的空间效力

1.我国刑法的属地管辖权：领域内、船舶或航空器内犯罪的

领域：领土：领陆领水领空 领土的扩张：A.国旗主义 B.驻外使馆所在地C.军队驻外所在地或占领地

2.犯罪地：行为地或结果地择一标准（有一项）

3.除法律有特别规定的以外：外交特权和豁免权的外国人，民族自治地方制定变通或补充规定，附属性条款，单行刑事法律港澳特别行政区不适用内地刑法

2.我国刑法的属人管辖权

1.我国公民在我国领域内犯罪：平等适用（例外，人大会上的发言表决）

2.我国公民在我国领域外犯罪：A.原则上适用我国刑法 B.法定最高刑三年以下有期徒刑的不追究刑责C.对我国国家工作人员和军人，一律适用本国 D.刑责与刑罚：虽经外国审判，已然可按照本国法追究，在国外已受过刑罚处罚的，可免除或减轻；潜逃的要引渡

3.我国刑法的保护管辖权

1.外国人在领域外对中国人犯罪（前提是侵害了我国国家或公民的权益）

2.最低刑三年以上

3.所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚

4.我国刑法的普遍管辖权

1.中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行

2.同意承担的条约义务

3.犯罪必须是在我国领域内居住或者进入我国领域的

我国刑法的空间效力以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则，同时也规定了对普遍管辖原则的有条件的适用

我国刑法的时间效力

刑法在时间上的适用范围，即刑法的生效时间、失效时间，以及刑法对其生效前的行为是否适用（是否具有溯及力）

1.刑法的生效时间

1.自公布之日起生效：如建国初期的单行刑事法规

2.公布一段时间后生效：如1997年刑法于19973.14颁布，宣布1997.10.1起实行

2.刑法的失效时间

1.立法机关明确宣布废止（在新法或其他法令中明确宣布）

2.自然失效：新法代替旧法，或立法时的特殊条件消失，该法律自然失效

3.刑法的溯及力问题

刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或判决未确定的行为能否具有追溯适用的效力

关于刑法溯及力的原则

1.从旧原则：新法一律不具有溯及力

2.从新原则：全部依照裁判时的新法适用

3.从新兼从旧原则：原则上有溯及力，但行为时的旧法处罚更轻的，适用旧法

4.从旧兼从轻原则：新法原则上不溯及既往，但新法处罚更轻时，适用新法大多数国家和地区采取从旧兼从轻原则（包括刑法中程序性规定：减刑、缓刑、假释等）

我国：当时法律不认为是犯罪的，适用当时；当时的法律认为是犯罪，本法应当追诉的，按当时法律追究；但若本法不认为是犯罪或处刑较轻的，适用本法

（1）新法实行以前的行为，已被立案或受理，行为人逃避/应当立案而不予立案的——不受追诉期限限制

（2）连续犯：自行为终了之日起算（延续到新法以后的适用新法）（3）加到从旧兼从轻括号中了

（4）对“处刑较轻”的理解：法定刑较轻（而非宣告刑），指法定最高刑较轻；若法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻（两个以上适用的法定刑幅度的，指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度）

（5）中间时法的效力问题（行为时法与裁判时法之间的法律）：有些国家适用最有利于行为人的法律，我国未规定

4.刑法司法解释的时间效力：

1.生效时间：以其发布或规定的日期为准

2.有效期间：刑法的施行其间

3.可用于司法解释生效前发生，生效后尚未处理或正在处理的案件：承认司法解释的溯及力

4.新旧司法解释的适用：从旧兼从轻

第四章：犯罪概说

一、概念

危害社会的依照刑法应受处罚的行为

犯罪实质侧面的概念体系：

社会危害性：客观危害（实害+危险）+主观责任

法益侵害性：权利侵害——法益侵害（个人、社会、国家）

犯罪构成：犯罪客体 责任+主观违法要素

二、犯罪的特征

1.社会危害性：犯罪是危害社会的行为

行为：人的自由意志支配下的身体动静

刑法不处罚思想（犯意）；不处罚无意识的举动，如睡梦中的举动、精神错乱下的举动等

人的行为：排除动物打架、野生动物伤人等

2.刑事违法性：犯罪是违反刑法规范的行为

社会危害性与刑事违法性的关系：具有社会危害性的行为，未被刑法规定为犯罪（不具有刑事违法性），一定不是犯罪

罪刑法定原则下，刑事违法性是首要判断标准

3.应受刑罚处罚性：犯罪是应当受到刑罚处罚的行为

犯罪与刑罚：无罪不罚，有罪当罚

有罪当罚不等于有罪必罚：因自首、立功等，依法被免于刑事处罚的，行为依然是犯罪，只是因具体情况免于处罚无罪不罚不能有例外

三、犯罪的分类

理论分类

1.重罪与轻罪

2.自然犯与法定犯：自然犯是明显违背伦理道德的传统型犯罪，法定犯是基于公共管理的需要而被规定为犯罪

3.形式犯与实质犯：对法益造成实际危害或造成侵害的具体危险的为实质犯，单纯因违反禁令而被规定为犯罪的为形式犯（赌博、卖淫、吸毒、高利贷等，国家借助刑法强制推行道德规范）

法定分类

1.国事犯罪、军事犯罪与普通犯罪：刑法规定的十章为十类犯罪，第一章“危害国家安全罪”为国事犯罪；第十章“军人违反职责罪”为军事犯罪

2.身份犯与非身份犯：犯罪主体为特殊身份者为身份犯（有此身份才可犯此罪）（笔记上补有）

3.亲告罪与非亲告罪：要亲自告的叫亲告罪

4.自然人犯罪与单位犯罪：犯罪主体是自然人还是单位单位犯罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚

四、罪名与罪状

罪名：

罪名即犯罪的名称

立法罪名/司法罪名/学理罪名

单一罪名/选择罪名

罪状：

分则条文对具体犯罪的描述

基本罪状：如“故意杀人的……”

加重罪状或减轻罪状“情节较轻的……”“情节严重的……”

罪状的分类

1.叙明罪状：如【伪证罪】在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的重要情节故意……

2.简单罪状：故意杀人罪，传授犯罪方法罪

3.引证罪状：引用刑法分则的其他条款来说明和确定某一犯罪的犯罪构成要件的罪状“过失犯前款罪的……”

4.空白罪状：也称参见罪状，参照其他法律法规来确定某一犯罪的构成要件，如妨害国境卫生检疫罪；走私犯罪：立法未写明，但“违反海关法规”是必然条件，也为空白罪状

5.混合罪状：如非法捕捞水产品罪：违反保护水产资源法规，在禁渔期禁渔区或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品情节严重的，处……

