钟秀勇民法2021

钟秀勇民法2021，精讲、背诵版，以及历年真题目，做成了导图格式，方便复习。这份思维导图梳理了民法的主要知识点，包括民法概述、民事主体、民事行为、物权、债权、人身权、知识产权、民事责任、继承法、婚姻与家庭、合同法、诉讼时效这几个方面的内容，快来学习吧！

民法钟秀勇2021d

• 精讲版本
  • 第一篇 民法总则
    • 第一章 民事法律关系
      • 《民法典》的溯及力问题
        • （一）《民法典》原则上无溯及力
          • 《适用〈民法典)时间效力的规定》第1条第一款規定:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 《适用(民法典〉时间效力的规定》第1条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”
          • 《适用〈民法典》时间效力的规定》第4条規定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的,适用当时的法律、司法解释的规定,但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。” 《适用〈民法典〉时间效力的规定》第5条规定:“民法典施行前已经终审的案件,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用民法典的规定。”
        • (ニ)《民法典》具有溯及力的例外情形(★★)
          • 1.第一种例外:因“事实持续”而有溯及力
            • 《适用(民法典〉时间效力的规定》第1条第三款规定:“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”
            • 例子
              • 2018年3月1日,甲、乙订立租赁合同约定:“甲将其A房屋出租给乙,租赁3年,自2018年3 月2日至2021年3月1日。月租金1万元。”2020年12月1日,乙向甲提出以每月1万元租金的价格再续租A房屋3年,甲一直未置可否。2021年2月1日,乙得知,甲、丙已经订立租赁合同约定:“甲将其A房屋出租给丙,租期2年,自2021年3月2日至2023年3月1日,月租金1.1 万元。”乙得知后,对甲主张以同等条件优先承租甲的A房屋,甲拒绝。乙于是诉至法院 ①《民法典》施行前的法律未规定承租人乙享有“优先承租权”。 ②《民法典》第734条第二款规定,承租人乙享有“优先承租权”。 ③由于甲、乙为期三年的租赁合同的租赁期限持续至《民法典》施行后才届满,因此《民法典》第734条第二款具有溯及力,乙享有“优先承租权”
              • 支持上述例子中结论的依据,除了作为一般性规范的《适用(民法典〉时间效力的规定》第1条第三款以外,也有具体规定。《适用〈民法典〉时间效力的规定》第21条规定:“民法典施行前租赁期限届满,当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的,人民法院不予支持;租赁期限在民法典施行后届满,当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的,人民法院依法予以支持。”
          • 2.第二种例外:因“三个有利于”而有溯及力
            • 《适用(民法典〉时间效力的规定》第2条规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益、更有利维护社会和经济秩序、更有利于弘扬会主义核心价值观的除外。”
            • 例子
              • 甲有精神分裂症,甲隐瞒这一事实于2019年10月1日与乙办理了结婚登记。2020年1月1 日甲的病情再次剧烈发作时,乙オ知道甲此前目光呆滞、言行异常等诸多表现并非“天オ气质”而是甲婚前即患有的精神分裂症的症状。 ①根据《婚姻法》第10条的规定,甲、乙的婚姻属于无效婚娴。 ②根据《民法典》第1051条的规定,甲、乙的婚娴不属于无效的婚娴。但可依照《民法典》第1053条的规定认定为可撤销婚姻。 ③若乙因此与甲发生纠纷,根据“三个有利于的精神”,可以认为《民法典》第1053条具有溯及力,将甲、乙的婚姻认定为可撤销婚姻,乙享有撤销权,但须自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使
              • 支持上述例子中结论的依据,除了作为一般性规范的《适用(民法典〉时间效力的规定》第2条以外,也可以类推适用一个具体規定的精神得出同意的结论。《适用(民法典〉时间效力的规定》第8条规定:“民法典施行前成立的合同,适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的,适用民法典的相关规定。”
          • 3.第三种例外:因“填补2021年1月1日之前的制定法漏洞”而有溯及力
            • 《适用〈民法典〉时间效力的规定》第3条规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的、可以适用民法典的规定,但是明显损当事人合法权益、増加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”
            • 例子
              • 2020年9月1日,甲、乙订立买卖合同约定:“甲将其A房屋出卖给乙,价款300万元,甲须于2020年12月1日之前为乙办理完毕A房屋的过户登记。”此后,甲又以350万元的价格将A房屋出卖给丙,并于2020年11月1日为丙办理了A房屋的过户登记。甲向乙提议双方协议解除A房屋买卖合同,乙不同意,多此请求甲履行为乙办理A房屋过户登记的合同义务。2021年4月1 日,乙以“合同僵局”为由诉请法院判决解除甲、乙间的A房屋买卖合同。 ①《民法典》施行前的法律、司法解释未规定“合同僵局”制度,当时的法律存有“制定法漏洞”。 2.甲于2020年11月1日构成预期违约、根本违约,乙享有法定解除权。甲为乙办理A房屋过户登记的合同义务发生永久履行不能,乙不得请求甲实际履行,致使乙订立合同的目的不能实现,但乙不行使法定解除权,亦不同意协议解除A房屋买卖合同,根据《民法典》第580条第二款的规定,甲、乙A 房屋买卖合同陷入“合同僵局”。 3.因此,《民法典》第580条第二款具有溯及力,法院可以“合同僵局为由”判决解除甲、乙的A房屋买卖合同
      • 民法规范适用的结果:民事法律关系的产生、变更或者消灭
        • 民法规范通过涵摄之过程得到适用,将引起民事法律关系产生(成立)、变更、消灭的法律后果,即引起民事主体之间民事法律关系之变动。对此,如前所述,须充足两个条件:规范+事实。即:
          • ①第一,须有(规定构成要件与法律效果)民法规范(即法律推理之“大前提”)
          • ②第二,须有(符合法律规范规定之构成要件全部要件特征的)一个或多个法律事实(即法律推理之“小前提”)。
        • (一)民法的法源(★★) 「2008D」
          • 「2008D」民事法律关系的内容来源于直接渊源和间接渊源。
          • 所谓“民法的法源”,指民法规范存在的形式(渊源),包括直接法源(又称规范法源)和间接法源(又称社会学法源)。直接法源对法官具有法律上的拘東力,法院裁判应当予以援引; 间接法源虽能对民事裁判产生一定的影响,但对法官无法律上的拘東力,法院裁判时无须授引(包括学界通说、判例等)。
          • 关于民法的直接法源,《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”据此,同时根据通说观点,民法的直接法源包括:①制定法;②习惯法;
          • 1.民法的直接法源
            • 制定法
              • 包括:法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方法规、自治条例及单行条例。
            • 习惯法
              • 《民法总则》关于民法法源所规定之“习惯”,应解释为“习惯法”,须符合三个条件:
              • ①制定法无規定(具有补充性);
              • ②经法律共同体成员长期【惯行】之事实,对其已形成法律效力之【确信】
              • ③不违背公序良俗。
          • 2.民法的间接法源
            • 所谓民法的间接法源,指对法官无法律上的拘束力,但因其具有应然的规范结构,在无直接法源时, 法官仍然“可以”援为裁判依据,从而对民事裁判乃至法律发展产生一定的影响的民法渊源。
            • 其中最重要者为“学理”“学界通说”和“判例”。此外还包括【政策、民众的法理念、政策、民中的法感情】等。
        • (二)民事法津事实(★★) 「2018」 「2005」 「2017」
          • 1.概念与类型
            • 民事法律事实,指依照民法规范,充足民法规范之事实构成要件,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的(一个或数个)客观情况。
            • 类型
              • 例1.甲因重大过失违规驾车致乙死亡,丙(系乙唯一的近亲属)继承了乙的全部财产。
                • ①导致甲、丙间成立侵权损害赔偿之债的法律事实,是甲的交通肇事行为,在分类上属于行为。
                • ②除了近亲属关系(分类上属于状态)外,产生丙继承乙遗产法律效果的法律事实,是乙的死亡,在分类上属于事件,且属于相对事件(因乙的死亡由甲的行为引起)。
                • ③事件分为绝对事件与相对事件。 绝对事件,指非由人的行为引起的事件(如地震、时间的经过、因病死亡等)。 相对事件,指由人的行为所引起的事件,在相对事件中,引起法律事实的原因属于行为(受甲意志控制),行为导致的法律事实属于事件(不受丙意志控制)。
            • 法律行为VS事实行为
              • 法律行为
                • 1.概念。法律行为以意思表示为要素。所谓“以意思表示为要素”,指无意思表示,即不存在法律行为,也就谈不上“通过法律行为产生相应的法律效果”。
                • ②类型。如合同、合伙协议、决议、遗嘱、解除合同的通知等。
              • 事实行为
                • 概念。事实行为不以意思表示为要素。所谓“不以意思表示为要素”,指无论是否包含意思表示,无论行为人的意思如何,只要事实行为被认定,法律秩序均将之与特定法律效果联系起来,“使该事实行为产生相应的法律效果”。
                • 类型。如无因管理、拾得遗失物、合法建造房屋、创作作品、无主动产的先占、交付等
              • 例2.为戒除网瘾,钟某将其 Apple Mac Pro I5”Reim笔记本电脑抛弃在垃圾堆。13 岁的甲拾得该电脑后,直奔邻居乙开的手机店(甲边走边祈祷:“老天保佑,千万别让人知道!")。到达后,甲、乙约定:甲以该电脑与乙的一个 iphone7Pus手机互易,甲补偿乙差价1000元,10天后支付。乙留下电脑,甲拿走手机。
                • ①甲先占电脑的行为属于事实行为。因为,只要有先占的行为,即使甲未作出任何意思表示,民法依然赋予先占应有的法律效果:甲因先占取得电脑所有权。事实行为不以意思表示为要素。
                • ②甲、乙互易的行为属于法律行为。因为,只有甲将以电脑换手机的意思表达给乙,乙将同意的意思表达给甲,甲、乙的互易合同オ能成立。否则,若甲未对乙作出任何意思表示,甲到达商店后放下电脑,拿起乙的手机就跑。甲、乙间不可能成立互易合同。乙十有八九会认为甲是来打劫的(仓皇中落下了电脑)!法律行为以意思表示为要素。
            • 法律行为VS准法律行为
              • 1.二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思,均属于表意行为(表示行为)。所以,关于准法律行为,可类推适用民法关于法律行为的规则。
              • 2.法律行为的特别之处在于:行为不仅表达了一定的意思,还表达了明确具体的法效意思(表示意思与效果意思),且民法按照法律行为表达出来的法效意思内容赋予相应的法律效果。
              • 3.准法律行为的特别之处在于:①有些准法律行为不包含法效意思,仅为事实的告知,如观念通知(收到要约的通知;承诺迟到的通知;债权让与的通知);②即使那些包含一定法效意思的准法律行为,无论其表达出来的法效意思为何,只要准法律行为被认定,民法均按照法律规定的内容赋予相应的法律效果。
              • 例3.基础事实同例2。假设10天后,甲未依约向乙支付1000元。乙心想:“我听社会主义核心普法团”的钟教授讲,像甲这样的限什么行为能力的人”和我订立的合同,我必须给甲的爸妈说一声オ管用。”第二天乙给丙(甲的父亲)发了一条短信:“通知你一声!10天前我跟你儿子甲做了一笔生意,约定如下:・…按照法律规定,我告诉你之后,这个合同就完全发生效力了。请督促甲严守契约,否则自负法律后果!”一个月过去了,不见甲、丙有何动静。
                • ①因甲系限制民事行为能力人,根据《合同法》第47 条,甲、乙间的互易合同效力未定。
                • ②乙给丙的短信属于催告,性质上属于意思通知。既然属于意思通知,按照法律规定(《合同法》第47条)赋予相应的法律效果:自催告后, 开始计算丙(甲的父亲)追认的一个月除斥期间。一个月期间届满未作表示的,视为丙拒绝追认。
                • 3.乙虽在催告中表达了一定的法效意思(“我通知你之后,甲、乙的互易合同即生效”),但不按照乙在催告中表达出的法效意思,仍然按照法律的规定赋予法律效果。所以,催告属于意思通知,属于准法律行为。
          • 2.作为民事法律事实的期限
            • 概说
              • 1.任何民事法律事实都在一定的时间中发生,时间常常具有民法上的意义,属于民事法律事实民法上的时间(期限)包括【期日】和【期间】。
              • ②《民法总则》仅规定了期间,对期日未作规定。
            • 期日
              • 概念
                • 期日指不可分或者視为不可分的一个时间点,如某时、某日。
              • 理解
                • ①以某日为给付或意思表示的期日的,【该日“全日”即视为不可分的期日】。但原则上应于营业时间或作息时间内为给付或意思表示,于凌晨或者深夜为之的,可能因违反诚实信用而不发生相应的法律效果。
                • ②应于一定期日为给付或者意思表示的,该期日为法定休假日的,以法定休假目结東的次日代之。
                • ③以“月初”“月中”“月末”为期日的,应分别解释确定为“月之1日”“月之15日”和“月之末日”。
            • 期间的计量单位
              • 期间,指期日与期日之间的一个时间段,乃时间动态的一定长度。期间的计算规则,不仅包括确定起算点与终止点的规则,还包括期间的计量单位。期间的计量单位包括法定计量单位与约定计量单位
              • ①法定计量单位。包括四种:公历的年、月、日、小时(《民法典》第200条)
              • 2.约定计量单位。允许当事人约定期间的计量单位,当事人可以约定以秒、分、周等作为期间的计量单位
            • 期间的计算方法:历法计算法VS自然计算法
              • 历法计算法
                • ①概念。指依历法(公历)计算期间的方法(月有大小,年有平间,皆依历法所定)。 如:所称“一日”,指午前0时起至午后12时;所称“二月份”,指2月1日至末日;所历法计算法称“一年”,指1月1日至12月末日
                • ②适用范围。以年、月为计量单位的“连续期间”,一般采用历法计算法。
              • 自然计算法
                • ①概念。指按实际时间计算期间的方法。如:所称“一小时”为60分钟;所称“一日自然计算法为24小时:所称“一月”为30日:所称“一年”为365日。
                • ②适用范围。以年、月为计量单位的“非连续期间”和以小时、日为计量单位的期间采用自然计算法。
            • 以小时为单位的计算规则
            • ⚠️以年月日为计算单位的期间计算规则
          • 3.下列事实不属于民事法律事实
            • (1)好意施惠关系「2018」「2005」 「2010AD」「2016C」「2016」「2018」
              • 概念
                • 又称情谊关系,泛指不能在当事人之间产生合同关系的【约定】或【承诺】。
              • 范围
                • 下列【“无偿”】约定或者承诺为好意施惠关系:①搭乘便车;②乘客叫醒另一乘客到站下车③顺路代为投递信件、代为购买零食(委托人与受托人间无法律关系);④约定请人吃饭,相约参加宴会、舞会、旅游、看电影;⑤为人指路;⑥为倒车的人打手势。
              • 好意施惠关系的法律效果
                • ①不产生合同关系(承诺人爽约的,不产生违约责任或者缔约过失责任)「2016AC」(见例5)。
                  • 【例5】范爷请老钟吃饭。老钟,人称“贫民窟百万富翁”,慕范爷,好面子,形似悟空。为“体面地”赴汤蹈火此饭局,老钟简直忙翻了。花250元做了一个莫西干头,花5元给范爷买了一朵政瑰花,临出门时偷喷了点老婆的Coco香水(价值11元),“易到”打车(车费89元)前往约定的酒店“便宜坊”。刚到包间坐定,喝完小姐上的漱口水,范爷来电道:“今晚和导演加戏,改日再请老钟吃更好的。见谅!”云云。
                    • ①请人吃饭属于好意施惠关系,当事人作此约定或承诺时,不具有为自己与他人设定合同权利义务的表示意思与效果意思,不成立合同关系,一方爽约的,另一方不得主张违约责任或者缔约过失责任。
                    • ②学理基础:请人吃饭的约定本身不具有财产价值,请人吃饭的直接后果是,双方的财产均有所减少(倒是饭店的财产有所增加),故:请人吃饭的约定或承诺不值得被评价 为一种合同关系。
                    • ③学理基础之二:要是答应别人的饭局后,不参加即构成违约,那答应约定的饭局该是多么可怕的一件事!
                    • ④结论:老钟不能对范爷主张违约责任。
                • ②不排除侵权之债的成立(好意施惠关系中,另有符合构成要件的侵权行为发生时,仍可成立侵权之债) 「2016D」 (见例6和例7)。
                  • 例6范爷觉得电影不足以育人,为扩大政府提倡的“新生活运动”之成果,范爷决定假意请老钟吃饭,诉诸私人惩罚,督促老钟痛改“爱打秋风”之前非,重新做人。老钟接到邀请后,按惯例做了认真准备[花250元做了一个莫西干头,花5元给范爷买了一朵攻瑰花,临出门时偷喷了点老婆的Coco香水(价值11元),打车(车费89元)赴约]。范爷料定老钟如此这般,且已在饭店翘首以盼后,电话告知饭局因故取消,改日请老钟赴唐山再吃不迟。
                    • ①范爷的行为属于“故意以悖于善良风俗之方式加损害于他人”,构成侵权。
                    • 2老钟对范爷不能主张违约责任,但可(就因此遭受的纯粹经济损失)【主张侵权责任】
                  • 例7 甲乘坐朋友乙的便车时,因乙过失发生交通事故,给甲造成人身损害。
                    • ①搭乘便车系好意施惠关系,甲不能对乙主张违约责任。
                    • ②乙因过错发生机动车道路交通事故致甲遭受损害,乙对甲成立侵权。因有独立的侵权事实发生,甲可对乙主张侵权责任。按照通说观点,可考虑好意施惠关系的无偿性,酌情适当减轻乙的侵权责任。
              • 典型真题
                • 甲、乙在火车上相识,甲怕自己到站时未醒,请求乙在A站喚醒自己下车,乙欣然同意。火车到达A站时,甲沉睡,乙也未醒。甲未能在A站及时下车,为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此,应如何处理?(05年・卷三・22题) A.由乙承担违约责任B.由乙承担侵权责任 C.由乙承担締约过失责任D.由甲自己承担损失
                  • D
                • 答案解析
                  • ①甲、乙的约定属于好意施惠,乙不构成违约,故A选项错误。
                  • 2无侵权的事实,故B选项错误。
                  • ③締约过失产生的前提是当事人为了缔结合同而接触或磋商,甲、乙尚未进入这种特别结合关系,故C选项错误
              • 【仿真金题】(单选)
                • 甲、乙、丙、丁系大学室友。期末考试前,四人约定:“成绩出来后,得奖学金的人出钱请四人吃饭。”成绩公布后,甲和乙得一等奖学金,丙和了 未得任何奖学金。一日,四人按前述约定到“十贝拉餐厅”吃饭,花费800元。餐毕,甲拒绝按约定支付餐费,乙见状也借故离开,没有按照约定支付餐费。四人就餐费支付发生争执。就这800元餐费应由谁及如何对“十贝拉餐厅”承担,下列表述正确的是?
                • A.餐厅有权请求甲、乙各支付400元,但无权请求丙、丁支付餐费 B.餐厅有权请求甲、乙、丙、丁中任何一人支付800元 C.餐厅有权请求甲、乙、丙、丁各支付200元,丙、丁支付后有权按照约定向甲 乙追偿 D.餐厅有权请求甲、乙、丙、丁各支付200元,丙、丁支付后无权按照约定向甲乙追偿
                  • D
            • (2)法外空间 「2016B」
              • ①日出、日落、刮风、下雨等自然现象(假设未构成不可抗力);散步、读报、起床、睡觉、做梦等不具有法律意义的行为均不能引起民事法律关系变动,不属于法律事实。
              • ②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系「2016B」、友谊关系的客观情况,亦不属于法律事实。
              • 爱情VS民事法律事实
                • 原则
                  • 原则上,爱情不是民事法律事实,不能引起民事法律关系的变动(已考数次)。
                • 例外
                  • 但是,若夫妻之间不再有一点爱情了(感情确已破裂),此时“缺乏爱情”的客观情况就具有法律意义,属于民事法律事实,其法律效果是:任何一方享有离婚请求权。
            • (3)婚约 「2017」
              • 在中国大陆,婚约(订婚)不是民事法律事实,不具有法律效力,婚约不是合同。
              • ⚠️与婚约相关的问题是“彩礼”
                • 注意:“支付彩礼”的性质为附解除条件的赠与合同,当然是民事法律事实。支付的彩礼应如何处理呢?原则上,赠与人不得请求返还已经支付的彩礼。但有例外,《民法典婚姻家庭编解释(一)》第5条第一款规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果査明属于以下情形,人民法院应当予以支持: (一)双方未办理结婚登记手续; (二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活;(三)婚前给付并导致给付人生活困雄。”《民法典婚姻家庭编解释(一)》第5条第二款规定:“适用前款第二项、第三项的规定,应当以双方离婚为条件。”
              • 典型真题
                • 刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金10万元及金银首饰数件,婚后不久刘男即主张离婚并要求返还彩礼。关于该彩礼的返还,下列哪一选项是正确的?(17年・卷三・18题) A.因双方已办理结婚登记,故不能主张返还 B.刘男主张彩礼返还,不以双方离婚为条件 C.已办理结婚登记,未共同生活的,可主张返还 D.已办理结婚登记,并已共同生活的,仍可主张返还
                  • C
            • (4)合同界域之外的约定
              • 有些约定貌似合同(当事人为约定时,具有受拘束的法效意思),但是按其性质不宜适用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的, 故被定性为“合同界域之外”的约定,不属于法律事实,不产生合同法上的法律效果见例8和例9)。
              • 例8甲与乙未婚同居期间约定:“乙应按时服用避孕药。”乙想生个小孩,借以拴住”甲,便暗中停服避孕药。乙怀孕并生下小孩后,甲与乙分手。乙代小孩起诉,法院判決甲支付小孩抚养费。甲则以乙违反约定给自己带来损失为由,诉请乙赔偿自己所支付的抚养费。
                • ①法院认为,甲与乙的约定涉及“最为隐秘的个人自由领域”,该领域不容合同法介入,即使当事人具有受约束的意思,也不成立合同关系。
                • ②甲、乙的约定属于合同界域之外的约定”,不构成合同,甲无权请求乙承担违约责任。
                • ③此为德国著名判例,具考查可能性。
              • 例9甲、乙、丙、丁四人组成一个摸彩小组。约定:“每人每周付给丁10元,由丁用总共40元购买彩票,每次均按事先定好的数字购买彩票(俗称・守号'),中奖奖金大家平分。”一次,因过失,丁未购买当期彩票,而事先定好的数字却在开奖时中了100万元。
                • 甲、乙、丙三人诉请丁分别对自己承担25万元的损害赔偿责任。
                • ①根据通说观点,丁无须分别对甲、乙、内等承担25万元的损害赔偿责任。
                • ②第一种理由:一个约定是否为合同应依照“合意+权利义务”公式判断。即应当根据当事人的利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合判断,当事人在为约定之时,是否在主观上或者客观上具有在彼此之间成立以民事权利义务为内容的法律关系的意思。此例中,在作出前述约定时,若丁考虑到一旦自己违反约定没有购买彩票,将可能使自己承担危及生存的法律责任,那么丁是不愿意受该约定所创设之义务(责任)约東的。因此,甲、乙、丙、丁为约定时,不具有在彼此之间成立合同的意思。
                • ③第二种理由:甲、乙、丙、丁之间的约定,法律上受约束的意思仅限于支付购买彩票费用和分配可能奖金的义务,而不包括按照约定购买彩票的义务(一旦丁因过失没有购买彩票,就让丁承担其在为约定时无法估计的、威胁其生存的风险,不公平,亦与诚实信用有违)。申言之,此种观点也许是认为,甲、乙、丙、丁是以法律上受约束的意思建立了一个民法上的合伙,而相应的损害赔偿义务,被基于降低的责任标准或可推断的、约定的责任免除而被否定[第二种理由可参阅:本德・吕特斯、阿斯特丽德・施塔德勒著《德国民法总论》,法律出版社(2017年8月第1版),第162~163页]。
                • ④殊途同归。
              • 典型真题
                • 〔1)下列哪种情形成立民事法律关系?(06年・卷三・1题) A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你 C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡
                  • C
                • 〔I)下列哪一情形下,乙的请求依法应得到支持?(10年・卷三・1题) A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B.甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约要求甲承担赔偿责任
                  • C
                  • 婚姻忠诚协议有效！
      • 民事法律关系的类型(★)❌
        • 民事法律关系,是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。是民事主体在民法上的联系。依照不同的标准,民事法律关系可作如下分类:
        • 1.财产法律关系和人身法律关系 (分类标准:是否直接具有财产内容)「2009A」
          • (1) 财产法律关系,指以财产利益 「2009A」 为客体,具有直接物质利益内容的民事法律关系。包括物权法律关系和债权法律关系。
          • (2) 人身法律关系,指以人格利益、身份利益为客体,与民事主体的人身不可分离,不具有直接物质利益内容的民事法律关系。包括人格权法律关系和身份权法律关系。 ⚠️须注意:人身法律关系遭受侵害后形成的侵权之债法律关系,属于财产法律关系。
        • 2.绝对民事法律关系和相对民事法律关系(分类标准:义务主体是否特定)
          • (1) 绝对民事法律关系,指权利主体特定,义务主体不特定的民事法律关系。以支配权为要素形成的法律关系均为绝对民事法律关系。绝对民事法律关系中,权利主体为特定的一人或数人,义务主体是权利人以外的任何不特定的人,义务主体负有不侵犯支配权(绝对权)的不作为义务。
          • (2) 相对民事法律关系,指权利主体特定,义务主体也特定的民事法律关系。凡是以请求权为要素形成的法律关系都是相对民事法律关系。相对民事法律关系中,权利主体与义务主体均为特定的一人或者数人,权利的实现需要义务人的作为或者不作为予以配合才能实现。
        • 3.单一民事法律关系和复合民事法律关系(分类标准:是否只有一组权利义务关系
          • (1)单一民事法律关系,指仅由一组对应的权利义务构成的民事法律关系。如所有权关系:赠与合同。
          • (2)复合民事法律关系,指由两组以上对应的权利义务构成的民事法律关系。如买卖合同、租赁合同。
        • 4.主民事法律关系和从民事法律关系(分类标准:能否独立存在)
          • (1)主民事法律关系,指相互依存的两个民事法律关系中,能够独立存在的民事法律关系。
          • (2) 从民事法律关系,指相互依存的两个民事法律关系中,不能独立存在,须依附于其他民事法律关系而存在的民事法律关系。从民事法律关系具有(成立、效カ、内容、移转、消灭上的) 从属性,主法律关系无效、消灭的,从法律关系随同无效、消灭。
        • 5.调整性民事法律关系和保护性民事法律关系(分类标准:是否因违法行为而成立)
          • (1)调整性民事法律关系,指因合法行为而形成、主体权利能够正常实现的民事法律关系。如所有权法律关系、无因管理之債。
          • (2) 保护性民事法律关系,指因不合法的行为而产生的民事法律关系。如返还原物请求权法律关系、侵权之债、不当得利之债。须注意:调整性民事法律关系可能转化为保护性民事法律关系。例如:合同属于调整性民事法律关系,但是,一旦债务人违约,则转化为保护性民事法律关系。
      • 民事法律关系的要素(★ ★ ) 「2008BC」
        • 民事法律关系的要素,指构成民事法律关系必须具备的因素。民事法律关系由主体，内容、客体三个要素组成。 「2008BC」
          • 主体(享有民事权利、承担民事义务的人)「2008B」
            • ①自然人(中国公民、外国人、无国籍人)
            • ②法人(公法人、私法人)
            • ③国家
            • ④非法人组织(个人独资企业、合伙等)
          • 内容
            • 包括权利、义务、风险、权能、法律约東等(但以权利、义务为核心)
          • 客体(权利、义务指向的对象) 「2008C」
            • ①物权法律关系:物和权利。
            • ②人格权法律关系:人格利益(身体、肖像、姓名等)
            • 3身份权法律关系:身份利益(同居、忠实、扶养等)
            • ④知识产权法律关系:无形财产(作品、技术方案等)
            • ⑤债权法律关系:⚠️给付(债务人的作为或不作为 「2008C」 )
        • 例1)甲司考培训学校与教师乙签订独家授课合同。
          • ①该劳务合同的客体是甲的给付与乙的给付。
          • ②甲的给付系作为:支付课酬。
          • ③乙的给付包括作为(授课)和不作为(不得在其他机构讲授类似课程)。
          • ④乙向甲的给付(授课;独家)只有客体(标的),却没有标的物。
          • ⑤甲向乙的给付既有客体(支付报酬的行为),又有标的物money )
        • 例2）甲、乙约定:“甲向乙出售汽车一辆,价格30万元。”
          • ①该买卖合同的客体是甲的给付(甲交付汽车并移转汽车所有权的行为)与乙的给付(乙支付价款并移转金钱所有权的行为)。
          • ②汽车不是合同的客体(标的),而是标的物。
          • ③标的(客体)≠标的物。凡民事法律关系均有客体,不一定有标的物。
          • ④给付=特定的行为。所有债权法律关系的客体均为给付。给付,指义务人有目的增加对方财产的行为。
        • 例3】甲创作一幅国画《花脸猴夜宴图》。这幅画的原件是物,为所有权法律关系的客体。以这幅画的原件为载体的,由构图、色彩、笔法、人物表情等要素所形成的“有独创性的表达”( expression)是“作品”(work),乃著作权法律关系的客体。若甲、乙仅约定:“甲将该画的原件出卖给乙”。甲向乙交付该画的原件后,发生如下法律效果:
          • ①乙取得该画原件(作品载体)的所有权。
          • ②乙取得展览该作品原件(不包括复制件)的展览权。
          • ③这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。
          • ④理由:甲向乙移转的是“对物的支配”,甲未向乙移转“对作品的支配”。
          • ⑤美术的载体≠美术作品。
        • 例4.甲创作一幅国画《花脸猴夜宴图》。乙在欣赏时,不小心撕毁了这幅画。
          • ①问:甲告乙侵犯自己的著作权,能否成立?答:不成立。作品是无形财产( Intangible Property),无撕毁的可能。乙并未实施受甲著作权控制的复制、发行、信息网络传播等行为,乙未侵犯甲的著作权。
          • ②问同:甲告乙侵犯自己的所有权,能否成立?答:成立。因为乙因过失损坏了甲享有所有权的物(这幅画的载体)。
          • ③不同的权利其客体(支配的利益)不同,所以,侵犯不同权利的侵权行为所应有的行为的形态也不相同。
        • 例5.辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。
          • ①专利法律关系的客体是这一发明的技术方案( scheme),即权利要求书( claim)描述的全部技术特征所构成的完整技术方案一一发明专利( patent)。
          • ②辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物,为所有权法律关系的客体。
        • 典型真题
          • 关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・1题) A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定
            • C
      • 支配权、请求权、抗辩权、形成权(区分标准:权利的作用)(★★★) )
        • （一）支配权(★★★)
          • 1.概念
            • 支配权,指权利人直接支配权利客体,享有特定利益,并排斥他人干涉的权利。
          • 2.范围
            • 包括:物权、人格权、身份权、知识产权等。
          • 3.特征
            • 主体
              • 权利主体特定,义务主体不特定。支配权人以外的所有人(不特定的人),均为支配权的义务人。
            • 内容
              • ①支配性。权利人直接支配、享有特定的利益,并排斥他人干涉。
              • ②排他性。同一客体上不能同时并存两个同一内容的支配权。
              • 3优先性。同一客体上并存的不兼容的支配权,在效力上有优先劣后之顺序。
              • 4.权利实現具有直接性,无须义务人的积极行为,仅需义务人不作为(不实施侵害行为),支配权即处于实现状态。
              • ⑤公示性。原则上,未经公示,不能发生支配权的变动。
            • 客体
              • 特定的利益(人格利益、身份利益、财产利益)(至迟于支配权行使时客体须特定, 如动产浮动抵押权)。
            • 时间
              • ①支配权不适用诉讼时效(根据《物权法)第202条,抵押权是一个例外)。
              • ②人格权、身份权、所有权无存续期间的限制(建筑物区分所有权是一个例外, 其存续期间为70年或50年不等)。
              • ③用益物权、知识产权均有存续期间的限制。
              • ④地役权、担保物权均具有消灭上的从属性。
        • (二)请求权(★★★) 「2008A」
          • 概念
            • 请求权,指特定人请求特定人为特定行为(作为或者不作为)的权利。
          • 范围
            • 包括:支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承权回复请求权四大类。
          • 特点 「2008A」 「2009C」
            • 主体
              • 权利主体特定、义务主体特定。所以,原则上请求权具有相对性,仅能针对特定的义务人行使。合同的相对性为其典型。
            • 内容 「2008A」
              • 1.请求性。权利的作用表现为对特定人行为(作为或不作为)的请求,而非对特定利益的直接支配。
              • ②非排他性。同一标的物上可成立两项以上相同内容的请求权「2008A」
              • 3.平等性。同一标的物上成立的两项以上相同内容的请求权,彼此平等,任何一项请求权不具有对其他请求权的优先效力。(债权的平等性** 有两个例外**:《买卖合同解释》第9条和第10条规定的普通动产多重买卖与特殊动产多重买卖; 《城镇房屋租赁合同解释》第6条规定的一房数租)。
              • 4合作性(权利实现的间接性)。仅凭请求权人的意志不足以实现权利,请求后, 尚需义务人的相应行为相配合,请求权才能实现。
              • ⑤非公示性。原则上,请求权的变动无须公示。
              • 6.【⚠️请求权皆基于一定的基础权利而产生】。例如,债权请求权基于债权产生,物权请求权基于物权产生,人格权请求权基于人格权产生。
            • 客体
              • 请求权的客体为义务人的特定行为(作为或不作为)。所有的请求权都是行为请求权。
            • 时间 「2009C」
              • 1.支配权请求权不适用诉讼时效(有例外:根据《民法总则》第196条,基于未登记的动产物权而生的返还原物请求权适用三年的普通短期诉讼时效期间), 也不适用除斥期间。
              • ②占有返还请求权适用1年的除斥期间(《物权法》第245条)。
              • 原则上,债权均适用诉讼时效期间 「2009C」 [但有若干例外。如《民法总则》第196 条、《诉讼时效规定》第1条和《公司法解释(三.)》第20条的规定]。
          • 请求权VS债权VS债权请求权
            • 请求权>债权请求权。请求权与债权请求权系包含关系。债权请求权是典型的请求权，除债权请求权外,请求权还包括支配权请求权、占有保护请求权、继承回复请求权。
            • 债权>债权请求权。债权是债权请求权的基础权利。债权包含多种权能,除请求权能外,债权还包括受领权能、代位权能、撤销权能、抵销权能、处分权能等。债权请求权仅为债权的权能之一。
          • 支配权请求权
            • 概念
              • 支配权请求权”,指支配权(物权、人格权、知识产权等)遭受侵害后,为使支配权回复到不受侵害的圆满状态,支配权人请求特定人为特定行为(作为或不作为)的请求权。
            • 范围
              • ①物权请求权(《物权法》第34、35条)
              • 2人格权请求权:请求停止侵害、消除影响、恢复名誉(《侵权责任法》第15条)
              • ③身份权请求权:如配偶间的同居请求权、忠实请求权(根据理论学说)
              • ④知识产权请求权:请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版软件复制件等(如《专利法》第60条;《商标纠纷解释》第18条)
            • ⚠️特征
              • ①其成立,不以加害人的过错为要件。
              • 2其成立,不要求权利人遭受(财产或者精神)损害,只要求支配权遭受侵害或遭受侵害的危险。
              • ③不适用诉讼时效(有例外:基于未登记动产物权而生的返还原物请求权适用诉讼时效期间)。
          • 支配权遭受侵害而生的损害赔偿请求权
            • 概念
              • “支配权遭受侵害后产生的损害赔偿请求权”",属于【债权请求权】
