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2021年法考民法精讲之担保法思维导图。担保概述,有框架,有详解,适合合2021法律职业资格考试复习。担保是指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
编辑于2021-05-06 17:09:52会计中级职称考试之中级经济法知识点分享!本思维导图分享的是其中的合同法律制度,包含合同法总则、具体合同、合同的担保三部分知识点。内容详细,疑难要点用红字标出,适用于考前复习!
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法考刑法攻略精讲卷之因果关系。刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果引起与被引起的关系。因果关系决定犯罪是否成立和既遂。如果故意行为并不会导致结果的发生,就不能判断二者之间存在因果关系。而过失犯罪必须要有实害结果,因此,必须是过失行为导致危害结果的发生,也就是说,有因果才能成立过失犯罪。
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担保法
担保法概述
担保合同与担保责任
担保权
物权性质
抵押
质押
留置
债权性质
保证
定金
担保合同
主合同之外,另行订立书面担保合同。虽然担保条款约定于主合同中,但二者仍为两种合同。
消极条件
国家机关提供担保,担保合同无效,除国务院批准为适用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外
村委会、居委会提供担保的,担保合同无效
以登记为非营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等提供担保的无效,除两种例外
融资租赁承租公益设施,出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权
以公益设施以外的财产设立担保物权
第三人担保的无因性
反担保
债务人以外的第三人作为担保人的情况下,用以担保第三担保人对债务人的追偿权的担保
担保合同的无效
担保合同无效,不再承担担保责任,承担缔约过失责任,以过错为基础
主合同有效,担保合同无效
债权人过错,担保人无过错
担保人不赔
债权人担保人都有过错
担保人承担不超过债务人清偿部分的1/2
担保人有过错,债权人无过错
担保人对债务人不能清偿部分承担赔偿责任
主合同无效,担保合同无效
担保人无过错,不承担责任
担保人有过错,承担不超过债务人不能清偿部分1/3
担保责任
担保责任从属性
以债务人的额主债务为限,包括本金、利息、违约金、应赔偿损失、实现债权费用
新贷还旧贷中的担保责任
新贷的担保责任
旧贷的担保责任
担保人的债务人抗辩权(具有独立性,不受债务人放弃抗辩权的而影响)
担保人追偿权与抗辩权关系(独立性同上)
主债变动对担保责任的影响
主债权、债务的转让
主债权
原则上,担保随之一并转让,例外1约定禁止转让的2未通知担保人的
主债务
债权人同意债务转让。且要担保人书面同意,否者担保责任消灭
主债额变动对担保责任的影响
减少,担保额随之减少;增加,未经担保人书面同意,不对增加部分承担担保责任
债务人对债权人享有抵销权、撤销权未行使
担保人可在债务人抵销权、撤销权范围内拒绝承担保证责任
债务人破产时第三担保人的担保责任
债权人申报债权
破产程序进行中
担保人“清偿全部债权”,可以替代债权人在破产程序中受偿
担保人“未清偿全部债权”,不得代替
破产程序终结后
债权人未获清偿部分,有权请求大那波人继续承担担保责任,担保人承担担保责任后,不得向债务人追偿
债权人未申报债权
债权人有权请求担保人承担担保责任
担保人有权基于“追偿权”申报债权(预先行使追偿权)
债权人既未申报债权,也未通知担保人,致使担保人未能预先行使追偿权的,担保人在本可预先追偿范围内免除担保责任,但是担保人因自身过错未预先行使追偿权的除外。
最高额担保
一系列担保,设立最高额和最后期限,任一满足,不再担保
最高额债权确定前,转让债权,不受担保;最高额债权确定后,转让的,受担保
共同担保
分类
共同人保
共同物保
混合担保
共同担保责任
子主题
弃权、免责
主债务人提供担保,又有第三人提供担保的情况下,主债权人放弃债务人提供的担保物上的担保物权,或者担保利益时,第三人担保人在主债权人丧失优先受偿权范围内免除担保责任
第三人共同担保
第三人共同担保的追偿权
共同担保人之间的分担请求权
条件
直接分担请求权