第五章：犯罪构成概说

一、什么是犯罪构成

犯罪构成&犯罪构成要件&犯罪成立要件

犯罪构成与犯罪概念：犯罪构成是犯罪概念的具体化

二、关于犯罪构成的理论

德、日三要件论

1.构成要件符合性：行为符合刑法规定的违法类型：概括、抽象的判断

2.违法性：行为违反法律：实质的违法性判断；主要判断有无违法阻却事由

3.有责性：责任能力与主观罪过

我国的四要件论

1.犯罪客体：犯罪侵害的、刑法保护的社会关系

2.犯罪客观方面：危害行为、危害结果、因果关系、其他客观要件

3.犯罪主体：刑事责任能力、犯罪主体特殊身份、单位犯罪

4.犯罪主观方面：故意、过失、犯罪目的与动机、认识错误

正当化事由

张明楷：违法构成要件+责任要件

曲新久：客观罪行+主观罪责

客观罪行：行为、行为对象、危害结果、行为人身份、犯罪的时间、地点、方法、因果关系

主观罪责：责任能力、罪过、犯罪目的与动机、无罪过事件

正当化事由

三、犯罪客体

概念：我国刑法所保护的、为犯罪所侵害的社会关系意义：立法：分则根据犯罪客体对犯罪进行分类司法：区分罪与非罪、此罪与彼罪的根本依据

分类

一般客体、同类客体、直接个体

直接客体：简单客体、复杂客体

复杂客体：主要客体、次要客体

法益的分类：个人法益与超个人法益（国家法益+社会法益）

犯罪客体与犯罪对象：

故意杀人罪：犯罪对象：个人 犯罪客体：个人的生命权

偷越边境罪：犯罪对象：无 犯罪客体：国家国（边）境管理制度

盗窃罪：盗窃汽车，作为犯罪对象的汽车不一定遭到损坏；但作为犯罪客体的财产权一定受到犯罪侵害

犯罪对象并非构成犯罪的必要因素，也并非一定会受到犯罪的侵害；对于犯罪的定性及分类没有决定性意义

犯罪对象的刑法意义

1.有些犯罪只能有特定对象构成，此时犯罪对象便成为构成犯罪的必备条件，如拐卖妇女、儿童罪：成年男性并非本罪对象

2.有些犯罪中不同的犯罪对象决定构成不同性质的犯罪：如盗窃罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃国家机关公文、证件、印章罪等

3.有些犯罪中犯罪对象数量的大小决定罪与非罪及罪轻与罪重。

四、犯罪人与被害人

犯罪人

概念：实施了犯罪行为的人 犯罪人的刑法意义：人身危险性、再犯可能性，刑罚及预防措施

分类

1.累犯：判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外

2.激情犯：因强烈、迅速及短暂的情绪冲动之下实施犯罪的人，原则上从宽处罚

3.惯犯：故意实施犯罪行为已成为犯罪人的习惯，以犯罪为职业、赖以维持生计、满足个人癖好、心理需求等，即使犯罪行为轻微，也予以较重的处罚；但判断惯犯需谨慎，一般距离三年以上偶尔又犯罪，不宜认为是犯罪习惯的延续

4.偶然犯：偶犯，无犯罪习惯和犯罪倾向的人因偶发性原因而实施犯罪，与惯犯对应

被害人

概念：被犯罪行为所侵害的人

分类：个人、社会、国家

被害人的刑法意义：一般来讲，罪行不因为被害人的谅解或宽恕而必然减轻或免除，但特殊情形下被害人因素会影响犯罪的成立与刑罚的轻重

被害人对罪刑的影响

1.被害人同意：有些犯罪被害人同意就不构成犯罪，如非法入侵住宅罪，强奸罪等等先有强奸，后有被害人同意发生性行为的，一般来说不以犯罪论；奸淫幼女，不论幼女是否同意，也构成犯罪ps：一般认为，公民对个人权利的处分权限于财产、名誉、住宅安宁等等，对生命、身体的伤害，即使有被害人同意也不能阻却犯罪的成立 安乐死：受承诺杀人，不阻却刑事违法性

2.被害人过错：被害人严重过错一般能够减轻犯罪人罪责，如被害人先有挑衅、侮辱、欺压、迫害等行为，导致犯罪人实施犯罪行为的被害人疏忽、粗心不属于被害人过错，通常不影响罪责，如盗窃不能以被害人夜不闭户、保管不周为由要求减轻或免除刑事责任，更不能以被害人长得漂亮、衣着暴露为强奸罪辩护

3.被害人谅解。亲告罪以被害人是否告诉作为是否追究刑事责任的程序性条件，被害人起诉后谅解被告人还可撤诉，被害人谅解是量刑上的酌定情节，不影响定罪

第六章：客观罪行

简述

行为

行为主体：自然人&单位

实行行为，作为与不作为，持有，行为的时间、地点、状况及方法

结果

实害

危险（具体危险+抽象危险）

因果关系

一、行为

（一）行为主体

概念：刑法规定的实施犯罪行为的主体，包括自然人主体和单位主体

1.自然人

刑法上的主体以自然人为基础设定，单位犯罪是例外，须有刑法分则特别规定

自然人的特殊身份

身份：人的与特殊犯罪有关的特殊地位或状态（性别、亲属关系、国籍……）须为行为实施前既已具备的身份，因实施犯罪而获得的某种地位或状态不是刑法上的身份，如累犯、从犯、主犯……例外：极少数情形下特殊身份可能在实施犯罪过程中或者实施犯罪后形成（75、怀孕）

身份犯：必须由某种特殊身份的人才能构成（纯正身份犯，如大部分的贪污贿赂、渎职犯罪）或特殊身份不影响定罪但影响量刑（不纯正身份犯，如诬告陷害罪）行为以行为主体具有某种特殊身份作为构成犯罪的必要条件，此处行为仅指实行行为，不包括帮助与教唆行为

刑法规定特殊身份的原因

1.有些犯罪只能由有特殊身份的人实施，如徇私舞弊减刑、假释、暂与监外执行罪只能由司法工作人员实施

2.有些行为只能由具有特殊身份的人实施才达到值得刑法科以处罚的危害程度：如侵犯少数民族风俗习惯罪的主体是国家机关工作人员

3.将一些行为因特殊身份而单独规定为犯罪，为体现对特定法益的特定保护

4.有些不作为犯罪，法律设定了因特定身份而负有的义务，违反此种义务即犯罪

2.单位

概念：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员判处刑罚

特征

1.必须是刑法明文规定为前提

2.单位自身的犯罪，而非单位负责人的犯罪或单位成员的共同犯罪

3.依照单位决策程序决定，体现单位的整体意志

4.为本单位谋取非法利益或多数成员谋取非法利益（纯正单位犯罪）

5.具体行为由直接责任人员具体实施的

6.单位犯罪的刑事责任：双罚制：对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚例外：单罚制

（二）行为

1.概念：人的意志支配下的侵害法益的（或危害社会的）身体动静

以实行行为为核心，根据过程包括预备行为、实行行；共同犯罪中分为实行行为、帮助行为与教唆行为刑法以处罚实行行为为原则，总则规定预备、帮助、教唆行为可罚，分则也有个别独立罪名