              • 其功能在于填补支配权人或(法律规定的)特定人遭受的財产损失(损害),或者抚慰其遭受的精神痛苦。其功能決定了, 与“支配权请求权”相比,“支配权遭受侵害而生的损害赔偿请求权”具有对应的三点不同(如下)。
            • 特征
              • ①除非法律另有规定,其成立,以加害人的过错为要件。
              • ②其成立,要求权利人受有(财产或精神)损害(无损害则无赔偿)
              • ③适用诉讼时效。(法律另有规定的除外,如《诉讼时效规定》第1条
          • 例子
            • 例1甲系一司法考试辅导教师。乙撰写并自版《花脸猴的花世界》一书,复制发行,该书对甲极尽侮辱、诽谤之能事。甲知道后,因全神贯注于司考授课、写书,一直未予理会。直到第七年,甲见乙在过去六年中一直不断地复制发行《花脸猴的花世界》书,且因此获利颇丰,便诉请法院予以救济。
              • 问题(一):若甲诉请乙承担停止侵害、销毁库存侵权物品、恢复名誉、消除影响之民事责任,该种主张人格权请求权的诉讼请求有何重要特点?答案:①不以加害人乙主观上具有过错为构成要件:(②只要求甲的名誉权遭受侵害,不要求甲遭受财产上的损失;③不受诉讼时效期间限制。
              • 问题(二):若甲诉请乙对过去六年的行为承担损害赔偿责任,该种主张损害赔偿请求权的诉讼请求有何重要特点?答案:①损害赔偿请求权的成立,以乙具有过错为要件;②须甲因此遭受财产上的损失或非财产损害;③适用三年的诉讼时效期间。
            • 例2夫妻甲、乙因感情不和分居长达六年,但并未离婚。分居期间,乙和丙同居,恩恩爱爱、甜甜蜜蜜,羡煞路人。甲一直未予理会。第七年,甲诉至法院。
              • ①假设:甲诉请法院判决乙和丙分手,并判决乙和自己同居。甲对乙主张的同居请求权、忠实请求权(请求乙与丙分手,对自己忠实)属于身份权请求权,特征有三:不适用诉讼时效;不以乙具有过错为要件;不要求甲遭受财产上的损失。
              • ②假设:甲起诉与乙离婚,并请求乙依照《婚姻法》第46条赔偿财产损失与精神损害赔偿共计30万元。该请求为因配偶权遭受损害的损害赔偿请求权,属于债权,特征有三:1.适用3年的诉讼时效(但婚娴关系的存在可认定为诉讼时效中止的事由);2.以乙有过错为要件(而且还讲混合过错,若甲有相同的过错,甲不能对乙主张损害赔偿);3.须甲财产上受有损失或者遭受非财产损害。
          • 典型真题
            • 甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件,付费20万元,没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后,乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・63 題) A.该软件的著作权属于甲公司 B.乙公司的起诉已超过诉讼时效 C.丙公司可不承担赔偿责任 D.丙公司应停止使用并销毁该软件
              • CD
        • （三)抗辩权(★★★) 「2008C」 「2017C」 「2009D」
          • 概念
            • 抗辩权,指针对请求权人的请求,得拒绝给付的权利。
          • 范围 「2008C」
            • 一时抗辩权 「2008C」
              • 包括:①先诉抗辩权 「2008C」 :②双务合同履行抗辩权
            • 永久抗辩权
              • ①时效抗辩权
              • ②其他自然债务抗辩权(如民间借贷中,约定利率时,『按照“大于24%,小于等于36%”的年利率所计算的利息支付义务,属于自然债务,义务人均享有永久抗辩权。再如,民间借贷中,借贷双方没有约定利息时的利息支付义务,属于自然债务,义务人均享有永久抗辩权。)
          • 特征
            • ①抗辩权法定。抗辩权仅限于法律的明确规定;约定的抗辩事由,不属于抗辩权。
            • 2.功能(作用)在于阻碍请求权的行使。虽然请求权客观存在,但抗辩权人可行使抗辩权,拒绝履行自己的义务,阻碍请求权的实现。一时抗辩权可暂时阻碍请求权实现;永久抗辩权可永久阻碍请求权实现。
          • 【例3】甲与朋友乙约定:“乙借给甲100万元,借期一年,按照48%的年利率支付利息。”
            • ①按照约定利率中的“小于等于24%的年利率”所计算的24万元利息支付义务系甲对乙负担的法律义务,甲不自愿履行的,乙可诉请强制履行。
            • ②按照约定利率中的“大于24%,小于等于36%的年利率”所计算的12万元利息支付义务,系甲对乙的自然债务,乙请求甲支付时,甲可行使“自然债务抗辩权”拒绝支付,但是甲自愿履行的,不得请求返还(自然债权仍具有受领权能,仅其请求权能效力减损)。
            • ③约定的48%年利率中,“大于36%的年利率”部分的约定无效,依照该无效约定所计算的12万元利息支付义务不存在,甲已经履行的,可请求乙返还不当得利。
            • ④法律依据:《民间借贷规定》第26条。这是一个重要的全新规定,必须掌握。
          • 【例4】 甲与朋友乙约定:“乙借给甲100万元,借期一年。”但甲是否支付利息,双方未作约定。
            • ①甲、乙均为自然人,订立的民间借贷合同未约定借款人甲是否支付利息的,甲对乙【不负担支付利息的法律义务】
            • ②但是,甲对乙负有在“小于等于36%年利率”范围内支付36万元利息的自然债务。
            • ③法律依据:《民间借贷规定》第25条。该条同样十分重要。
          • 抗辩权VS狭义的抗辨 「2017C」 「2009D」
            • 关系
              • 民法上的抗辩=抗辩权+狭义的抗辩
            • 说明 「2009D」
              • 狭义的抗辩”又称“否认权”,其特点在于,抗辩人不承认对方享有其主张的请求权,而是主张对方的请求权全部、部分不成立或者全部、部分已消灭。 「2009D」 包括两种:①权利全部、部分未发生的抗辩。例如,主张合同不成立(或无效),对方不享有合同债权;主张自己未侵权,对方不享有侵权损害赔偿请求权。②权利全部、部分已消灭的抗辩。例如,主张债权已经(因为清偿、提存、抵销、免除、混同)全部或者部分消灭。
            • 区别 「2017C」
              • ①功能不同。抗辩权的功能在于(虽认可对方请求权之存在)阻碍请求权的行使;“ 狭义的抗辩”的功能在于全部或部分否认对方的请求权存在。
              • ②须否主张不同。在诉讼中,法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”;但抗辩权必须由抗辩权人主张,法院不得依职权主动适用「2017C」(见例5)。
                • 例5】债权人甲起诉请求债务人乙偿还100万元。整个诉讼中,乙未主张任何抗辩。 法院审理查明:甲主张的100万元债权,乙已经清偿了20万元。剩余的80万元债权诉讼时效期间经过。
                  • ①针对甲行使的请求权,乙既享有“狭义的抗辩”,又享有“抗辩权”。
                  • ②乙可对甲主张100万元债权已因清偿而消灭20万元的抗辩,系“狭义的抗辩”,功能在于主张甲之请求权“已部分消灭”属于“无须主张的抗辩”( Einwendung),乙虽未主张, 法院可依职权予以认定,作出有利于乙的判决。
                  • ③乙可对甲主张剩余80万元债权的诉讼时效期间经过的抗辩,系“抗辩权”,功能在于“阻碍请求权的行使”,属于“须经主张的抗辩”( Einrede),乙未予主张,法院不得依职权主动适用诉讼时效经过的抗辩以为裁判。
                  • ④结论:法院应判决乙偿还甲80万元。
          • 典型真題 甲被乙家的狗咬伤,要求こ赔偿医药費,乙认为甲被狗咬与自己无关。下列哪一选项是正确的?(09年・卷三・1题) A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权
            • C
        • (四)形成权(★★★)
          • 概念
            • 形成权,指依照权利人单方的意思表示(无须他人的参与),即可导致某一既存的法律关系概念(权利)变动(发生、変更、消灭)的权利。它是法律在特殊情形下赋予权利人的一种私人权力( Power)
          • 范围
            • 形成权包括財产法上的形成权与身份法上的形成权两大类(如下图所示)。
            • 物权法上的形成权
              • ①共有物分割请求权(《民法典》第303条)
              • ②按份共有人的优先购买权(《民法典》第305条)
              • 3典物回权(依据:民法理论)
            • 债法上的形成权
              • ①(效力待定合同中的)追认权(《民法典》第145条与第171条)
              • ②(效力待定合同中善意相对人的)撤销权(《民法典》第145条与第171条)
              • ③(可撤销法律行为中的)撤销权(《民法典》第152条)
              • ④(选择之债中的)选择权(《民法典》第515条)
              • ⑤法定抵销权(《民法典》第568条)
              • 6.法定解除权与约定解除权((民法典》第562条、第563条等)
              • ⑦(试用买卖合同中)买受人的认可权(《民法典》第638条)
              • 8.房屋租赁合同承租人的优先购买权(《民法典》第726条)
              • ⑨(间接代理中第三人的)选择权(《民法典》第926条)
            • 婚烟法与继承法上的形成权
              • ①(可撤销婚烟中的)撤销权(《民法典》第1052条与第1053条)
              • ②离婚请求权(《民法典》第1079条)
              • ③收养关系解除权(《民法典》第111条与第1115条)
              • ④遗嘱撤回权与变更权(《民法典》第1142条)
              • ⑤遗产分割请求权(名为请求权,实为形成权)
          • 特征
            • 1.形成权的客体是民事法律关系。因为形成权的行使将导致民事法律关系变动,其作用的对象为民事法律关系。
            • 2.形成权无对应的义务。形成权行使时,相对人处于容忍形成权行使之法律效果发生的法律地位,谈不上相对人负有何种法律义务。
            • ③形成权具有从属性。形成权须依附于基础法律关系,不能与所依附的基础法律关系分离而移转。例如,合同撤销权、解除权不得脱离该完整合同关系而存在(见例6)。
              • 例6)甲因遭受乙的欺诈,将一套房屋以300万元的价格出卖给乙。
                • ①因甲遭受欺诈,甲享有撤销权。
                • ②若甲仅将对乙的债权转让给丙,丙不享有撤销权,因为,甲仅转让了债权,并未转移完整的基础法律关系。
                • ③同理,若甲仅将其对乙的债务转让给丙,丙不享有撤销权。因为,甲仅转让了债权,并未转移完整的基础法律关系。
                • ④若甲将其合同权利义务全部转让给丙,丙享有撤销权。因为基础法律关系全部移转,撤销权随同转移。
                • ⑤形成权具有从属性,从属于其赖以产生的完整的基础法律关系(法律地位)。
          • 单纯形成权VS形成诉权
            • 概念
              • 单纯形成权,指无须通过诉讼行使的形成权。多数形成权系单纯形成权(见例7)
                • 例7甲将一套房出卖给乙,交付并办理了过户登记。乙不支付到期价款,且经甲催告后经过合理期间仍不支付。甲于2015年3月1日通知乙解除合同,解除的通知于2015年3月5日到达乙,乙起诉提出异议,二审法院于2015年8月1日判决驳回乙的诉讼请求。甲享有的法定解除权系“单纯形成权”。
                  • ①甲既可以诉讼方式行使,亦可以通知方式行使。
                  • ②解除的通知到达乙,即产生形成力,甲、乙房屋买卖合同权利义务溯及至成立之日终止(因买卖合同系非继续性合同),乙此前取得的房屋所有权消灭。
                  • ③甲胜诉的判決系“确认判决”,系对解除的通知到达乙时即发生之物权变动效果的确认。
                  • ④“判决生效的时点”与“权利变动的时点”不重合。因此该判决不属于《物权法》第28条规定的(不动产无须登记,动产无须交付)自法律文书生效时发生物权变动的生效判决。
              • 形成诉权,指只能通过诉讼或者申请仲裁方式行使的形成权。如（可撤销合同中的）撤销权、(可撤销婚姻中)的撤销权、离婚请求权等(见例8)
                • 例8甲因遭受乙的欺诈,将一套房出卖给乙,交付并办理了过户登记。半年后甲于2015年3月1日起诉撤销该房屋买卖合同,起诉状副本于2015年3月5日到达乙。 二审法院于2015年8月1日判决撤销甲、乙间的房屋买卖合同。甲因遭受欺诈享有的撤销权,系“形成诉权”。
                  • ①甲只能以诉讼或申请仲裁的方式行使之,若在诉讼之外以通知方式行使,不能产生形成力。
                  • ②须待甲胜诉的判决生效(2015年8月1日)时,该形成权才产生形成力,甲、乙买卖合同溯及成立之日自始无效,乙此前取得的房屋所有权消灭。“判决生效的时点”与“权利变动的时点”重合。
                  • ③甲胜诉的判决系“形成判决”根据《物权法》第28条,无须办理乙之房屋所有权的注销登记,自判决生效时,发生物权变动,乙享有的房屋所有权消灭。
            • 区别
              • 1.权利行使方式不同。单纯形成权可以诉讼方式行使,亦可(在诉讼之外）以通知方式行使;形成诉权只能以诉讼或申请仲裁方式行使。
              • 2.形成力产生时间不同。行使单纯形成权,通知(或者起诉状副本)到达对方时产生形成力,发生权利变动的效果;行使形成诉权,须待权利人胜诉的判决生效时才产生形成力,发生权利变动的效果。
              • 3.权利人胜诉判决的类型不同。单纯形成权人胜诉的生效判决系确认判决(对通知到达对方时发生之权利变动效果的确认);形成诉权人胜诉的生效判决系形成判决。
          • 离婚请求权VS形成权
            • 问题
              • 观察众多的离婚诉讼,一方起诉离婚的,有时法院判决离,有时法院却判决不准离好。如此看来,是否离婚,并不是起诉离婚的一方说了算。可为什么民法还认为离婚请求权是形成权呢?
            • 答案
              • ①离婚请求权”与“起诉离婚的诉讼权利”是不同性质的权利。不享有“离婚请求权的人,可能会依照民事诉讼法享有“起诉离婚的诉讼权利”。
              • ② “离婚请求权”规定在《婚姻法》第32条。如夫妻感情确已破裂,任何一方均享有离婚请求权,一方起诉离婚,调解无效的,法院应当判决离婚。这就没有商量的余地,属于起诉离婚一方说了算的权利,系形成权。
              • 3.起诉离婚的诉讼权利”规定在《民事诉讼法》第119条。即使夫妻感情尚未破裂,夫妻双方虽不享有“离婚请求权”,但夫妻双方均享有“起诉离婚的诉讼权利”。一方起诉后,若法院在查明夫妻感情尚未破裂(离婚请求权不成立)自然判決不准离婚。
          • 形成权正当性的来源
            • 民法遵循契约原则,即未经对方同意(参与),不得单方面改变对方的法律地位(连赠与都是一个合同!)。形成权是一方说了算的权利,是对契约原则的偏离。为避免与私法自治过分冲突,形成权的享有,必须具有特别的正当性。其正当性有两个来源:
            • ①形成权相对人事先的同意(如约定解除权)
            • ②立法者经由价值判断,通过法律明文规定的形成权。
            • 【例9)为学习,甲向乙购买一 Apple Mac Pro15" Retina笔记本电脑。为了给室友丙女点 Color See Se,订立合同时,甲与乙约定:“若乙未于2015年3月31日之前交货,甲有权解除合同。”(3月31日是丙女的生日)。后乙未按期交货,甲于4月1日一早通知乙解除买卖合同。
              • ①乙的迟延履行,对甲订立合同目的之影响微乎其微。但既然约定解除权的条件成就,甲有权解除合同。
              • ②甲享有解除权(形成权的一种)的正当性,来源于甲、乙的约定。
            • 例10)为给室友丙女庆生,甲向乙定制生日蛋糕一个。双方约定,乙须于2015年3 月31日晚6点之前送货上门。(丙女的生日是3月31日,庆生 Party于晚6时开始)。后, 直到Pary结東后的第二天早上,亦不见乙送货上门。甲于4月1日一早通知乙解除买卖合同。
              • ①定制生日蛋糕,属于“绝对定期行为”,乙的迟延履行,将导致甲订立合同的目的不能实现。虽未约定,依照《合同法》第94条第(四)项规定,甲有权解除合同。
              • 2.甲享有解除权的正当性,来源于法律经由价值判断做出的明文规定。
          • 形成权的行使 「2005AD」 「2008D」
            • 行使形成权的行为都是【单方民事法律行为】(形成权一经行使就发生权利变动,符合法律行为的概念;依照形成权人单方面的意思表示即可引起权利变动,符合单方法律行为的概念)。 ⚠️可采用明示(书面通知或者口头通知)和默示(推定或者单纯沉默)两种方式。 「2005A」
            • 形成权适用【除斥期间】,须在除斥期间内行使。除斥期间届满,形成权消灭。 「2005D」 「2008D」
            • 形成权的行使原则上【不得附条件或期限】。作为例外,如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的,形成权的行使可以附条件或者期限。例如,解除权人甲向乙表示:“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租,则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除。”甲行使解除权时所附的期限明确,不至于导致法律关系不确定的后果,有效。
          • 特别提示:下列两种权利不属于形成权「2005BC」
            • 【债权人撤销权】(《合同法》第74条),其属性有争议,出题人采折中说,认为债权人撤销权为综合性权利(包含请求权能与形成权能),不是形成权。
            • 效力待定合同中相对人的【催告权】(《合同法》第47、48条),因为催告不会直接引起权利的变动。
          • 典型真题
            • 下列关于民事权利中的形成权的表述,哪些是正确的?(05年・卷三・58题) A.形成权只能通过明示方式行使 B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C.债权人撤销权属形成权 D.形成权不受诉讼时效期间的限制
              • BD
            • 答案解析
              • ①行使形成权的行为均为单方法律行为。可以明示或默示(推定、单纯沉默)方式行使。当然,以单纯沉默方式行使形成权,仅限于当事人事先约定或者法律明文规定的情形(如《合同法》第171条;《继承法》第25条)。故A选项错误。 ②效力待定合同中相对人的催告的法律效果,仅为起算追认的1个月除斥期间,不能直接引起权利变动。不属于形成权。故B选项正确。 ③司法考试答题标准是,债权人撤销权属于综合性的权利,不是形成权。故C选项错误。 ④形成权效力强大(单方形成力),为保护持续到现在的过去之法律关系,原则上,形成权适用除斥期间,不适用诉讼时效。故D选项正确。
      • 民事权利的其他分类 「2009B」
        • 1.绝对权与相对权(区分标准:权利效力所及范围) 「2009B」
          • 绝对权,又称对世权,指效力及于一切人的权利。绝对权的权利主体特定,义务主体不特定。 物权、人格权、身份权、知识产权都是绝对权。
          • 相对权,又称对人权,指效力仅及于特定人的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的人或者数人。请求权均为相对权。
        • ⚠️ 2.既得权与期待权(区分标准:权利的实现要件是否齐备)
          • 既得权,又称完整权,指成立要件全部齐备,由权利人完全取得的权利。绝大多数民事权利都是既得权。
          • 期待权,指尚未具备全部成立要件,仅将来有实现可能性的权利。须符合三个条件才有期待权存在:①具备取得权利的部分要件;②受法律保护;③该受保护的法律地位,依照一般经济观念,可成为交易的客体。因此,期待权与“单纯的期待”不同。“单纯的期待”如要约人对受要约人为承诺的期待;无权处分人对权利人追认的期待等。 ⚠️在我国公认的期待权只有两种:①约定条件成就前,【保留所有权买卖】中买受人取得动产所有权的期待权;②条件成就前或者期限届至前,【附生效条件】或者【附始期】的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待权。
            • 例1)甲、乙约定:“若乙通过2017年司法考试,甲赠与乙某辆汽车。”双方签订书面合同,并办理了公证手续。甲、乙的贈与合同附生效条件。
              • ①假设:在乙通过司法考试前,甲故意毁坏该车或者将该车出卖给丙并交付。则乙有权在条件成就(通过2017年司法考试)时,对甲主张损害赔偿。理由:根据学理通说,“ ⚠️ 附条件之法律行为当事人,于条件成否未定前,若有损害相对人因条件成就所应得利益的行为者,负赔偿损害之责任。”
              • ②又假设:为了避免承担赠与义务,在考试前,甲将乙锁在屋中,乙未能参与考试,则拟制条件已成就,乙有权请求甲交付赠与的汽车。理由:《合同法》第45条规定:“⚠️当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就。”
              • ③综上,甲、乙赠与合同所附条件成就前,乙对甲虽未实际享有债权,但乙享有该债权的期待在相当程度上受前述法律提供之保护,所以,在所附生效条件成就前,乙的期待地位属于期待权。
          • 继承权VS期待权
            • ①我国诸多教科书认为继承权属于期待权,这是错误的。原因是抄错了!②德国法上有一个后位继承制度”(注意:与我国的第二顺位法定继承权是两码事情),其中的后位继承权(本质上为一种附生效条件的继承权)属于期待权,我国无此制度。
            • ①被继承人死亡后,继承人享有的继承权为既得权。②被继承人死亡前,拥有继承资格的人通过继承取得遗产的期待与指望,过于不确定,且法律上无任何保护措施,权利的属性过于稀薄,不具有权利的特征,不是期待权(见例1和例2)。
            • 例2】甲(81岁)的某辆汽车被乙过失损坏。因年老体衰,加之甲一贯超然物外, 不以物喜,不以己悲,遂未予理会。甲的儿子丙(39岁)气不过,以自己的继承权遭受侵害为由,起诉乙。
              • ①被继承人死亡前,享有继承资格者对其财产通过继承取得所有权的期待地位”特別虚幻。因为,无论《继承法》还是其他法律,均不对此种“期待地位”提供任何法律上的保护。不仅如此,《继承法意见》第39条还规定:“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权移转、部分移转的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”这种不受法律保护的期待地位,权利的属性过于稀薄,不是权利,也不是期待权。
              • ②在诉讼中,乙只需对丙讲一句话,即可语道破天机,揭示(拥有继承资格的人通过继承取得他人财产之期待)不受法律保护的个重要原因:“别!别太乐观!你指不定死你爸前面呢!
        • 3主权利与从权利(区分标准能否独立存在)
          • 主权利,指在相互关联的各项民事权利中,不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。
          • 从权利,指在相互关联的几项民事权利中,必须依附于其他权利,不能独立存在者。例如:需役地所有权人的所有权为主权利:地役权为从权利。再比如:主债权为主权利;担保物权、保证债权为从权利。
        • 4.财产权、人身权与综合性权利(区分标准:权利标的之属性)
          • 财产权,指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性,可以转让、抛弃和继承
          • 人身权,指以人格利益或者身份利益为标的,与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性,不可转让和继承。
          • 综合性的权利,指兼具财产权和人身权属性的权利。包括:①著作权;②继承权(有争议); ③社员权(如股权、合作社的社员权)。
        • 典型真题
          • 〔1)下列关于民事权利的表述哪一个是错误的?(04年・卷三・1题) A.抵销权是一种形成权 B.知识产权是一种支配权 C.债权请求权不具有排他性 D.支配权不存在对应义务
            • 答案解析」
              • ①《合同法》第99条规定的法定抵销权,系形成权。故A选项表述正确,不当选。
              • ②知识产权系支配权。故B选项表述正确,不当选。
              • ③除《买卖合同解释》第9条、第10条和《城镇房屋租赁合同解释》第6条规定的例外,原则上,以同一给付为标的的债权具有平等性,不具有排他性。故C选项表述正确,不当选。
              • ④与支配权对应的义务是(支配人之外的任何不特定第三人)不侵害支配权的不作为义务。故D选项表述错误, 当选。
            • D
          • 〔Ⅱ)关于民事权利,下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・1题) A.抵销权属抗辩权 B.权利的行使不都是事实行为 C.支配权的客体只能是物 D.请求权基于基础权利受侵害而发生
            • B
            • 答案解析
              • ①《合同法》第99条规定的法定抵销权,系形成权。故A选项错误。
              • ②行使权利的行为,有些属于法律行为(如所有权人作为出租人订立租赁合同);有些属于事实行为(如所有权人自己占有、使用所有物)。故B选项正确。
              • ③即使就最典型的支配权物权而言,物权的客体包括“物”和“法定的民事权利”。故C选项错误。
              • ④关于D选项。正确的表述应当是:“请求权均有其基础权利,均基于基础权利而发生。”如物权请求权的基础权利是物权;债权请求权的基础权利是债权。但是,还应当看到,有时,请求权基于基础权利受侵害而发生(如物权请求权、侵权损害赔偿请求权);另一些时候,基础权利虽未遭受侵害,仍可发生请求权(如甲、乙订立买卖合同约定:“甲须于3月1日交付出卖物。”3月1日,基于买卖合同,乙对甲享有的债权虽未遭受侵害,但乙仍可对甲主张债权请求权,请求甲交付出卖物)。D选项之表述,以偏概全,错误。
      • ⚠️ 债权具有平等性的四个例外规则
        • ⚠️ （一)动产多重买卖中的买受人对出卖人的“实际请求权“(★★★)
          • 1、特殊动产多重买卖(《买卖合同解释》第7条)
            • 例子
              • 甲有一辆玛莎拉蒂( Maserati)汽车,3月1日,甲将该车出卖给乙,但未交付。4月1日,甲又将该车出卖给丙,也未交付。5月1日,甲又将该车出卖给丁,同样没有交付。8月1日,因甲不履行到期债务,乙、丙、丁都起诉甲,请求甲实际履行。法院将这三个诉讼合并审理
            • 概念
              • ①特殊动产指机动车、船舶和航空器。
              • 2.“多重买”须具备三个要素:(a)出卖人为同一个人(甲);(b)出卖人就同一动产(某车)与两个以上的买受人(乙、内、丁)分别订立买卖合同(c)出卖人在订立每一个买卖合同时,均享有处分权
            • 规则
              • （1）乙、丙、丁请求甲实际履行债权受保护的顺位(附带问题:谁能取得该车所有权?)。按照下列二个层次依序确定乙、丙、丁债权受保护的顺序
                • 第一个层次。假设甲已于7月1日将汽车“交付”给丙。应确定丙已经取得所有权,丙还有权请求甲办理过户登记。乙、丁均无权请求甲实际履行(《民法典》第580条),只能对甲主张其他救济方式(如解除合同、请求损害赔偿)
                • 第二个层次。假设直到8月1日,甲尚未向任何人完成交付,但于7月1日给丁办理了“过户登记。仅丁有权请求甲交付汽车,交付后,丁取得汽车所有权。乙、丙均无权请求甲实际履行,对甲只能主张其他救济方式(如解除合同、请求损害赔偿)
                • 第三个层次。假设直到8月1日,甲尚未向任何人完成交付,也未给任何人办理过户登记。因为乙的买卖合同“成立在先”,仅乙有权请求甲交付汽车并办理汽车过户登记,交付后,乙取得汽年所有权。丙、丁对甲无实际履行请求权,只能对甲主张其他救济方式(如解除合同、请求损害赔偿)
              • （2）交付具有优先于登记的效力
                • 假设,甲于6月1日将汽车交付给丙,又于7月1日给丁办理了过户登记。应确认交付具有优先于登记的效力、丙已经于6月1日取得汽车所有权。内有权请求甲撤销为丁办理的过户登记并为丙办理过户登记。乙、丁对甲无实际履行请求权,只能对甲主张其他救济方式(如解除合同、请求损害赔偿)
          • 2.普通动产多重买卖(《买卖合同解释》第6条)
            • 例子
              • 甲有一个爱马仕(Heme)的包包。3月1日,甲将该Bag出卖给乙,但未交付。4月1日,甲又将该Bag出卖给丙,也未交付。5月1日,甲又将该Bag出卖给丁,同样没有交付。8月1日,因甲不履行到期债务,乙、丙、丁都起诉甲,请求甲实际履行,以使自己取得该包包的所有权。法院将这三个诉讼合并审理。
            • 概念
              • ①普通动产指机动车、船舶和航空器之外的其他动产。
              • ②多重买卖须具备三个要素: (a)出卖人为同一个人(甲); (b)出卖人就同一动产(某包)与两个以上的买受人(乙、丙、丁)分别订立买卖合同; (c)出卖人在订立每一个买卖合同时,均享有处分权
            • 规则
              • 第一个层次。假设甲已于7月1日将该Bag“交付”给丙,应确认丙已于7月1日取得所有权。乙、丁对甲无实际履行请求权,只能对甲主张其他救济方式(如解除合同、请求损害赔偿)
              • 第二个层次。假设直到8月1日,甲尚未向任何人交付该Bag。乙未支付价款,丙已于6 月1日向甲支付全部18万元价款,丁已于7月1日向甲支付全部19万元价款。则仅丙有权请求甲交付,因丙属于“先支付价款”的买受人。乙、丁对甲无实际履行请求权,只能对甲主张其他救济方式(如解除合同、请求损害赔偿)
              • 第三个层次。假设直到8月1日,甲尚未向任何人交付,也没有人向甲支付价款。则仅乙有权请求甲交付,因乙属于买卖合同“成立在先”的买受人。丙、丁对甲无实际履行请求权,只能对甲主张其他救济方式(如解除合同、请求损害赔偿)
            • 典型真题
              • 甲为出售一台挖掘机分別与乙、丙、丁、成签订买卖合同,具体情形如下:2016年3月日,甲胁追乙订立合同,约定货到付款;4月1日,甲与丙签订合同,丙支付20%的货款;5月1日,甲与丁签订合同,丁支付全部货款;6月1日,甲与成签订合同,甲将挖掘机交付给成。
              • 上述买受人均要求实际履行合同,就履行顺序产生争议。关于履行顺序,下列哪一选项是正确的?(16年・卷三・12题) A.成、丙、丁、乙B.成、丁、丙、乙 C.乙、丁、丙、戊D.丁、成、乙、丙
                • A
        • ⚠️ (ニ)一房数租时的承租人对出租人的“实际履行请求权”(★★★)
          • 《城镇房屋租赁合同解释》第5条第一款规定:“出租人就同一房屋订立数份租货合同,在合同均有效的情况況下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下例顺序确定履行合同的承租人(一)已经合法占有租赁房屋的: (ニ)已经办理登记备案手续的: (三)合同成立在先的。”
          • 《城镇房屋租赁合同解释》第5条第二款规定:“不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照民法典的有关规定处理。
          • 典型真题
            • • C
        • （三)土地承包经营权的“多重承包"”与国有土地使用权“多重转让”中受让人的实际履行请求权”(★★)
      • ⚠️ 禁止权利滥用原则「2017」 「2013」
        • 1.概说
          • 法律规定
            • 《民法典》第132条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”
          • 运作原理
            • 行使权利,他人的利益可能因此受到损害,这是被允许的,因为有利于权利人的利益矛盾已被法律决定。可是,为何某些行使权利的行为会被认定为权利滥用,为法所不许?可从权利的外部限制与内部限制予以说明。还应看到,法律赋予民事权利时,多关注于外部限制,很少正式表达内部限制。在认定权利滥用时,如何确定内部限制的程度、内容,必须自法律的一般原则乃至法律精神中为该限制寻找正当化的基础。
            • ①外部限制。即权利均有外在边界,权利人只能在法律划定的权利边界之内行使权利。超越外部限制属于“无权利”。如宅基地使用权人盖房,不能越界占用邻居的土地。
            • ②内部限制。即权利人在法律划定的边界之内行使权利,亦须遵循一定的度,过犹不及。如宅基地使用权人有权在自己的宅基地上建造围墙,但若建造围墙的主要目的在于损害邻居,就突破了权利的内部限制,有可能被认定为权利滥用。
        • 2.滥用民事权利的类型 「2017」 「2013」
          • 1⃣️以损害他人为主要目的行使权利 「2013」
            • 采用客观的利益衡量。一般而言,若权利人行使权利,自己所得利益极少,而他人及社会所受损失极大 「2013」 ,可认定为“以损害他人为主要目的”。(见例1) 并参见(13年・卷三·51题)。
            • 例1』甲、乙为邻居,甲经营“农家乐”,迅速致富,乙不堪忍受。乙于是倾其所有,花费100万元将自家2米高的围墙加高至20米,遮挡甲的眺望,甲的生意因此一落 千丈。
              • ①乙如此行使宅基地使用权的行为(加高围墙)自己所得利益极少(甚至系“负利益”),却给甲造成极大损失,应认定为以损害他人为目的行使权利,构成权利滥用。
              • ②法律效果:甲有权请求乙恢复围墙的原状。
              • ③(17年・卷三・1题)考得就是这种情形的权利滥用。
          • 2⃣️行使权利违反公共利益
            • 公共利益,指不特定多数人利益,系促进社会生存发展不可欠缺的合理秩序(见例2)。 「2013」
            • 例2】乙铁路局在建造“京沪高铁”时,必须占用甲享有承包经营权的2亩土地(不能架设高架桥;打隧道亦不现实),因甲在外打工,加之乙“持之一贯的铁老大作风”乙未经法定程序,亦未经甲同意,擅自占用了这2亩。甲两年后返乡知情,与乙交涉,乙同意全额赔偿,甲拒绝接受赔偿(声称:“赔一座金山我也不要。”),执意请求乙拆除高铁,恢复原状。
              • ①甲请求乙返还原物、恢复原状固然是行使其享有的物权请求权,但衡诸“利益衡量”,一方面,甲选择以主张损害赔偿之方式行使权利,即可使遭受侵害的权利获得全面救济;另一方面,甲选择以主张返还原物、恢复原状之方式行使权利,会使公共利益遭受较大损害。因此,可认定甲执意选择行使返还原物、恢复原状之权利构成权利滥用。
              • ②法律效果:甲对乙无返还原物请求权,无权请求乙恢复原状。甲应对乙选择行使损害赔偿请求权。
          • 3⃣️以违反诚实信用原则的方式行使权利 「2017」 。属于此类的,常被提及的有下列三种案型。
            • 细微损害与比例原则。义务人不适当履行义务的行为(如部分履行,或迟延履行),对权利人利益影响轻微,但债权人拒绝受领给义务人造成的损害巨大,二者不成比例,如权利人如此行使权利(拒绝受领),有违诚实信用原则(《合同法》第72条对此有规定)。
            • 权利人妨害义务人履行义务。权利人的行为(作为或不作为)妨害相对人履行其义务, 因而形成有利于权利人的法律地位,权利人据此行使形成权等权利,有违诚实信用原则(见例3)。
              • 例3】甲将房屋出租给乙,约定租期5年。合同签订后不久,甲颇后悔。第二年, 恰巧乙未支付到期租金。为了利用这一机会,解除合同。甲发给乙一封催收租金的挂号信后,举家出国旅游3个月。乙接到催收信后,虽多次上门,因甲家中无人(甲又未指定代收人),乙未能履行支付租金义务。又因欠缺法律知识,乙没想到提存。甲回家后,以乙经催告后经过合理期间仍不支付到期租金为由,依照《民法典》第722条,通知乙解除租赁合同。
                • ①甲解除合同虽系行使其享有的形成权之行为,但是,有利于甲的法律地位(甲享有法定解除权)是甲通过妨害乙履行义务的行为形成的,有违诚实信用原则,可认定为滥用权利。
                • ②法律效果:甲解除合同的通知不发生合同解除的效果。
            • 矛盾行为。权利人先前的行为使相对人产生一种合理信赖,以为权利人不会行使某权利了。此后,权利人出尔反尔,仍行使该权利,且如此行使权利将给相对人造成较大损害。其权利行使有违诚实信用原则(见例4)。
              • 【例4】甲、乙是邻居,乙投资200万元盖4层楼房。乙打地基时,甲发现乙建造的房屋越界,占了甲的宅基地。甲对乙主张:“若乙房屋越界,乙须按价賠偿。”乙表示同意。房屋盖完第一层,甲再次提醒乙:“若乙房屋越界,乙须按价赔偿。”乙再次表示一定按市价赔偿。乙的房屋建好后,甲起诉乙,请求乙拆屋还地。
                • ①甲先前的行为(要求乙赔偿)使乙产生合理信赖,以为甲不会再对乙行使返还原物请求权。此后,甲变卦,对乙主张返还原物请求权,属于矛盾行为,有违诚实信用原则,可认定为权利滥用。
                • ②法律效果:甲只能请求乙赔偿,不能请求乙返还原物、恢复原状。
        • 3.滥用民事权利的法律效果
          • 1⃣️不产生权利行使的固有效果(如此行使权利为法所不许,但仍得以法所允许的其他方式行使)。例如:例2中,甲不得对乙主张返还原物请求权;但可对乙主张损害赔偿请求权。再例如:例3中,甲解除的通知不发生解除合同的效力;但甲仍有权请求乙支付到期租金。
          • 2⃣️失权(权利失效)。义务人得主张权利消灭的抗辩(主要适用于矛盾行为场合)。例如:例4 中,若甲对乙行使返还原物请求权,乙可主张因甲的矛盾行为,甲对乙的返还原物请求权消灭的抗辩。
          • 3⃣️(符合侵权构成要件的)承担侵权责任。例如:例1中,若乙的行为符合侵权责任的构成要件就自己遭受的纯粹经济损失,甲有权请求故意加害的乙承担侵权损害赔偿责任。
          • 4⃣️(防止专利权人滥用专利权的)强制许可。《专利法》第48条规定,因下列两种滥用专利权的行为,国家专利行政部门可给予实施发明或者实用新型专利的强制许可:①专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;②专利权人行使专利的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响。
        • 典型真題
          • 甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。该梯入梯ロ占用了甲的停车位,乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯,并赔偿损失。下列哪些表述是错误的?(13年・卷三・51题) A.建电梯获得规划部门批准,符合小区业主利益,未侵犯甲的权利 B.即使建电梯符合业主整体利益,也不能以损害个人权利为代价,故应将电梯拆除 C.甲车位使用权固然应予保护,但置换车位更能兼顾个人利益与整体利益 D.电梯建成后,小区尾房更加畅销,为平衡双方利益,乙公司应适当让利于甲
            • ABD
    • 第二章 自然人
      • 一、自然人的民事权利能力(★★)
        • （一）自然人民事权利能力概念(★）
          • 自然人的民事权利能力,指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力,就不能享有民事权利,不能负担民事义务。
          • 《民法典》第14条规定:“自然人的民事权利能力一律平等。”同时,依照法理,自然人的民事权利能力不能抛
        • (ニ)自然人民事权利能力的开始(★★)
          • 1⃣️自然人的民事权利能力始于出生
            • 概念
              • 自然人的民事权利能力始于出生(《民法典》第13条)。出生,指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生包括两个要素:出和生。①“出”,即脱离母体;②“生”,即脱离母体后保有生命(无论存活时间之久暂)。
            • 时间