约定责任、约定份额
不能向债务人追偿部分的分担请求权
约定分担责任,未约定份额
未约定责任,但在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的
担保人受让债权
受让债权的担保人有权向债务人追偿
受让债权的担保人不得作为债权人请求其他担保人承担担保责任,但可以依法对其他担保人主张分担请求权。
担保物权
一般原理
担保物权的效力
价值代位效力(物上代位效力)=担保物权所具有的,能够在保险金、赔偿金、补偿金等担保物的价值代位物上继续存在的效力
给付义务人履行对象错误,义务未消灭
价值保全效力(维持、保障担保物价值的效力)
抵押权的价值保全效力
抵押人使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求其停止行为。已经减少的,有权要求恢复价值或要求提前清偿,不履行的,有权拍卖、变卖抵押财产、优先受偿。
质押权的价值保全效力
不是质权人的原因使财产毁损,价值减少的,有权要求出质人提供相应的担保,不提供担保的,质权人可以拍卖、变卖并将所得价款提前清偿或提存。
优先受偿效力
债务人提供担保物的情况下,担保物权人有权优先于债务人的其他债权人获得受偿
担保物权人有权优先于第三人的其他债权人获得受偿
担保物权的实现
协商实现
当事人达成协议,以担保物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿
禁止流质约款
法院实现
合同约定仲裁条款
担保物的孳息收取
抵押物的孳息
查封、扣押之前,抵押人收取,不作担保
查封、扣押后,抵押权人收取用作担保
抵押权人在查封、扣押之后,想收取法定孳息,必须以通知法定孳息义务人为条件
质物、留置物的孳息
由质权人、留置权人收取,首先冲抵收取孳息的费用
让与担保
先让与担保
债权人与担保人订立合同约定,将担保物转移给债权人,且担保人事先将担保财产转移至债权人名下。待债务人履行债务后,债权人将该担保财产返还予担保人。
合同效力;
当事人约定,债务人到期不履行债务的,债权人有权就担保财产变价受偿,合同有效
当事人约定,债务人到期不履行债务的,担保财产继续归债权人的,无效,但不影响担保意思表示
先让与担保权效力
债权人、债务人都有权将担保财产折价、变价受偿。担保权已经公示的,债权人有优先受偿权
股权先让与担保中,股东以将其股权转移至债权人名下的而方式为债务履行提供担保,债权人不承担股东因未履行出自义务、抽逃出资的责任
后让与担保
当事人约定,将担保物转让给债权人,如果债务人到期未履行债务,债权人可请求担保人履行让与合同,转让财产的归属
合同效力
违反流质约款无效,不影响提供担保的意思表示
认定为受担保的债权关系
后让予担保权效力
债权人有权就担保财产变价受偿,但未登记,不享有优先受偿权
抵押权
可以是动产也可以是不动产,无需交付标的物;原则上集体土地使用权不得抵押。2个例外
通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的皇帝承包权
乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,占用范围内的集体建设用地使用权可一并抵押
抵押权的设立
不动产抵押权的设立(强制公示)
订立合同,债权效力
办理抵押登记,抵押权设立
与不动产登记簿不一致的,以不动产登记簿为准
动产抵押权的设立(任意公示)
订立合同,抵押权设立
办理抵押登记,可以对抗第三人
向债权人以外的他人登记的抵押权
为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下
为委托贷款人提供的担保物权登记的受托人名下
担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的而其他情形
抵押物
土地使用权抵押
划拨建设用地使用权补缴出让金、变更为建设用地使用权后可以抵押
以划拨建设用地使用权抵押的,不影响土地使用权及地上建筑物抵押合同的效力,办理了抵押登记手续的,抵押权设立
行使抵押权时,拍卖、变卖所得价款。优先补缴建设用地使用权出让金
房地一体抵押
原则上,房随地一并抵押
例外:
新增房屋、房屋续建部分
新增房不属于抵押财产,需要一并处分,但抵押权人无权优先受偿
抵押时的效力及于正在建造的建筑物已完成部分,不及于正在建造的徐建部分
抵押权的效力仅及于已办理抵押登记的部分,不及于规划中尚未建造的部分
违法建筑抵押
抵押合同无效,除非在一审法庭辩论终结前已办理合法手续
以建设用地使用权设立抵押的,土地上有违法建筑,不影响建设用地使用权抵押合同的效力