2.实行行为：

能够直接造成损害法益结果的行为，一般是描述具体罪状所描述的行为

实行行为的判断

形式判断（依据刑法分则各规定的形式要件判断）

1.刑法不处罚犯意，行为必须是客观外在的身体动静而非心理活动

2.要对照刑法分则判断是否属于某罪的实行行为，

实质判断

必须引起损害法益之危害结果，或有损害法益之结果发生的原因力或可能性

3.作为与不作为

作为：以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。可利用自己的肢体、物质性工具、自然力、动物或他人作为工具实施

不作为

行为人负有法律规定的义务，能够履行该义务而不履行的行为

1.不作为的表现形式：通常为消极的静止形式，但不能等同于行为人身体的绝对静止

2.不作为犯的分类

真正/纯正不作为犯

一定只有不作为才构成的犯罪

不真正/不纯正不作为犯

3.不作为的义务来源（传统四分法）

1.法律明文规定的义务

2.职务上或业务上要求的义务

3.法律行为所引起的义务

4.先行行为所引起的义务：行为人实施某种行为使法益陷入危险状态时，行为人便负有避免危害结果产生的义务

4.张明楷对于不作为义务来源的三分法

1.基于对危险源支配地位产生的监督义务

1.对危险物的管理义务

2.对他人危险行为的监督义务

3.对自己先行行为引起的法益侵害危险的防止义务

2.基于法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务

1.基于法规范所产生的保护义务：父母子女，警察平凡人

2.基于制度或体制产生的保护义务：国家工作人员在职责范围内……

3.基于自愿（合同或自愿接受等）产生的保护义务：抚养弃婴等

3.基于对法益危险产生领域的支配产生的阻止义务：对自己支配的建筑物什么的

5.作为可能性

能够履行而不履行：对能够履行的判断

履行义务的客观条件及个人能力

结果回避可能性：在即使履行作为义务，也不可能避免结果发生的情况下，不作为者不构成犯罪

6.不作为与作为的等价性

不真正不作为犯：有些国家要求不作为行为与作为具有同价值性

4.持有

刑法中的持有型犯罪；持有：行为人对物的支配、控制

持有是作为还是不作为？英美刑法一般将刑法理解为状态，大陆法系则一般认为是作为

5.行为的时间、地点、状况及方法

1.以特定时间、地点或方法为构成要件的犯罪如非法捕捞水产品罪（禁渔期禁渔区或禁止使用的工具）、非法狩猎罪、非法采矿罪等

2.以特定状况为构成要件的犯罪：危险物品肇事罪，生产储存运输使用中发生重大事故，造成严重后果的

二、结果

概念与特点

行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实或现实危险状态

特点：

客观性：一种客观存在的事实与状态

因果性：由行为所引起和造成

侵害性：刑法所保护的法益遭受侵害或危险

多样性：物质性结果与非物质性结果

危险的分类

具体危险

抽象危险：立法推定的危险，即立法推定行为一经实施便具有侵害法益的危险，而不要求司法中具体判断会产生何种危险

刑法中的结果

1.过失犯罪必须发生法定的危害结果才能构成犯罪：结果是过失犯罪的构成要件

2.少数故意犯罪以结果作为犯罪构成要件

3.许多故意犯罪以结果是否发生作为犯罪是否既遂的标准

4.结果作为刑罚轻重的重要标准

结论：结果并非是所有犯罪的构成要件，即并不是所有犯罪以发生危害结果作为成立条件的。更多情形下结果是否发生是判断犯罪是否完成（既遂）的标准。

结果的分类

侵害结果与危险结果

物质性结果与非物质性结果

严重结果与非严重结果

构成要件的结果与非构成要件的结果

三、因果关系

行为与结果之间引起与被引起的关系意义：行为人只对自己引起的结果负责

特点

客观性：行为与结果之间的客观联系，不以人的意志为转移

相对性：结果往往是多种因素引起，其他因素的存在并不一定会否定行为与结果的因果关系

顺序性：因在前，果在后

多样性：一因一果，一因多果，多因一果，多因多果等

第七章：主观罪过

刑事责任能力：对行为人刑事归责的前提

概述：主观罪过

故意

直接故意：（明知+希望）

间接故意：明知+放任

过失

疏忽大意的过失：应当预见而未预见

过于自信的过失：已经预见但轻信能够避免

无罪过事件：

不可抗力

意外事件

一、刑事责任能力

概念：行为人对自己的罪行负责的能力（行为人所具备的辨认自己行为的性质，并控制自己行为的能力）

法律推定

自然人达到法定年龄（刑事责任年龄），精神正常（没有受到心理或生理疾患的影响）

刑法上的推定，司法中符合上述情况就无需证明被告是否具有刑事责任能力，但可以作为被告的抗辩理由

（一）刑事责任年龄

1.绝对无刑事责任年龄：未满14周岁，一律不负刑事责任已满13周岁不满14周岁，实施杀人、伤害、抢劫等严重罪行的，一般由政府强制收容教养

2.相对负刑事责任年龄：已满14周岁，不满16周岁，犯故意杀人，故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的应当负刑事责任 八种行为而非八种罪名：绑架过程中故意杀死人质、拐卖妇女儿童中实施强奸等，对杀人、强奸单独评价

3.减轻刑事责任年龄：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚

4.完全负刑事责任年龄：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或中止的，可不认为是犯罪；盗窃未超过三次，数额较大，但案发后如实供述全部盗窃事实并积极退赃，并具有轻微情节（从犯、被胁迫、聋哑、盲人等），可但书出罪；盗窃自己家庭或近亲属财物，或盗窃其他亲属财物，但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理；对于情节严重的未成年人，也应当依照刑法予以从轻或减轻处罚，对14周岁不满16周岁未成年人，一般不判处无期徒刑

刑事责任年龄的认定：

周岁按照公历年、月、日计算，生日的第二天为满周岁

无充分证据证明已达到法定刑事责任年龄，并且确实无法查明的，推定未达到刑事责任年龄；证据足以证明已达到刑事责任年龄，但无法查到具体出生日期的，认定已经达到刑事责任年龄

跨年龄段实施犯罪行为：14周岁以前实施过严重犯罪，14-16周岁又继续实施的，不追究14周岁以前的行为；14-16周岁实施八种罪，满16周岁后继续实施的，一并追究刑事责任

（二）影响刑事责任能力的精神与生理状况

1.精神病人

1.不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定辨认的，不负刑事责任，但是应当责令其家属或监护人严加看管和医疗；在必要的时候由政府强制医疗