              • 原则:自然人的出生时间,以出生证明记载的时间为准;没有出生证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记(如暂住证)记载的时间为准(《民法典》第15条)。
              • 例外、有其他证据(如接生破的证言)足以推制以上时间的,以证据证明的时间为准(《民法典》第15条)。
          • 2⃣️胎儿的民事权利能力
            • 《民法典》第16条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等【胎儿利益保护】的,胎儿视为具有民事权利能力。 但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。
            • （1）胎儿自受胎之时享有民事权利能力,但附“法定解除条件”。①若胎儿“活着出生”, 所附条件确定不成就,胎儿自受胎之时享有民事权利能力;②若胎儿“娩出时为死体”,所附条件成就,胎儿溯及自受胎之时不享有民事权利能力。
            • (2) 胎儿的民事权利能力是【“单向度”】的。仅限于“为保护胎儿利益”而“享有【民事权利】(继承权、受赠与权、侵权损害赔偿请求权等)的资格;而“不包括负担义务”的资格。
            • （3）胎儿作为继承人受领遗产、接受赠与,均由其监护人(父母)代理。因胎儿尚未出生,如继承或者继受赠与的财产须办理登记,只能以其监护人为权利人完成登记,并附注权利人为胎儿。
            • 例1】甲身怀胎儿乙期间,因丙医院过失,甲、乙均感染TPP病毒,乙因此畸形。
              • ①若乙“活着出生”,则乙自受胎之时享有民事权利能力,出生前后,乙均有权以自己的名义(由父母作为其法定代理人)对丙医院主张侵权损害赔偿。
              • ②若乙“娩出时为死体”,则溯及自乙受胎之时,乙不享有民事权利能力。无人能够“以乙的名义”对丙医院有所主张。此时,仅甲有权以“身体权”遭受侵害为由,对丙医院主张侵权损害赔偿。
            • 【仿真金题】
              • 林某回国游玩,刁某热情招待,为表示感谢,林某对刁某怀孕的妻子承诺,孩子出生后赠送孩子两万元,刁某妻子未置可否,刁某同意并表示感谢。刁某孩子小飞出生后,刁某告诉林某,林某并未兑现赠与诺言。关于该赠与承诺,下列表述正确的是? (19年・客观题・多选·回忆版) A.赠与合同未成立 B.赠与合同生效 C.受赠人为小飞 D.受赠人为刁某
                • BC
        • (三)自然人民事权利能力的终止(★★) 「2008」
          • 1.自然人的民事权利能力终于死亡
            • 自然人的民事权利能力于死亡时终止(《民法典》第13条)。
          • 2.生理死亡
            • 概念
              • 生理死亡,又称自然死亡,指自然人生命的自然终结。学理上以“心脏停止跳动,自主呼吸消失,血压为零”作为判断生理死亡的标准。
            • 死亡时间
              • 原则:自然人的死亡时间,以【死亡证明】记载的时间为准;没有死亡证明的,以【户籍登记】或者【其他有效身份登记】记载的时间为准(《民法典》第15条)。
              • 例外:有其他证据(如医生或救援人员的证言)足以推翻以上记载时间的,以【该证据证明的时间】为准(《民法典》第15条)。
          • 3.生理死亡顺序的推定 「2008」
            • ⚠️ 根据《民法典》第1121条第一款,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,不能确定死亡先后时间的,按下列规则推定其死亡的先后顺序:①推定没有继承人的人先死亡。②死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此之间无继承关系,由他们各自的继承人分别继承(见例2和例3)。「2008」
              • 例2]丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸,救援人员赶到时, 发现甲、乙、丙均已死亡,不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的在世亲人为哥哥A,乙唯一的在世亲人为姐姐B。
                • ①甲、乙、丙互为第一顺序法定继承人,谁先死,谁后死,将决定遗产的走向。但按现有证据,不能确定甲、乙、丙死亡的顺序,须依照《继承法意见》第2条予以推定。
                • ②三人中,只有丙“无甲、乙之外的其他继承人”,故推定“丙先于甲、乙死亡”,甲、乙作为第一顺序法定继承人继承丙的遗产。
                • ③甲、乙各自都有“其他继承人”且“辈分相同”,推定甲、乙同时死亡,甲、乙彼此不继承。甲的遗产由第二顺位法定继承人A继承;乙的遗产由第二顺位法定继承人B继承。
              • 例3丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸,救援人员赶到时, 发现甲、丙均已死亡,乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的在世亲人为哥哥A,乙唯一的在世亲人为姐姐B。
                • ①按现有证据,可以证明甲、丙先于乙死亡,仅不能证明甲、丙死亡先后。故“无须推定甲、乙、丙死亡的顺序”,“仅须推定甲、丙死亡的顺序”。
                • ②由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着,甲、丙各自都有“其他继承人”且“辈分不同”,故推定长辈甲先死亡,丙后死亡。
                • ③结果:甲最先死亡,其遗产由第一顺序法定继承人乙、丙继承(A为第二顺序继承人,不能继承甲的遗产);然后丙死亡,其遗产由第一顺序法定继承人乙继承;最后乙死亡,其遗产由第二顺序法定继承人B继承。
                • ④设例目的在于提醒大家:《继承法意见》第2条的适用前提是“按照现有证据, 不能确定死亡的先后时间”。
            • ⚠️ 根据《保险法》第42条第一款,有下列情形之一的,被保险人死亡后,保险金系被保险人的遗产: ①没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的; ②受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的; ③受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。
              • 例4丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸,救授人员赶到时, 发现甲、乙、丙均已死亡,不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的在世亲人为哥哥A,乙唯一的在世亲人为姐姐B。经査:甲生前曾以自己为被保险人投保人身保险,指定甲身故受益人为乙,保险金100万元;甲有婚前房屋一套;乙有婚前汽车一辆
                • ①就100万元保险金而言,适用《保险法》第42条,推定乙先于甲死亡,100万元的保险金属于甲的遗产由第二顺位法定继承人A继承。
                • ②就甲的婚前房屋、乙的婚前汽车而言,适用《继承法意见》第2条,推定(没有其他继承人的)丙最先死亡,甲、乙同时死亡,甲、乙互不继承,甲的房屋由第二顺位法定继承人A继承,乙的汽车由第二顺位法定继承人B继承。
                • ③在这个例子中,一方面推定乙先于甲死亡,另ー方面又推定甲、乙同时死亡,甲、乙都不可思议”地同时获得了“两种死法”,这在自然界几无可能。但在规范世界结果的妥当,是完全可以的。
            • ⚠️ 根据《保险法》第42条第二款,受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先(见例4)。(须注意:关于生理死亡顺序的推定规则,《保险法》第42条是特别法, 根据《民法典》第1121条第一款为一般法)
          • 4.宣告死亡时死亡时间的认定
            • 《民法典》第48条规定:“被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的【判决作出之日】视为其死亡的日期; 因意外事件下落不明宣告死亡的,【意外事件发生之日】视为其死亡的日期。”
            • 例1:甲下落不明满4年,经利害关系人申请,法院于2019年7月1日作出宣告甲死亡的判决。结论:甲死亡的时间为2019年7月1日。
            • 例2:甲于2019年3月1日登上某航班飞机后,飞机失联,一直未查知甲的下落。经有关机关证明甲不可能生还,经利害关系人申请,法院于2019年7月1日作出宣告甲死亡的判決。①结论甲死亡的时间为2019年3月1日。②假设甲于2018年12月投保的保险期为一年的人身保险合同约定:“若被保险人甲死亡,保险公司应向受益人乙(甲妻)支付100万元的保险金。”飞机失联后,乙忧郁成疾不治,于2019年5月死亡。那么,在此假设情形中,甲死亡时(2019年3月1日),受益人乙仍活着,因此100万元保险金归乙,乙死后,100万元保险金系乙的遗产。
          • 5.宣告死亡与生理死亡不一致时的处理
            • 《民法典》第49条规定:“自然人被宣告死亡但是并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡后实施的民事法律行为的效力。”
            • 原则:死亡宣告的效力,《民法典》采“拟制主义”而非“推定主义”。即仅举证证明被宣告死亡的人还活着,尚不能推翻宣告死亡所引起的法律效果;须【申请撤销】死亡宣告的判决后,オ能否定宣告死亡所引起的法律效果(见例5)。
              • 例5)甲在丙保险公司以自己为被保险人投保人身险,指定身故受益人为妻子乙, 保险金50万元。后甲下落不明达法定期限,乙申请法院宣告甲死亡,法院作出宣告甲死亡的判决后,乙请求丙保险公司支付50万元保险金。
                • ①死亡宣告的效力,原则上,《民法总则》采拟制主义。所以,丙保险公司仅提出证据证明甲还活着,尚不得拒绝支付保险金。丙保险公司还须作为利害关系人申请撤销死亡宣告判决后,才可拒绝支付保险金。
                • 2⃣️与“拟制主义”不同的是“推定主义”。假设我国民法对死亡宣告的效力采推定主义,那么,丙保险公司仅须提供证据证明甲还活着,无须撤销死亡宣告之判决,即有权拒绝支付保险金。
            • 例外:①自然人并未死亡但被宣告死亡的,即使尚未撤销死亡宣告的判决,也不影响该自然人此后实施的民事法律行为的效力(仍可有效);②并且,若其实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,以其实施的有效民事法律行为为准(这是前述“拟制主义”的一个例外)(见例6)。
              • 例6)甲下落不明,妻子乙申请宣告甲死亡,法院于2009年9月1日作出死亡宣告的判决。事实上,甲并未死亡,隐没在三亚生活。
                • 2009年9月1日为甲死亡的日期。自该日起,甲、乙之间的婚姻关系消灭,甲的遗产由甲的第一顺序继承人(配偶、父母、子女等)继承。
                • ②假设,甲于2010年9月1日订立遗嘱,遗嘱确定自己在老家的遗产由其母亲丙一人继承,甲于2010年10月10日自然死亡。此种情形下,即使尚未撤销死亡宣告的判决,仍应依照甲的遗嘱分配其在老家的遗产,其他取得遗产的人(如乙)应当将所得遗产返还给丙,不能返还的,应适当补偿。
      • 二 自然人的民事行为能力(★★★)
        • （一)概念与意义(★)
          • 1.自然人的民事行为能力,指自然人能够独立实施一个有效法律行为的资格。不具有相应民事行为能力人独立实施的法律行为具有效力瑕疵(无效或效力待定)。行为能力仅主要与自然人实施法律行为的效力有关。
          • 2.根据自然人的年龄、智力和精神健康状况,《民法总则》将自然人的民事行为力能分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。
        • (二)完全民事行为能カ人、限制民事能力人与无民事为能カ人(★★★) 「2009」 「2010」 「2017」
          • 1.完全民事行为能力人
            • 范围
              • ①年满十八周岁的成年人为完全民事行为能力人。
              • ②十六周岁以上,不満十八周岁的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
            • 效果
              • 完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为,其独立实施的民事法律行为的效力不会因为行为能力方面的欠缺而具有效力瑕疵。
          • 2.限制民事行为能力人 「2009」 「2010」 「2017」「2018」
            • 范围
              • ①八周岁以上,不满十八周岁的未成年人,为限制民事行为能力人。
              • ②不能完全辨认自己行为的成年人,为限制民事行为能力人。
            • 效果 「2009」 「2010」 「2017」「2018」
              • 未经法定代理人代理,亦未经法定代理人事先同意,限制民事行为能力人独立的实施法律行为的效力:
              • ①纯获法律利益(即不因法律行为负担法律义务,如接受赠与、被授予委托代理权)的法律行为,有效;「2017」
              • ②与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为,有效;「2010」
              • ③依法不能独立订立的合同,属于效力未定的合同;「2009」
              • ④不能独立实施的单方法律行为(订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务),无效
              • ⑤不能独立实施的多方法律行为(订立合伙协议、订立设立公司的协议),无效。
            • 例1)甲,14岁。未经其法定代理人代理,亦未经其法定代理人事先同意,甲、乙订立买卖合同约定:“乙将一部市价9000元的 iphone X以2000元的价格出卖给甲。”
              • ①结论:甲、乙的买卖合同效力未定。
              • ②理由:若该买卖合同生效,甲将因此对乙负担支付2000元价款的义务,该买卖合同不属于使甲纯获法律利益的法律行为,且与甲的行为能力不相适应。
              • ③判断是否属于“纯获利益”的法律行为时,算的是法律账,而不是经济账。
            • 例2)甲,14岁。乙(20岁)向甲作出授予委托代理权的意思表示(代理权限为代乙购买一部万元以内的好手机)。甲的父母知道后表示反对。甲不顾父母的反对,仍以乙的名义与丙订立买卖合同约定:“丙将一部 iphone X以9000元的价格出卖给乙。”
              • ①乙、丙间成立有效的手机买卖合同。②理由:乙向甲作出的授予委托代理权的意思表示(单方法律行为),仅仅使甲因此享有代理权,甲不会因此对乙负担任何法律义务,无须甲的法 定代理人代理,亦无须甲的法定代理人事先同意,授权的意思表示到达甲时生效,甲因此享有委托代理权。
            • 例3)甲,14岁。乙(20岁)向甲作出的要约于3月1日到达甲。要约内容为“将一部iphone X以9000元的价格出卖给甲”。未经其法定代理人代理,亦未经其法定代理人事先同意,甲向乙作出承诺,承诺的通知于3月2日到达乙。
              • ①问题:乙对甲的要约是否生效?答案:于3月1日生效。 理由:生效的要约仅仅使甲获得承诺的资格,不会使甲负担法律上的义务,无须甲的法定代理人事先同意,亦无须甲的法定代理人代理受领,要约于到达甲时生效。
              • ②问题:甲对乙的承诺是否生效?答案:是否生效处于悬而未决的状态。理由:该承诺一旦生效,甲即对乙负担支付9000元价金的义务,且与甲的行为能力不相适应,须经甲的法定代理人事先同意或者事后追认才能生效。
          • 3.无民事行为能力人
            • 范围
              • ①不满八周岁的未成年人,为无民事行为能力人。
              • 2.8周岁以上，完全不能辨认自己行为的未成年人
                • ②不能辦认自己行为的成年人,为无民事行为能力人。
                • ③八周岁以上,不满十八周岁的未成年人,不能辨认自己行为的,为无民事行为能力人。
            • 效果
              • 无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。未经法定代理人代理,无民事行为能力人独立实施的民事法律行为(包括纯获法律利益的法律行为),无效。
              • 《民法典》第144条规定:“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”据此,无民事行为能力人未经法定代理人代理而独立实施的法律行为(单方、双方、多方),无论是否使无民事行为能力人纯获法律利益,均属无效
          • 【仿真金题】
            • (多选)2008年1月,甄女与贾男结婚。2009年1月生一子贾小男。 2010年2月,贾男生重病,甄女一人照顾贾男,直至其去世。父亲老贾在贾男生病期间对贾男不闻不问,事后深感愧疚。为此,老贾于2015年2月及2017年8月分别赠与贾小男价值百万元的名画一幅、价值十万元的名表一块。贾小男均表示接受,但事后甄女均表示拒绝。对此,下列哪些说法是正确的?() A.属纯获利益行为,贾小男得接受该名表 B.属纯获利益行为,贾小男得接受该名画 C.老贾与贾小男之间的名画赠与合同有效 D.老贾与贾小男之间的名表赠与合同有效
              • aD
      • 三、监护(★★★)
        • （ー)监护的概念(★)
          • 1.监护,指监护人对被监护人(未成年人和需要保护的成年人)的人身、财产和其他合法权益依法实行监督和保护的制度。承担监护义务的人为监护人,受监护人监督和保护的人为被监护人。
          • 2.监护权的性质。监护人享有的所谓“监护权”,实为一种“资格”,既包含监护的义务,也包含监护的权限(为被监护人利益可相对自由行动的一种空间)
        • (ニ)监护人的职责(⭐️ ⭐️ ) 「2016AB」
          • 1⃣️监护人的职责监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益; ⚠️除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产「2016B」。
          • 2⃣️ ①未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。 ②成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为;对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。
          • 3⃣️担任被监护人的法定代理人,代理被监护人实施民事法律行为,代理被监护人进行诉讼。
          • 4⃣️对被监护人的侵权行为,(在被监护人无财产或财产不足以承担责任时)承担无过错的替代责任。
          • 5⃣️监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。 「2016A」「2014C」
          • 根据《民法典》第190条的规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间, 自该法定【代理终止之日「2016D」「2018B」】起计算
          • 「2018」
            • 爸爸用11岁儿子挣的钱以儿子的名义买房子，效力如何？
              • 法定代理，有效。
        • （三）监护类型 「2010AB」 「2013D」 「2017CD」
          • 基于法律规定 「2010AB」 「2013D」 「2017D」
            • 1.法定监护 「2010A」 「2013」 「2017D」
              • 1.未成年人的法定监护人 「2010A」 「2013」 「2017D」
                • 1⃣️未成年人的父母是未成年人的当然监护人「2010A」「2013」 「2017D」 (注意:父母离婚,不影响法定监护关系,离婚后的父母仍为法定监护人,仅监护责任的轻重不同)。
                • 2⃣️未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: ①祖父母、外祖父母;②兄、姐;③其他愿意担任监护人的个人或者有关组织,经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。
                • 3⃣️没有依法具有监护资格的人的,监护人由【民政部】门担任,也可以由具备条件的被监护人住所地的【居民委员会、村民委员会】担任。
              • 2.无、限制民事行为能力成年人的法定监护人
                • 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人①配偶;②父母、子女;③其他近亲属;④其他愿意担任监护人的个人或者有关组织,经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。
                • 没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
              • 典型真题
                • 甲十五岁,精神病人。关于其监护问題,下列哪一表述是正确的?(10年・卷三・3 题) A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B.监护人可是同一顺序中的数人 C.对担任监护人有争议的,可直接请求法院裁决D.为甲设定监护人,适用关于精神病人监护的规定
                  • BC
            • 2.（通过协议确定的）法定监护
              • 法条依据
                • 《民法典》第30条规定:“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”
              • 规范内容
                • 协议监护,指有监护资格的人通过协议为被监护人确定监护人。所谓“有监护资格的人”,既包括有法定监护资格的人,也包括遗嘱监护人和意定监护人
            • 3.指定监护 「2010B」 「2013D」
              • 概念 「2013D」
                • 指定监护,指在“对监护人的确定有争议时”(包括争当监护人和推脱监护职责),又不能协商确定监护人时,由有权机关指定监护人的制度。指定监护属于法定监护之变种。(须注意未成人的父母具有监护能力时,不适用指定监护 「2013Ｄ」 )。
              • 程序 「2010B」
                • ①由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院提出申请。
                • ②有关当事人也可以直接向人民法院提出申请,由人民法院指定。 「2010B」
              • 指定限制
                • 居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院【应当尊重被监护人的真实意愿】,根据最有利于被监护人的原则在具有监护资格的人中指定监护人。
              • 临时监护
                • 依照(前述程序确定)指定监护人前,被监护人的人身、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
              • ⚠️ 效果
                • ⚠️监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的监护责任。
              • 典型真题
                • 关于监护,下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・2题) A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙,医院是委托监护人 B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿回期间,甲的监护职责全部转移给幼儿园 C.甲丧夫后携幼子乙改嫁,乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人 D.市民甲、乙之子丙5周岁,甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议,丙住所地的居民委员会有权指定
                  • a
          • 基于法律行为 「2017C」
            • 4.遗嘱监护「2018A」
              • 遗嘱监护《民法典》第29条规定:“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗瞩指定监护人。” 「2018A」
              • 成立条件
                • ①指定监护人的遗嘱应当符合遗嘱生效的实质条件和形式条件。
                • ②遗嘱监护适用的对象,既包括父母的未成年子女,也包括其行为能力存在欠缺的成年子女。
                • ③遗嘱监护只能由被监护人的父母作出,且该父母的监护权未被撤销或因其他原因终止。
                • ④遗嘱应由最后行使监护权的父或母一方作出。
              • 例1】甲与乙系夫妻。长子丙19岁时,国家鼓励生育二胎,经不住诱惑,妻子乙又生育了次子丁。丁1岁时,甲、乙不幸遭遇车祸身受重伤,弥留之际,甲、乙均订立遗嘱指定(甲、乙均离世后)丁的监护人。甲订立的遗嘱指定“由自己的父母A和B担任丁的监护人”乙订立的遗嘱指定“由自己的亲哥哥C担任丁的监护人。”甲去世后第三天, 乙去世。
                • ①问题在于,甲、乙去世后,遗瞩监护人的确定,到底依谁的遗嘱为准?
                • ②《民法总则》制定过程中,也颇多反复。一审草案规定:“父、母订立遗嘱指定的监护人不一致的,以后死亡一方的指定为准。”二审草案规定:“父、母订立遗嘱指定的监护人不一致的,应当尊重被监护人的意愿,根据最有利于被监护人的原则确定。”三审草案以及《民法总则》均回避了这个问题。若考到,按一审草案的规定答题,因为它是通说。
            • 5.意定监护 「2017C」
              • 意定监护(成年协议监护) 《民法总则》第33条规定:“具有完全民事行为能力的成年人,可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,承担监护责任。”
              • 1⃣️《民法总则》规定的意定监护,打破了监护法上被监护人不得为自己制定监护人的陈规。
              • 2⃣️具有完全民事行为能力的成年人,若担心将来(因年老、疾病等原因导致意志力、判断力和体力下降)不能自我保护,可通过书面协议的方式,为自己设定监护人。
              • ③这也是《民法总则》面迎老龄化社会现实之举措。
          • 特别提示:婚生子女之拟制的一种情形
        • （四)监护资格的撤销与监护关系的终止 ★★ 「2018BD」
          • 1.监护资格的撤销与恢复 「2018BD」
            • 撤销 「2018B」
              • 根据《民法典》第36条第一款,监护人有下列情形之一的,【人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格 「2018B」】 ,安排必要的临时监护措施,并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人
                • ①实施严重损害被监护人身心健康行为的
                • 2⃣️怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;
                • ③有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
              • 根据《民法典》第36条第二款与第三款,有权向法院提出撤销监护资格申请的个人或组织包括:①其他有监护资格的人;被监护人住所地的居民委员会、村民委员会;学校;医疗卫生机构;妇女联合会;残疾人联合会;未成年人保护组织;依法设立的老年人组织;民政部门等。②前述个人和其他组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的,民政部门应当向人民法院提出申请。
              • 《民法典》第37条规定:“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务。” 「2018C」
            • 恢复 「2018D」
              • 根据《民法典》第38条,被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施【1⃣️故意犯罪】的外,2⃣️确有悔改情形的,经其申请,人民法院可以在尊重3⃣️被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。 「2018D」
          • 2.监护关系终止
            • 《民法典》第39条第一款规定,有下列情形之一的,监护关系终止: ①被监护人取得或者恢复完全民事行为能力; ②监护人丧失监护能力; ③被监护人或者监护人死亡 4⃣️人民法院认定监护关系终止的其他情形。
            • 《民法典》第39条第二款规定,监护关系终止后,被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
      • 四、宣告失踪与宣告死亡(★★★)
        • (一)宣告失踪(★)
          • 1.宣告失踪的条件
            • 1⃣️自然人下落不明满二年
              • 下落不明的时间,从该自然人失去音讯之日起计算。
              • 战争期间下落不明的,下落不明的时间自战争结東之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
            • 2⃣️利害关系人向人民法院申请
              • 所谓利害关系人,指在法律上与下落不明的自然人存在一定的人身关系或财产关系的人。如亲属、债权人、债务人。因自然人的下落不明,他们与该自然人的法律关系处于不确定状态,从而造成他人的不利益。
            • 3⃣️须经法院依法宣告
              • 法院受理宣告失踪案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。
              • 公告期为三个月。公告期届满仍无下落的,宣告该下落不明人为失踪人。
          • 2.宣告失踪的法律效果
            • 【“为失踪人设立财产代管人”】。财产代管人的设立、变更和财产代管人的职责包含下述三个方面的内容。
              • 1⃣️失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。 代管有争议,没有前述的人,或者前述的人无代管能力的,由人民法院指定的人代管。 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的,失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
              • ②财产代管人有正当理由的,可以向人民法院申请变更财产代管人。 人民法院变更财产代管人的,变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
              • ③财产代管人应当妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益。财产代管人因【故意】或者【重大过失】造成失踪人财产损失的,应当承担赔偿责任。
            • “债务之履行与受领履行”。
              • ①失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由财产代管人从失踪人的财产中支付。
              • ②财产代管人也有权受领被宣告失踪人的债务人的履行。
          • 3.宣告失踪的人重新出现
            • 条件
              • 失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销失踪宣告。
            • 效果
              • 失踪人重新出现,有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
        • （二）宣告死亡 ★ ★ ★
          • 1.宣告死亡的条件
            • 1⃣️“须下落不明达法定期间”
              • 自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。
              • 战争期间下落不明的,下落不明的时间自战争结東之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
              • 具体而言： (a)原则上须下落不明满四年; (b)因意外事件下落不明的,满二年; (c)因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受二年时间的限制
            • 2⃣️须利害关系人向人民法院申请”
              • 对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合宣告死亡条件的,应当宣告死亡(《民法典》第47条)。
            • 3⃣️“须经法院依法宣告”
              • 法院受理宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。原则上公告期为一年;
              • 因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,公告期为三个月。
              • 公告期届满仍无下落的,宣告该下落不明人死亡。
            • 特别提示： 利害关系人申请宣告死亡,不再有顺序上的限制 「2009A」
              • 历史
                • 《民通意见》第25条第一款规定:“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(一)配偶(二)父母、子女;(三.)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(四)其他有民事权利义务关系的人。”
                • 《民通意见》第25条第二款规定:“申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”《民通意见》第25条规范内容是:利害关系人申请宣告死亡,有顺序限制。顺序在前的利害关系人不同意申请的,顺序在后的利害关系人不得申请宣告死亡;同一顺序的利害关系人有人同意、有人反对申请的,可以申请宣告死亡。《民通意见》第25条的规定,体现了顺序在前利害关系人的“身份利益”优先于顺序在后利害关系人的“财产利益”受保护的立法意旨。
              • 争论
                • 鉴于《民通意见》第25条规定的“顺序限制”有可能被顺序在前的利害关系人滥用,在《民法总则》制定过程中,有观点主张应“取消”顺序限制,针锋相对的反对意见主张应“坚持”顺序限制。因两种观点旗鼓相当,《民法总则》未就此作出规定。
              • 标准答案
                • 《民法总则》第47条规定:“对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合本法规定的宣告死亡条件的,人民法院应当宣告死亡。”本来,该条的规范意旨是,“宣告失踪并非宣告死亡的前置程序”。但同时,根据其行文,该条却又“无心插柳”地确立了另一个规则,即“利害关系人申请宣告死亡,无顺序限制”。这是法考的答题标准,也是多数观点。
            • 特别提示： 宣告死亡的公告期,法考如何考?
              • 举例说明!甲下落不明,妻子乙于2018年3月1日申请宣告甲死亡。2018年12月1日甲父丙死亡。 后,甲被法院宣告死亡。 问:对于丙的遗产,甲的儿子丁是否有权代位继承? 答案:丁不能代位继承。 理由:死亡宣告的公告期为1年,丙死亡时,公告期尚未届满,法院尚未作出宣告甲死亡的判决,甲仍为丙的第一顺序法定继承人,所以,丁无权代位继承。
          • 2.宣告死亡的法律效果 「2009B」 「2016A」 「2017BD」
            • 拟制死亡 「2009B」 「2017D」
              • ①被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视具死亡的日期: 因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。
              • ②自然人并未死亡但被宣告死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡后实施的[民事法律行为 「2009B」 ]的效力「2017D」
                • 「2009B民事行为」
            • 权力变动 「2016A」 「2017B」
              • ①身份关系。被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。
              • ②财产关系。被宣告死亡的人的财产成为遗产,按继承办理。 「2016A」 「2017B」
          • 3.死亡宣告的撤销 「2006」 「2009CD」 「2016B」 「2017AC」
            • 条件
              • ①被宣告死亡的人重新出现
              • ②本人或者利害关系人提出申请。
              • ③人民法院依法撤销死亡宣告。
            • 法律效果 「2006」 「2009CD」 「2016B」 「2017AC」
              • 身份关系 「2009C」 「2016B」 「2017A」
                • 死亡宣告被撤销的,夫妻关系自撤销死亡宜告之日起自行恢复,但其配偶再婚或者向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外。 「2009C」 「2016B」 「2017A」
                • 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销后,不得以未经本人同意而主张收养关系无效。
              • 财产关系「2006」 「2009D」 「2017C」
                • 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的民事主体,应当返还原物;无法返还原物的,应当给予补偿。
                • 其原物已被第三人(通过继承之外的其他途径)合法取得(如接受赠与、购买)的,第三人可不予返还,由依照继承法取得该物的人适当补偿 「2017C」
              • 损害赔偿
                • 利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应当返还原物外,还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
          • 典型真题
            • 甲出境经商下落不明,2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡,其后乙未再婚,乙是甲唯一的继承人。2016年3月,乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙,交付并办理了过户登记。2016年10月,经商失败的甲返回K县,为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁;同年12月,甲的死亡宣告被撤销，下列哪些选项是正确的?(17年・卷三・52题) A.甲、乙的婚烟关系自撤销死亡宣告之日自行恢复 B.乙有权赠与该轿车 C.丙可不返还该轿车 D.甲出卖房屋的行为无效
              • ABC
          • 特别提示:宣告死亡的公告期,法考如何考?