集体建设用地使用权”随房抵押“
农作物的单独抵押,所附着土地使用权不得抵押
抵押物的从物
从物产生于依法设立前,抵押权效力及于从物
从物产生于依法设立后,抵押权效力不及于从物。可以一并处分,但抵押权人无优先受偿权
有争议物以及被查封、扣押、监管物的抵押
有争议物的抵押
抵押合同有效;抵押人构成无权处分,看是否善意取得
被查封、扣押、监管财产的抵押
抵押合同有效;只能就查封、扣押财产受偿后,就剩余的担保物价值受偿
抵押物发生添付
添付物归第三人所有
抵押人对添付物有所有权
抵押人与第三人因添付成为添付物的供有人,抵押权效力基于抵押人对共有物享有的份额
抵押权期限
超越主债权诉讼时效期间,抵押权消灭
抵押人转让抵押物
受让人可否取得抵押物的所有权
抵押人将抵押物给受让人时有权处分可以继受取得。无需征得抵押权人同意,通知即可
约定不得转让的
抵押人违反约定转让的,转让合同有效
受让人能否取得抵押物所有权,看”禁止抵押物“是否办理登记手续
未经登记,抵押物交付登记的,善意受让人可以取得所有权.抵押权人有权请求抵押人承担违约责任
已经登记,不能取得,除非代为清偿债务导致抵押权消灭
受让人取得不动产抵押物所有权
不动产抵押权一定是已经登记的,所以抵押权不受影响,抵押权仍可对受让人继续主张
受让人取得动产抵押物所有权
受让人构成”正常买受人“
原则,受让人取得所有权是,抵押权消灭;抵押权人有权就抵押人转让抵押物所得价金,主张提前清偿或提存
”正常买受人“积极要件
商事营业行为
支付合理对价
取得抵押物的所有权
”正常买受人“消极要件
购买数量明显超过一般买受人
购买抵押人的生产设备
订立买卖合同的目的在于担保债务的履行
买受人与抵押人存在直接或间接的控制关系
受让人不构成”正常买受人“
抵押权登记,的抵押权不受影响,抵押权仍可对受让人继续主张
抵押权未登记,且受让人时善意的,可以善意取得所有权,抵押权消灭
浮动抵押
将其”全部动产“作为一个物,抵押给抵押权人,用以担保抵押权人的特定债券的担保方式
浮动抵押权的设立(任意公示)
订立书面合同,抵押权成立;办理登记,可以对抗第三人
确定浮动抵押物范围的情形
债务履行期届满,债权未实现
抵押人被宣告破产或者被撤销
当事人约定的实现抵押权的情形
严重影响债权实现的其他情形
质权
动产质权
动产质权的设立
强制公示:质权合同成立即生效,形成债权债务关系,债权人有权请求出质人交付质物。
交付质物,导致动产质权的设立,意味着职权合同中出质人债务人的履行
质物交付的方法
现实交付
观念交付
简易交付
指示交付
金钱质权的设立
设立专门账户并由债权人实际控制,无论账户内的款项是否浮动,债权人有权主张就账户内的款项优先受偿
当事人非为担保债务履行为目的,债权人不得主张就专门账户内的款项优先受偿,但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当时嗯的约定主张权利
质权人占有质物期间的义务
质权人不得擅自使用、处分质物
质权人妥善保管质物的义务
质权人与第三人订立合同,以出质、出租、出借等形式,将质物交予第三人,且因第三人过错导致质物毁损灭失的,由此引起的损害赔偿关系
出质人有权基于违约责任,请求质权人赔偿
出质人有权基于侵权责任,请求第三人赔偿
质权人有权基于违约责任,请求第三人赔偿
权利质权
有价证券权利质权(强制公示)
股权质权、知识产权质权与应收账款债权质权(强制公示)
留置权
成立条件
债权人合法占有债务人交付的动产
同一性
债权人占有债务人动产的原因,与债务人承担债务的原因相同,基于同意法律关系;商事留置权不要求”同一性“要件
对债务人不享有所有权的动产的留置
留置的动产与债权具有同一性的,债权人可以留置非属于债务人所有的动产
留置的动产与债权不具有同一性,债权人不可留置非属于债务人所有的动产
债务人到期不履行债务
留置权成立的限制
法律规定或当事人约定不得留置的动产,不得留置的动产,不得留置
留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额”等价留置“
债务人对债权人享有抗辩权的,债权人对所占有的债务人的动产不得留置
留置权人对留置物的妥善保管义务
留置权的实现与消灭
实现条件(债务宽限期满仍不履行)
留置期限有约定按约定,没约定由债权人指定,但是不得少于2个月
对于鲜活易腐不易保管的动产,宽限期可以少于2个月,仍需要具有合理性
消灭
留置权人对留置财产丧失占有的,留置权消灭,占有不仅是留置权得成立条件,也是留置权的维持条件
留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭
主债诉讼时效期间届满对留置权的影响
财产被留置的债务人或者留置物所有权人享有债务人的抗辩权,有权拒绝担保责任。留置权不消灭,为有权占有
留置权人有权拒绝返还留置物
留置权人无权就留置物拍卖、变卖以优先受偿
财产被留置的债务人或者留置物所有权人有权请求拍卖、变卖留置物,并以所得价款清偿债务
担保物权竞存
抵押权竞存
受偿顺序
原则:登记优先于未登记;先登记优先于后登记
例外:先登记优先于后登记
部分抵押权变更
一物多押时抵押权与所有权的混同
质权的竞存
不同担保物权的竞存
担保债权
保证
由保证人履行主债务的担保形式
保证合同
消极条件
国家机关不得为保证人,批准为外资转贷例外
以公益为目的非营利法人、非法人组织不得为保证人
保证允诺表现形式
表明自己“愿意承担保证责任”
前提:主债务到期不履行债务
以“保证人的一般责任财产”,作为承担保证责任的物质基础
表明保证人身份的,也视为做出了保证允诺
保证与并存的债务承担
第三人作出以上允诺的为保证人
第三人作出加入债务或与债务人共同承担债务等意思表示的,第三人并存的债务承担的受让人,即债务加入
难以确定是保证人还是债务加入的,应当认定为保证
保证责任
全额保证与限额保证
有约定按约定,无约定推定全额保证
连带责任保证与一般保证
“不能履行债务”时才承担保证责任的是一般保证
有先诉抗辩权
不能适用先诉抗辩权的例外
债务人住所变更、下落不明、移居境外且无财产可执行
法院受理债务人破产案件,中止执行程序
债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力
保证人向债权人或其代理人以书面形式放弃先诉抗辩权
“不履行债务”时才承担保证责任的是连带责任保证
无先诉抗辩权
保证期间的诉讼时效
保证期间的计算
起算点
原则主债务履行期届满之日,起算
最高额保证期间的起算:为两个或两个以上债权,有约定按约定,没有约定或者约定不明确的,在“债权确定之日”和“最后到期的债权履行期届满之日”两个时间点之间,选择时间靠后者
期间长度
有约定按约定
无约定,主债期届满之日起6个月
瞎约定,视为没约定,还是主债到期之日起6给月
主债权人、债务人约定延长或者缩短主债债务的到期日的额,未经保证人书面同意的,保证期间按照原债期起算
意义
债权人应当在保证期间内“行使保证权”
连带责任保证的债权人
请求部分保证人承担保证责任,另外的人不再承担保证责任
保证人之间有分担请求权的,因债权人未在保证期间内请求部分保证人承担保证责任,导致其他保证人丧失分担请求权的,后者有权在不能追偿部分范围内免除保证责任
一般保证的债权人行使保证全的方式
起诉或者仲裁;起诉仲裁后又撤诉或撤回仲裁的,认定为为债权人未行使保证权
债权人在保证期间内行使保证权的,保证期间丧失意义,不再继续计算
保证期间届满后,保证人同意继续承担保证责任的
保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,但未同意承担担保责任的,认定为保证责任消灭
保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,且同意承担担保责任的,认定为达成新的保证合同,保证人应当承担保证责任
保证诉讼时效的起算
连带:债权人在保证期间内,请求保证人承担保证责任之日,起算
一般:原则上对债务人执行完毕之日起算;列外:1终止执行裁定送达债权人之日;2法院收到执行申请之日满1年,有可供执行财产;3债权人主观要件知道先诉抗辩权例外事由之日
保证合同无效情况下的保证期间的适用
保证人追偿权与抗辩权的关系
主债届满诉讼时效
原则上,主债届满诉讼时效的,保证人可以对债权人主张债务人的诉讼时效抗辩权,如未行使抗辩权,承担了责任的,不可以向债权人追偿
保证人主观知道主债权诉讼时效期间届满,仍然提供保证的,不得主张债务人的诉讼时效抗辩权,保证人承担责任后不得向债务人追偿,但债务人放弃时效抗辩的除外
一般保证人未行使先诉抗辩权,承担了担保责任的,对于债务人的追偿权并不消灭
定金
定金约定
金钱交付中定金意思的明示
定金数额
定金数额不得超过主债务标的20%,超出部分,不具有定金效力
当事人实际交付的定金数额多余或者少于约定数额,视为变更定金合同,以交付额为准
成约定金
基于当事人约定,作为主合同成立要件的定金
成约定金约定有效,未按约定交付定金的,主合同不成立,不生效
主合同要件不具备(定金未交付),但主要义务已经履行的,主合同依然可以有效成立
定金罚则
定金合同当事人一方违反定金所担保的特定允诺,应当承受的定金处罚
全部违约的,按照定金数额的100%适用
部分违约的,按照比例适用