2.间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任

3.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚

4.需经法定程序鉴定确认，采用医学与心理学标准：A.行为时是否患有精神病：医学标准 B.精神病是否导致人丧失辨认能力与控制能力：心理学标准

实践操作：精神病专家鉴定后判断……，后由司法人员依据法律确认是否承担刑事责任

判断基准：行为时的精神状态 行为时精神正常，犯罪后患精神疾病，应当负刑事责任；行为时患精神病，犯罪后正常，不负刑事责任

审判和刑罚执行只能在行为人精神正常的情形下进行，否则行为人不具有刑罚能力（感受和理解刑罚意义的能力）

精神障碍并非精神病，需负完全刑事责任

2.醉酒的人

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任

生理性醉酒，或普通醉酒：辨认或控制能力降低或丧失，但应当负刑事责任

病理性醉酒、非自愿醉酒：一般不负刑事责任。但行为人明知自己醉酒会陷于无责任能力状态而自愿醉酒；实施特定罪行的，应当负刑事责任

3.又聋又哑的人或盲人：可以从轻、减轻或者免除处罚

二、犯罪故意

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的主观心理状态故意犯罪，应当负刑事责任

判断标准：认识因素+意志因素

1.认识因素

认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果

明知的内容

1.对行为本身的认识：对行为之内容、性质与作用的认识

2.对结果的认识：对构成要件之结果的认识，如盗窃罪，行为人认识到盗窃的对象不如属于自己，故意即成立

3.对其他构建要素的认识：如法定犯罪对象的认识（如盗窃枪支罪）；对法定犯罪手段的认识（如抢劫的暴力、威胁或其他手段）；对特定时间、地点、方法的认识

2.意志因素

希望或放任自己的行为造成危害社会之结果发生

犯罪故意的分类

明知+希望=直接故意

明知可能+放任=间接故意

3.认识错误

1.法律认识错误：违法性认识错误

不影响犯罪故意的成立，但在极其特殊情况下行为人难以避免违法性认识错误的，并且由此导致行为人对行为社会危害性全无认识的，不成立犯罪故意

2.事实认识错误：违法性认识错误

1.对象错误

行为人对自己行为的对象的认识与实际不符

a.同类对象错误：甲杀乙，误杀成了丙——法定符合说：概括的故意，故意杀人既遂

b.异类对象错误：甲将乙误认为大熊猫而杀害——过失致人死亡罪与非法杀害珍贵、濒危野生动物罪竞合，择一重罪论处，构成后罪。如果不存在过失，则对乙死亡为意外事件不负刑事责任，但依然构成杀害珍贵、濒危野生动物罪

2.打击错误：行为误差。行为由于失误致使实际受到侵害的对象与行为人所意图侵害的对象不符合。如甲枪击乙，因为枪法不准打死丙法定符合说：概括的故意，故意杀人既遂

3.手段错误：行为人对事实行为所采取的手段认识有误，如误以为白糖为砒霜杀人，不影响杀人之故意的认定，构成故意杀人罪未遂但迷信方法“杀人”，如诅咒、扎小人等意图置人于死地，不构成杀人之故意。如公然进行，侵害他人人格、名誉的，可构成侮辱罪

4.因果关系的错误：如甲把乙推入井中想淹死乙，但实际上井中无水乙被摔死——不影响故意的成立，故意杀人罪既遂

三、犯罪过失

应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的是过失犯罪过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任

疏忽大意的过失

1.行为人对自己的行为可能造成的结果没有预见（无认识过失） 预见：对具体结果可能发生的预见，如甲对乙的推搡只可能是轻伤，甲对乙的重伤没有过错，即不构成犯罪

2.行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果（预见义务+预见能力的判断）

预见义务：酒后驾车，行为人应当预见其可能发生的结果；城市生活的人应当预见高空抛物结果

预见能力：根据行为当时的主客观综合判断，行为人身心状况、知识经验、水平和条件、当时当地条件、环境等

3.没有预见的原因是疏忽大意：注意力没有集中，粗心大意等——行为被追究刑事责任的根本原因

过于自信的过失

1.行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果（有认识的过失）：预见到的是可能性，而非必然性；预见到的可能发生的结果是具体刑法上的结果，而非抽象的畏惧感、不安感。

2.轻信能够避免：对结果的发生是不希望、且相信能够避免 轻信：没有确实可靠的客观根据和主观能力而轻率地相信能够避免

如何区分自信的过失与间接故意？相同点：都认识到行为可能会发生危害社会的结果，都不希望结果的发生区别：a.对可能发生的危害结果的认识程度 b.意志因素不希望+相信能够避免不希望+放任：既不积极追究也不设法避免

四、犯罪目的与动机

1.犯罪目的：行为人主观上通过犯罪行为所希望达到某种结果的心理状态 犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪与过失犯罪不存在犯罪目的以营利为目的，以牟利为目的

2.犯罪动机：刺激犯罪主体实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因

犯罪目的与犯罪动机的区别：犯罪动机只影响到量刑，不影响定罪，但目的犯以特定犯罪目的为构成要件，非目的犯中的犯罪目的也是影响量刑的重要因素

五、无罪过事件

行为人虽然在客观上造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪

1.不可抗力：不能抗拒的原因引起了损害结果

2.意外事件：不能预见的原因引起损害结果

第八章：正当化事由

分类

正当防卫：成立条件：防卫起因、防卫意图、防卫时间、防卫对象、防卫限度

紧急避险：成立条件：避险起因、避险意图、避险时间、避险情势、避险限度

其他正当化事由：依照法律的行为，被害人同意，自救行为，自损行为

一、正当防卫：

为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任

1.防卫起因：不法侵害 不法：所保护权益的合法性 侵害：客观性——真实性（假想防卫）假想防卫可能构成过失犯罪，也可能是意外事件。如臆想存在侵害而采取“防卫”，可能构成故意犯罪

2.防卫意图：为了使合法权益免受不法侵害 “面对不正”或“不正对更大的不正” 互殴行为，防卫挑拨，偶然防卫

3.防卫时间：不法侵害正在进行 已经开始，尚未结束 事前防卫&事后防卫：防卫不适时

4.防卫对象：不法侵害者 一般不针对不法侵害者的人身，也可针对其财物；不能针对没有实施不法侵害的第三人

5.防卫限度：不能明显超过必要限度造成重大损害 超过了，刑事责任，应当减轻或者免除处罚对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当仍然属于正当防卫，不负刑事责任无限防卫权/无过当防卫权

二、紧急避险

为使国家、公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，而不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚

避险起因：自然界的力量，如火灾、地震、狂风、大浪、山崩、地裂等； 动物袭击； 人的不法侵害

避险时间：现实紧迫的危险

避险情势：不得已损害第三人合法权利的方式避免更大的危险

避险限度：权益的性质+损害的大小

三、其他正当化事由

1.依照法律的行为

2.自救行为

3.自损行为

4.被害人同意

第九章：未完成罪

故意犯罪的犯罪过程与犯罪形态

1.犯罪决意：不构成犯罪

2.预备行为：犯罪预备

3.实行行为：着手（犯罪未遂、犯罪中止）

4.行为完成：实行行为终了（之后不可成立未遂和终止）（犯罪未遂、犯罪中止）

5.犯罪完成：犯罪既遂

一、犯罪完成的标准

目的说：犯罪目的是否实现

结果说

犯罪要件齐备说（通说）：能解决大部分

既遂犯的判断

1：结果犯：以法定的结果的发生作为犯罪既遂，如故意杀人罪有些犯罪以法定结果的发生作为犯罪成立要件，否则不犯罪

2.行为犯：实行行为完成即构成犯罪既遂 eg.脱逃罪，诬告陷害罪所有的未完成犯（行为犯、未遂犯）都是危险犯（未发生结果）

3.危险犯：抽象危险无既未遂之分；具体危险犯以法定的具体危险状态的出现为既遂

二、未完成罪的处罚根据与范围

处罚根据：对法益的危险或威胁

处罚范围：一般以处罚既遂为原则，处罚未完成（预备、中止、未遂）为例外我国及少数国家原则上处罚所有犯罪的未完成形态

我国

1.犯罪性质轻微的，原则上不处罚未遂

2.社会危害程度较轻的一般犯罪，只有情节严重的才处未遂

3.以“情节严重”“情节恶劣”为犯罪成立条件的犯罪，一般不存在犯罪的未完成形态

4.犯罪预备、犯罪中止在司法中存在证明上的困难，因此各国都严格限制处罚犯罪预备的范围

三、犯罪预备

为了犯罪准备工具、制造条件的是犯罪预备对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚

犯罪预备的特征

1.行为：准备工具、制造条件

2.目的：为实施犯罪而准备工具、制造条件

3.未能着手实施犯罪：在预备阶段停下来

4.未能着手实施犯罪是意志以外的原因（意志以内自动放弃是犯罪中止）

预备犯的处罚：

可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚

刑法分则中将有些犯罪的预备行为直接规定为独立的犯罪，此类犯罪依分则规定直接定罪处罚，不适用总则关于预备犯的规定

预备犯与既遂犯的竞合：一般从一重处（如为了抢劫银行而购买枪支弹药，尚未抢劫而案发）

四、犯罪未遂

已经着手实施的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚

犯罪未遂的特征

1.行为：已经着手实施分则规定的具体犯罪的实行行为

着手的认定：主客观统一的判断原则，依据分则规定并结合行为人采取的具体方式、非法进行判断

隔离犯：

1.甲令精神病乙为其窃取丙的物品，以乙去着手为着手（间接正犯的着手）

2.甲明知自己有病理性醉酒，邀乙喝酒，趁醉将乙打伤（开始伤害的着手，原因自由行为的着手）

3.甲想饿死与其共同生活没有自理能力 的乙（不真正不作为犯的着手，开始不履行作为义务）

2.犯罪未得逞

结果犯：法定的危害结果未发生

行为犯：实行行为未完成

危险犯：未造成法定的危险状态

3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

来自客观外界的障碍：如被害人反抗、第三者制止、自然力阻碍等

来自犯罪分子自身条件或能力的障碍：缺乏经验和技术、智力、体力所限等

犯罪分子的认识错误：如误把尸体当活人而实施杀人行为，误以白糖为砒霜投毒、误以空枪为实弹开枪杀人等

4.犯罪未遂的分类

1.实行终了与未实行终了的未遂：前者如在外卖中投毒，在被害人食用之前倒掉；后者如砍人被人拦住没砍成一般来说实行终了的未遂对法益的威胁更为紧迫，量刑上较之为实行终了的未遂较重

2.能犯未遂与不能犯未遂

能犯未遂：有可能达到既遂而未达到，如砍杀过程中被人制止、枪法不准未能击中被害人等等

不能犯未遂：因为对事实的认识错误，不可能达到既遂

工具不能犯未遂：误将白糖当砒霜下毒、误将空枪当实弹枪射杀等

对象不能犯未遂：将尸体当活人杀人、将动物误认为人杀害等

五、犯罪中止

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的应当减轻处罚

犯罪中止的特征

1.时间：在犯罪过程中，即从着手实施犯罪到犯罪完成的全部过程中，犯罪着手于完成需要结合分则规定与具体行为进行判断犯罪实行行为完成后采取的补救措施、悔过表现都不是犯罪中止，但可以作为量刑情节。如盗窃后将财物放回原处、犯罪后赔偿被害人损失等

2.意志：自动地中止犯罪。在意志行为自由的情况下，出于自我意愿而停止犯罪活动或防止危害结果的发生

1.彻底的而不是暂时的放弃犯罪：如果认为犯罪时机不成熟而暂时放弃，伺机继续实施的，不是犯罪中止要求有证据证明行为人客观上停止了犯罪，主观上放弃了犯罪意图

2.自动停止可以重复侵害的行为应认定为犯罪中止（在实施第一个行为未能造成危害结果，继续重复或多次进行同一危害行为可以造成危害结果的情况下）

3.有效性：自动放弃犯罪或有效防止犯罪结果的发生

自动放弃犯罪：自动停止犯罪行为

有效防止犯罪结果的发生：并非要求犯罪中止必须导致犯罪结果不发生，而是有些犯罪行为实行终了并不立即产生危害结果，需要一个过程在此过程中，行为人积极采取行动，有效地防止犯罪结果发生者，成立犯罪中止

中止犯的处罚

没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚（第一个损害：刑法规定的任何危害结果 第二个损害：所中止之犯罪的法定危害结果以外的刑法上的危害结果）

第十章：共同犯罪

共同犯罪的立法宗旨：解决二人以上行为的客观归责问题

一、共同犯罪的概念与特征

概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按他们所犯的罪分别处罚

1.主体：二人以上。两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人或单位

A.利用不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，利用者构成简介实行犯（间接正犯）

B.单位与单位，单位与自然人也可以构成共同犯罪 须注意：单位犯罪内部：单位与直接负责的主管人员、其他直接负责的责任人员之间不构成共同犯罪

C.身份犯的共同犯罪：以特定身份为构成要件的犯罪，无特殊身份者与特殊身份者共同实施犯罪，可以构成该身份犯的共同犯罪

2.行为：共同的犯罪行为

A.共同犯罪作为整体，符合刑法规定的某一犯罪的构成要件

B.行为包括作为与不作为

C.依据行为分工可以分为实行行为（包括有组织犯罪行为中的组织、领导、策划指挥行为）、帮助行为、教唆行为

3.主观：有共同的犯罪故意

每个共同犯罪人不仅对自己实施的行为具有故意，而且也认识到其他共同犯罪人在与自己一起实施这种犯罪，并对共同犯罪行为会发生的结果持明知且希望或放任的态度

A.共同过失犯罪不构成共同犯罪，故意犯罪行为与过失犯罪行为之间不构成共同犯罪

B.无意思联络的，不构成共同犯罪

同时犯：二人以上没有共同的犯罪故意，在同一场所实施同一性质的犯罪

片面共犯：一方明知另一方在犯罪，暗中参与其中或暗中加以帮助，而另一方对此一无所知

C.故意内容不同的，不构成共同犯罪

D.超出共同犯罪故意内容之外的行为，不是共同犯罪

E.事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，不构成共同犯罪

二、共同犯罪的形式

1.任意共同犯罪与必要共同犯罪

任意共同犯罪：一个人可以实施的犯罪，由两个人以上共同实施

必要共同犯罪：分则规定的必须由二人以上共同实施的犯罪

A.对向犯：

a.罪名、法定刑相同：如重婚罪

b.罪名、法定刑均不同：行贿罪与受贿罪

c.片面的对向犯：只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，不处罚购买者

B.聚众共同犯罪

聚众犯罪：由首要分子组织、策划、聚集纠合多人所实施的犯罪有些分则规定只处罚首要分子与积极参加者教唆他人积极参加聚众犯罪的，适用总则关于教唆犯的规定

C.集团共同犯罪：

简称集团犯罪，只三人以上有组织的实施地共同犯罪，

2.事前通谋的共同犯罪与事中通谋的共同犯罪

事前通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实施犯罪以前形成共同犯罪故意

事中通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实施犯罪之际或实施犯罪行为的过程中形成共同犯罪的故意