            • 甲下落不明,妻子乙于2018年3月1日向法院申请宣告甲死亡。2018年12月1日丙(甲父)死亡。后,甲被法院宣告死亡。问:对于丙的遗产,甲的儿子丁是否有权代位继承?答案: 丁不能代位继承。理由:死亡宜告的公告期为1年,丙死亡时,公告期尚未届满,法院尚未作出宜告甲死亡的判决,甲仍为丙的第一顺序法定继承人,所以,丁无权代位继承
      • 「2011」
        • 活体器官捐献必须为完全民事行为能力人
        • 尸体器官捐献需要父母、配偶、子女的共同同意。
    • 第三章 法人
      • 一、法人的概念与特征(★★) 「2008」
        • 1.概念
          • 法人,是指依法成立,具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织或目的性财产。
        • 2.特征 「2008」
          • 法人制度的核心问题是区隔社团与社团成员的人格。若社团具有法人资格,则社团与其成员就是民法上各自独立的人。
          • 法人与其成员在三方面各自独立: ①财产独立 ②人格独立。 ③责任独立。(就责任独立而言,法人以其全部财产对自己的债务承担无限责任;而法人成员对法人仅负担出资义务,即仅以出资额为限对法人的债务间接承担有限责任)。 《民法典》第60条规定:“法人以其全部财产独立承担民事责任 「2008」 。”即在明揭斯旨。
          • 例1)甲、乙、丙各出资100万元设立A公司,A公司在经营中对B公司负担300 万元债务。
            • ①甲、乙、丙向A公司的出资归A公司所有,不再归甲、乙、丙所有;甲、乙、丙因出资而对A公司享有的股权归甲、乙、丙所有。这就是“财产独立”。
            • ②甲、乙、丙虽为A公司的成员,但各自为民法上独立的人。这就是“人格独立”。
            • ③A公司对B公司的300万元债务,由A公司承担无限责任;若甲、乙、丙的出资无瑕疵,则甲乙、丙对这300万元债务不承担责任;若甲、乙、丙出资有瑕疵(或出资后抽逃出资), 则甲、乙、丙对这300万元债务在瑕疵出资(或抽逃出资)本息范围内承担补充责任(法理依据:代位权)。这就是“责任独立”。
      • 二、法人人格否认 「2008」
        • 1.法条
          • 《民法典》第83条第二款规定:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人债权人的利益的,应当对法人债务承担连带责任。”
          • 《公司法》第20条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”
          • 《公司法》第63条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”
        • 2.要件及其法律效果
          • 构成要件
            • 1.公司控制股东(或实际控制人)实施了滥用法人独立地位和股东有限责任的行为(表现为人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等)
            • 2造成严重损害公司债权人利益的损害后果(主要是公司财产不足以清偿公司债权人的债权)
            • ③滥用行为与公司债权人利益遭受严重损害的后果之间具有因果关系
            • ④滥用者主观上为故意,且具有通过滥用行为逃避债务损害公司债权人利益的恶意
          • 法律效果
            • ①判令实施用行为的公司股东(或实际控制人)对公司的债务承担连带责任(其他股东不承担责任)。
            • 2⃣️“法人人格否认”井非全面、彻底、永久消灭法人的民事主体资格(并非使法人民事权利能力消灭),在个案中被否认人格的公司仍享有民事权利能力与民事行为能力。
            • 3⃣️“ー案ー否定”。否认公司人格的个案判决仅对本案当事人具有既判力,并不当然适用于涉及该公司的其他诉讼。该生效判决确认的滥用事实可作为后案的证据使用。
          • 诉讼架构
            • 1.债权人对债务人公司享有的债权己经由生效裁判确认,其另行提起公司人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的,列股东为被告,公司为第三人。(《九民纪要》第13条)
            • 2.债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时,一并提起公司人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的,列公司和股东为共同被告(《九民纪要》第13条)
            • 3.债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认,直接提起公司人格否认诉讼, 请求公司股东对公司债务承担连带责任的,人民法院应当向债权人释明,告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的,人民法院应当裁定驳回起诉(《九民纪要》第13条)
          • 【仿真金题】
            • 案情:为获得更多融资,甲公司又与戊公司签订生产车间租赁合同。在与戊公司签订租赁合同时,因某个车间尚有原材料、半成品没有清点, 戊公司便使用了这些原材料和半成品。 甲公司的债权人“罗马轮胎公司”认为,虽然甲公司不能偿还到期债务,但因上述与成公司的租赁合同履行中财产没有清点清楚,造成财产混同,遂在向法院要求甲公司偿还债务的同时,主张甲公司与成公司“人格混同”从而要求成公司承担连带清偿责任。
            • 问题:6.“罗马轮胎公司”认为甲公司与戊公司之间因租赁合同履行过程中有财产交接不清的行为,构成“人格混同”从而承担连带责任的主张是否成立?为什么? (19年・主观题・第四题・第6问・回忆版)
              • (1)不成立连带责任(2分)
              • (2)人格混同发生在公司与股东(或关联公司)之间,本案不属于此情况(3分)。
        • 3.“人格混同”的认定(《九民纪要》第10条)
          • 含义
            • 人格混同,指公司人格事实上不独立,持续性缺乏公司独立意志,公司沦为股东执行其个人意志的一个工具(傀儡),公司法律上的独立人格因此形骸化。人格混同常常如影随形地造成财产混同
            • 存在人格混同时,往往同时存在业务混同、员工混同(特别是财务人员混同)、住所混同,但法院审理案件时,关键要审查是否构成人格混同,而不要求同时具备其他方面的混同,其他方面的混同往往只是人格混同的补强
          • 认定
            • 认定公司人格与股东人格是否存在混同,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产,最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时,应当综合考虑以下因素
            • ①股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的
            • 2.股东用公司的资金偿还股东的债务,或者将公司的资金供关联公司无偿使用,不作财务记载的
            • ③公司账簿与股东账薄不分,致使公司财产与股东财产无法区分的
            • ④股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的
            • ⑤公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用的
            • ⑥人格混同的其他情形
          • 【典型真题】
            • 零盛公司的两个股东是甲公司和乙公司。甲公司持股70%并派员担任董事长,乙公司持股30%。后甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的一个大型投资项目,待债权人丙公司要求零盛公司偿还货款时,发现零盛公司的财产不足以清偿。关于本案, 下列哪一选项是正确的?(16年・卷三・单选) A.甲公司对丙公司应承担清偿责任 B.甲公司和乙公司接出资比例对丙公司承担清偿责任 C.甲公司和乙公司对丙公司承担连带清偿责任 D.丙公司只能通过零盛公司的破产程序来受偿
              • A
        • 4.“过度支配与控制”的认定(《九民纪要》第11条第一款)
          • 含义
            • 公司控制股东对公司过度支配与控制,指公司股东(或实际控制人)操纵公司的决策过程,使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳
          • 认定
            • 认定股东的行为是否构成过度支配与控制,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产。公司控制股东对公司过度支配与控制,实践中常见的情形包括
            • ①母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的
            • ②母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一方承担的
            • ③先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务的
            • 4.先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的
            • ⑤过度支配与控制的其他情形
        • 5.“资本显著不足”的认定(《九民纪要》第12条)
          • 含义
            • 资本显著不足指的是,公司设立后在经营过程中,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配
          • 认定
            • 股东利用较少资本从事力所不及的经营,表明其没有从事公司经营的诚意,实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性,特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分,因此在适用时要十分谨慎,应当与其他因素结合起来综合判断
          • 例2钟某经营野生动物发了大财。2020年形势有变,钟某金盆洗手,分别出资设立了10个有限责任公司(A、B……J公司),开展出租车营运业务。在经营过程中, 钟某实际向每个公司投入50万元,每个公司购买两辆出租车(包括购买牌照)运营, 钟某虽为每辆车投保了“交强险”,但均未投保“第三者责任商业险”。2021年7月1 日,J公司的一辆出租车违章驾驶发生道路交通事故致行人张某死亡(交警认定该出租车负全责),J公司依法须对张某死亡后果承担数额为270万元的损害赔偿责任,但此时,J公司的财产仅为59万元。(根据1966年纽约州 Walkovszky v. Carlton案设计)
            • ①股东钟某实际投入J公司的资本数额与J公司经营所隐含的风险相比明显不匹配,同时,考虑到钟某将全部出租车业务分成10个公司,显然具有利用公司独立责任躲避侵权风险的恶意,可认定为“资本显著不足”。
            • ②若张某的近亲属以J公司和钟某为共同被告起诉,法院可否认J公司的法人人格,判令钟某与J公司对270万元的侵权损害赔偿承担连带责任。
        • 6.横向否认(《九民纪要》第11条第二款)
          • 控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司,濫用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同,利益相互输送,丧失人格独立性,沦为控制股东逃避债务、非法经营,甚至违法犯罪工具的,可以综合案件事实,相互否认子公司或者关联公司法人人格,判令相互承担连带责任
        • 7.合并破产与合并重整
          • 《全国法院破产审判工作会议纪要》第32条规定:“关联企业实质合并破产的审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时,应当尊重企业法人人格的独立性,以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债人公平清偿利益时,可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”
          • 《全国法院破产审判工作会议纪要》第36条规定:“实质合并审理的法律后果。人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的,各关联企业成员之间的債权务归于消灭,各成员的才产作为合并后统一的破产财产,由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的,重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。”
          • 典型真题
            • 案情:此外,为了资金周转,甲公司利用其控股地位,向其全資子公司多次无偿调取资全, 各个子公司之间如果资金短缺,甲公司就在所有全资子公司之间统一调度资金使用,且关联公司之间账目不清。甲公司的某全黄子公司的两个债权人庹公司、구公司,因到期债权不能获得清偿,向法院申请对甲公司及其所有全贡子公司进行合并重整。
            • 问题:8.度公司、辛公司是否可以请求对甲公司及其所有全资子公司进行合并重整?为什么?(2019主观卷・第四题・第8问
        • 8.反向否认(反向刺破公司面纱)❌
          • 涵义说明
            • “法人人格否认”往往给实施了滥用行为的控制股东或者实际控制人带来发生的不利益, 他们须为公司的债务承担连带清偿责任。在比较罕见的情形下,也可能出现这样的局面因控制股东的滥用行为,发生了控制股东与公司的人格混同和财产混同,发生混同的财产若认定为公司所有,依照法律规定或者公共政策,可以获得某种(税收或其他政策上的) 优患待遇,股东诉请法院将股东与公司之间认定为一体,从而享受此种优惠待遇,即构成反向否认”
          • 功用
            • 同一份财产可能要么认定在股东名下,要么认定在公司名下,这将产生不同的税收、公共政策上的待遇。为了获得这种特殊待遇,股东也会有积极性利用法人人格否认制度去确认自己和公司之间不是独立的甚至是同一的。比如:依照法律,战时政府可以扣押或限制敌国”公司的行为、资产,甚至吊销其营业执照,但事实上,该“敌国”公司的大多数股东可能已经掌握在本国人手中(并因此发生了人格混同或财产混同)。由于成员与社团人格分离(独立),成员与社团会遭受不同的(法律)待遇。这种情况下,股东就会想到利用法人人格否认制度,否认“敌国”公司的独立人格,从而避免“敌国”公司的财产被扣押或遭受其他不利益
          • 例子
            • 模仿美国( Cargill,ne.v. Hedge,375N.W.2d477)(Minn1985)一案设计一个例子, 以隔靴搔痒。例子:甲、乙是夫妻。乙作为股东设立了ー人公司A公司。经甲同意,乙将甲、乙所有的唯一房屋B房屋(面积不大)作为对A公司的出资,并过户登记到A公司名下,B房屋不仅用作A公司经营,也同时用作甲、乙生活用房。后A公司債权人获得生效给付判决后,申请法院对B房屋强制执行。根据法律规定,若B房屋为A公司所有,则可以拍卖变价,若B房屋为甲、乙的唯一居住用房,则不能强制拍卖变价。由于股东乙和A 公司之间存在人格混同和财产混同的事实,乙诉请法院否认A公司的人格,从而避免B房屋被强制拍卖变价
      • 三、法人的分类(★★)「2012」 「2015」
        • （ 一)学理上对法人的分类(★★)
          • 1.公法人与私法人(区分标准:设立依据)
            • 公法人
              • 指由国家依公法设立的行使或者分担国家权力或政府职能的法人。(须注意:仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时,オ将它们视为公法人;当其以行政主体身份实施行政行为时,是不论其公法人之人格的。)
            • 私法人
              • 指依私法设立的,不履行国家职能的法人。
          • 2.社团法人与财团法人(这是对私法人的分类。区分标准:成立的基础)
            • ①社团法人指以人的集合为基础成立的私法人(包括公司、企业、合作社、协会、学会等)。
            • ②财团法人指以一定目的财产为基础而成立的私法人(包括基金会、慈善组织、寺院等)。
            • 社团法人与财团法人的区别
              • 成立基础
                • 社团法人以人的集合为成立基础,有自己的成员（社员）。
                • 财团法人以捐助财产(财产的集合)为成立基础,没有成员(社员)。
              • 设立行为
                • 设立社团法人的行为属于生前共同行为、多方法律行为。
                • 设立财团法人的行为属于单方法律行为,可为生前行为(捐助设立“壹基金”),亦可为死因行为(遗瞩设立诺贝尔基金会)。
              • 设立人地位
                • 社团法人的设立人,在法人成立后成为法人的成员(社员),并享有成员权。
                • 财团法人的设立人在法人成立后与法人相脱离,并不成为法人的成员。
              • 意思机关
                • 社团法人有意思机关(股东会或股东大会),决定社团法人的大政方针,故社团法人属于“自律法人”。
                • 财团法人没有成员,也没有意思机关,通过董事会或者理事会等决策机构按照章程进行管理,属于“他律法人”。
              • 法人目的
                • 社团法人可分为营利法人、公益法人和 中间法人
                • 财团法人只能是公益法人。
          • 3.营利法人、公益法人、中间法人(区分标准:设立的目的)
            • 营利法人
              • 营利法人指以取得营利并将营利分配给其成员为设立目的的法人,如公司、企业。营利法人所谓的“营利”,重在强调设立法人的目的在于“为其成员营利”,有此目的即可,法人是否当真营利,在所不问。
            • 公益法人
              • 公益法人指以公益为其设立目的的法人,如学校、医院、慈善机构、中国法学会等公益法人并非不能从事营利活动,而是不能以将营利分配给成员为设立法人的目的。
            • 中间法人
              • 中间法人指既不纯以营利为目的,又非纯公益性质的法人。如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。
        • (ニ)《民法典》对法人的分类(立法上的分类)(★★)
          • 1.营利法人
            • 概念
              • 以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。
            • 范围
              • 营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
          • 2.非营利法人
            • 概念
              • 为公益目的或者其他非营利目的成立,不向其出资人或者设立人分配所取得利润的法人,为非营利法人。
            • 范围
              • 捐助法人必须登记。
              • 事业单位法人
                • 具备法人条件,为实现公益目的设立的事业单位,
                • 经依法登记成立,取得事业单位法人资格;依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有事业单位法人资格。
              • 社会团体法人
                • 具备法人条件,基于会员共同意愿,为实现公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体,经依法登记成立,取得社会团体法人资格;依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有社会团体法人资格。
              • 捐助法人(基金会、社会服务机构、宗教活动场所)。
                • 具备法人条件,为实现公益目的,以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等,经依法登记成立,取得捐助法人资格。
                • 依法设立的宗教活动场所,具备法人条件的,可以申请法人登记,取得捐助法人资格。
          • 3.特别法人
            • 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起,具有机关法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。
            • 口诀：城镇农村的鸡鸡
            • 农村集体经济组织依法取得法人资格。
            • 城镇、农村的合作经济组织依法取得法人资格。
            • 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。 未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。
        • (三)(民法典》所規定的法人类型在学理分类上的归展(★★)「2012」
        • (四)关于捐助法人、非营利法人的持別规则(★★) 「2015」
          • 1.关于捐助法人的特别规则 「2015」
            • 法人目的变更 「2015」
              • 捐助法人目的之变更,唯主管机关有权为之。《基金会管理条例》第15条规定:“基金会、基金会分支机构、基金会代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的,应当向登记管理机关申请变更登记。基金会修改章程,【应当征得其业务主管单位的同意 「2015」 】,并报登记管理机关核准。”
            • 行为违反章程
              • 《民法典》第94条第二款规定:“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定,但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”
          • 2.关于非营利法人的特别规则
            • 《民法典》第95条规定:“为公益目的成立的非营利法人终止时,不得向其出资人、设立人或者会员分配剩余财产。 剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的; 无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的,由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人,并向社会公告。”
          • 3.关于营利法人的一个特别规定
            • 《民法典》第85条规定:“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法規、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议,但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”
            • ①须注意:就撤销事由而言,决议内容,仅限于违反“法人章程”,若决议内容违反“法律行政法规的效力性强制规定”,则决议无效。②有权行使撤销之诉的人为“出资人”。
          • 典型真題
            • 甲以自己的名义,用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人, 由乙任理事长。后因对该病的防治エ作卓有成效使其几乎绝迹,为实现基金会的公益性, 现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的?(15年・卷三・1题) A.甲作出决定即可,因甲是创始人和出资人 B.乙作出决定即可,因乙是法定代表人 C.应由甲的家庭成员共同决定,因甲是用家庭共有财产捐资的 D.应由基金会法人按照程序申请,经过上级主管部门批准
              • D
      • 四、法人的成立与终止(★★) 「2007B」
        • 1.法人的成立 「2007B」
          • 意义
            • 《民法典》第59条规定:“法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生。”
          • 条件
            • 依法成立，有名有钱有地 法人成立的实质条件有三:(①依法成立(不同类型的法人,设立原则不同):②有必要的财产或者经费;③有自己的名称、组织机构和场所。
          • 各类法人取得法人资格的时点 「2007B」
            • 营利法人
              • 营利法人,经依法登记(或批准+登记)成立,取得法人资格。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。
            • 事业单位法人 「2007B」
              • ①经依法登记成立,取得法人资格
              • ②依法不需要办理法人登记的,从成立之日起, 取得法人资格。
            • 社会团体法人
              • ①经依法登记成立,取得法人资格
              • ②依法不需要办理法人登记的,从成立之日起, 取得法人资格。
            • 捐助法人
              • 经依法登记成立,取得法人资格。
            • 机关法人
              • 从成立之日起,取得法人资格。
        • 2.法人的终止
          • 意义
            • 《民法典》第59条规定:“法人的民事权利能力和民事行为能力,到法人终止时消灭。
          • 原因
            • 法人终止的原因包括:①法人解散;②法人被宣告破产;③法律规定的其他原因。
          • 时点
            • ①私法人被解散的。清算终结,并完成法人注销登记时,法人终止;法人依法不需要办理登记的,清算终结时,法人终止。
            • ②私法人破产的。法人被宣告破产的,依法进行破产清算并完成法人注销登记时,法人终止。
            • ③机关法人被撤销的,法人终止,其民事责任由继续履行其职能的机关法人承担;没有继续履行其职能的机关法人的,由撤销该机关法人的机关法人承担。
        • 典型真题关于事业单位法人,下列哪些选项是错误的?(07年・卷三・52题) A.所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政披款 B.具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格 C.国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权 D事业单位法人名誉权遭受侵害的,有权诉请精神损害赔偿
          • abcd
      • 五、法人的民事权利能力、民事行为能力(★★) 「2007D」
        • 1.法人的民事权利能力 「2007D」
          • 概念
            • 法人民事权利能力指使法人成为民法上的人,享有民事权利,负担民事义务的资格。
          • 特点 「2007D」
            • ①受自身性质的限制,不能享有专属于自然人的权利(如生命权、健康权、身体权、肖像权、继承权、精神损害赔偿请求权「2007D」)。
            • ②受法律、行政法规的限制(如非金融机构不得从事金融贷款业务)。
            • ③受目的范围的限制(如机关法人只能从事为履行职能所需要的民事活动)。
          • 始终
            • ①法人的民事权利能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。
            • ②清算期间,法人存续,但是不得从事与清算无关的活动(即权利能力受限制)。
        • 2.法人民事行为能力
          • 概念
            • 指法人独立实施有效民事法律行为的能力。法人的民事行为能力由法人机关实现。
          • 特点
            • ①法人的民事行为能力只有“有”或“无”的问题,而不存在“限制民事行为能力”。
            • ②法人的民事行为能力和民事权利能力产生与消灭的时点一致。
            • 3.原则上,営利法人的民事行为能力不受目的范围限制但是,营利法人违反法律、行政法规有关限制经营、特许经营或者禁止经营的规定,超越经营范围从事民事活动时,无民事权利能力。
          • 始终
            • 法人的民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。
      • 六、法人机关、成员实施行为的法律效果归属于法人承担的依据(归属规范)(★★) 「2006」
        • 1.法定代表人所实施的行为 「2006」
          • 法条依据 「2006」
            • 《民法典》第61条规定:“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。「2006」 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”
          • 规范内容
            • 因代表行为(法定代表人、在代表权限内、以法人名义)实事法行为权利义务效果,由法人承受。 规范理由:代表理论。法人机关执行职务时,无独立人格,法人机关的人格被吸收,法人机关的行为就是法人的行为。
            • “表见代表”的一种情形:法定代表人超越法人章程或者权力机构限定的代表权限,以法人名义实施法律行为的,善意相对人有权主张该法律行为之效果归属于法人承受(并且,在举证责任分配上,相对人推定为善意)。
            • 《民法典》第61条第一款、第二款主要适用于“法律行为”,但根据法条文义,亦可适用于准法律行为、合法的事实行为(如收款、交货)。
        • 2.法定代表人所实施的侵权行为
          • 《民法典》第62条第一款规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。
          • 《民法典》第62条第二款规定:“法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”
          • 理解 1⃣️法定代表人“因执行职务”造成他人损害构成侵权的,由法人承担侵权责任。 2⃣️规范理由:代表理论。法人机关执行职务时,无独立人格,法人机关的人格被吸收,法人机关的行为就是法人的行为。 3⃣️《民法典》第62条主要适用于“侵权行为”,但根据法条文义,亦可适用于法定代表人因执行职务所生的不当得利返还责任、缔约过失责任等。
        • 3.(法人机关以外的)其他成员所实施的行为
          • 法律行为
            • ①规范依据:《民法典》第170条規定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”
            • ②规范内容 1⃣️法人的工作人员基于“职务授权”享有的代理权,以法人名义实施的法律行为, 其法律效果归属于法人承受(规范理由:直接代理制度系一种归属规范)。 2⃣️ (法定代表人之外的)其他工作人员,超越用人单位在“职务授权”时对其委托代理权限的限制,以法人名义实施民事法律行为的,善意相对人有权主张该法律行为之效果归属于法人承受(并且,在举证责任分配上,相对人推定为善意)。 规范理由:“职务授权”具有概括性,交易相对人有理由相信,被分配工作任务的工作人员拥有与执行工作任务相应的委托代理权。
          • 侵权行为
            • ①规范依据: 《民法典》第1191条第一款规定:“ 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”
            • ②规范内容:用人单位(包括法人)的工作人员因“执行工作任务”致人损害,构成侵权, 由用人单位承担无过错的替代责任,工作人员非对外承担责任的主体(规范理由:基于“报偿理论”制定的责任归属规范)。
          • 典型真題
            • 关于自然人和法人的权利能力,下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・2题) A.自然人和法人都享有人格权 B.自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损偿赔偿 C.自然人与法人民事权利能力的范围相同 D.各类法人的民事权利能力的范围相同
              • A
        • 4.真人假章”与“假人真章”合同的数カ(《九民纪要〉第41条)(★★)
          • 1.“真人假章”合同的效力(《九民纪要》第41条)
            • 章的意义
              • 法定代表人和(法定代表人以外的)其他工作人员,在独立实施法律行为时,加盖法人公章的法律意义在于: (a)表明其属于“以法人名义”实施法律行为,而不属于“以自己的名义”实施法律行为; (b)至于其加盖的公章是否真实,是否与备案的公章一致,并无要紧的法律上意义
            • 规范内容
              • 拥有代表权的法定代表人以及拥有代理权的其他工作人员,在代表权限(代理权限)范围内,与相对人独立订立合同时,只要加盖了公章,即表明其属于“以法人名义”实施法律行为,该合同直接归属于法人承受。即使其加盖的公章为假公章或者与备案的公章不一致, 在法律效果上,该合同仍直接归属于法人承受。
          • 2.“假人真章”合同的效カ(《九民纪要》第41条)
            • 没有代表权的法定代表人以及没有代理权的其他工作人员,在与相对人订立合同时,加盖了法人(或其他组织)的真实公章,当然也表明其属于“以法人名义”实施法律行为,但因其缺乏相应的代表权限或者代理权限,该法律行为是否直接归属于法人承受,分两种情况: (a)构成表见代表或者表见代理,无须法人追认,该法律行为直接归属于法人承受; (b)不构成表见代表或者表见代理的,法人未予追认的,该法律行为不能直接归属于法人承受
      • 七、法人机关
        • 概念
          • 法人机关,指根据法律或章程的规定,于法人成立时产生,无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构
        • 特点
          • 1.法人机关依据法律或章程的规定设立
          • 2法人机关无独立的人格。法人机关执行职务时,无独立的人格,其人格被法人吸收,法人机关的行为就是法人的行为。参见(11年・卷三・3题)和(15年・卷三・86题)。
          • 3法人机关【无须法人的授权行为】即可对内形成法人意思,对外代表法人作出或者接受意思表示。这是法人机关与代理人的重要区别。
        • 类型
          • 意思机关。即形成法人意思的机关,是法人的权力机关。意思机关不是法人的必设机关(如捐助法人无意思机关)。
          • 执行机关。即执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思的机关。如公司法人的董事会或者理事会;财团法人的理事会(董事会)。执行机关为法人的必设机关。
          • 法定代表人。指依照法律规定或者法人章程的规定能够对外代表法人为意思表示的负责人。法定代表人为法人的必设机关。我国采用一元制,即法定代表人只能是一个自然人。
          • 监督机关。指根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关的行为实施监督的机关。如公司的监事会或者监事。监督机关不是法人的必设机关,仅公司法人捐助法人应当设立监督机关。
        • 典型真题
          • 王某是甲公司的法定代表人,以甲公司名义向乙公司发出书面要约,愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡,乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡,且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约,下列哪一表述是正确的?(11年・卷三・4题)A.无效B.效力待定C.可撤销D.有效
            • d
      • 八、 设立法人所负债务的承担与法人登记(★★) 「2017」
        • 1.设立法人所负债务的承担 「2017」
          • 《民法典》第75条第一款規定:“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带权,承担连带债务。” 「2017BC」
          • 《民法典》第75条第二款规定:“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。” 「2017D」
          • 典型真题
            • 黄逢、黄现和金耘共同出资,拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中,黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议,月租金5万元,押3付1。此外,金耘为设立黄金黄研究会,以个人名义向某印刷厂租货了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权,下列哪些选项是正确的?(17年・卷三53题) A.如黄全黄研究会未成立,则某科技国的租赁债权消灭 B.即便黄金黄研究会未成立,某科技园就租赁债权,仍可向黄逢等3人主张 C.如黄金黄研究会未成立,则就某科技园的租赁债务,由黄逢等3人承担连带责任 D.黄金黄研究会成立后,某印刷厂就租赁债权,既可向黄金黄研究会主张,也可向金耘主张
              • BCD
        • 2.法人登记事项
          • 法条依据
            • ①《民法典》第64条规定:“法人存续期间登记事项发生变化的,应当依法向登记机关申请变更登记。”
            • ②《民法典》第65条规定:“法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。”
          • 举例说明
            • 规范内容:甲公司经合法程序罢免了原董事长钟某,选举范某为新的董事长,但未向登记机关办理变更登记。①范某为甲的法定代表人。若范某以甲的名义与乙公司订立合同,该同对甲发生效力。②钟某虽不再是甲的法定代表人,但若钟某以甲的名义与“不知情的乙订立合同,该合同对甲发生效力(理由:未办理变更登记,不得对抗善意相对人)。
    • 第四章 民事法律行为
      • 一、意思表示理论(★★) 「2007」
        • 概述
          • 民法奉私法自治为最重要的基本原则。
          • 所谓私法自治,指各人得依其意志自主形成私法上的权利义务关系。所有权自由、遗嘱自由与合同自由均为私法自治的体现。而私法自治的工具是法律行为。
          • 所谓法律行为,指以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。
          • 所谓意思表示,指将企图发生一定私法上效果的内心意思,表示于外部的行为。 意思表示是法律行为的要素,无意思表示,则无法律行为。单方法律行为(如遗赠、悬赏广告)仅需一项意思表示即可成立;双方法律行为(契约)需两项意思表示对应一致才能成立;多方法律行为(如设立公司的协议、合伙协议)需两项以上的意思表示平行一致才能成立;決议(如股东大会决议)需多项意思表示以符合议事方式和表决程序的方式达成绝对或者多数的一致才能成立。因而,法律行为制度之闸述,以意思表示理论为其开端。
        • (一)意思表示的要素(★★) 「2007」
          • 1.意思表示的要素
            • 指构成意思表示不可或缺的因素。是判断是否存在一项意思表示的判准。要索缺一,即不存在意思表示。
            • ⚠️意思表示的要素有二:「2007」
              • 第一,内心意思
              • 第二,表示行为
            • 内心意思的要素又有三
              • ①行为意思(受意志控制之有意实施行为的意识) ②表示意识(意识到自己的行为具有民法上的意义) ③效果意思(行为所追求的特定法律效果之意识)。
          • 2 .缺乏行为意思,不存在意思表示
            • 如睡梦中的动作、催眠状态中的言语、神经反射之举动、被物理强制时的举动(被他人强按着在合同书上签名、摁手印)等,均缺乏行为意思,不成立意思表示。须注意:因精神强制而行为(如因遭胁迫而承诺),具有行为意思,仍可成立意思表示,但已成立的意思表示可撤销。
            • 例1)甲、乙出差时同居一室,甲梦话日:“乙,把我戴的这块手表赠送给你”,乙闻言后答曰:“我要了,多谢姐姐!”①甲在说梦话,欠缺行为意思,甲对乙所说的梦话不属于意思表示,不是要约,乙尚未取得承诺的资格。甲、乙间的赠与合同不成立。②行为意思,指表意人有意实施行为之意识。无行为意思,则无意思表示
            • 例2局长甲对下属乙说:“我是表哥。这块手表我戴了10年,质量非常好,现我手头紧,原价3万元卖给你,如何?”乙无意购买,但乙患有一种疾病,内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头如鸡啄米,高兴离去。①乙的点头不受其意志控制,无行为意思,不能认定为意思表示(承诺)。手表买卖合同不成立。②由刺激引起的不由自主的动作、神经反射之举动,均欠缺行为意思
          • 3. 缺乏表示意思,须经解释确定是否成立意思表示
            • 有相对人的意思表示,若表意人能够证明其为表示时内心(主观上)欠缺表示意思,此时,是否成立意思表示?答案是:此时,须依照意思表示解释规则(《民法典》第142条)进行解释,得出结论。具体而言,分两种情形
            • ①原则上,采“表示主义(客观主义)”即若一个假设的理性謹慎的受领人尽到交易上的合理注意后,有理由相信表意人为表示时具有表示意识,则成立意思表示,但表意人可类推适用重大误解,撤销已经成立的意思表示。 ②例外情形,采“意思主义(主观主义)”,即若受领人知道表意人内心欠缺表示意识(或效果意思),或者受领人对不知道表意人内心欠缺表示意识(或效果意思)具有可归责性,则以能证明的表意人内心意思为准,此时,不成立意思表示。
              • 例3】甲对乙表示:“若我通过2018年首届法考,则请你吃“青岛深海大虾',请你看电影《前任(二)》,陪你到南极旅游。”乙欣然应允。①甲对乙的表示是一个在非法律的、社会的领域作出的表示,欠缺表示意识,不成立意思表示。②好意施惠关系(情谊关系)之所以不成立合同,自一个更细微的角度观察,系因该表示欠缺表示意识与效果意思,从而不属于意思表示。
              • 例4】甲为向乙发出订立将房屋出租给乙的要约,在秘书呈递的文件上签名并邮寄给乙,乙收到文件后立即承诺。事实上,甲签署的文件并非出租房屋的要约,而是甲将一辆汽车出卖给乙的要约(是否订立该买卖合同,甲尚未拿定主意,仍在斟酌中)。①甲虽误将买卖要约当作租赁要约发出,因甲发出时意识到其行为具有民法上的意义,具有表示意识,成立意思表示。甲、乙间成立汽车买卖合同,但甲可以重大误解为由撤销。②具有表示意识,仅须表意人知道其行为系在法律上有意义的表示即可,无须表意人意识到其行为之特定的法律效果。
              • 例5)(特里尔葡萄酒拍卖案)甲初次到特里尔,晚上到一酒吧打发时间。突然, 甲发现几年未见的老朋友伊万卡( Ivanka)出现在酒吧门口,立即站起来举手跟 Ivanka 打招呼。碰巧,乙正在酒吧拍卖几桶葡萄酒,按照当地的交易习惯,举手视为发出应买的要约。因除甲外,无其他人举手,乙遂将几桶葡萄酒拍定给了甲。
                • ①甲举手是为打招呼,内心欠缺表示意识,其行为(举手)是否成立意思表示,须按照“温和表示主义的解释规则”予以解释,确定效果。核心问题是,在特定情形下,是应当优先保护表意人甲的意思自治,还是应当优先保护受领人乙对表示行为规范内容的合理信赖,是一个价值评价的过程。
                • ②若乙作为一个理性的受领人,在尽到交易上的合理注意义务后,根据其掌握的信息,有理由相信甲的举手是作出订立买卖合同的要约,则应优先保护受领人乙的合理信赖,买卖合同成立,甲可撤销买卖合同,但须负合理信赖利益损失赔偿责任。此种操作,被冠以“表示主义”之名。
                • ③若乙知道甲举手系打招呼,或者因乙未尽交易上的合理注意义务而不知,则应优先保护甲的意思自治,甲的行为(举手)不成立意思表示,买卖合同不成立。此种操作,被冠以“意思主义”之名。
                • ④特里尔系德国西部小城,卡尔・马克思的故乡。关于表示意识最著名的例子是“里尔葡萄酒拍卖案”。
            • 典型真題
              • 教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字薄是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?(05年・卷三・1题) A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 B.乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销 C.甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认。 D.乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同
                • B
              • 答案解析
                • ①本题的考点是“表示意思”。当年给的答案为D选项。系采“绝对意思主义解释规则”所获知的答案。其分析过程如下:教授甲发出了订立买卖合同的要约,且要约已生效。乙签名时,以为是在签到,内心欠缺表示意识,不构成意思表示,签名不构成承诺, 买卖合同未成立。衡诸今日通说观点,绝对意思主义或者绝对表示主义的解释规则之操作,均过于武断,失之片面。
                • ②按当下通说[参见李水军著《民法总论》(第二版)第593~609页,法律出版社],应采“温和表示主义解释規则”之进路,获知相应的结论。
                • ③若甲作为一个表示行为的理性受领人尽到交易上的合理注意义务后,根据其掌握的情况,有理由相信乙的行为系承诺,则采“表示主义”,乙的承诺有效,买卖合同成立,但乙有权以重大误解为由撤销。答案为B选项。
                • ④若甲知道或者因甲未尽交易上合理注意义务而不知乙欠缺表示意识,则采“意思主义”,乙的签名不成立意思表示,不构成承诺买卖合同不成立。答案为D选项。
          • 4.主观上缺乏效果意思,须经解释确定是否成立意思表示
            • 有相对人的意思表示,若表意人能够证明其为表示时内心(主观上)欠缺效果意思,此时,是否成立意思表示?同样,亦须依照意思表示解経規则(《民法典》第142条)进行解释(原则上采“表示主义”例外采“意思主义”),确定是否成立意思表示,成立何种内容的意思表示
            • 1.若按照意思表示解释规则,其表示亦被解释为不包含效果意思,不成立意思表示(见例6)
              • 例6甲给乙发短信:“妹妹,我送你一个好东东。”乙立即回短信:“姐姐,我要了!”①若好东东”在甲、乙间并非特有所指,甲给乙的短信缺乏效果意思,不属于意思表示,赠与合同不成立。②效果意思,指表意人通过意思表示追求的,发生特定法律效果的民事权利、义务内容。③就订立合同的意思表示(要约与承诺)而言,对其效果意思之质的要求是“确定”(不能含混不清),对其效果意思之量的要求是“具体”(须包含合同成立的必要条款)。这就是民法典》第472条要求要约的内容“具体确定”的原因!