3.简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪：

简单的共同犯罪：共同犯罪人之间没有分工，都是实行犯（正犯）——共同正犯

共同正犯的类型

a.共同实行同样的行为：如二人以上同时开枪射击甲

b.各人实行不同的行为：如复合行为的犯罪，抢劫、强奸等，甲实施暴力威胁，乙夺取财物或强奸

c.对不同对象分别实行犯罪：如甲、乙共谋共同杀死丙某一家，二人分别杀死丙与丙的妻子

共同正犯的刑事责任

A.各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，而不是对自己的行为负责——部分行为全部责任

B.区分主犯、从犯、胁从犯，依据刑法分别处罚，区别对待

复杂的共同犯罪：共同犯罪人之间按照不同分工实施犯罪，分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种

4.一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪

一般的共同犯罪：各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪

特殊的共同犯罪：有组织的共同犯罪，也称犯罪集团

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织为犯罪集团

三、共同犯罪人的分类

依据分工

实行犯（正犯）

帮助犯（共犯）

教唆犯（共犯）

实行犯、教唆犯可能为主犯也可能为从犯，多为主犯，帮助犯一定是从犯

依据作用

主犯

从犯

胁从犯

（2）法律条文（背）

1.组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或在共同犯罪中起主要作用的，是主犯

2.在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯

3.对于被胁迫参加犯罪的应当按照他的犯罪情节减轻或免除处罚

4.教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚

（3）共同犯罪人的分类我国分类（作用+分工）

主犯：

A.犯罪集团的首要分子

B.其他在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子

包括在犯罪集团首要分子以外的积极参加者、一般共同犯罪中其主要作用的实行犯、教唆犯等

从犯

A.起次要作用的实行犯、教唆犯

B.起辅助作用的帮助犯

胁从犯：被胁迫参加犯罪的犯罪分子：尚未完全丧失自由意志

教唆犯

故意唆使他人产生犯意并引起他人实施犯罪。教唆无刑事责任能力者犯罪，构成间接实行犯

以下不以教唆论：

A.无心之言，引发他人犯罪的

B.陷害教唆：教唆他人犯罪，在他人犯所教唆之罪时报警

C.未遂教唆：明知所教唆之罪不可能既遂，如教唆他人偷保险箱，但知道保险箱是空的；实行者构成盗窃未遂，教唆者不构成犯罪

犯罪集团

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团

A.成员的多数性：三人以上

B.较强的组织性：内部分工，有领导者、组织者、指挥者、骨干分子一般成员等被认定为首要分子的，按照集团所犯的全部罪行处罚

C.共同实施犯罪的目的性：概括的犯罪目的

D.相当的稳固性：以多次实施犯罪为目的联合，并准备长期存在

四、共同犯罪人的刑事责任

1.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚除此以外的主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部罪行处罚

2.对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚

3.对于被胁迫参加犯罪的，应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚

4.教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚

第十一章：罪数

罪数：犯罪的个数，罪数理论主要解决非典型犯罪如何判断构成一个犯罪还是构成数个犯罪的问题

罪数的判断标准：理论：行为说，法益说，犯意说，犯罪构成说（通说）

罪数的类型

一罪

实质的一罪

继续犯

想象竞合犯

法定的一罪

结合犯

集合犯

转化犯

处断的一罪

连续犯

牵连犯

吸收犯

数罪

实质数罪与想象数罪

异种数罪与同种数罪（连续犯）

并罚数罪与非并罚数罪

一、一罪

1.实质的一罪

外观上具有数罪的形式，但是实质上只符合一个犯罪构成因而是一罪

（1）继续犯：

犯罪行为处于持续状态（如非法拘禁） 持续状态：没有间断，如有间断则构成同种数罪

处罚原则：无论犯罪行为与不法状态持续时间长短，都是一罪，持续时间长短可作为量刑情节

（2）想象竞合犯

一个行为触犯数个罪名的犯罪状态

处罚原则：从一重罪处

法条竞合：行为人实施一个行为，同时触犯刑法规定的数个罪名，该数个罪名构成要件之间存在包容或交叉关系特别法优于普通法；重法优于轻法

想象竞合与法条竞合的区别：

1.都是一个行为触犯数个罪名，区别关键在于触犯的数个罪名之间是否存在包容交叉关系，（想象竞合犯法条之间不存在包容和交叉）

2.处罚上，想象竞合犯是从一重罪处罚；法条竞合是特殊法优于普通法，重法优于轻法

3.想象竞合是罪数问题，而法条竞合是法条的关系问题

2.法定的一罪

行为人实施了符合数个罪名构成要件的行为，实质上是数罪，但立法者基于特定理由将其规定为一罪的情形

（1）结合犯：甲罪+乙罪=甲乙罪

（2）集合犯（惯犯）：行为人在较长时间内反复、多次实施同种犯罪行为（以赌博为业，非法行医罪）

（3）转化犯

行为人实施一个较轻的犯罪，因具备法定条件而法律规定以较重的犯罪论处的犯罪形态（不同性质）

转化犯基本特征：

1.由轻罪向重罪转化：不同性质，而非同性质情节

2.具备特定条件：如“使用暴力”致伤残、死亡、伤害过程中产生杀人故意；规范领域，不同性质犯罪不能转化，除非依照轻罪处罚无法满足罪刑相当原则，立法明文规定为转化犯

3.以刑法分则明文规定为限：对结果可以是故意，也可以是过失

3.处断的一罪

行为符合数个罪名的构成要件而构成数罪，但基于刑事政策的考虑，刑法规定作为一罪认定，或司法机关习惯上作为一罪认定的情形

（1）连续犯

以同一或概括的故意，连续实施数个独立成罪的犯罪行为，触犯同一罪名的情形

基本特征：

A.实施了数个独立的性质相同的行为

1.数次行为都独立构成犯罪

2.数次行为都不能构成犯罪（数额），累加起来才构成犯罪，如多次小额盗窃

3.数次行为有的独立构成犯罪，有的不独立

B.数行为之间具有连续性：连续实施某种犯罪行为的故意+客观行为的连续性

C.行为基于同一或概括的故意

D.数次行为触犯同一罪名

1.触犯同一条文不等于触犯同一罪名

2.选择性罪名：符合其中任何一罪名，都属于触犯同一罪名

（2）牵连犯

以实施某一犯罪为目的，但其方法或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态

牵连关系的存在是构成牵连犯从而判断成一罪的前提条件

牵连关系的认定：客观上某一犯罪的实施必须以另外一种犯罪作为手段，或自然地会发生另外一种犯罪；主观上行为人将某一犯罪作为目的，犯罪的手段作为目的犯罪的当然结果，且符合一般人通常的判断标准