            • 2.若按照意思表示解释规则,其表示被解释为包含效果意思,仍成立意思表示,但表意人可主张类推适用重大误解撤销已经成立的意思表示,但须对相对人承担締约过失责任(与前述“特里尔葡萄酒拍卖案”作类似处理)
            • 3.并且,若表意人内心系以A内容的效果意思,但按照意思表示解释规则,其表示被解释为系以B 为内容的效果意思,则成立以B为内容的意思表示,在符合重大误解构成要件时,表意人得以重大误解撤销以B为内容的意思表示(见例7)
              • 例7甲欲把自己的一部 iphone7以6000元出卖给乙,给乙发短信:“我把你见过的那部iphone7手机卖给你,600元。”(甲的短信发错了,少写一个零)。乙不知甲表示错误,回复甲: 按你的报价,我要了。”①甲对乙为表示时,其内心真意系A种效果意思(以6000元出售), 但是,依照“温和表示主义的解释规则”,甲对乙的表示行为应被解释为系B种效果意思(以600元出售),甲、乙间成立价款为600元的手机买卖合同。甲仅能以重大误解为由撤销。2.表示行为与表意人的内心真意不一致的,系有瑕疵的意思表示,此时,须依照意思表示解释规则确定意思表示是否成立以及已成立之意思表示的内容。
          • 5.表示行为的载体(方式）
            • 表示行为,指将内在意思表达于外的行为,系意思表示的外部要素。“能够引起法律后果的并非单纯的内部意思,而是被表达出来的意思”,并且,被表达出来的意思“系何内容”,端赖于意思表示之解释。表示行为的载体(方式)包括两类三种
            • 1.明示
              • 即以口头、书面的话语或当事人了解其意义的符号(如旗语)直接作出表示意思。若法律规定意思表示必须以明示方式作出,则只能以明示方式作出。
            • 2.默示
              • 指从表意人作出的特定积极行为推知其意思表示内容(通过“可推断的行为”推知意思表示)。例如:设置自动售货机(有存货且无机械故障),系默示作出买卖的要约;向自动售货机投币,系默示作出买卖的承诺。再如:公共汽车到站,系默示作出订立客运合同的要约:乘客上车,系默示作出承诺(见例8)
            • 3.沉默
              • 即“单纯的不作为”。沉默,原则上不成立意思表示。但《民法典》第140条第二款规定了例外。《民法典》第140条第二款规定:“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”
            • 例8.3月1日,未经授权,丙擅自以甲的名义与乙订立 Discovery5的买卖合同。3月10日乙函请甲支付价款,甲给乙的回函仅载明:“请宽限一个月。” ①丙无权代理、甲、乙的买卖合司效力待定,甲有权追认,追认系单方法律行为。 ②乙催告后,甲虽未以明示的方式追认,但甲通过实施特定的积极行为(请求宽限一个月),已经以默示的方式予以追认。甲、乙的买卖合同因甲追认而自始有效。 ③《民法典》第503条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始行合同义务或者接受相对人履行的,视为对合同的追认。”这属于法律规定的“以默示方式作出意思表示”的情形。
            • 例9.甲将房屋出租给乙,未经甲同意,乙将房屋转租给丙。甲很快知悉此事,但一直没有表示异议,9个月后,甲通知乙解除租赁合同,理由是乙擅自转租。 ①乙擅自转租,根据《民法典》第716条第二款,甲享有法定解除权,有权通知乙解除甲、乙间的租赁合同。 2.但是, 根据《民法典》第718条的规定,甲自知道乙擅自转租后6个月内未提出异议的,甲的沉默被为同意转租的意思表示,乙的非法转租转化为自始合法转租,甲的法定解除权消灭。 ③这是依照法律规定,“单纯的沉默”视为意思表示意义的一种情形。
            • 例10.甲书商主动寄给乙一本刚出版的《文学回忆录》,附函載明:“价款160元,若甲未在两周内获得乙的回复,则视为乙以沉默之方式予以承诺。”乙收到图书后沉默,甲未在两周内获得乙的回复。 1.设若乙收到图书后,与甲补充约定:“若甲未在两周内获得乙的回复,则视为乙以沉默之方式予以承诺。”则乙之沉默视为承诺,买卖合同成立: ②若无前述假设的约定,则乙之沉默不能视为意思表示,买卖合同不成立。
          • 单纯沉默视为意思表示的几个民法规定
            • 根据《民法典》第145条的规定,限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同效力待定。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。
            • 根据《民法典》第171条的规定,因狭义无权代理订立的合同效力待定。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,視为拒绝追认
            • 《民法典》第638条第一款规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期限届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。”
            • 《民法典》第718条规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但是在六个月内未提出异议的,視为出租人同意转租。”
            • 《民法典》第124条第一款規定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,以书面形式作出放弃继承的表示;没有表示的,视为接受继承。”
            • 《民法典》第1124条第二款規定:“受遗贈人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的,视为放弃受遗增。
          • 典型真題
            • 下列哪些情形构成意思表示?(07年・卷三・51题) A.甲对乙说:我儿子如果考上点大学我一定你喝酒 B.潘某在寻物启事中称,愿向送还失物者付酬金500元 C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某 D.何某向一台自动售货机投币购买饮料
              • BCD
        • (二)意思表示的类型(★★)
          • 1.无相对人的意思表示与有相对人的意思表示(区分标准:是否需要受领)
            • 无相对人的意思表示(又称无须受领的意思表示)、指无须向他人作出的意思表示。例如:遗属、捐助行为、抛弃动产所有权、悬赏广告。
            • 有相对人的意思表示(又称需要受领的意思表示),指需要向他人(表示受领人)作出的意思表示。例如:要约、承诺(但《民法典》第480条规定的以“意思实现”方式作出的承诺属于例外)、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。
            • 例1】甲于2010年4月1日订立的自书遗瞩载明:“自己拥有的海洋之心”钻石项链由小女儿乙继承。”甲于2015年7月1日死亡,除前述自书遗嘱外,未订立其他遗嘱。
              • ①甲的遗嘱明确表明乙为“海洋之心”的继承人,为什么甲的遗嘱还属于“无相对人的意思表示”呢?
              • ②甲的自书遗瞩,无须向乙作出(进而亦无须乙知悉其内容),仍可在甲死亡时生效,所以,在分类上,遗嘱属于“无相对人的意思表示(无须受领的意思表示)”。
              • ③对于已经作成之意思表示所创设的新的法律状况,若立法者认为,特定人知悉其内容并作出相应反应的利益值得保护,就会将其定性为“有相对人的意思表示”;相反，若立法者认为,无人拥有值得受保护之知悉其内容并作出相应反应的利益,就会将其定性为“无相对人的意思表示”。
              • ④就遗嘱而言,没有人在法律上享有以下需要受保护的利益在被继承人死亡前得知自己是否为继承人(受遗赠人)。同时,为避免争执,被继承人可能希望在其去世前将遗嘱保密。
          • 2.对话的意思表示与非对话的意思表示(区分标准:受领人能否同步受领)
            • 对话的意思表示(又称对在场者的意思表示),指意思表示作出后,相对人(表示受领人)可同步受领的意思表示。例如:以当面谈、打电话、双方在线QQ聊天、视频通话作出意思表示, 或者当面将书面合同递交给对方,都属于对话的意思表示。
            • 非对话的意思表示(又称对不在场者的意思表示),指意思表示作出后.相对人(表示受领人) 不能同步受领的意思表示。
            • 【例2】甲于4月1日当面请丙给乙传个话,内容是:“甲将其拥有的“海洋之心”钻石项链以3000万元出售给乙。”丙于4月5日给乙打电话,准确传达了“这个话”。
              • ①甲对丙、丙对乙均以“谈话”之方式进行交流,为什么甲对乙作出的订立买卖合同要约这意思表示仍属于“非对话的意思表示(对不在场者的意思表示)”呢?
              • ②理由:甲作出这意思表示时(即甲请丙传话时),受领人乙不能“同步受领”甲之意思表示的内容,不能与甲“直接交流”。甲作出意思表示与乙受领意思表示之间,间隔了一个“在途时间”。
              • ③判断的关键在于:受领人能否“同步受领”。
        • (三)意思表示的生效(★★)
          • 1.意思表示生效的概念
            • 意思表示生效,指表意人作出的意思表示,依照意思表示解释规则予以解释,按照解释所确定的内容发生法律效果。意思表示生效的时点,由两个因素决定:
            • 第一个因素是意思表示的类型(无相对人的意思表示与有相对人的意思表示生效的时点不同;对话的意思表示与非对话的意思表示生效的时点不同);
            • 第二个因素是意思表示的形式(载体)(口头形式、书面形式、公告形式的意思表示生效的时点不同)
          • 2.无相对人的意思表示生效的时点
            • (1)法律规定
              • 《民法典》第138条规定:“无相对人的意思表示,表示完成时生效。法律另有規定的,依照其规定。”
            • (2)无相对人意思表示生效的时点
              • 原则:无相对人的意思表示(如设立财团法人的捐助、抛弃动产所有权、悬赏广告),表示完成时(即“作成”时)生效。所谓“作成”,指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。 换言之,将内在意思外在定型化。
              • 例外:法律另有规定的,依照其规定。如遗嘱为死因行为,遗嘱经按法定方式作成(不需要作出)即告成立,但遗嘱须于被继承人死亡时才生效。
          • 3.有相对人意思表示生效的时点
            • (1)法律规定
              • 《民法典》第137条第一款规定:“以【对话方式】作出的意思表示,相对人【知道】其内容时生效。
              • 《民法典》第137条第二款第一句规定:“以【非对话方式】作出的意思表示,【到达】相对人时生效。”
              • 《民法典》第137条第二款第二句规定:“以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示, 相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文【进人该特定系统】时生效; 未指定特定系统的相对人【知道或者应当知道】该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。”
              • 《民法典》第139条规定:“以公告方式作出的意思表示,【公告发布时】生效。”
            • (2)规范内容
            • 特别提示:通过使者传达的有相对人意思表示的到达
              • 通过使者传达的有相对人的意思表示,系以非对话方式作出的有相对人的意思表示,自“到达”相对人(受领人)时生效。但是,判断是否到达的标准,因使者系“表示使者”和“受领使者”而有不同
              • 1⃣️表示使者。若使者属于“表示使者”,须表示使者将意思表示“实际传达”给相对人(受领人)之时,方属到达,意思表示生效
              • 2⃣️受领使者。若使者属于“受领使者”,对受领使者为意思表示后,“能够期待受领使者将意思表示传达”给相对人(受领人)之时,即属到达,意思表示生效
              • 例3甲接到乙的要约:“乙将一头驴卖给甲,3000元,5天内回复有效。”(该驴系乙个人财产)。甲考虑了3天,决定购买。第4天,甲在路上碰见乙的儿子蓝解放(5岁),就对蓝解放说:“侄儿呀!回去跟你爹说一声,他卖我那头驴,3000元我要 了。”蓝解放回家后将此事忘了个ー千ニ净,一直没有告诉乙。①蓝解放属于“表示使者”(甲的使者,而非乙的使者)。甲通过蓝解放对乙作出承诺,属于以非对话方式, ロ头形式作出的有相对人的意思表示,自“到达”乙时承诺生效。②根据通说观点, 甲向蓝解放作出承诺后,须自蓝解放“将承诺实际传达给乙”之时,才属到达。蓝解放忘记告诉乙,承诺尚未到达乙,承诺未生效,买卖合同未成立。③表示使者未为传达、迟延传达的风险,由表示人承担。
              • 例4甲接到乙的要约:“乙将一头驴卖给甲,3000元,5天内回复有效。”(该驴系乙的个人财产)。甲考虑了3天,决定购买。第4天,甲在路上碰见乙的妻子迎春(经查,乙惧内),就对迎春说:“嫂子呀!回去跟哥说一声,他卖我那头驴,3000元我要了。”迎春回家后将此事忘了个ー干ニ净,一直没有告诉乙。①迎春属于“受领使者”(乙的使者,而非甲的使者)。甲通过迎春对乙作出承诺,属于以非对话方式,ロ头形式作出的有相对人的意思表示,自“到达”乙时承诺生效。(②根据通说观点,甲向迎春作出承诺后,“能够期待迎春将承诺传达给乙”之时(迎春与乙碰面之时或者迎春与乙通电话之时),即为到达,承诺生效,买卖合同成立。迎春忘记告诉乙(未为传达),不影响买卖合同于前述时间成立。③受领使者未为传达、迟延传达的风险,由相对人(受领人)承担。
            • 表示使者与受领使者
              • 表示使者
                • 1⃣️仅有为表意人传递意思表示的权限,而无为相对人受领意思表示权限的使者,为表示使者
                • 2⃣️原则上,使者,应当认定为表示使者。
              • 受领使者
                • 具有为相对人受领意思表示权限的使者为受领使者
                • 仅于下列例外情形,才能认定使者属于受领使者:(a)相对人已经明示或者默示地授子使者受领意思表示的权限;(b)相对人未授予受领意思表示的权限,但根据交易观念,使者拥有受领意思表示的权限,如使者系相对人(受领人)的配偶、管家、秘书等
            • 特别提示：有相对人意思表示的作出
              • 概念
                • 有相对人的意思表示,常历经作成、作出、到达、了解四个阶段。意思表示于哪个阶段生效,取决于意思表示的类型和意思表示的形式,已如前述。而有相对人意思表示的作出,意义重大。所谓“作出”,又称“发出”,指表意人应当使意思表示向受领人方向运动,并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人处。有相对人意思表示的“作出”,具有以下法律上的意义
              • 作出的法律意义
                • 1⃣️作出系有相对人意思表示生效的要件。未经作出,即使意思表示已经(因某种原因) 到达相对人,或者相对人已经(因某种原因)了解意思表示的内容,有相对人的意思表示仍不能生效
                  • 例5甲准备卖房,因此给乙写了一封信:“愿将我的60m2的A房屋以500万元出卖给你。”信写好后,因尚未拿定主意,甲未发出该信,将信放在自家书桌上。乙到甲家串门时偷看了此信,回家后乙给甲发短信日:“我完全同意以500万元购买你的A房屋。”甲收到短信后,未置可否。间:甲、乙的A房屋买卖合同是否成立?
                    • 答:未成立。理由:甲对乙的要约,作为有相对人的意思表示,尚未作出,不能生效,乙虽(因偷看)已了解其内容,亦不能生效,乙未取得承诺的资格,乙发给甲的短信不属于承诺,属于新的要约,甲未予承诺。
                  • 例6甲准备卖房,因此给乙写了一封信:“愿将我的60m2的A房屋(系甲婚前财产)以500万元出卖给你。”信写好后,因尚未拿定主意,甲未发出该信,将信放在自家书桌上。甲上班后,甲的妻子丙打扫卫生时发现该信,误以为甲忘记投邮(甲忘记叮嘱丙),贴上邮票寄给乙。乙收信阅读后立即给甲发短信:“我完全同意以500万元购买你的A房屋。”甲收到短信后未置可否。①甲对乙的要约,属有相对人的意思表示,表意人甲虽未作出,但因可归责于甲的事出邮寄给乙(甲应尽合理注意义务告知相关的人不要发出该信,但甲未履行该义务),根据通说,该要约“被表见地作出”,于到达乙时生效,乙取得承诺的资格,乙发给甲的短信到达甲时,承诺生效,房屋买卖合同成立。(②根据通说观点,甲可主张类推适用重大误解撤销已经成立的买卖合同,但甲须对乙承担缔约过失责任。
                • 2⃣️表意人的权利能力与行为能力状况以作出的时点。意思表示作出后,表意人死亡丧失行为能力或者行为能力受限制的,意思表示的生效不因此受影响
                  • 例7.甲于5月1日向乙作出要约:“以3000元的价格向乙出售一块鸡血石。”甲于5月2 日死亡,甲的要约于5月5日到达乙,乙承诺的通知于5月7日到达甲唯一的继承人丙。①甲作出要约后死亡,该要约的生效不因此而受影响,仍于5月5日到达乙时生效,乙取得承诺的资格。且买卖合同并不特别注重当事人的身份(技能),故乙仍可向甲的继承人丙承诺,乙、丙间的买卖合同于5月7日成立。②)须注意:若甲于5月1日向乙作出的要约为“我愿为你讲授3天 的司法考试民法课程,每天收费2000元”,那就不同了。因为这个合同所创设的提供劳务义务的履行比较注重甲的身份(技能)。如果在要约作出后,甲手5月2日死亡，作为例外,甲的要约就不能于5月5日到达乙时生效了。
                • 3⃣️意思表示是否存有瑕疵的判断时点。意思表示是否存在诸如错误、受欺诈、受胁迫之类的瑕疵,是否属于通谋虚伪行为或真意保留行为,均以作出的时点为断。
            • 典型真题
              • • D
          • 4.意思表示生效的特别规则
            • 1⃣️对无行为能力人为意思表示,意思表示到达其法定代理人时,意思表示生效。
            • 2⃣️对限制行为能力人为意思表示,原则上意思表示到达其法定代理人时,意思表示生效;但该意思表示使限制民事行为能力人纯获法律上利益,与其行为能力相适应,或者其法定代理人事先同意的,意思表示于到达限制民事行为能力人时生效。
            • 3⃣️对相对人(受领人)的代理人作出的有相对人的意思表示,于到达代理人或者代理人了解时,意思表示生效(无须代理人转达给被代理人)
          • 5.意思表示的撤回
            • 法条
              • 《民法典》第141条规定:“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”
            • 规则
              • 以非对话方式作出的有相对人的意思表示,作出后,到达前,意思表示尚未生效,表意人反悔的,可以撤回,阻止其生效。但有两个要求: (a)作出撤回的通知; (b)撤回意思表示的通知须“先于”意思表示或者与意思表示“同时”到达
              • 意思表示被撤回的,意思表示确定不再生效
        • (四)意思表示的解释(★★★）
          • 《民法典》第142条第一款规定:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义”
          • 《民法典》第142条第二款规定:“无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。”
          • 1.概述
            • 表意人通过包含在法律行为中的意思表示引起特定法律效果。表意人的(内在)法效意思在表示的(外在)形式中被体现出来。意思表示的解释,乃理解意思表示规范意义的过程。
            • 《民法典》第142条规定了意思表示解释的两大类规则:①第一,意思表示解释的原则(即“温和表示主义”的解释原则)。它决定意思表示解释的方向。②第二,意思表示解释的方法(文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、历史解释、诚信解释等)。 它们决定意思表示的具体内容。
          • 2.意思表示解释的原则
            • 意思表示,当能证明的表意人的“内在意思”与“外在表示的客观含义”不一致时,意思表示是按照内在意思还是按照外在表示的客观含义发生法律效果,乃意思表示解释的核心间题。对此,有“意思主义”与“表示主义”之分
            • 意思主义。若从表意人的利益出发进行解释,则意思表示的内容以表意人的内心真意为准,这种解释称为意思主义(主观主义、自然解),此时,优先受保护的是表意人的意思自治
            • 表示主义。若从意思表示受领人的利益出发进行解释,则意思表示的内容以表意人外在表示的规范内容为准(它无须与表意人的内心真意一致),这种解释称为表示主义(客观主义、规范解择),此时,优先受保护的是意思表示受领人的合理信赖
          • 3.“温和表示主义”的解释原则
            • 意思表示解释的原则,《民法典》第142条确立了“温和表示主义”的解释原则。即考虑“可归责性”,分别不同情形,根据特定情形下应当优先保护的利益,确定解释的方向:
            • ①原则上,采表示主义,意思表示按照【理性受領人合理信赖的内容】发生法律效果;
            • ②例外,采意思主义,意思表示按照能够证明的表意人的内心真意发生法律效果。(关于“温和表示主义解释原则”的论述,可参阅Brox& Walker著,张艳译《德国民法总论》,中国人民大学出版社,第91~99页;朱庆育著《民法总论》,北京大学出版社,第215~222页)。
          • 4.采用意思主义的例外情形
            • 根据“温和表示主义”的解释原则,下列两类情形采意思主义。即意思表示按照所探知的表意人的内心真意发生法律效果,而不按照外在表示的客观含义发生法律效果。
            • (1)第一类,对“【无相对人的意思表示】”(如遗嘱、设立捐助法人的捐助行为、抛弃动产所有权)的解释,采意思主义。此类情形,除表意人外,不存在其他需要保护的人。 例如,作为无相对人的意思表示,遗嘱中被考虑的人(遗嘱继承人、受遗赠人)对遗嘱内容的信赖不值得保护。遗嘱人的内在意思与遗嘱的外在表示不一致的,遗嘱的内容以遗嘱人的内在意思为准(见例1)。 (须注意:按照有力的观点,【悬赏广告】虽系无相对人的意思表示,但因其面向公众发出,有意领取悬赏之人可能为此付出相应的成本,故应考虑潜在理性受领人之合理理解,因此,对悬赏广告的解释,应采客观主义。这属于“例外的例外”。)
              • 例1]甲订立的唯一一份自书遗嘱载明:“我死后,生前收藏的两幅名画之一的《冰冰出浴图》遗赠给收藏家乙。”甲死后,乙请求甲的继承人交付《冰冰出浴图》。甲妻甲子、甲女均证明(査证属实):“甲订立遗嘱前后曾多次对所有亲人表示,欲遗赠给乙的为两幅名画中的《芙蓉浣纱图》,《冰冰出浴图》系好友老钟所赠,当留作传家之宝①遗嘱的内容有争议。②受赠人乙的利益不值得考虑,对遗嘱的解释采主观主义,遗嘱的内容以(能证明的)甲的内心真意为准,而不以遗属所表示的客观含义为准。③经由解释,乙受遗赠的是《芙蓉浣纱图》而非《冰冰出浴图》。至于甲订立遗瞩时误写《冰冰出浴图》是因老眼昏花,还是因对《冰冰出浴图》用情太专,都无关紧要。
            • (2)第二类,“有相对人的意思表示”,根据个案情形,意思表示的相对人例外地无须或者不值得被保护时,采意思主义。这又包括两种情况:
              • ①虽然内在意思与外在表示不致,【但意思表示的受领人知道表意人的内心真意】,此时,受领人就不会对外在表示产生信赖,无须受到保护(见例2);
                • 【例2]乙多次提出以5~-8万元购买甲收藏的《冰冰出浴图》,均被甲拒绝,甲每次都表示愿以不多不少的18万元出售。不久,因缺钱,甲欲以18万元将该画出卖给乙,遂主动给乙写信载明:“我将《冰冰出浴图》以18000元(甲因疏忽大意少写了一个零,写成1万8千元)出卖给你,收信后10日内回复有效。”乙知道甲笔误,又觉得18万元不贵,收信后立即回复甲:“同意你的要约,这幅画我买了。”
                • ①甲对乙作出的订立买卖合同的要约,系一有相对人的意思表示,表达出来的客观含义是B(售价1万8千元),但甲的内心真意是A(售价18万元),要约是按照A还是B生效,是一个意思表示解释的问 题。
                • ②因受领人乙知道甲的内心真意,乙不会对外在表示产生信赖,乙不需要受到保护。
                • ③根据“温和表示主义”的解释原则,对甲的要约解释时应采意思主义,即甲的要约按照A(售价18万元)生效,乙对此承诺,甲、乙间成立售价为18万元的买卖合同。
                • ④经由解释,发生法律效果的意思A(售价18万元),与甲、乙的内心意思均相一致,甲、乙均不构成重大误解。此种操作,称为“误载不害真意”。
              • ②虽然内在意思与外在表示不一致,并且受领人不知道表意人的内心真意,【但受领人在尽到交易上的合理注意后应当知道表意人的内心真意】(即“应知而不知”),此时,受领人对外在表示的信赖就不值得保护(见例3)。
                • 【例3】甲曾向收藏家乙发送出售数十幅国画的价目表(性质上为要约邀请),其中载明:“《冰冰出浴图》18万元”,仔细斟的价目表后,因拿不定主意,乙一直未向甲发出购买的要约。不久后,甲将销售策略改为向乙发送买卖单幅国画的要约。甲拟将《冰冰出浴图》以18万元出卖给乙,遂给乙发要约:“我将《冰冰出浴图》以18000元(甲因疏忽大意少写了一个零,写成1万8千元)出卖给你。”乙误以为售价为1万8千元,立即回复甲:“同意你的要约,这幅画我买了。”
                • ①甲对乙作出的订立买卖合同的要约,系一有相对人的意思表示,表达出来的客观含义是B(售价1万8千元),但甲的内心真意是A (售价18万元),要约是按照A还是B生效,是一个意思表示解释的问题。
                • ②受领人乙不知甲的内心真意A(售价18万元)与外在表示B(售价1万8千元)不一致,但不知的原因,是乙因未尽到交易上的合理注意,具有可归责性,乙若对要约外在表示的客观含义B(售价1万8千元)产生信赖,该信赖不合理,不值得以牺牲甲的意思自治为代价优先受保护。
                • ③根据“温和表示主义”的解释原则,对甲的要约解释时应采意思主义,即甲的要约按照A(售价18万元)生效,乙对此承诺,甲、乙间成立售价为18万元的买卖合同。
                • ④如此解释,乙成立重大误解,乙有权以重大误解为由撤销价款为18万元的买卖合同,但乙须对甲承担缔约过失责任。
          • 5.有相对人的意思表示的解释原则上采表示主义
            • 根据“温和表示主义”的解释原则,除前述两类例外情形(即前述例2和例3所述的例外情形)外, 原则上,“有相对人的意思表示”的解释,采“表示主义”,即表意人的内心真意与外在表示的客观含义不一致时,按照“理性受领人尽到交易上合理注意后有理由信赖的内容”发生法律效果。
            • 申言之,“有相对人的意思表示”,在表意人的内心真意与外在表示的客观含义不一致时,若除了外在表示本身,受领人不享有其他解释资料(如受领人不知表意人的内心真意),受领人只能从外在表示推知表意人的意思(他必须信赖外在表示的内容)。这样, 受领人对外在表示客观含义的合理信赖就应当优先于表意人的内心真意得到保护,意思表示的内容就被确定为:受领人在尽到合理的交易上注意义务之后所理解的外在表示的内容,而不是表意人的内在真意(见例4)。(须注意:此时采用的是假想的“理性受领人的视角”,具体受领人的实际理解并不重要,重要的是,一般理性人处于受领人地位将作何种理解。)
              • 例4】北京的甲通过百度得知上海的乙收藏国画。甲拟将收藏的《冰冰出浴图》以18万元出卖给乙,遂给乙写信载明:“我将《冰冰出浴图》以18000元(甲因疏忽大意少写了一个零,写成1万8千元)出卖给你。”乙虽认为《冰冰出浴图》名不见经传,但从甲随信所附样张看,亦不失为佳作,又想1万8千元也不贵,乙遂立即回复甲:“同意你的要约,这幅画我买了。”
                • ①甲对乙作出的订立买卖合同的要约,系一有相对人的意思表示,表达出来的客观含义是B(售价1万8千元),但甲的内心真意是A(售价18万元) 要约是按照A还是B生效,是一个意思表示解释的问题。
                • ②根据“温和表示主义”的解 释原则,在对甲的要约进行解释时,应采客观主义,即假想一个“理性谨慎的受领人”, 并进一步推知该理性谨慎的受领人“在尽到交易上合理注意义务后有理由信赖的内容”甲的要约即按照该内容生效。
                • ③考虑到“《冰冰出浴图》并非名画”“作者亦非大家”“1 万8千元的售价在当今的艺术品市场亦属合理”等因素,若采“理性受领人的视角”,甲的要约应按照B(售价1万8千元)生效,乙对此承诺,甲、乙间成立售价为1万8千元买卖合同。
                • ④如此解释,固然保护了理性受领人的合理信赖,但留下的遗憾是甲没有达到意思自治的状态,甲成立重大误解,可以重大误解为由撤销合同同,但须对乙承担缔约过失责任。
            • “温和表示主义”的解释原则VS可归责性
              • 《民法总则》第142条规定的“温和表示主义”的解释原则,其内在理路,可通过德国学理上的可归责性”规则进一步说明。故在此对“可归责性”规则略做介绍,以深化对“温和表示主义解释原则”的理解[对此,可参见李永军著《民法总论》(第二版)第600页,法律出版社]。
              • 可归责性”的含义:表意人有义务善尽交易上的合理注意,以清楚准确的方式表达其内心真意;意思表示的受领人亦有义务善尽交易上的合理注意,以一个理性的受领人应有的理解能力去理解意思表示的内容(申言之,受领人不能仅简单地相信表示的字面意思,他还应当根据诚实信用原则,考虑和分析他应当认识到的一切可能有意义的情况,研究表意人所要表达的意思)。任何一方违反此义务,即具有可归责性,在意思表示的解释上,就要承担于己不利的后果。
              • 举例说明:A对B为要约,B对A为有效的承诺,合同成立后,双方就要约中一个条款的含义发生争议。依照“可归责性”对这一条款进行解释时,是让一个理性第三人站在B(意思表示受领人)的角度来认定A的表示是什么意思。①如果理性第三人的理解与A一致,则B具有可归责性,应当按照A的理解发生法律效果;②反之,如果理性第三人作出同B一样的理解,则A具有可归责性,应当按照B的理解发生法律效果
          • 6.《民法典》第466条规定的合同解释方法(考量因素)
            • 《民法典》第466条第一款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。” 《民法典》第466条第二款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的应当根据合同的目的予以解释。”《合同法》第125条规定了合同解释的一些解释方法(考量因素),系在“温和表示主义解释原则”统摄之下的具体解释方法。主要包括下述解释方法
              • (1)整体解释
                • 指对合同的各个条款作相互解释,以确定各个条款在整个合同中所具有的真正意思(见例5)。
                • 例5】(根据14年卷三第59题改编)甲欠乙100万元货款届期未还且甲不知所踪。 甲之子小甲为替父还债,与乙签订书面房屋租赁合同,未约定租期,仅约定:“月租金1 万元,用租金抵货款,如甲出现并还清货款,本合同终止,双方再行结算。”
                  • ①问:小甲与乙的租赁合同是否为不定期租赁合同?