处罚原则：法律有明文规定的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定的，从一重罪处罚

（3）吸收犯

数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，从而仅成立吸收行为一个罪名的犯罪形态（和牵连犯的区别，牵连犯是手段或结果触犯其他罪名，而吸收犯是罪名吸收罪名，罪名上的包含，且手段目的一致性强）

吸收关系：

1.重行为吸收轻行为

2.实行行为吸收预备行为

3.主行为吸收从行为

处罚原则：以吸收罪一罪处罚；刑法有特别规定的，从其规定很多情况下实践中数罪并罚了

二、数罪

1.实质数罪与想象数罪

实质数罪：实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名

想象数罪：（想象竞合犯，其实是实质的一罪）实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，从一重罪处

2.同种数罪与异种数罪

同种数罪：出于数个相同的故意，实施数个相同性质的行为，触犯数个相同的罪名

异种数罪：出于数个不同的故意，实施数个性质不同的行为，触犯数个不同的罪名

3.并罚数罪与非并罚数罪

异种数罪一般情况下都是并罚数罪，同种数罪在法律有特别规定的情形下也可能成为并罚数罪（比如判罚之后发现漏罪）

第十二章：刑罚论

一、刑事责任

刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚是刑事责任的主要表现形式

行为构成犯罪，其法律后果可能是：

A.给予刑罚处罚（刑事责任的主要表现形式：刑罚）

B.给予非刑罚处罚（如训诫、具结悔过、赔礼道歉、责令赔偿损失、建议主管部门予以行政处分或行政处罚）保安处分措施：从业禁止、禁止令、社区矫正PS：赔偿经济损失：被害人遭受经济损失的，对犯罪分子处以刑事处罚外，根据情况判处赔偿经济损失，还判了罚金的，犯罪分子财产不足以全部支付的，先承担对被害人的民事赔偿责任因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理

免于刑事处罚司法解释：未成年，3年以下（包括拘役），悔罪良好并具有以下情形应当免于刑事处罚

1.又聋又哑的人或盲人

2.防卫过当或避险过当

3.犯罪预备、中止或未遂

4.共同犯罪中从犯、胁从犯

5.犯罪后自首或者有立功表现

6.其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的

因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，自刑罚执行完毕之日或假释之日起禁止从事相关职业，三到五年

二、刑罚与刑罚权

刑罚：国家针对犯罪行为而规定的，由人民法院根据刑事法律针对犯罪人适用的，剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法内容：强制剥夺权益 对象：犯罪人：经判决有罪的自然人或单位 适用主体：人民法院 适用标准：刑法明文规定 适用程序：刑事诉讼程序

刑罚的本质属性：惩罚性

刑罚权：国家的国家的国家的！国家基于犯罪行为对犯罪人实施刑法惩罚的权力包括制刑权、求刑权、量刑权、行刑权

三、刑罚的正当化根据

报应刑论&目的刑论之争

报应刑论：前期旧派主张，绝对报应观念为基础，也称绝对主义，认为以恶报恶能够恢复正义，从而具有其正当性——“因为有犯罪而科处刑罚”

目的刑论：新派理论，以预防犯罪之目的为内容，也称相对主义，认为刑罚只有实现预防犯罪目的时才具有价值，因而在预防犯罪的必要的限度内科处刑罚便是正当的——“为了没有犯罪而科处刑罚”

折中论：“并合主义”，相对报应刑论，因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚

四、刑罚的功能与目的

刑罚的功能：国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应，如威慑、安抚补偿、教育感化等

刑罚的目的：

国家制定、适用、执行刑罚的目的，通说为预防说，根本目的在于保护法益，直接目的是预防犯罪

特殊预防与一般预防

特殊预防：预防已经实施了犯罪的人重新犯罪

实现途径

A.死刑：永远剥夺犯罪的能力

B.生刑：使犯罪人不能、不敢或不愿再犯罪

一般预防：预防未犯罪的人实施犯罪

消极的一般预防论：威慑预防轮

积极的一般预防论：规范预防论

惩罚是刑罚的本质属性，而非国家制定、适用、执行刑罚的目的

五、刑罚的体系与种类

分类

主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境（附加刑可以独立适用）

非刑罚处理方法（三类五种）：

教育性处理方法：训诫、具结悔过、赔礼道歉

经济性处理方法：责令赔偿损失

行政性处理方法：司法建议行政主管部门予以行政处罚或行政处分

1.管制：

对犯人不予关押，但限制其一定的自由，并依法实行社区矫正的刑罚方法

（1）管制的期限：三个月以上二年以下 数罪并罚，最高不超过三年

（2）管制的执行：判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动、进入特定领域、场所，接触特定的人（禁止令）依法实行社区矫正

（3）管制犯的权利与义务：五条略，离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准；同工同酬

（4）管制期满及刑期折抵：执行期满，宣布解除。先行羁押的，羁押（扣留、劳教都是）一日折抵刑期二日监视居住的一日抵一日，监视两天抵一天拘役或有期

2.拘役

短期剥夺犯罪人自由，就近实行教育改造的刑罚方法

（1）拘役的期限：一个月以上六个月以下，数罪并罚不超过1年

（2）公安机关就近执行，每月可以回家一到两天，参加劳动的，酌量发给报酬

（3）刑期自判决之日起计算，羁押一日抵刑期一日

3.有期徒刑

剥夺犯罪人一定期限的自由，实行教育改造的刑罚方式

（1）有期徒刑的期限：六个月以上，十五年以下判处死刑缓期执行的，如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑数罪并罚，总刑期不超过35年的，不超过20年，总刑期超过35年的，不超过25年

（2）有期徒刑的执行：在监狱或者其他执行场所执行，有劳动能力的应当参加劳动，接受教育改造死刑缓期两年执行的、有期、无期都是两年；判处后，交付执行前，剩余刑期在三个月以下的，看守所执行拘役--公安机关，未成年--未成年犯管教所

（3）有期徒刑计算、折抵、终止：判决之日起开始计算，羁押一日折抵刑期一日，刑满释放之日应为判决书确定的刑期终止之日。

4.无期徒刑

剥夺犯罪人终身自由，实行教育改造的刑罚方法未成年人，只有罪行极其严重的，才可适用无期徒刑，对于已满14周岁不满16周岁的人犯罪的，一般不判处无期徒刑对于被判处无期徒刑或死刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身

5.死刑

（1）死刑的适用条件

死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子

客观罪行极其严重

主客观统一的犯罪极其严重：客观罪行+主观罪责极其严重

罪行极其严重是判处死刑的必要而非充分条件

（2）死刑的适用对象

1.犯罪的时候不满十八岁的人和审判时（只要一进入司法程序就算，流产了也算）怀孕的妇女，不适用死刑

2.审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外

不适用死刑包括判处死刑缓期两年执行：死缓是死刑的执行方式

（3）死刑的适用程序：中级以上人民法院一审，除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准 07年以后死刑核准权统一由最高人民法院行使死缓改立即执行的，也需要最高人民法院核准