                  • ②答:不属于不定期租赁合同。
                  • ③理由:对合同进行整体解释可知,以1万元的月租金抵偿100万元的债务,租期为100个月,且双方签订了书面租赁合同。
                • 特别提示:整体解释方法中的两个具体规则
                  • 特别条款优先于一般条款的规则。法律行为(合同)中的两个条款相互矛盾的,特别条款优先于一般条款得到适用。
                  • 协商条款(非格式条款)优先于格式合同条款的规则。《合同法》第4条对此有明确规定。稍作延伸,还有如下解释规则:格式合同中,若手写的、打字的、印刷的内容之间相互矛盾的, 手写的优于打字的和印刷的;打字的优于印刷的。
              • (2)目的解释
                • 指按照解释規则,某一条款有两种以上含义时,应选取最符合合同目的那种含义。延伸规则:一个已经成立的合同,即可解释为已经生效,亦存在解释为未生效的可能性,应解释为已经生效(如此解释最符合当事人订立合同的目的)(见例6)。
                • 例6(根据11年卷三第58题改编)甲与乙签订为期2年的商铺租赁合同,约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证,甲未向乙交付商铺,乙向甲支付了一年的租金。双方对租赁合同是否生效产生争议。①第一种解释:类推适用《合同法》第37条虽未公证,但乙已经履行主要义务,甲接受,租赁合同已经生效。②第二种解释:明确约定合同自公证时生效,未公证,合同未生效。③结论:采用第一种解释,这样最符合甲、乙订立合同的日的。
              • (3)公平解释
                • 公平解释下有两个具体規则值得强调:①合同(尤其是无偿合同) 条款存在两种以上含义时,【应采用有利于债务人而不利于债权人的解释】(见例7)。②合同条款(尤其是格式合同)存在两种以上含义时,应采用不利于合同起草方的解释(《合同法》第41条也规定,按照通常含义解释,格式条款具有两种以上含义的,应作出不利于提供格式条款一方的解释)。
                • 例7.甲退休10年后,原所在单位将院内空地开辟为收费停车场,甲承包经营。乙将价值160万元的奔驰汽车停放在甲承包的停车场,约定:“停放24小时,收费2元”。 当日深夜,乙的汽车被盗窃,在门房值班的甲未察觉。因双方未约定甲应否对汽车被盗承担违约责任,双方发生争议。
                  • ①第一种解释:保管人甲对保管物的毁损灭失有过错,应对乙承担违约责任。
                  • ②第二种解释:以所收之低廉的保管费,甲无力购置防盗装置与设备或采取雇人深夜巡逻等防范揹施,甲已尽善良管理人的注意义务,对保管物的灭失无过错, 无须对乙承担违约责任。
                  • ③结论:法院采第二种解释。
              • (4)交易习惯(包括交易前例,又称为系列交易)解释。
                • 特别是在对合同漏洞予以填补时,交易习惯与交易前例大有用武之地。交易习惯之定义,《合同法解释(二)》第7 条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”(见例8)
                • 例8甲、乙约定:“甲向乙出售绿豆10吨,价格以后再说。”甲向乙交付绿豆后双方就价格不能达成一致。经查:此前2年内,甲曾经四次向乙出售绿豆,每次价格均为每斤8元,2年内绿豆的市场价格无明显波动。
                • ①甲、乙在此前的四次绿豆买卖构成一个系列交易,一直采用的价格(每斤8元)已成甲、乙交易的前例,系甲、乙间的惯常做 法。
                • 2根据《合同法》第61条的规定,甲、乙第五次绿豆买卖合同的价格,按交易前例解释,可确定为每斤8元。
              • (5)诚信解释
                • 指应当根据一个诚实守信的人所应当理解的含义来解释合同,需要平衡当事人双方的利益,公平合理地确定合同内容。例如:对还款时间产生争议的,应解释为借款人不得深夜敲门还钱。再如:有争议时,应解释为菜刀的出卖人负有妥善包装的义务,使买受人得以安全携回。又如:有争议时,应解释为医生负有不得泄露病患隐私的义务。
      • 二、民事法律行为的分类(★ ★ )
        • 1.单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为、决议
          • (1)单方法律行为
            • 指仅由一方的一个意思表示即可成立的法律行为。分为无相对人的单方法律行为(遗嘱、捐助、抛弃所有权)和有相对人的单方法律行为(如授予委托代理权、解除合同)
            • 单方法律行为(按照所其产生的法律效果)分为五种
              • ①产生物权法效果的:如抛弃(动产或不动产)所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。
              • 2⃣️产生债权法效果的:如债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。
              • ③产生代理权变动效果的:如委托代理权的授予、委托代理权的撤销。
              • 4⃣️产生继承法、婚姻法效果的:如订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃，婚姻的撤销。
              • 5⃣️产生其他法律效果的:如(设立捐助法人的)捐助行为
          • (2)双方法律行为
            • 即合同(契约),指须双方当事人的两个意思表示(要约与承诺)对应地达成一致才能成立的法律行为(异向的一致)。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”,要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致,双方法律行为才能成立(见例1)。
            • 例1】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋。①双方法律行为的双方通常有相互交换利益的性质,当事人的意思表示是相向的,为对应的一致。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方法律行为。③別看一方有三个人(甲、乙、丙)!
          • (3)多方法律行为
            • 指须两个以上的意思表示同一方向地平行地达成一致才能成立的法律行为(同向的一致)。如合伙协议、设立公司的协议(见例2）
            • 例2】甲、乙订立合伙协议。①共同法律行为的多数人之间,并非利益的相互交换, 而系利益的共同促成,各行为人是基于共同的目的而实施行为,意思表示为平行的一致②甲、乙订立的合伙协议属于共同法律行为。③別看总共只有甲、乙两个人
          • (4)决议
            • 《民法总则》第134条第二款规定:“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出決议的,该决议行为成立。”决议(如股东大会决议、董事会决议)须两个以上的意思表示依照议事方式与表决程序“同向地”达成多数一致或者完全的一致才能成立。决议不同于其他法律行为的一个重要特点是:決议采多数决原则(偶尔采一致决),决议一且获得通过,对反对者亦有拘束力。
          • 特别提示:(按照所生的法律效果)单方法律行为分为五种
            • 1.产生物权法效果的:如抛弃(动产或不动产)所有权、抛弃他物权、请求分割共有物
            • ②产生债权法效果的:如馈务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认、撤销权的放弃
            • 3.产生代理权变动效果的:如委托代理权的授予、委托代理权的撤销
            • 4.产生婚娴法、继承法效果的:如订立、撤回与变更进、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃婚娴的撤销
            • 5产生其他法律效果的:如(设立捐助法人的)捐助行为
        • 2.财产行为与身份行为
          • (1)财产行为。指发生财产关系变动效果的法律行为。如订立买卖合同、抛弃动产所有权、订立(继承财产的)遗瞩。
          • (2)身份行为。指发生身份关系变动效果的法律行为。如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养、解除收养、订立(确定监护人的)遗嘱。
        • 3.有因行为与无因行为
          • (1)有因行为。指以法律上的给予原因作为法律行为自身内容的法律行为。给予原因包括清偿原因、负担原因、赠与原因。多数法律行为都是有因行为。有因行为,若原因不存在,法律行为无效。
          • (2)无因行为。指不以法律上的给予原因作为法律行为自身内容的法律行为。无因行为,原因不存在(如原因行为无效),法律行为的效力不因此受影响。例如票据中的出票行为,不受买卖等基础关系效力的影响,即使基础关系无效,票据行为的效力不因此受影响。须注意:我国只承认票据行为的无因性、委托代理权授予的无因性。德国、台湾地区还承认物权行为的无因性,中国大陆无此制度。
          • 例6】甲、乙签订买卖合同,甲将其房屋出卖给乙,价款300万元。为了支付价款, 乙向甲出具了一张汇票(乙为付款人)。后甲将该汇票背书转让给丙,丙又背书转让给丁现丁持有该汇票请求乙承兑、付款。乙发现甲、乙间的房屋买卖合同无效。
            • ①甲、乙间的买卖合同是乙出具汇票的原因,现买卖合同无效,乙出具汇票的原因不存在。
            • ②为了鼓励票据流通,《票据法》将出票行为(单方法律行为)设定为无因行为,乙出具汇票行为的效力不因甲、乙间买卖合同的无效而受影响。
            • ③结论:乙不得拒绝丁承兑的请求。
          • 例7】甲、乙签订买卖合同,甲将其房屋出卖给乙,价款300万元。为了支付价款, 乙向甲出具了一张汇票(乙为付款人)。现甲请求乙承兑该汇票时,乙发现甲、乙间的房屋买卖合同无效。
            • ①《票据法》虽然规定出票行为为无因行为,但有例外,【直接当事人之间不适用出票行为的无因性】。由于该汇票未被转让,所以,乙有权以甲、乙间买卖合同无效为由,拒绝为甲承兑、付款。
            • ②票据行为的直接当事人之间,不适用票据行为的无因性。
        • 4.主法律行为与从法律行为
          • (1)主法律行为。指两个彼此依存的法律行为中,可独立存在的法律行为。例如,相对保证合同而言,主合同为主法律行为。
          • (2)从法律行为。指两个彼此依存的法律行为中,不能独立存在的法律行为。例如, 相对于主合同而言,保证合同、抵押合同、质押合同从法律行为。从法律行为具有附随性(包括成立上的从属性、效力上的从属性等)主法律行为无效,从法律行为亦因此无效。
        • 典型真题
          • ⚠️ 〔1)王某与张某签订了一份书面合同,约定由王某在签约后3日借给张某1万元张某于半年后偿还该1万元并支付7%的利息。该行为属于何种民事法律行为?(97年卷三・54题) A.有偿民事法律行为 B.无偿民事法律行为 C.单务民事法律行为 D.双务民事法律行为
            • 答案解析」
              • AC
              • ①1997年的此题,比2047年的题目还难。
              • ②自然人之间的借款合同为实践合同,自提供借款时合同生效。借款合同生效后,仅张某负担还本付息的义务,王某不负担合同上的对待给付义务(王某向张某提供1万元借款的义务系“先合同义务”,而非合同义务)。 因此,二人的借款合同属于单务合同,不是双务合同。故C选项正确;D选项错误。
              • ③张某取得使用借款的合同利益需支付利息(须付出对价),该合同为有偿合同,不是无偿合同。故A选项正确;B选项错误。
              • ④重视此题!它有些特殊!一般而言,单务合同均为无偿合同,因为实践合同的原因,此题成为例外。
          • ⚠️〔Ⅱ]关于民事法律行为,下列哪些选项是错误的?(08年・四川卷三・51题) A.某演员将其演出收入捐贈给慈善机构的行为是单方行为 B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为 C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为
            • abcd
            • 【答案解析
              • ①捐赠就是赠与合同,属于双方法律行为。(设立财团法人的)捐助才是单方法律行为。故A选项错误。
              • ②除(设立监护人的)遗嘱外,其他遗嘱只能导致财产权变动,属于财产行为,不是身份行为。故B选项错误。
              • ③抵押合同为负担行为,设立抵押权行为中的合意属于物权合同(处分行为)。故C选项错误。
              • ④D选项考查的是:物权行为到底是实践行为还是诺成行为?通说认为,物权行为属于诺成行为,登记与交付只是公示要件, 不是物权行为的要素。故D选项错误。
      • 三、法律行为的成立与生效(★★★)
        • 1.法律行为的成立。指法律行为在客观上已经存在。
          • (1)法律行为的一般成立要件有三
            • ①当事人;
            • ②标的;
            • ③意思表示(单方法律行为仅须一方的一个意思表示;双方法律行为须要约与承诺两个意思表示对应的一致;多方法律行为须两个以上意思表示平行的达成完全的一致;决议须两个以上的意思表示依照议事方式与表决程序“同向地”达成多数的一致或者完全的一致。)
          • (2)法律行为的特殊成立要件
            • 法律行为的特殊成立要件 (a)遗瞩。遗,除一个意思表示外,还须依照《民法典》第114 条至第1139条作成法定形式(六种),否则遗瞩不成立。 (b)实践合同。实践合同(要物合同),除意思表示一致外,尚需交付标的物或者完成其他现实给付才能成立的合同
        • 2.法律行为的生效
          • 法律行为的生效,指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件,按照意思表示解释规则所确定的内容产生相应的法律效果(此效果通常均系行为人所意欲的法律效果)。原则上,法律行为自成立时起生效,但有若干例外。例如,附生效条件和附始期的合同,在条件成就或期限届至前,法律行为成立但未生效。再如,效力待定的合同;无效的合同,虽已经成立,但并未生效。
        • 3.法律行为的一般生效要件
          • ①行为人具有相应的民事行为能力;
          • 2.意思表示真实、自由;
          • ③不违反法律、行政法规的效力性强制规定,不违背公序良俗。
        • 4.有效力瑕疵的法律行为
          • ①可撤销的法律行为;
          • ②效力待定的合同
          • ③无效的法律行为
          • ④意思表示有意不真实的法律行为。
      • 四、可撤销的合同(★★★)
        • （ー)概念与类型
          • 1.类型
            • 口诀：中期献血
            • ①因重大误解订立的合同
            • ③因欺诈订立的(未损害国家利益的)合同;
            • ②订立合同时显失公平的合同(“乘人之危”被并入“显失公平”);
            • ④因胁迫订立的(未损害国家利益的)合同。
          • 2.合同的效力状况
            • ①撤销前,合同已经成立并生效
            • ②撤销后,合同自始无效。
            • 例1】甲因遭乙胁迫,将一套房出卖给乙,交付并办理过户登记。问:乙是否已经取得房屋所有权?答:乙已取得房屋所有权。解释:
              • ①撤销前,甲、乙买卖合同成立并生效,甲享有处分权,办理了过户登记。发生物权变动,房屋的所有权归乙。
              • ②甲享有撤销权。若甲起诉撤销后,买卖合同无效,乙已经取得的房屋所有权消灭,甲恢复对房屋的所有权。
              • ③对比观察。
          • 3.仅特定人享有撤销权
            • ①重大误解:误解方;双方错误,双方均享有撤销权;
            • ②显失公平:受有不利益的一方;
            • ③欺诈、胁迫:受害人(见例2);
              • 例2)甲和乙公司订立劳动合同时,甲因遭受欺诈误以为月工资为“4万人民币”。 合同签订后,甲方知被骗,月工资实为“4万韩元”。因工作不好找,甲愿意继续干下去。
              • ①有人问:“若欺诈人想做件好事,主动撤销因自己欺诈订立的合同,不是很好嘛!老钟你为什么说不行?” ②受欺许的甲希望维持合同效力,若赋予乙以撤销权,乙出于某种理由撤销合同,就与甲的利益背道而驰。这就是不赋予欺诈者撤销权的一个原因。 ③因欺诈、胁迫订立的合同,仅受害人享有撤销权
            • ④代理人订立合同时,遭受欺诈、胁迫或者发生重大误解的,代理人不享有撤销权, 撤销权归被代理人享有。
          • 4.撤销权的行使的两个一般限制
            • 行使方式
              • 只能以起诉或者申请仲裁的方式行使。在诉讼之外以通知方式行使撤销的,不产生撤销的效力。
          • 5.撤销权受双重除斥期间限制((民法典》第152条)
            • 最长除斥期间
              • 五年。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
            • 短期除斥期间
              • 原则:一年。自撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使撤销权的, 撤销权消灭。 须注意:因遭受胁迫而撤销的,自胁迫行为终止之日起一年内未行使撤销权的,撇销权消灭。
              • 例外:90天。因重大误解撤销的,自撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起90天内没有行使撤销权的,撤销消灭。
            • 【例3)甲因遭受乙的欺诈将房屋出卖给乙,并办理过户登记。六年后,甲知道遭受欺诈后立即起诉,诉请法院判决撤销该房屋买卖合同。
              • ①法院应判决驳回甲的诉讼请求。
              • ②理由:五年最长除斥期间已经过,甲享有的撤销权已消灭。
              • ③撤销权受最长除斥期间与短期除斥期间的双重限制,任何一种除斥期间经过,撤销权均因此消灭。
          • 6.撤销权的抛弃
            • 《民法典》第152条第一款第(三)项规定、撤销权人知道撤销事由后明确表示或者以其行为表明放弃撤销权的,撤销权消灭。前者为明示抛奔,后者为默示抛弃
          • 7.撤销的法律效果
            • (1)在除斥期间内,撤销权人以起诉或申请仲裁的方式行使撤销权的,自撤销权人胜诉的判决(裁决)生效时,产生形成力,合同溯及成立时自始无效。
            • (2)民事法律行为被撤销后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。 有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
        • （ニ)重大误解「2007」「2011A」「2012C」
          • 1.为意思表示或受领意思表示时,错误发生的阶段
            • 1⃣️内心意思形成阶段。如预期结婚而订立房屋买卖合同,不料合同订立后女友分手。此类错误属动机错误,原则上不成立重大误解。
            • 2⃣️决定使用何种符号表示意思的阶段。如甲欲向麦当劳订购3个汉堡包,因甲一直误以为汉堡包叫“三明治”,甲通过网络向麦当劳订购时表述为:“订购三明治3只,货到付款。”结果麦当劳送来3个三明治。学理上称之为“内容错误”,可构成重大误解。
            • 3⃣️意思的表达阶段。即说错了话、打错了字、标错了价等。如甲欲将某手机以980元出卖给乙, 在给乙写的信中,甲误写为:“我把这个手机以98元的价格出卖给你(少写一个零)。”此种错误,学理上称为“表示错误”,可成立重大误解。
            • 4⃣️意思表示的运送阶段。如甲欲将某房屋以400万元出卖给乙,甲请丙给乙传话(或者甲通过邮局给乙发电报),丙(或邮局)错误对乙传递为:“甲欲将其某房屋以40万元出卖给乙(少写一个零)。”此种错误,学理上成为:“传达错误”,若系使者过失传递错误,可成立重大误解; 若系使者故意传递错误,合同不成立,不成立重大误解。
          • ⚠️ 2.重大误解的构成要件有二
            • 1⃣️表意人对合同内容发生具有【交易上重要性】的认识错误或表示错误(“交易上的重要性”须兼具主观重要性与客观重要性。所谓“主观重要性”,指若表意人知悉实情就不会作出此等意思表示:所谓“客观重要性”,指表意人作为一个假象的理性人,经理智评价即不会作出此等意思表示。)(见例1)。下列错误,若具有交易上的重要性,可以构成重大误解:
              • ①对法律行为性质的错误(将买卖的要约当作赠与的要约予以承诺);
              • ②对人的特征(如年龄、性別、宗教信仰、政治立场、犯罪前科、职业能力、信用状况等)的错误。须注意:“人”不仅包括“合同当事人”,还包括与合同有关的“第三人"”;
              • ③对标的物的性质(如品种、质量、规格)和标的物数量的错误(如将出售10万卷卫生纸的要约当作作1千卷而为承诺);
              • ④误传、误写、误说(欲以5000元出售手机,误说成500元)
            • 2⃣️ 表意人因该错误无意(非有意)作出了不真实的意思表示。即按照意思表示解释规则,表意人表达出来的意思是“按照B内容发生法律效果”,表意人能够证明其实施意思表示时追求希望的是“按照A内容发生法律效果”,且A与B存在不能忽略的重大差异
            • 【例1)甲欲订购乙酒店517号房间,但网购时,甲错写成514号。乙收到信息后为乙预留514号房间,并通知甲“已按邀约预留房间”。甲发生表示错误。
              • ①若甲仅仅基于价格、面积、房间设施、窗外景观、安静程度等一般因素考量而作出选择,对517号房间并无其他特殊偏好(如517号是甲与初恋女友分手之处,每次必定入住该房以为追忆), 且514号与517号在各主要考量因素方面相同,则甲的错误欠缺“主观重要性”,不成立重大误解。
              • ②若甲选择517号房间的原因,是因为谐音“吾要妻”,尚未婚配的甲希望藉此早日抱得美人归;相反514谐音“吾要死”,甲一直以为入住这样的房屋不吉利。这样甲的错误虽具主观重要性,但仍欠缺“客观重要性”,不成立重大误解。因为,此种迷信观念不能影响一般理性之人的行为选择。所谓客观重要性,指表意人经理智评价即不会作出意思表示,而所谓“理智评价“”,由抽象理性人而非具体表意人为判断标准,换言之, 错误人是一个被假象的理性、不偏执或愚笨之人。
            • 性质错误VS价值错误
              • 对标的物的认识错误,【若为“性质错误",且具有交易上的重要性】,可成立重大误解。“性质“,指标的物具有的、对价值产生影响的事实上、法律上的特征及关系。
              • 对标的物的认识错误,若为“价值错误”,不成立重大误解。原因:“价值”并非性质,而是性质(以及供求关系等因素)产生的结果,价值系依供求关系,由当事人自由决定,并非直接存在于标的物之上,具主观性,倘容许表意人得为撤销,将严重影响交易安全。
              • 例2甲收藏了一幅未署名作者的国画《花脸猴夜宴图》,显系大家之作。乙系张大千画作爱好者,断定此画系张大千所作,以500万元的价格自甲处购得。购得后,经权威鉴定,此画出自齐白石之手,而非张大千所作。
                • ①乙对标的物性质认识错误,且具有交易上的重要性,并因错误作出不真实的意思表示,成立重大误解,乙有权撤销该买卖合同。
                • ②性质错误,是否具有交易上的重要性,应就法律行为的典型交易目的加以认定。
              • 【例3)甲收藏了一副署名“张大千”的国画《花脸猴夜宴图》,经权威鉴定为真迹。 甲以500万元的价格出售给乙并交付。乙购买时误认为该画的市场价格应在1000万元以上,其实市场价格约为510万元。
                • ①乙发生的错误,系对标的物价值之认识错误,而非对标的物性质之认识错误,不成立重大误解,乙无权撤销该买卖合同。
                • ②这也是《民通意见》第71条在定义重大误解时没有出现“价格(价值)”一词的原因。由此可见,早在1988年,我国的民法学者就很有几把刷子。
            • 特别提示:虽成立重大误解,但仍(基于诚实信用)排除错误方撤销权的两种情形
              • ①所发出的错误表示较其真意对表意人更为有利
                • 例4甲有一辆 Passat轿车,欲以11万元的价格出售。甲于是给乙发出要约,因疏忽,甲在要约中将售价写成12万元。乙随即向甲承诺,愿以12万元的价格购买。半个月后,该型号二手汽车的市场价格涨至13万元,甲欲反悔。问:甲能否以重大误解为由撤销该买卖合同?①甲的意思表示构成重大误解,但该错误有利于甲,乙不知而承诺的,甲不得援用重大误解撤销该买卖合同。②有利于表意人的错误表示,表意人不得撤销。
              • 2表意人发出对已不利的错误表示,受领人知番表意人真意后。意以其真意为内容订立契约
                • 例5甲有一辆 Passat轿车,欲以11万元的价格出售。甲于是给乙发出要约,因疏忽,甲在要约中将售价写成10万元。乙随即向甲承诺。甲发现自己的错误后,立即电话告知乙,售价是11万元而非10万元,乙立即回复愿以11万元的价格购买。半个月后,该型号二手汽车的市场价格涨至13万元,甲欲反悔。问:甲能否以重大误解为由撤销甲、乙间的买卖合同?①甲的意思表示不利于自己,且构成重大误解,但乙愿意接受甲之内心所欲(售价11万元),排除甲的撤销权。②结论:甲、乙间成立售价为11万元的买卖合同,甲不享有撤销权。若非如此,甲将因错误而获得重新实施法律 行为的机会,令其法律地位较之未出现错误时更优,有违诚实信用原则。
          • 3.“解释先行于错误”(又称“解释先行于撤销”)规则
            • (1)“解释先行于错误规则”包含三层含义
              • ①虽有表面上的错误,但经由解释,双方未达成合意的,合同不成立,无重大误解问题(见例6);
                • 例6】甲、乙均为香港皇家大律师(均早年留学欧美,常年出入欧美诸国)。一日, 甲欲以980“美元”出售一块手表,遂给乙(乙不知甲内心真意)发了一个要约:“以980 dollar将一块“猛龙’手表出卖给你,价格不容変动。”乙以为价格是980“加元回复甲:“同意以980 dollar I购买该手表。”①因“ dollar”具有多义性,且通过解释仍不能消除该多义性,甲、乙未就达成合意,合同不成立。②因买卖合同不成立,甲、乙均不成立重大误解。
              • ②虽有表面上的错误,但经由解释,表达行为的规范意思与表意人的内心真意一致,不成立重大误解(见例7);
                • 例7)北京的甲欲以980元出售一块手表,遂给上海的乙写信载明:“以890元向你出售一块'猛龙”手表(因笔误,甲误将“980”写成'890”)”。乙知道甲写错了[假设因乙已从第三方(比如甲的老婆)处知道甲想写的是“980元”],乙愿意以此价格购买,于是对甲回信:“同意以98元购买你说的手表(因笔误,乙误将‘980”写成98‘)”。甲亦知道乙写错了[假设因甲已从第三方(比如乙的老婆)除知道乙想写的是980元”]。
                  • ①甲对乙的要约系有相对人的意思表示,且内心意思(价款980元)与外在表达(价款890元)不一致,但乙知道该不ー致,按照“温和表示主义”解释规则,应以甲的内心真意为准,甲要约之内容为“甲以980元将手表出卖给乙”。
                  • ②同理,乙对甲的承诺,内心意思(价款980元)与外在表达(价款98元)亦不一致,但甲知道该不致,按照“温和表示主义”解释规则,应以乙的内心真意为准,乙承诺之内容为“乙以980元购买甲的手表”。
                  • ③经由解释,甲、乙间成立价款为980元的手表买卖,甲、乙均不成立重大误解。
                  • ④外在之表达错误经由解释得以消除,不成立重大误解,此种操作被称之为“误载不害真意”。
              • ③按照意思表示解释规则进行解释,表达行为的规范意思与表意人的内心真意不一致,且错误系属重大,符合构成要件的,成立重大误解(见例8)。
                • 例6]北京的甲欲以980元出售一块手表,于是天南地北地发出了几十个要约,其中给上海的乙写信载明:“以98元的价格向你出售一块猛龙”手表(因笔误,甲误将980”写成・98')”。乙不知有误,立即回复甲:“同意按你的报价购买该手表”。
                  • ①甲对乙的要约系有相对人的意思表示,且内心意思(价款980元)与外在表达(价款98元不ー致,且乙不知道该不一致,按照“温和表示主义”解释规则,应采“理性受理人视角”,以一个理性受领人尽到交易上的合理注意义务后有理性信赖的内容为准。如此,甲要约之内容为“甲以98元将手表出卖给乙"。
                  • ②乙完全同意甲要约内容,作出有效承诺, 甲、乙间成立价款为98元的手表买卖合同。
                  • ③甲成立重大误解,有权撤销该买卖合同。
            • (2)涉及“解释先行于错误规则”的司考真题。迄今为止,有两个真题涉及该规则一个是(07年・卷三・1题)(见例7),另ー个是(12年・卷三・3题)。
              • 【例9】(根据07年卷三第1题改写)某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费,关某拒付。
                • ①问:关某应按标价(1000元)付款还是应按市场价格(400元)付款?
                • ②答案:关某应支付市价(400元)
                • ③简要分析思路:酒店标价陈列洋酒是一个实物要约,意在以1000元出售洋酒。关某取酒并饮用的行为系一个以推定方式作出的承诺,属有相对人的意思表示,且相对人(受领人)酒店不知关某内心真意,按照“温和表示主义解释规则”,应采“表示主义”解释方法,以一个理性受领人尽到交易上合理注意义务后有理由信赖的内容发生法律效果。经如此操作,关某的取酒并饮用的行为应被解释为“同意以标价购买洋酒”。如此,酒店与关某问成立价款为1000元的洋酒买卖合同。 但关某能证明自己符合重大误解的构成要件：第一,对法律行为的性质发生错误认识,误把买卖的要约当做赠与的要约予以承诺;第二,经由解释关某表达行为的规范意思(买卖的承诺)与其内心真意(赠与的承诺)不符],关某有权以重大误解为由撤销价款为1000元的洋酒买卖合同,对酒店缔约过失责任(或对酒店承担返还不当得利的责任),责任范围均为按照市价对酒店予以赔偿或者补偿。
            • 3)“误载不害真意”( Falsa Demonstratio non Nocet)。
              • 若表意人作出过真实意思表示, 并就此与相对人(受领人)达成合意,则即便之后形成的契约文本出现误载,基于“误载不害真意”规则,亦无须认定错误存在。“误载不害真意”系“解释先行于错误”规则的延伸(见例8和例9)。
              • 例10】甲、乙口头约定,甲向乙出售鲸鱼肉100吨。后双方签订的书面合同载明: “甲向乙出售“ Haakjoringskod'100吨。”“ Haakjoringskod”是揶威语,意思是“鲨鱼肉”但甲、乙订立书面合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。
                • ①经由解释可以确定,甲乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉,而不是鲨鱼肉。
                • ②甲、乙的书面合同虽用错了词,“误载不害真意”,甲、乙间成立100吨鲸鱼肉买卖合同,而不是100旽鲨鱼肉买卖合同。
              • 例11)甲有A车(帕沙特)与B车(迈腾),甲欲出售A车。乙到甲家详细査看A 车后,愿意出价18万元购买。甲提出,为了郑重其事,双方订立书面买卖合同,让乙先回去,甲拟定好合同后快递给乙。不久,乙收到甲快递的书面合同,但甲因为疏忽大意, 将A车(帕沙特)写成B车(迈腾),乙知道甲的意思是出售A车,遂未作理会,在合同书上签名后,并将其中一份回寄给甲。
                • ①“误载不害真意”,甲、乙已经就买卖A车口头达成一致,仅仅在随后订立的书面合同上错写成B车,不构成重大误解。
                • ②甲、乙间就以18万元出售A车成立有效的买卖合同。
          • 4.“狭义的动机错误”不属于重大误解 「2011A」
            • 重大误解,须为对法律行为内容的错误。换言之,重大误解须为对法律行为所形成之法律关系要素的错误(即对法律关系的主体、内容与客体发生错误)。动机不属于法律行为的内容,如果意思表示的内容并无错误,仅仅是作出意思表示的内心起因(动机)发生错误,属于狭义的动机错误,不构成重大误解(见例12)。
            • 例12】为了增进与女友乙的感情,甲花28888元购买了一枚3克拉的钻戒。甲将钻戒交给乙时,乙正告甲日:“你误会了!我已经结婚了,只是出来玩玩。我老公也没意见。”
              • ①真是天大的误会。但甲对买卖合同的要素并未发生错误,属于狭义的动机错误, 不构成重大误解。
              • ②换个角度看一看!重大误解制度旨在矫正“内在意思与外在表达的不一致”。狭义的动机外在于意思表示,并不属于意思表示的内容,当发生狭义的动机错误时,依照民法判断意思表示是否真实的规则,表意人的内在意思与外在表达仍属一致。此例中,甲虽发生狭义的动机错误,但甲的内在意思以及外在表达都是“甲以28888元在该商场购买该钻戒”,二者是一致的,意思表示是真实的,不成立重大误解。
              • ③甲欲使其动机产生法律意义,须将动机约定为合同的内容。比如约定为合同的生效条件(“若我和女友乙结婚,则该买卖合同生效”),或者约定为合同的解除条件(“若我和女友乙确定不结婚,则该买卖合同失去效力”)。
          • 表示使者传达错误与重大误解
            • ①表意人利用表示使者传递意思表示的,若使者因过失传达错误,可构成重大误解
            • 2.表意人利用表示使者传递意思表示的,若使者故意传达错误,该意思表示不能生效,就没有重大误解的问题(见例13)
          • 典型风险和重大误解
            • “典型风险”优先于重大误解。风险行为本身即意味着交易目的落空之可能性,当事人涉此领域,可推断为自冒风险,意思表示虽有错误,亦排除重大误解之适用(见例14和例15)。
            • 例14】甲到潘家园跳蚤市场“淘宝”,在乙推前见到一幅售价3000元人民币,署名“唐解元”的古画《花脸猴夜宴图》,甲从风格和古旧的程度上断定,此乃唐伯虎的真迹。 甲不事声张,以3000元购得。后经鉴定,此画乃2015年复制的赝品。
              • ①甲购画时,对标的物性质发生错误认识,误将赝品当作真迹购买,但不成立重大误解。
              • ②原因(一) “典型风险优先于重大误解”。
              • ③原因(二):甲以及其低廉的3000元在跳蚤市场上购买幅署名唐伯虎的画作时,结合这一交易的典型经济目的,该画作究为真迹还是赝品,不具有交易上的重要性,甲对此发生误认的,这一误认既不具有主观重要性,亦不具有客观重要性。
            • 例15】乙向丙借款100万元,由甲提供保证,甲签订保证合同时误以为乙的信用状况良好,事实上乙欠缺支付能力。
              • ①订立保证合同时,甲对债务人乙的信用状況(人的特征)发生重大认识错误。
              • ②但是,债务人乙欠缺支付能力,系保证人甲应承担的典型风险(保证人就是干这个的),该“典型风险”优先于重大误解得以适用,故甲不得以重大误解为由撤销保证合同。
            • 典型真題
              • 潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,买者购买原石后自行剖切,损益自负。潘某花500元向某商家买了两块原石,切开后发现其中一块为极品玉石市场估价上百万元。商家深觉不公,要求潘某退还该玉石或补交价款。对此,下列哪一选项是正确的?(16年・卷三・3题) A.商家无权要求潘某退貨 B.商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C商家可基于重大误解而 主张撤销交易 D.商家可基于显失公平而主张撤销交易
                • a
          • 计算错误与重大误解
            • ①隐藏的计算错误(见例16);
              • 【例16】甲装修房屋,约定由乙粉刷墙壁,甲让乙报个总价。乙内心决定每平收费100元,因乙在测量过程中误将1000M粉刷面积误估为890平,乙对甲表示:“全部粉刷费用为89000元。”甲同意。
                • ①乙仅告诉甲错误的计算结果,而未将内心的计算基础告诉甲,其计算未成为意思表示的内容,属“隐藏的计算错误”,应认定为“狭义的动机错误”,不成立重大误解。
                • ②进一步说明一下“隐藏的计算错误”!甲对乙发出要约时,确切地说了他打算说的话,确切地传达了他打算传递的意思。甲提供给乙承诺的内容“是加法的结果,而不是错误的加法运算本身”。
            • 2公开的计算错误(见例17);
              • 例17甲装修房屋,约定由乙粉刷墙壁。双方签订的书面合同约定:“粉刷面积共1000M,每M粉刷费用100元。无优惠,不打折。甲应向乙支付粉刷费共计89000元。
              • ①甲、乙已经就粉刷费的计算基础达成合意(粉刷面积共1000M2,每M粉刷费用100 元),仅在汇总时出现计算错误。②这种错误系“公开的计算错误"”,不构成重大误解应按照前述“误载不害真意”规则处理。通过解释可消除该计算错误,将费用直接更改为甲应向乙支付粉刷费共计10万元。”
            • ③共同的计算错误(双方动机错误的一种)(见例18)
              • 例18】甲出借给乙600万元人民币,借期一年,无利息、。双方约定:“借期届满时, 乙以美元返还借款,按照提供借款之日的美元人民币汇率折算乙应返还的美元数额。”甲提供借款之日的汇率为1比8,但甲、乙均误以为1比6,故甲、乙合同载明:“借期届满时,乙向甲返还100万元美元。”
              • ①在计算乙届期应返还之美元数额时,甲、乙对作为计算依据的汇率发生共同错误认识,并导致计算结果错误,此种共同计算错误属于“双方动机错误”之一种,与单方狭义动机错误不同,应按照“法律行为主观基础不存在”的规则处理。
              • ②按照通说,应对合同条款予以调整,调整为乙届期应返还75万美元。
          • 典型真題
            • 下列哪一情形构成重大误解,属于可变更、可撤销的民事行为?(12年・卷三・3题) A.甲立下遺嘱,误将乙的字画分配给继承人 B.甲装修房屋,误以为乙的地砖为自家所有,并予以使用 C.甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用 D.甲要购买电动车,误以为精神病人乙是完全民事行为能カ人,并与之签订买卖合同
              • C
        • (三)欺诈「2009」 「2011B」「2013」 「2006不定项」
          • ⚠️ 1.欺诈的构成要件有四
            • ⚠️两个故意，两个因果关系
            • ①一方或第三人(基于欺诈的双重故意)故意告知虚假事实或者故意隐瞒真实事实;
              • 1⃣️欺诈包括积极欺诈与消极欺诈。所谓积极欺诈,指故意告知虚假事实;所谓消极欺诈,指故意隐瞒真实事实。消极欺诈,仅在欺诈人负有告知义务或者说明义务时,才可成立欺诈(例如, 旧汽车的出卖人对汽车的实际行驶里程、重大车祸史负有告知义务;机器的出卖人对机器的具体性能负有说明义务;房屋的出卖人对房屋正处于确权之诉中的事实负有告知义务)。
              • 2⃣️对无须说明问题的虚假回答不成立欺诈。例如,在订立招工合同过程中,对于招工方提出的问题诸如:你是否在近期内结婚?是否喜欢旅游?有何业余爱好?受聘人做虚假陈述的,不成立欺诈。
              • 3⃣️对法律的虚假陈述不成立欺诈(原因:推定当事人知法,一个理性的人不会被关于法律的错误陈述而误导)。但有例外:权威执法部门故意对法律的错误陈述,可成立第三人欺诈。
              • 4⃣️过失虚假陈述不成立欺诈,须为故意,且须为“双重故意”。所谓欺诈的双重故意,指欺诈人主观上希望或放任对方因欺诈陷入错误认识,并且希望或放任对方因错误认识作出不真实的意思表示。关于“双重故意”,参见(10年・卷三・5题)。
              • 典型真题
                • 某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲,出价40万元,甲拒绝。 乙对甲说:“我有你贪污的材料,不答应我就举报你。”甲信以为真,以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效カ,下列哪一说法是正确的? (10年・卷三・5题) A.存在欺诈行为,属可撤销合同 B.存在胁迫行为,属可撤销合同 C.存在乘人之危的行为,属可撤销合同 D.存在重大误解,属可撤销合同
                  • B
                • 答案解析
                  • ①乙的行为构成胁迫,无须多言。
                  • ②问题是,乙的行为为什么不构成欺诈呢?因欺诈须包含欺诈的“双重故意”或称“欺诈的恶意”。第一重故意,故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况,并希望对方因此陷入错误认识;第二重故意,希望对方因错误认识作出不真实的意思表示。
                  • ③出题人的意思是,乙告知甲虚假情况时,仅希望甲陷入恐惧,而非希望甲陷人错误认识,乙仅有胁迫的双重故意,而无欺诈的双重故意。故本题不选A选项,选B选项。
                  • ④别忽略“双重故意”!