（4）死刑的执行制度：

如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行（死缓）死刑的执行包括立即执行和缓期两年执行，死缓是死刑的执行方式，而非刑罚种类

“不是必须立即执行”的判断：

A.犯罪后有自首、立功或其他法定从轻情节的

B.在共同犯罪中罪行不是最严重的，或在其他同一或同类型案件中不是最严重的

C.被害人过错导致激愤犯罪，或有其他表明犯罪人有容易改造、令人怜悯情节的

D.其他应当留有余地的情况，如同案犯在逃等

死缓期满后的处理

1.如果没有故意犯罪，二年期满后减为无期徒刑

2.确有重大立功表现，二年期满后减为二十五年有期徒刑

3.如果有故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑

4.对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行期间重新计算，并报请最高人民法院备案

5.对判处死刑缓期执行的累犯，以及因故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

6.犯贪污罪，因数额特别巨大，有特别严重情节被判处死刑缓期执行的，二年期满减为无期后，终身监禁，不得减刑、假释

死缓执行期间的计算

死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算；死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算之前的羁押时间，不算在两年考验期内

6.罚金（主刑、附加刑皆可，可单处）

根据犯罪情节决定罚金数额，一次或分期缴纳，的确有困难的，经人民法院裁定，可延期缴纳、酌情减少或免除

7.剥夺政治权利

政治权利

1.选举权和被选举权

2.言论自由、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利

3.担任国家机关职务的权利

4.担任国有公司企业、事业单位和人民团体领导职务的权利

期限：一年以上五年以下管制附加剥夺政治权利的，期限与管制期限相等，同时执行

对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；故意杀人、抢劫、强奸、防火、爆炸、投毒等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利独立使用剥夺政治权利的，分则规定死刑、无期，应当剥夺终身死缓减为有期，或无期减为有期，附加剥夺政治权利的期限应改为三年以上十年以下

附加剥夺政治权利的刑期，应当从徒刑、拘役执行完毕之日或假释之日起起计算，效力当然适用于主刑期间

8.没收财产：没收应当保留个人及抚养家属必要的生活费用；亲属财产不可没收；正当债务，债权人请求应当偿还

六、刑罚的裁量（量刑）

量刑原则：以事实为根据，以法律为准绳

量刑制度：累犯，自首与立功，数罪并罚，缓刑

1.累犯

被判处有期以上，执行完毕或赦免，五年以内再犯有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外 被假释的，从被假释之日起计算

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯上述一类罪的，都以累犯论处

2.自首与立功

自首

1.犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。可以从轻或减轻，犯罪较轻的可以免除

2.被采取及强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人罪行的，算自首（哪怕司法机关掌握了，他不知道）

3.犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚（坦白）

立功

1.犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的；（包括检举揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪）；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；其他有利于国家和社会的突出表现的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻；有重大立功的，可以减轻或免除

2.自首后又有重大立功表现的，应当减轻或免除

重大犯罪，重大案件，重大犯罪嫌疑人。一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，或者案件在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响等情形

3.从重、从轻、减轻处罚

从重从轻——法定刑限度以内

减轻处罚情节——法定刑限度以下处罚

犯罪分子虽不具有减轻处罚情节，但经最高法院核准，也可以在法定刑以下处罚

4.数罪并罚

罪刑相适应原则的要求：一罪一罚，数罪并罚（处断的一罪除外）

1.数罪并罚的原则：

吸收原则：对数罪分别定罪量刑后，选择重的刑罚执行，其余较轻的刑罚都是被罪重的刑罚吸收

并科原则：相加原则，对数罪分别定刑后相加，全部执行

限制加重原则：数罪中最高刑以上，总和刑以下

但是，管制不能超过三年，拘役不能超过一年，有期徒刑三十五年以下的不超过二十年，三十五年以上的不超过二十五年

我国刑法：限制加重（上文），判处有期和拘役的，执行有期徒刑；判处拘役和管制，或有期和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后管制仍需执行附加刑：种类相同的合并执行，种类不同的分别执行（并科原则）

2.判决宣告完以后发现漏罪的并罚

对新发现的罪做出判决，先并后减（有期里20和25年限制是说的一次性判决，判决书上不能写那么高，过程中不算）

3.判决执行完毕以前又犯新罪的并罚，对新犯的罪做出判决，先减后并

5.缓刑

1.适用条件：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的可以缓刑；对不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑

1.犯罪情节较轻

2.有悔罪表现

3.没有再犯罪的危险

4.宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响

2.缓刑的内容：禁止令、社区矫正、考察

3.缓刑考验期：

1.拘役的缓刑考验期为原判刑期以上，一年以下，但是不能少于二个月

2.有期徒刑缓刑考验期为原判期以上，五年以下，但是不能少于一年

缓刑考验期从判决确定之日起计算

4.缓刑的法律后果

没有违反77就不再执行原判刑罚，77严重的，应当撤销缓刑执行原判刑罚

5.战时缓刑制度：戴罪立功、立功不以犯罪论处

七、刑罚的执行与消灭

1.执行制度

1.减刑

A.减刑适用条件：管拘有无，悔改、立功可以减刑；重大立功，应当减刑

B.减刑的限度：管拘有，不能少于原判的1/2；无期的不能少于13年死缓减为无期，不能少于25年；死缓减为25年有期的，不能少于20年

C.减刑的时间与幅度：5年以上的有期，一年半以上方可减刑，两次减刑应当间隔一年以上无期，两年开减，为20-22有期，重大立功15-20有期拘役、三年以下有期、缓刑，一般不适用减刑未成年犯减刑适当从宽

D.减刑的程序：执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书

2.假释

A.假释的适用条件：有期过1/2以上，无期过了十三年，可以假释累犯和暴力性犯罪十年以上，不得假释 还应考虑假释后的社区影响

B.假释考验期以及考验合格的处理：考验期限：有期为没执行完的，无期为十年社区矫正，考验期满认为原判刑罚执行完毕

C.假释考验不合格的处理：又犯新罪的，撤销假释，数罪并罚（先减后并）；发现漏罪，先并后减违反监管但未构成犯罪的，收监执行未执行完的刑罚

2.消灭制度

1.时效

犯罪经过下列期限不再追诉：

1.法定最高刑不满五年的，经过五年

2.法定最高刑五年以上不满十年，经过十年

3.法定最高十年以上，经过十五年

4.法定最高无期、死刑的，经过二十年 二十年后认为必须追诉的，报最高检核准

A.立案或受理后，逃避侦查或审判的不受追诉期限限制

B.被害人追诉期限内提出控告，人法人检公安应当立案不立案的，不受追诉期限限制

C.追诉期限从犯罪行为之日起算，连续继续的，行为终了之日起算。追诉期限内又有犯罪的犯后罪之日起算

2.赦免：大赦、特赦