            • ②对方因此陷入或者维持错误认识(欺诈与错误具有因果关系);
              • 1⃣️仅有欺诈行为,但受欺诈人未陷入错误认识的,不成立欺诈(见例1和例2)。
                • 例1)甲有一件清代瓷器,收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱,甲谎称该瓷器是明代万历年间制品,开价200万元,乙明知甲说的是谎话,仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后,该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉,请求撤销该买卖合同。
                  • ①“欺诈”这个概念有其规范性构成,不能望文生义。
                  • ②甲虽故意实施了欺诈行为,但乙并未因此陷入错误,不符合欺诈的构成要件。乙无权以遭受欺诈为由撤销。
                • 【例2】甲商场谎称变质奶粉为合格产品,稍微降价促销。乙知道奶粉已经变质,但认为问题不大,又经不起促销的诱惑,花200元购买了一罐。饮用后,乙因变质奶粉生病住院。问:乙是否有权请求甲依照《消费者权益保护法》第55条第1款承担“价款3倍的惩罚性赔偿?
                  • ①《消费者权益保护法》第55条规定惩罚性赔偿的目的是“反欺诈”。 主张惩罚性赔偿的要件有三:(a)一方为经营者,另一方为消费者;(b)消费者以消费为目的购买商品或者接受服务;(c)经营者实施欺诈行为,且符合欺诈的构成要件。
                  • ②若消费者“知假买假”,经营者虽实施了欺诈行为,但消费者未因此陷入错误认识,不符合欺诈的构成要件,“知假买假”的消费者无权依照《消费者权益保护法》第55条主张惩罚性赔偿。这是原则。
                  • ③2013年12月23日公布的《食品药品纠纷规定》规定了一个 例外”。出售缺陷食品、药品的经营者实施欺诈行为,普通消费者知假买假,虽不符合欺诈的构成要件,作为例外,消费者仍有权依照《消法》第5条主张惩罚性赔偿。
                  • ④注意这个“例外”的限定条件:仅限于食品、药品。
              • 2⃣️要求欺诈行为与受欺诈人陷入错误认识具有因果关系。换言之,要求受欺诈人对欺诈人故意陈述的虚假事实之信赖是合理的(“合理信赖规则”)(见例3),并参见(15年・卷三・52题)。
                • 例3】甲花15元在潘家园淘得一瓷盘后,谎称系清代雍正年间制品,开价200万元出售给乙。乙信以为真,又见磁盘底部除“雍正景德镇官容御制”的红印外,还印有微波炉专用”字样,觉得很合算,可一盘多用,遂以200万元购人。
                • ①甲故意陈述的虚假事实“显然虚假”,乙对其予以信赖不具有合理性。乙陷入错误认识与甲的欺诈行为不具有因果关系,不符合欺诈的构成要件。
                • ②乙无权以欺诈为由撤销买卖合同。
                • ③乙是否可以显失公平为由撤销,系另一问题;甲是否构成诈骗罪,得听风科大帝滴!
              • 典型例题
                • 某旅游地的纪念品商店出售秦始皇兵马俑的复制品,价签标名为“秦始皇兵马俑”2800元一个。王某购买了一个,次日,王某以其购买的“秦始皇兵马俑”为复制品而非真品属于欺诈为由,要求该商店退货并赔偿。下列哪些表述错误的是 A.商店的行为不属于欺诈,真正的“秦始皇兵马俑”属于法律规定不能买卖的禁止流通物 B.王某属于重大误解,可请求撤销买卖合同 C.商店虽不构成积极欺诈,但构成消极欺诈,因其没有标明为复制品 D.王某有权请求撤销合同,并可要求商店承担缔约过失责任
                  • BCD
            • ③对方因错误作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示间有因果关系);
              • 即要求受欺诈人陷入错误认识与其作出的不真实意思表示间有因果关系(欺诈中的第二个因果关系) (见例4)。
              • 例4)甲欲出售自己的别墅,因看中该房屋的地基,乙决定:“只要甲开价不超过600万元,自己就购入,拆房重建。”打定主意后,乙登门向甲表明有意购房。为了勾引乙,甲故意骗乙说:“这房子委员长和美玲住过,司徒雷登住过,金日成住过。建国后住过这房子的男主人无一例外地连升三级!”乙听后信以为真,喜出望外。后甲开价: 500万元,不还价”。乙立即表示同意,双方签订书面买卖合同。
                • ①甲的欺诈行为使乙陷入错误认识,但错误认识与乙作出意思表示之间无因果关系,故甲的行为不成立欺诈。
                • ②欺诈的构成要件中包含两个因果关系,一个都不能少。
            • ④欺骗具有不正当性，指欺诈行为超出法律、道德或交易习惯允许的限度。
              • 1⃣️欺诈人的虚假陈述须为对“事实”的虚假陈述,仅为对个人“意见”或者“观点”的虚假陈述,不成立欺诈。如:乙到甲的服装店买衣服试穿时,为了促销,甲故意假装说:“你穿这件衣服好漂亮呀! so match!"”乙信以为真而购买,不成立欺诈
              • 2⃣️故意对商品(或服务)作抽象的夸大宣传,或者作抽象的言过其实的吹嘘,只要未对商品(或服务)的具体性质进行虚假陈述,不成立欺诈(见例5)。如:出卖人声称他出售的洗衣粉“増白力最强”,顾客购买使用后发现増白力并非最好,不成立欺诈;相反,出卖人声称他出售的洗衣粉不具有碱性,顾客购买使用后皮肤遭受碱性腐蚀,成立欺诈。
              • 例5]一日,钟路过当代商城,被商场的广告所吸引:“快来买化妆品呀!日本进ロSKI,效果奇佳,包您一擦,今年二十,明年十八。”又见代言人50好几的关美人肤若凝脂。便信以为真,动了买心,刷卡买了三瓶润肤箱。不料两瓶用完仍丝毫未见广告宣传的返童效果,实际效果是“今年三十五,一擦,明年三十六”。①商场仅作抽象的夸大宣传,未对商品的性质作虚假事实陈述,不成立欺诈。②法律为什么允许此种不着边际的抽象吹嘘呢?王泽鉴先生揣摩的理由是“为了调剂沉闷的生活”。③你会发现,有些时候我们的民法“只保护很傻很天真的人,而不保护太傻太天真的人”。
              • 典型真题
                • 乙公司以国产牛肉为样品,伪称某国进ロ牛肉,与甲公司签订了买卖合同,后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病,某国进口牛肉滞销列哪些说法是正确的?(09年・卷三・56题) A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销合同 B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同 C.甲公司有权决定履行该合同,乙公司无权拒绝履行 D.在甲公司決定撤销该合同前,乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
                  • ACD
            • 重大误解VS欺诈
              • 重大误解与欺诈有一个共同之处:均以表意人在意思表示的形成阶段或者表示阶段发生错误为要件。 二者的关系如下所述
              • 差异
                • ①引起错误的原因不同。重大误解系表意人“自发的错误”;欺诈系“引起的错误”,须表意人的错误系欺诈行为的结果。
                • 2动机错误的地位不同。狭义的动机错误不成立重大误解;因欺诈陷入动机错误并因此作出不真实的意思表示的,认可成立欺诈。
              • 竞合
                • 一般而言,重大误解与欺诈系排斥关系,但有例外,如:在订立合同时,负有告知义务或者说明义务(如出售二手汽车的应告知实际里程;出卖房屋的应告知房屋处于确权之诉中)的一方,基于欺诈的双重故意,故意隐瞒真实情况,使对方陷入错误认识并基于错误认识作出不真实的意思表示的,一方面,成立欺诈;另一方面,(因系消极欺诈)对方陷入错误认识仍不失其“自发引起的错误”之本色,亦可成立重大误解。参见(15年・卷三・2题)。
              • 典型真题
                • 甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该年因里程表故障显示行驶里程为4万公里,但实际行驶了8万公里,市値为16万元。甲明知有误,却未向乙说明,乙误以为真。 乙的下列哪一请求是错误的?(15年・巻三・2题) A.以甲欺诈为由请求法院变更合同,在此情况下法院不得判令撤销合同 B.请求甲减少价款至16万元 C.以重大误解为由,致函甲请求撤销合同,合同自该函到达甲时即被撤销 D.请求甲承担缔约过失责任
                  • C
          • 2.因第二人欺诈所实施法律行为的撤销受特别限制(《民法典》第149条
            • 法条依据
              • 《民法典》第149条规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
            • 规范内容
              • 例6)甲欠乙100万元,因遭受第三人丙的欺诈,乙与丁订立免责的债务承担协议约定:“甲欠乙的100万元债务由丁承担。”债务承担协议订立时,丁不知丙欺诈的事实, 甲知道丙欺诈的事实。①乙、丁的债务承担协议系一个“利益第三人合同”,甲系利益第三人。②合同成立时,甲知道第三人丙欺诈的事实,乙享有撤销权,有权撤销乙、丁的债务承担协议。
              • 典型真题
                • 齐某扮成建筑工人模样,在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕,冒充新挖出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕,发现被骗后正在和齐某交涉时, 乙过来询问。甲有意让乙也上当,以便要回被骗款项,未等齐某开ロ便对乙说:“我之前从他这买了一个貔貅,转手就赚了,这个你不要我就要了。”乙信以为真,以5000元买下 石雕。关于所涉民事法律行为的效カ,下列哪一说法是正确的?(17年・卷三・3题) A.乙可向甲主张撤销其购买行为 B.乙可向齐某主张撤销其购买行为 C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为 D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭
                  • B
          • 3.狭义的动机错误VS重大误解、欺诈
            • 狭义的动机错误与重大误解
              • “狭义的动机错误不成立重大误解”。原因:重大误解制度矫正的是“意思表示的不真实”。“狭义的动机错误”不属于意思表示内容的错误,狭义的动机错误场合,依照民法意思表示真实之判断标准,表意人的内在意思与外在表达仍属一致。
            • 狭义的动机错误与欺诈
              • 欺诈人实施欺诈行为,受欺诈人因此陷人狭义的动机错误,并因动机错误作出不真实的意思表示, 成立欺诈。”原因:欺诈制度矫正的是“意思表示的不自由”。相对人因欺诈陷入动机错误,并作出不真实意思表示的,其意思的形成不自由,仍可成立欺诈。
            • 例7】乙欲租甲的房屋,甲提出:“租金每月5000元。”乙嫌贵,不同意。甲就骗乙说:“如果你租我的房,我做做工作,让我女儿风妹嫁给你。”乙反问:“真的?”甲回复: Of course!”甲、乙于是签订租赁合同约定:“乙承租甲房屋10年,月租金5000元。”合同签订后,乙得知,甲的女儿风妹早在一年前已出嫁,生了两个孩子,夫妻感情良好。①甲的欺诈使乙产生动机错误,并因错误的动机作出不真实的意思表示,甲的行为构成欺诈。②乙有权自知道或者应当知道之日起一年内撤销该租赁合同。
        • (四)胁迫(★★)「2010」 「2011C」
          • ⚠️ 1.胁迫的构成要件有四 「2010」
            • ①一方或第三人(基于胁迫的双重故意 「2010」 )故意预告实施危害
            • ②受威胁方因此陷入恐惧(胁迫与恐惧具有因果关系)(见例1);
              • 例1」甲有一套房屋,准备作为结婚用房,无意出卖。乙找到甲,要求购买该房屋, 被甲拒绝。乙威胁甲:若甲不同意出售该房屋,就天天用针扎甲的相片。按照甲所属民族的风俗,照片被人用针扎会带来厄运。甲害怕,只好答应将房屋出卖给乙。
                • ①判断威胁行为与受胁迫人陷入恐惧是否有因果关系,有两类标准:(a)客观标准(又称一般标准), 指预告实施的危害足以使理智的旁观者(一个具有一般意志的人)产生恐惧,没有合理的选择余地;(b)主观标准(又称个别标准),指预告实施的危害足以使特定受胁迫人(须考虑受胁迫人的年龄、民族、宗教信仰等个人状况)产生恐惧,没有合理的选择余地。
                • ②通说观点是:主观标准优先于客观标准。在无可资判断的主观标准要素时,才采用客观标准。
                • ③本题应采主观标准(考虑甲所属民族的风俗),乙的行为符合胁迫的构成要件。
            • ③受威胁方因恐惧作出意思表示(恐惧与意思表示的作出具有因果关系);
            • ④威胁具有不正当性(目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当)
            • 特別提示:成立胁迫,须威胁具有不正当性
              • 1.成立胁迫,须威胁行为具有“不正当性”
                • 若威胁行为具有“正当性”,不成立胁迫。根据通说, “为实现权利内容,以行使权利相威胁”,威胁行为具有正当性,不成立胁迫。例如:甲酒后开车撞伤乙(甲应负全部责任),大约给乙造成20万元的损失。乙不想打官司,便威胁甲,若甲不同意立即赔偿自己20万元,就去报案。甲害怕乙报案(酒驾!),立即取了20万元赔付给了乙
              • 2.威胁具有不正当性包括三种情形
                • ①手段不正当。如:“不把房子租给我,就公布你老婆的裸照。”“不把房子出卖给我,就烧了它。”
                • ②目的不正当。如:“若不同意出资10万元合伙经营赌场,就检举你在朝阳区吸毒嫖娼的事。”
                • ③手段与目的结合的不正当。如:“不把房子租给我,就检举揭发你贪污”。单独观察,目的(租赁房屋)和手段(检举违法行为)具有正当性。但以此手段相威胁追求此目的之实现,二者的结合具有不正当性,因为检举违法行为的权利并不是法律赋予民事主体实现私权利的合法手段。
              • 典型真题
                • 下列哪一情形下,甲对乙不构成胁迫?(13年・卷三・3题) A.甲说,如不出借1万元,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙构成犯罪 B.甲说,如不将藏獒卖给甲,则举报乙犯罪。乙照办,后査实乙不构成犯罪 C.甲说,如不购甲即将报废的汽车,将公开乙的个人隐私。乙照办 D.甲说,如不赔偿乙撞伤甲的医疗费,则举报乙醉酒驾车。乙照办,甲取得医疗费和慰问金
                  • D
          • 2.因第三人胁迫所实施法律行为的撤销不受特別限制(《民法典》第150条) 「2011C」
            • 《民法典》第150条規定:“一方或者第三人以胁迫手段,使対方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
            • 规范内容
              • 因第三人胁迫所实施的法律行为,其撤销不受特別限制。无论受胁迫人的法律行为相对人和利益第二人于法律行为成立时是否知道或者是否应当知道第三人胁迫的事实,受胁迫人均有权撤销该法律行为。此点不同于“因第三人欺诈所实施的法律行为”。原因:相较于欺诈,胁迫具有“不能容忍的违法性。
            • 例2】甲的车撞坏了乙的车,乙起诉甲。诉讼中,双方就甲应对乙承担的赔偿责任发生激烈争执。主审法官私下威胁甲道:“如果你不同意赔偿乙10万元,我就判你赔偿15 万元。”因害怕威胁被兑现,甲立即和乙达成“甲赔偿乙10万元”的和解协议,乙因此撤诉。①法院作为第三人的胁迫是可以成立的。②甲、乙的和解协议系因第三人(法院)胁迫订立的合同,无论合同相对人乙于和解协议成立时是否纠道成者是否应当知道第三人胁迫的事实,受胁迫人甲均享有撤销权。
            • 典型真题
              • 关于意思表示法律效力的判断,下列哪些选项是正确的?(11年・卷三・53题) A.甲在商场购买了一台液晶电视机,回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解,有权撤销买卖B.甲向乙承诺,以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后,乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚烟 C.甲向乙银行借款,乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款,以举报丁偷税漏税相要挟,迫使其为甲借款提供保证,乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证 D.甲患癌症,其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商,甲投保人身保险,指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同
                • cd
        • (五)显失公平(★★★)「2011」 「2011D」
          • ⚠️显失公平的构成要件有三
            • ①【双务合同】当事人的权利义务明显不对等,违反公平、等价有偿原则
            • ②显失公平的事实发生在【合同成立之时】
            • 3.显失公平的原因系因一方当事人利用自己的优势或者利用对方的困境、危难，急迫、轻率，无经验，缺乏判断力、意志力等不利境地(主观要件)
            • 例1甲以市价80万元将自己的房屋出卖给乙,甲交付了房屋,但尚未办理过户登记。半年后,该房屋被征收,拆迁补偿费用高达600万元。甲于是以显失公平为由诉请法院撤销与乙的买卖合同。 ①显失公平的事实须发生在“合同成立之时”。甲、乙的买卖合同订立时(价80万元),并无显失公平的情形,不成立显失公平。 2.若符合《民法典》第533条规定的情势变更,甲有权以情势变更为由,诉请法院判决解除或者变更房屋买卖合同。
            • 例2.2012年,老钟在培训班上天天加课至深夜的敬业态度感动了司考学员超超(富二代),超超对老钟提出:“你爱车,更爱面子,送一辆车你肯定不要。这么着!我有一辆九成新的“ Range Rover Discovery6,市价110万元,10万元出卖给你如何?希望你继续发扬悟空精神,做好大家的仆人!”老钟感动得热泪盈眶,立即表示:“谢谢超超!按你说的价格,这车我要了。” ①超超与老钟的买卖合同成立时,双方的权利义务明显不对等,有违等价有偿原则。 2.晨晨虽然受有较大的不利益,但系出于真情实感,订立买卖合同的意思真实而自由,不成立显失公平。 ③“显失公平”的着重之点,不在于“权利义务的明显不对等”,而在于“意思表示的不自由”。判断的关键,是看表意人在为意思表示时“是否存在真正意义上的选择的自由”。
            • 例3局长甲来到下属乙的办公室对乙说:“看见院子里停的那辆 Range Rover Discovery 6’了吗?真好!10年前我花120万元买的,10年内大小间题都没出过。这不反腐嘛!我最近手头有点紧,这辆车原价120万元卖给你。你可要替领导分忧呀!”乙掂量了一下走人和买车的轻重后,对甲道:“就这么办,120万,这车我要了。”①甲、乙的汽车买卖合同成立时,双方权利义务明显不对等,有违等价有偿。②甲利用自己的优势地位,是乙同意购买的原因,乙为意思表示时,不能作有意义的选择,意思表示不自由。 ③该买卖合同构成显失公平,乙有权撤销。
            • 典型真题
              • 甲手机专卖店门ロ立有一块木板,上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机,后经有关部门鉴定,该手机属于假冒产品,乙遂要求甲行其“假一罚十”的承诺。关于本案,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・7题) A.“假一罚十”过分加重了甲的负担,属于无效的格式条款 B.“假一罚十”没有被订入到合同之中,故对甲没有约東力 C.“假一罚十”显失公平,甲有权请求法院予以变更或者撤销 D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示,应当认定为有效
                • D
              • 甲十七岁,以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具,市价约100 元。事后,甲觉得道具价值与其价格很不相称,颇为后悔。关于这一买卖,下列哪一说法是正确的?(10年・卷三·2题) A.买卖显失公平,甲有权要求撤销B.买卖存在重大误解,甲有权要求撤销C.买卖无效,甲为限制行为能力人D.买卖有效
                • D
      • 五、有意不真实的法律行为(★★)
        • (一)概念与类型
          • 1.不真实的意思表示,分为“有意的不真实”与“无意的不真实”。不真实的意思表示,具有瑕疵,其效力状况各不相同。
          • 2.无意的不真实,指表意人于意思表示时不知其表示出来的意思与其内心真意不致。重大误解属之,已如前述。
          • 3.有意的不真实,指表意人于意思表示时知道其表示出来的意思与其内心真意不致。包括四种
            • ①真意保留;
            • ②戏谑行为:
            • ③双方虚假行为;
            • ④隐藏行为。
        • (二)真意保留(★★)
          • 1.概念
            • 真意保留,又称单独虚伪表示(单方虚假行为),指行为人故意隐瞒其真意,而表示与其真意不同之意思的意思表示。
          • 2.真意保留的构成要件有三
            • ①须有意思表示:
            • ②表示与内心真意不一致
            • ③须表意人明知其表示与真意不符。
          • 3.真意保留的效力
            • ①原则:有效
            • ②例外:其不一致为相对人所明知者,无效(注意:此点对结婚不适用)。但该无效不得对抗善意第三人。
          • 例1]乙提出以300万元购买甲的A房屋,甲心想怎么可能?为了戏弄乙,甲假意提出签订书面合同,双方签订的书面合同约定:“甲将A房屋以300万元的价格出卖给乙”。
            • ①若乙不知道甲为真意保留,乙的交易安全优先受到保护,甲真意保留的意思表示有效,甲、乙的买卖合同成立并有效。(换言之,对意思表示的解释采“表示主义”。)
            • ②若乙知道甲真意保留,乙不值得保护,甲、乙的买卖合同(因真意保留)无效。(换言之,对意思表示的解释采“意思主义”。)
            • ③真意保留是一个“恶意的玩笑”。
          • 例2】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者,根据甲父所立遗嘱,甲父收藏的全部古画均由甲继承,甲、乙因此失和,兄弟相煎。某日,甲母病危,甲母央求甲将继承的古画分一半给乙,甲打死都不愿意,为了暂时安慰老母,假意同意,对乙表示将一半古画赠与乙,乙表示接受,并于甲母病榻前交付。
            • ①甲对乙要约属于真意保留。
            • 2若乙不知甲真意保留,要约有效,乙作出有效承诺,赠与合同因而成立并生效,乙取得受让古画的所有权。
            • ③若乙明知甲真意保留,要约无效,乙尚未取得承诺资格,赠与未成立,乙不能取得古画的所有权。
        • (三)戏谑行为(★★)「2018」
          • 1.概念
            • 戏谑行为(即开玩笑、吹牛)是真意保留的一个变种,但法律效果截然不同。与真意保留的区别在于,戏谑行为的意思表示者,期待对方不至于产生误认。
          • 2.戏谑行为的要件有二:
            • ①表意人的意思表示属于真意保留
            • ②表意人有理由期待, 对方明了自己内心的真意,其不一致的意思表示不至于被对方误解。
          • 3.戏谑行为的法律效力
            • ①戏谑行为的意思表示一律无效(无论相对人是否信以为真)
            • ②若相对人对戏谑行为信以为真,戏谑者(依照诚实信用原则)有义务不迟延地向对方澄清误会,避免对方遭受合理的信赖利益损失。
          • 例3】甲为买车攒钱10年,仅攒到15万元。甲又找人借款9万元,买了一辆新款Passat”轿车,第二天开新车出门时碰见邻居乙(乙颇知甲买车之艰辛历程),乙对该车赞不绝口,甲于是跟乙开玩笑道:“你喜欢,送给你吧!”,乙立马回道:“我要了,多谢哥哥!”①甲的意思表示属于戏遽行为。②无论乙是否对甲的话信以为真,甲的意思表示(赠与的要约)都是无效的,甲、乙间不成立赠与合同。(换言之,对意思表示的解释采意思主义”。)③戏谑行为是一个“善意的玩笑”。
          • 【仿真金题】
            • (单选)那某系陶瓷エ艺美术师,素有“民间陶王”之称,最得意的作品为“五层吊球”。2006年4月1日,那某在参加CTV的访谈节目谈到“五层吊球”时,那某对主持人以及观众说道:“这个世界上,只有我一个人能做出“五层吊球”。我是世界第一,还是世界唯一,没有第二。我做出的“五层予球’,十年来,没有一个人能破解它,现在还是世界之谜。如果电视机前的观众能够仿造出来,我就把我艺术中心的三层楼(那某与妻子共有,价值2000万元)以及其中的全部财产送给他。我还可以放宽点条件,只要能仿造出来,一层一层地搁进去,能吊起来就行,偏一点,斜一点,我都不计较,我都认。”言毕,那某与主持人击掌确认,并请在场观众做见证人。陶艺爱好者孙某看到该节目后,决定仿造“五层吊球”。孙某仿造出“五层吊球”后,请求邢某兑现当初的承诺时被拒。对此,下列表述正确的是?()
              • D
            • A.那某与孙某间成立悬赏广告之债,孙某有权请求邢某兑现承诺 B.邢某与孙某间成立赠与合同,孙某有权请求那某兑现承诺 C.邢某与孙某间成立“五层吊球”承揽合同,但邢某有权以显失公平为由撤销 D.邢某的承诺属于戏谑行为,孙某无权请求那某兑现承诺
        • （四）虚伪行为
          • 《民法典》第146条第一款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
          • 1.概念
            • 虚伪表示,又称“双方虚假行为”,指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。
          • 2.虚伪行为的构成要件有三
            • ①须为有相对人的意思表示(否则不能形成“通谋”)
            • ②须表示与真意不符
            • 3.须表意人与相対人通谋。所谓“通谋”、指表意人为虚伪表示, 相对人表示同意,即“双方一致的意思是表达出来的意思不在双方之间生效”
          • 3.虚伪行为的效力
            • ①在当事人间,因当事人无受其拘束的意思(无法效意思),故虚伪表示无效。
            • ②虚伪表示的无效,不得对抗善意第三人
          • 例4)甲为避免自己的债权人对其A房屋强制执行,找乙帮忙,乙同意。甲、乙于是签订虚假的买卖合同约定:“甲将A房屋出卖给乙。”甲为乙办理了A房屋的过户登记。
            • ①甲、乙间的买卖合同属于双方虚假行为,无效,乙不能取得A房屋所有权。
            • ②所谓“双方均不得以此对抗善意第三人”,应如何理解?设若乙谎称A房屋为己有,出卖给不知情的丙。一方面,善意的丙有权主张““甲、乙的A房屋买卖合同有效,乙已经继受取得A房屋所有权,丙又自乙处继受取得A房屋所有权”。另一方面,在符合善意取得之构成要件时, 善意的丙亦有权主张“甲、乙的A房屋买卖合同无效,乙虽未取得A房屋所有权,但丙已经依照《物权法》第106条善意取得A房屋所有权。”容易被忽略的是第一种情形。
        • (五)隐藏行为(★★）
          • 《民法典》第146条第二款规定:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”
          • 1.概念
            • 隐藏行为,指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为必须与虚伪表示如影随形。
          • 2.隐藏行为的构成要件有三
            • ①表意人具有真实的意思表示
            • ②表意人另外作成虚伪行为
            • ③以虚伪行为隐藏真实的意思表示。
          • 3.隐藏行为的效力
            • ①被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效
            • 2⃣️被隐藏行为的效力适用法律关于该隐藏行为的效力规则判断。
          • 例5]甲将一辆汽车赠与乙,双方达成一致。为了防止甲的亲戚嫉妒,节外生枝，甲、乙又假装签订了一份买卖合同,约定甲将该辆汽车以30万元的价格出卖给乙。①买卖合同属于双方虚假行为,无效。②赠与合同属于隐藏行为。该赠与合同不因曾经被隐瞒过而无效。③依照现行法,赠与合同无效力瑕疵,有效。
          • 例6甲出售房屋,乙同意购买。为了少缴纳税款,双方约定,房屋价款600万元但双方签订的书面买卖合同写明的价款为200万元。后乙支付了600万元房款,甲也给乙办理了过户登记。不久,税务机关查知此事。对此,有关甲、乙房屋买卖合同的表述正确的是:(本题系笔者编写的模拟题) A.甲、乙间价款为600万元的买卖合同无效 B.甲、乙间价款为200万元的买卖合同无效 C.乙已经取得房屋所有权 D.乙不能取得房屋所有权
            • ①价款为200万元的书面买卖合同为“阳合同”,系双方虚假行为,无效。②价款为600万元的买卖合同为“阴合同”,系隐藏行为,无效力瑕疵,有效。③阴合同有效,出卖人甲有处分权、办理了过户登记,发生物权变动,乙已取得房屋所有权
          • 例7】甲公司和乙公司暗中约定:“甲公司将其向单位职工集资取得的资金转贷给乙公司1亿元,借期一年,利息20%。”为了在出现纠纷一方起诉时,能够在形式上得到法院支持,甲、乙将借款合同权利义务在形式上设计成一个买卖合同。甲、乙因此签订的买卖合同约定:“乙向甲出售“泸州老窖20年成酿”10万瓶,甲预先支付全款1亿元,乙年后一次性交货。若乙未按期交货,应返还预付款1亿元,并支付违约金2千万元。”①买卖合同系双方虚假行为,无效。②借款合同系隐藏行为,不因被隐藏而无效,但《民间借贷规定》第14条,甲将向职工集资取得的借款转贷给乙牟利,甲、乙的借款合同无效。
      • 六、效力待定的法律行为(★★★） 「2012B」 「2006不定项」
        • (一)概念与类型
          • ①限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同
          • ②因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同
        • (二)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同
          • 《民法典》第145条 第一款:“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。” 第二款:“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
          • 1.效力转化
            • 具有下列三种情形之一的,效力待定的合同转化为自始无效的合同
              • ①法定代理人明确表示拒绝追认的。
              • ②法定代理人自收到相对人的催告通知起一个月内未作表示视为拒绝追认的。
              • ③善意相对人行使撤销权撤销效力待定合同的。
            • 法定代理人追认的,自追认生效时,效力待定的合同溯及合同成立时自始有效。关于追认,须注意以下几点
              • ①追认权系形成权,追认系单方法律行为,可采用明示、推定或者单纯沉默(限于相对人与法定代理人有约定时)之方式。
              • ②追认的意思表示自到达受领人(非对话方式)或者自受领人了解时(对话方式)生效。
              • ③追认之意思表示的相对人既可以是限制民事行为能力人,亦可为与限制民事行为能力人交易的相对人。
              • ④生效的追认具有溯及力,效力待定的合同溯及成立之时自始有效。
          • 2.相对人之保护
            • 相对人(无论善意恶意)享有催告权
              • ①催告的第一种效力:催告前,法定代理人已经向限制民事行为能力人作出的追认或者拒绝追认的意思表示,因不知情的相对人之催告而失去效力,合同重归效力待定状态,此后,法定代理人只能向相对人作出追认或者拒绝追认的意思表示,追认或者拒绝追认的意思表示自到达相对人时生效。
              • ②催告的第二种效力:法定代理人自收到催告通知起一个月内未作表示的,视为拒绝追认。
            • 善意相对人享有撤销权
              • ①仅善意相对人享有撤销权,恶意相对人不享有撤销权。所谓“善意”,指订立合同时不知道也不应当知道对方系限制民事行为能力人。
              • ②撤销权既可以诉讼的方式行使,亦可以通知的方式行使。
              • ③除斥期间:法定代理人的追认生效前。自法定代理人的追认生效时,善意相对人的撤销权消灭。
          • 特别提示：限制民事行为能力人实施“诈术”所订立的合同
            • 根据通说,限制民事行为能力人采用“诈术”冒充完全民事行为能カ人与“善意”相对人订立的合同有效(见例2)
            • 【例2】甲男15岁,身高体壮,前往乙处购买价值2万元的IBMI笔记本电脑,乙问及其年龄,甲出示的假身份证显示为21周岁;乙问其是否高中生,甲出示假工作证。乙对甲具有完全行为能力深信不疑,遂与甲签订电脑买卖合同。
              • ①《民法典》第145条的立法目的在于保护心智不完备的限制民事行为能力人,一旦限制民事行为能力人实施诈术,冒充完全民事行为能力人与善意相对人订立合同,即失去保护的必要性。
              • ②甲、乙的买卖合同有效。
        • (三)因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同
          • 《民法典则》第171条
            • 第一款：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。
            • 第二款： 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
            • ⚠️第三款： 行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
            • 第四款： 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
          • 《民法典》第503条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的,视为对合同的追认。”
          • 例3.3月1日,未经甲授权,丙擅自以甲的名义与乙订立一份买卖合同。3月15日,乙请求甲支付价款、甲表示“请求乙宽限一周”。
            • ①因狭义的无权代理,甲、乙的买卖合同效力待定。
            • 2.3月15日,甲以默示方式向乙表示了追认,甲的追认于3月15日生效,甲、乙间的买卖合同湖及自成立的3月1日自始生效。
          • 例4丙伪造甲公司公章(惟妙惟肖,足以以假乱真)后,未经授权,擅自以甲公司的名义与不知情的乙公司订立合同约定:“甲公司以1000万元的价格将其一门面房出卖给乙公司。”甲公司知情后,明确表示拒绝追认。
            • ①因权利外观(伪造的公章)的形成不能归责于被代理人甲,不构成表见代理,丙的行为属于狭义的无权代理。因被代理人甲拒绝追认,丙无权代理所订立的买卖合同不能归属于甲承担。乙无权请求甲履行买卖合同上的义务。
            • 2⃣️因系“善意相对人”,乙有权选择请求无权代理人丙对自己履行买卖合同中的义务(乙有权请求丙向自己履行交付房屋,办理过户登记的义务),此种责任,称为“无权代理人的替代履行责任”。
            • ③因系“善意相对人”,就自己因此遭受的损失,乙也有权选择请求无权代理人丙承担损害赔偿责任,但赔偿的范围不能超过假设该买卖有效时乙所能获得的“履行利益”。
          • 可撤销合同之撤销权VS效力待定合同善意相对人之撤销权
            • 时间限制不同
              • ①可撤销合同之撤销权,受1年除斥期间限制,撤销权人须自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。1年期满未行使的,撤销权消灭。
              • ②效力待定合同善意相对人之撤销权,须在法定代理人或被代理人之追认生效之前行使。追认生效时,善意相对人的撤销权消灭。
            • 撤销方式不同
              • ①可撤销合同之撤销权,系形成诉权,只能以提起诉讼或者申请仲裁的方式行使。
              • ②效力待定合同善意相对人之撤销权,行使方式无限制,可以通知方式行使,亦可以诉讼、仲裁方式行使。
            • 典型真题
              • 甲用伪造的乙公司公章,以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同,以次充好,将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同,下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・4题) A.如乙公司追认,则丙公司有权通知乙公司撤销B.如乙公司追认,则丙公司有权请求法院撤销 C.无论乙公司是否追认,丙公司均有权通知乙公司撤销 D.无论乙公司是否追认,丙公司均有权要求乙公司履行
                • B
        • （四)因无权处分订立的合同,无权处分不影响合同的效力(★★★) 「2012B」 「2006不定项1」 「2006不定项2」
          • 无权处分VS无权代理
            • 例4.甲委托乙保管一部相机。乙因需向丙借款3万元,谎称该相机为己有,以自己的名义质押给不知情的丙,并交付。
              • ①乙无处分权,擅自以自己的名义将甲的相机质押给丙,乙、丙间质押合同系“因无权处分”订立的质押合同。
              • ②无权处分不影响合同效力,且无其他效力瑕疵,乙、丙间质押合同有效。
              • ③若(因甲未追认等原因)乙的处分权未得到补正,则丙不能通过“基于法律行为的动产物权变动”之途径取得质权,但(在符合构成要件时)丙仍可通过“善意取得”之途径取得质权。“善意取得以无权处分为前提
            • 例5.甲委托乙保管一部相机。乙因需向丙借款3万元,未经甲同意,擅自以甲的名义将该相机质押给丙,并交付。
              • ①乙无代理权,擅自以甲的名义将甲的相机质押给丙, 甲、丙间质押合同系“因无权代理”订立的质押合同,效力待定。
              • ②若甲追认,质押合同在甲、丙间发生效力,丙通过“基于法律行为的动产物权变动”之途径取得质权。
              • ③若甲拒绝追认,即使丙主观上系善意(例如因重大过失不知乙欠缺代理权),丙也不可能通过善意取得”之途径取得质权。“无权代理不是善意取得的前提”。
          • 1.无权处分不影响合同的效力
            • 法条
              • 《民法典》第597条第一款规定:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。
              • 《民法典》第597条第二款规定:“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。”
            • 规范内容
              • 1⃣️因无权处分订立的买卖合同,无权处分的事实不影响买卖合同的效力,若无法律规定的效力瑕疵(如行为能力瑕疵;意思表示瑕疵;违反法律、行政法规的效力性强制规定;违背公序良俗;恶意串通等),该买卖合同有效
              • 2⃣️因无权处分订立的买卖合同,买卖合同有效的,出卖人因为欠缺处分权不能对买受人履行移转标的物所有权的合同义务,属根本违约,买受人享有法定解除权,买受人有权解除买卖合同并请求出卖人承担违约责任
              • 3⃣️《民法典》第597条第一款的规范内容,不仅适用于买卖合同,也可以准用于互易、出资、债权转让、股权转让等有偿合同(《买卖合同解释》第45条),原则上,亦可适用于所有类型的合同(包括抵押合同、质押合同等)
              • 4⃣️但原则上,《民法典》第597条第一款的规范内容,不能适用于因无权处分实施的“单方法律行为”。例如:遗嘱处分他人财产的,遗嘱无效。再如:因无权处分擅自抛弃他人的动产的,该抛弃行为无效
            • 例。警官甲因缺钱用,将单位配备的手枪以自己的名义出卖给乙。间:甲、乙间买卖合同效力如何?
              • 答:无效。原因:①甲、乙间买卖合同系因无权处分订立的合同, 无权处分不影响买卖合同的效カ。②但该买卖合同违反法律的效力性强制规定,无效。
            • 例。甲将一个相机交给15岁的乙保管。乙未经甲允许,亦未经其父母同意,擅自以自己的名义将相机出卖给丙。问:乙、两间买卖合同的效カ如何?
              • 答:效力待定。
              • 原因:①乙、丙间买卖合同系因无权处分订立的买卖合同。无权处分不影响买卖合同的效力。②乙、丙间买卖合同还属于限制民事行为能カ人乙依法不能独立订立的合同, 故仍属效力待定,而非有效。
            • 透过例子进一步理解《民法典》第597条
              • 例子。甲将相机交乙保管,乙擅自将该相机以自己的名义出卖给知情的丙,并交付相机。
                • ①乙、丙的合同系因无权处分订立的买卖合同,无权处分不影响买卖合同效力,又无其他效力瑕疵,乙、丙的相机买卖合同有效。
                • ②丙系恶意受让人,不受善意信赖保护,丙不能通过“善意取得”这一“非基于法律行为的动产物权变动”途径原始取得相机所有权。
                • ③若乙、丙买卖合同订立后的合理期限内,甲追认或者乙取得处分权,因符合《民法典》第224 条规定的“基于法律行为的动产物权变动”规则(三个条件:第一,买卖合同有效;第二,让与人有处分权;第三,公示,即完成动产交付),丙通过“基于法律行为的动产物权变动”途径继受取得相机所有权。
                • ④若乙、丙买卖合同订立后的合理期限内,甲未追认,乙亦未取得处分权,丙不能通过“基于法律行为的动产物权变动”这一途径取得相机所有权,乙作为出卖人对买受人丙构成违约,且系根本违约,丙享有法定解除权,可通知乙解除买卖合同。
                • ⑤在上列④所述的情形下,丙亦有权请求乙承担违约损害賠偿责任。但丙对乙的违约也有过错,属于混合过错,根据《民法典》第592条第二款,乙可主张扣减相应的违约损害赔偿数额。
              • 例子:夫妻甲、乙婚后购买一套房屋(市价600万元),登记在甲名下。未经乙同意,甲谎称己有,以自己的名义将该房屋出卖给不知情的丙,并给丙办理了过户登记。
                • 1.根据《民法典》第1062条,该房屋属甲、乙共同共有。根据《民法典》第301条,甲、丙买卖合同属于因甲无权处分订立的买卖合同,无权处分不影响买卖合同的效力,不存在法律规定的效力瑕疵,甲、丙的房屋买卖合同有效
                • ②丙系善意受让人,受善意信赖保护。若符合《民法典》第311条规定的善意取得房屋所有权的构成要件,无须乙追认,亦无须甲取得处分权,丙可基于“善意取得”这一“非基于法律行为的不动产物权变动”途径取得房屋所有权。
                • ③若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,善意的丙不符合“以合理的价格受让”这一要件,不能通过“善意取得”这一“非基于法律行为的不动产物权变动”途径原始取得房屋所有权。
                • ④若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,但在甲、丙买卖合同订立后的合理期限内,权利人乙追认或者甲取得处分权,则符合《民法典》第209条规定的“基于法律行为的不动产物权变动”规则(三个条件:第一,买卖合同有效;第二,让与人有处分权;第三,公示即完成过户登记),丙通过“基于法律行为的不动产物权变动”途径继受取得房屋所有权。
                • ⑤若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,但在甲、丙买卖合同订立后的合理期限内,权利人乙未追认,且甲亦未取得处分权,不符合基于法律行为的不动产物权变动规则,丙不能通过该买卖合同取得房屋所有权,出卖人甲对丙构成违约,且系根本违约,丙有权解除买卖合同,并请求甲承担违约责任。
              • 典型真题
                • 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司,为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人,丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时,经甲公司、丙公司和丁公司ロ头同意,将6万元租金債务转让给成公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘机分別以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司没有依约交付挖掘机。 问题:关于乙公司与两公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力,下列表述错误的是:(12年・卷三・86题) A.乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效B.丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效C.乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效D.丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效
                  • abcd
          • 2.擅自出租他人之物的事实不影响租赁合同的效力 「2012B」
            • 法条
              • 《民法典》第723条第一款规定:“因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以请求减少租金或者不支付租金。”
              • 《民法典》第723条第二款规定:“第三人主张权利的,承租人应当及时通知出租人。”
            • 规范内容
              • 1⃣️根据《民法典》第723条的规定,因擅自出租他人之物订立的租赁合同,擅自出租他人之物的事实,不影响租赁合同的效力,无法律规定的效力瑕疵的,该租赁合同有效。“可以请求减少租金或者不支付租金”之表述,背后的潜台词就是“租赁合同有效
              • 2⃣️同时从《民法典》第719条以及《民法典》第77条的规定来看,可以认定《民法典》事实上间接确立一个规则,即,擅自转租的,擅自转租的事实不影响转租合同的效力,无法律规定的效力瑕疵的,转租合同有效,但对出租人不具有法律约東力
            • 例9甲因出国访学2年,将房屋钥匙交给乙,委托乙偶尔看看房屋是否漏雨。甲出国后,乙立即以自己的名义将该房屋出租给丙,租期1年。①乙、丙间房屋租賃合同属于擅自出租他人之物的租赁合同,根据《民法典》第723条的规定,乙、丙间房屋租赁合同有效。②若甲知情后对丙行使返还原物请求权要回房屋,因乙、丙间租赁合同有效,丙可对乙主张违约责任。
            • 例10甲将房屋出租给乙,租期3年。乙未经甲同意,擅自转租给丙,约定租期2 年。①乙、丙房屋租赁合同属于因乙擅自转租订立的,但从《民法典》第719条以及《民法典》第717条的规定来看,《民法典》已经间接确立了一个规则,即,擅自转租的事实不影响转租合同的效力。因无法律规定的效力瑕疵,乙、丙的房屋转租合同有效。②乙、丙的房屋转租合同有效,但属于乙擅自转租,因此,乙、丙间有效的转租合同仅对乙、丙发生效力,对出租人甲无法律约東カ,相对于房屋所有人甲,丙属无权占有人,甲对丙享有《民法典》第235条规定的返还原物请求权。(③2009年颁布的《城镇房屋租赁合同解释》第16条所规定的“因擅自转租订立的房屋转租合同,无效”这一规则,已经被废止。
            • 【典型真题】
              • 甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司,乙公司未经其同意,将其低价出售给知情的丙公司,丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三・58题) A.两、了之间的租货合同有效 B.甲公司有权请求丁公司返还机器,并且无须补偿其任何损失 C.甲公司有权请求丁公司返还机器,但是应补偿其损失 D.甲公司无权请求丁公司返还机器,但是丁公司应当补偿甲公司的损失
                • AB
                • 解析
                  • ①乙公司(以下简称乙)将机器出卖给丙公司(以下简称丙)属于无权处分,权利人甲公司(以下简称甲)未追认,恶意的丙不能取得机器所有权,机器仍归甲所有。
                  • ②丙将机器出租给丁公司(以下简称丁),属于擅自出租他人之物。根据《民法典》第723条的规定,丙、丁间的机器租赁合同有效。故A选项正确。
                  • ③对于机器的占有, 丁相对于丙系有权占有(基于承租权而占有)。但基于债权成立的有权占有具有相对性(仅对债务人成立有权占有),丁相对于所有权人甲为无权占有,根据《民法典》第 235条,甲可对丁行使返还原物请求权。故B选项正确。
                  • ④丁对甲履行返还原物义务后,丁因此遭受的损失,只能请求丙承担违约责任,而无权要求甲补偿。故C选项错误,D选项错误。
      • 七、无效的法律行为「2014C」「2007」「2012」 「2006不定项」
        • (一)无效法律行为的概念(★★）
          • ①法律行为自始、当然、确定无效
          • ②不能按照当事人实施法律行为时的意愿发生其追求、希望的法律效果
          • ③对法律行为无效有过错的当事人须承担缔约过失责任、返还原物、不当得利返还或者侵权责任。
        • （二）《民法典》规定的民事法律行为无效事由
          • 1.违反法律、行政法规效力性强制规范
            • 法条
              • 《民法典》第153条第一款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
            • 规范内容
              • ①已经成立民事法律行为,违反法律、行政法规的效力性强制规范的,该法律行为无效
              • 2⃣️违反的须为“法律”和“行政法规”中的效力性强制规范,若违反的系部门规章、地方法规、单行条例、自治条例中的效力性强制规范,法律行为并不因此无效
              • 3⃣️违反的须为法律、行政法规中的“效力性强制规范”,若违反的系法律、行政法规中的“管理性强制规范”和“形成性强制规范”,法律行为并不因此无效
            • 特别提示(一):效力性强制规范
              • 范围
                • 为鼓励交易,合同法在司法导向上,秉持“从严认定违法行为无效的范围”之精神。根据通说观点,法律、行政法规中的强制性规范,属于“效力性强制规范”的只包括以下两大类型
                • 1.“明定无效型”。法律、行政法规明文规定违反强制规定的法律行为无效者,属于效力性强制规范
                • 2.“危害公序型”。法律、行政法规虽未明文规定违反强制规定的法律行为无效,但违反该强制规定即损害公共秩序者,属于效力性强制规范
              • 类型
                • 为进一步明确法律、行政法规中“效力性强制规范”的范围,《九民纪要》第30条在强调特别考量强制性规范所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上,予以“类型化”,认为法律、行政法规中的下列强制性规范,应当认定为“效力性强制规范”
                • ①强制性规范涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的
                • ②交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖
                • ③违反特许经营规定的,如场外配资合同
                • ④交易方式严重违法的,如违反招投标等竟争性締约方式订立的合同
                • ⑤交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易
            • 特别提示(二):管理性强制规范
              • 根据《民法典》第153条第一款的规定,已经成立民事法律行为,违反法律、行政法规中“管理性强制规范”的,不得据此认定法律行为无效,若不具有法律规定的其他效力瑕疵(包括无效事由), 则法律行为有效。“管理性强制规范”主要包括下列类型
              • 1⃣️资质限制类”。强制性规范仅限制一方当事人的市场进入(准入)资格或者资质条件的般属于管理性强制规范。但是,若不具备该法定资格即损害社会公共秩序(主要情形为损害公众安全)者,则属于效力性强制规范(“危害公序型”)
              • 2⃣️“履行控制类”。强制性规范仅禁止或限制合同的履行,而非直接禁止合同(订立)行为本身的,为管理性强制规范,违反的,不影响合同的效力
              • 3⃣️“行政管理类”。国家为对经济金融、社会文化、环境资源等领域中的私人行为进行行政管理所设的强制规定,属于公法范畴,服务于数据统计、社情监控、维持秩序等各类政策目的的, 主要不是着眼于当事人之间的利益关系,一般均为管理性强制规范
            • 特别提示(三):形成性强制规范
              • 根据《民法典》第153条第一款的规定,已经成立民事法律行为,违反法律、行政法规中形成性强制规范”的,不得据此认定法律行为无效。违反“形成性强制规范”的法律行为的效力状况,应当依照法律的相应规定判断(认定)
              • 形成性强制规范”,指限制法律行为“形成可能性”的强制规范。包括但不限于以下所述类型
                • (a)关于无、制民事行为能力人独立实施的民事法律行为效力的规范(《民法典)第144条与第145条)
                • (b)关于因无权代理实施法律行为效力的规范(《民法典》第171条与第172条)
                • (c)关于因无权处分订立合同效力的规范(《民法典》第597条)
                • (d)关于法定代表人越权行为效力的规范(く民法典)第61条与《公司法》第16条)
                • (e)关于物权法定的规范(《民法典》第116条)
            • 特别提示(四):合同违反部门规章(《九民纪要》第31条)
              • ①原则。原则上,合同违反部门规章中的强制性规范,不影响合同的效力
              • 2⃣️例外。若合同违反部门规章中的强制性规范涉及全融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效
          • 2.违背公序良俗
            • 法条
              • 《民法典》第153条第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”
            • 规范内容
              • 违背公序良俗的法律行为,无效。“违背公序良俗”,即“损害公共利益”(所谓“公共利益”,指不特定第三人的利益)。“违背公序良俗”包括“损害公共秩序”与“违背善良风俗”两个类型,均属于需经价值判断予以具体化的概括条款经由判例和学说的类型化努力,根据通说,“损害公共秩序”主要包括以下类型: (a)损害“治安秩序”(如以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同); (b)损害“舆论秩序”(如给新闻记者的封口费);(c)损害“选举秩序与政治秩序”(如意图影响选举结果的赠与、贿选合同); (d)损害“司法秩序”(如给证人的封口费); (e)损害“管理秩序”(如制作假身份证、毕业证的承揽合同)。等等
            • 特别提示:违背善良风俗的主要类型
              • 经由判例与学说的类型化努力,根据通说,“违反善良风俗”的法律行为,包括但不限于下列类型
              • 1⃣️违反性道德
                • 例如:换妻合同;借腹生子合同(代孕母合同);为了“维持”婚外性关系而订立的赠与合同(包二奶合同)。须注意:为结束婚外性关系支付的“分手费”,有效
              • 2⃣️违反婚烟伦理
                • 例如:妨害婚姻自由的约定(甲与乙离婚时约定:“若甲于1年内结婚,赔偿乙100万元。”);预立的离婚协议(甲、乙结婚前约定:“若婚后甲有赌博、吸毒、家暴行为, 甲即有义务协助乙办理离婚手续。”)须注意:(在夫妻感情确已破裂前)预立的离婚协议无效,但在法考中,忠滅协议属例外。按照(11年・卷三・1题),忠诚协议(即夫妻约定,若方出轨导致离婚,出轨者赔偿对方金钱若干)有效
              • 3⃣️违反家庭伦理。例如:断绝父子关系的协议;夫妻关于禁止子女随母姓的合同。再如:父母去世前,子女预立的将来分割父母遗产的协议。又如:约定子女对父母不承担赡养义务的协议
              • 4⃣️贬损人格尊严。例如:雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款(下跪条款无效);雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款
              • 5.过度限制自由。例如:包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同(生育自由);期限过长的竞业禁止条款(职业自由)。再如:因甲开酒吧时,乙提供了急需的100万元借款,甲、乙约定: “甲经营期间的所有酒水,只能从乙处进货(经济自由)。”
              • 6.践踏宪法基本权利。宪法基本权利,确立了一种客观的伦理价值体系,对民法具有间接效力。 合同践踏宪法基本权利的,违反善良风俗,无效。例如(违反劳动者保护为其典型):约定工伤概不负责的“生死条款”;女职员结婚视为自动离职的所谓“单身条款”
              • 7.违反公平竞争。例如:约定串通投标或者围标的合同;分割市场、封锁市场的协议;限制销售价格、限制对方进货渠道的协议
              • 8政府特许之外的射幸合同。例如:赌博合同;私设六合彩;巨奖销售合同
            • 仿真金题
              • (多选)周男与吴女婚烟关系存续期间,与郑女形成非法同居关系。周男病故前立有遺嘱:“遺产的一半归郑女所有。”周男生前与吴女育有一子小周,与郑女育有一女小郑。下列那些人可以继承周男的遺产?()0 A.小周B.小郑C.吴女D.郑女
                • ABC
          • 3.恶意串通 「2014C」 「2006不定项」
            • 法条
              • 《民法典》第154条规定:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
            • 规范内容
              • 恶意串通损害他人合法权益的法律行为无效。“恶意串通”,系违背善良风俗的一种“特例”
              • 成立恶意串通,其要件有三: (a)法律行为客观上损害了他人的合法权益; (b)法律行为当事人双方主观上有意思联络(“串通”); (c)法律行为当事人具有损害他人合法权益的“意思主义的恶意”。须注意:成立恶意串通,仅“观念主义的恶意”(指仅仅意识到将造成损害)尚属不足,须达到“意思主义的恶意”之程度。所谓“意思主义的恶意”,指不仅意识到将造成损害,且追求(希望)损害之发生。
            • 例1甲将一套房屋以200万元出卖给乙,交付了房屋,但未办理过户登记。此后,甲又将该房屋出卖给出价更高的丙(丙对甲、乙间的买卖“知情”),并给丙办理了过户登记。 ①与甲订立房屋买卖合同时,丙知道若自己出更高的价格诱使甲将房屋出卖给自己,并为自己办理过户登记,则将不可避免地损害第三人乙的利益(乙对甲的债权不能实现)。丙具有恶意,但此种恶意只属于“观念主义的恶意”,尚未达到“意思主义的恶意”之程度,不成立恶意串通,甲、丙间的房屋买卖合同有数。 ②(14 年・卷四・案例题・2间)就是这样考的。“观念主义的恶意”之所以不成立恶意串通,原因之一是,在资源稀缺的背景下,由竞争胜出的“价高者得”,也是法律的不得已。 ③与其他概念一样,“恶意串通”有其规范性构成,不能望文生义。
            • 例2甲将一套房屋以200万元出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记(乙则不断催促甲尽快办理)。为避免乙强制执行,面对不断暴涨的房价,甲与丙商议后,心生一计。甲立马将该房屋以50万元出卖给丙,并给丙办理了过户登记。至于以后如何处置该房屋,甲、丙的意见是:再作计议(反正丙听甲的)。①与甲订立房屋买卖合同时,丙不仅具有例1所述之“观念主义的恶意”,而且,丙与甲就该房屋订立买卖合同 的目的就是希望、追求损害第三人乙的利益(乙对甲的債权不能实现)效果的发生, 具有“意思主义的恶意”,成立恶意串通。乙有权以恶意串通为由主张甲、丙间的买卖合同无效。②《民法典》第154条规定:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
            • 【典型真题】
              • 下列哪些情形属于无效合同?(12年・卷三・52题) A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙 B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元 C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元 D.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同
                • BC
        • (三)法津行为部分无效与合同免责条款的无效事由(★★)
          • 1.法律行为部分无效
            • 《民法典》第156条规定:“民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”
            • 法律行为部分无效,须具备以下三个条件: (a)无效部分与有效部分是一个整体,属于个法律行为(合同)的内容; (b)法律行为(合同)的一部分具有法定的无效事由; (c)无效部分具有“可分性”。所谓“可分性”,指将无效部分去除,剩余的部分还能称其为一个法律行为(合同),且与当事人实施法律行为(订立合同)的初衷不相违背。反之, 如果除去无效部分,从实施法律行为(订立合同)的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量,剩余的部分对于当事人而言已无意义或已不公平合理,则无效部分不具有可分性,应认定法律行为(合同)全部无效
          • 2.合同免责条款的无效事由
            • 法条
              • 《民法典》第506条规定:“合同中的下列免责条款无效: (一)造成对方人身损害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
            • 规范内容
              • 合同中约定的免责条款,“预先免除”下列两类责任的免责条款无效: (a)免除给对方造成人身损害的责任的; (b)免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的
              • 无论这两类免责条款采用的是格式条还是个别协商条款,也无论其免除的是违约责任还是侵权责任,均属无效
              • “民事权利原则上具有可处分性”,因此,上述两类责任成立之后,债权人可基于各种原因免除债务人的责任。但在责任成立之前,预先免除这两类责任的免责条款无效。《民法典》第506条的精神是不得“预先”免除
      • 八、《民法典》关于合同效力的几个规定
        • (一)“法定批准生效合同”的效力(《民法典)》第502条)
          • 1.法定批准生效合同的效力
            • 法条
              • 《民法典》第502条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
              • 《民法典》第502条第二款规定:“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”
              • 《民法典》第502条第三款规定:“依照法律、行政法规的规定,合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。”
            • 例子
              • 例:甲公司与乙公司订立《股权转让合同》约定:“ ①甲将其持有的“群邦保险公司8% 的股份转让给乙,转让款50亿元。” ②甲公司负担向保险监督管理机关办理审批手续的义务,乙予以协助。”
            • 效力规则
              • 甲向乙转让保险公司5%以上股份,根据《保险法》第84条的规定,《股权转让合同》属法定批准生效合同”,自保险监督管理机构办理完毕批准手续时生效。其效力规则如下所述
              • 1⃣️甲、乙股权转让合同附“法定生效条件”,批准手续办理完毕之前,合同已经成立, 但未生效。 (a)合同对当事人不具有实质拘東力,不产生请求对方履行合同主要义务的法律效力; (b)虽欠缺法定的特别生效条件,但合同对当事人具有形式拘東力,任何一方不得擅自撤回、解除、变更合同
              • 2⃣️自办理完毕批准手续时,合同生效。对当事人既有形式拘束力,又有实质拘束力
          • 2.法定批准生效合同中的“报批义务条款”独立生效
            • 法条
              • 《民法典》第502条第二款
              • 《九民纪要》第38条规定:“须经行政机关批准生效的合同,对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的,该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务,请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的,人民法院依法予以支持。”
            • 理解
              • 就上表的例而言,在甲公司依约办理完毕批准手续之前: ①因尚不具备法定特别生效条件, 甲、乙间的《股权转让合同》未生效。 ②甲、乙就“报批义务条款”的主要内容达成一致时,“报批义务条款”独立生效。 (a)乙有权依照有效的“报批义务条款”请求甲履行报批义务; (b)甲不履行报批义务且无免责事由的,构成违约,乙有权请求甲承担违约责任; (c)甲不履行报批义务,致使订立合同的目的不能实现的,乙享有法定解除权,有权通知甲解除《股权转让合同》
            • 特别提示:《合同法解释(二)》第8条已被废止
              • 2009年4月24日颁布的《合同法解释(二)》第8条规定,法定批准生效合同,有义务办理批准手续的一方不按照约定办理报批手续的,属违反先合同义务,成立缔约过失,对方当事人有权请求其承担缔约过失责任并有权诉请法院判决由自己办理批准手续
              • 为鼓励交易,《民法典》第502条第二款和《九民纪要》第38条不仅确立了法定批准生效合同中的报批义务条款独立生效规则,而且确定“报批义务条款”属于《民法典》第509条第二款规定的基于诚实信用原则产生的附随义务,属于合同义务的范畴。这样,《合同法解释(二)》第8条已经被废止了
        • (二)法定代表人越权订立合同的效力与法人超越经营范围订立合同的效力(★★)
          • 法定代表人越权订立合同的效力
            • 法条
              • 《民法典》第504条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
            • 规范内容
              • 法定代表人超越代表权限以法人(或非法人组织)的名义与相对人订立的合同。
                • (a)若相对人订立合同时为“善意”(不知道也不应当知道超越代表权的事实),善意相对人有权主张,无须法人(或非法人组织)追认,该合同直接归属于法人(或非法人组织)承受(“对法人或者非法人组织发生效力”),单位因此遭受的损失有权向法定代表人追偿;
                • (b)若相对人订立合同时为“恶意”(知道或者应当知道超越代表权的事实),未经法人(或非法人组织)追认,该合同不能归属于法人(或非法人组织)承受。可类推适用《民法典》第171条第四款
              • 关于狭义无权代理的规定关于相对人“善意”的证明责任分配。
                • (a)若法定代表人超越“对法定代表权的意定限制”(如《民法典》第61条第三款规定的章程或者权力机构所作限制),在证明责任的分配上,“推定”相对人为善意;
                • (b)若法定代表人超越“对法定代表权的法定限制”(如《公司法》第16条的规定),在证明责任的分配上,由相对人对其善意承担证明责任(举证证明订立合同时尽到了合理的形式审查义务)
          • 法人超越经营范围订立合同的效力
            • 法条
              • 《民法典》第505条规定:“当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效。”
            • 规范内容
              • 1⃣️原则上,法人(非法人组织)超越经营范围订立合同,不影响合同的效力
              • 2⃣️法人(非法人组织)超越经营范围订立的合同,违反国家服制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定的,不得仅以超越经营范围确认合同无效。合同的效力状况须作具体认定:(a)若同时违反法律、行政法规的效力性强制规范或者违背公序良俗的,合同无效;(b)反之,合同仍属有效
      • 九、附条件、附期限的法律行为(★ ★ ) 「2008」 「2009」 「2014」
        • ⚠️附条件和期限区别
          • 条件是不确定是否发生的未来事实
          • 期限是确定发生的未来事实
        • （一 )附条件的法津行为(★★) 「2008」 「2009」 「2014」
          • 1.概念
            • 附条件的法律行为,指当事人在法律行为中特别约定一定的条件,并以条件是否成就来决定法律行为效力的发生或者消灭的法律行为。
          • 2.类型 「2009」
            • ①停止条件一一条件成就时法律行为生效(又称生效条件) 2解除条件一一条件成就时法律行为失效(又称失效条件)「2009」
            • ①积极条件一一以不确定的事实之发生作为条件成就者。 2消极条件一一以不确定的事实之不发生作为条件成就者。
            • ①偶成条件一一条件成就否,无关当事人意思,取决于偶然事实。 ②随意条件一一条件成就否,全赖当事人的意思(如“赠此车给你,不要时还我”)。
            • ①真正条件ー一一以客观上不确定之未来事实为内容的条件。 ②不真正条件一一徒有其形,不具条件实质者(如法定条件、既成条件、不能条件不法条件)。
            • 不得附条件的法律行为
              • 规范
                • 《民法总则》第158条规定:“民事法律行为可以附条件,但是依照其性质不得附条件的除外。”
              • 类型
                • ①公益上不许附条件者,如结婚、离婚、收养等身份行为(禁止的理由在于维护公序良俗)。
                • ②基于私益不许附条件者,如原则上,行使形成权的意思表示不得附条件(禁止的理由在于维持法律关系的确定性)。
                • ③登记行为不得附条件(禁止的理由在于维持不动产登记的公信力)。
                • ④其他如票据行为不得附条件,继承(或受遗赠)的接受与放弃不得附条件。
              • 效果
                • 不容许附条件的法律行为,当事人约定附条件的,其效力不能一概而论。如协议离婚时,以支付一笔金钱为生效条件的。若无法将离婚协议和金钱的支付分开,身份关系系于不确定的事实,违反善良风俗,离婚协议无效;反之,若能够分离,离婚协议有效。
          • 3.条件的构成(法律对条件的要求) 「2014」
            • 1⃣️须为将来的事实
              • 以已经发生的事实(既成条件)作为停止条件的,视为未附条件
              • 以已经发生的事实作为解除条件的,法律行为不生效。
            • 2⃣️须为不确定的事实「2014」
              • 例如:甲、乙约定,如果甲死亡,则乙贈与甲的儿子丙50万元,属于附期限的法律行为。相反,如果甲、乙约定,如甲此次住院期间死亡,则乙赠与甲的儿子丙50万元,属于附条件的民事法律行为。
            • 3⃣️事实须可能发生
              • 以不可能发生的事实(不能条件)为生效条件,法律行为不生效
              • 以不可能发生的事实作为解除条件的,视为未附条件。
            • 4⃣️须为当事人约定而非法定事实
              • 条件为附款,是意思表示的产物。附法定条件的法律行为视为未附条件。例如:中外合资经营企业各方在合同中约定:“本合同在主管部门批准时生效”。
            • 5⃣️必须合法。附不法条件的法律行为,无效。
            • 6⃣️不得与法律行为的主要内容相矛盾。
              • 以“矛盾条件”作为附款,表明行为人不欲作出该法律行为,无效果意思,法律行为不生效。例如:“如果乙拒绝接受、则甲赠与乙5万元的合同生效。”
          • 4.条件成就与条件落空的法律效果 「2008」
            • 条件成就
              • ①停止条件成就,法律行为开始生效。
              • ②解除条件成就,法律行为失效(注意:不能称之为“无效”)。
              • ③条件成就之拟制。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就
            • 条件落空 「2008」
              • ①停止条件落空(确定不成就),则法律行为确定不发生效力(注意:不能称之为“无效”)。
              • ②解除条件落空,则法律行为的效力就继续到底。
              • ③条件落空之拟制。【当事人为自己利益「2008」】不正当地促成条件成就的,视为条件不成就
            • 典型真題
              • 郭某意外死亡,其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议:“如把孩子顺利生下来,就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后,甲不同意由乙抚养孩子,乙拒绝交付剩余的两根金条,并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确 的?(15年・卷三・60题) A.孩子为胎儿,不具备权利能力,故协议无效 B.孩子已出生,故乙不得拒绝赠与 C.八根金条已交付,故乙不得要求退回 D.两根金条未交付,故乙有权不交付
                • BC
          • 附条件合同债权人期待权的保护
            • 台湾地区民法第100条规定:“附条件之法律行为当事人,于条件成否未定前,若有损害相对人因条件成就所应得利益的行为者,负赔偿损害之责任。”这是关于附条件合同债权人期待权保护之规定,我国民法未作规定,但依照通说,亦应作如是理解。
            • 举例说明之:甲、乙约定:“甲有一辆九成新的BMW53T,若乙通过法律职业资格考试,甲即将此车赠与乙。”双方对赠与合同进行了公证。在乙能否通过法考未定之前,若甲故意毁灭该车,或者甲又将该车出卖给丙并移转所有权,乙有权“在所附条件成就时”(通过法考时),对甲主张损害赔偿责任。⚠️须注意:必须所附条件成就时,乙对甲才享有损害赔偿请求权。
        • （二)附期限的法津行为(★★) 「2014」
          • 1.概念 「2014」
            • 附期限的民事法律行为,指当事人以将来【确定发生的事实 「2014」 】作为限制法律行为效力之附款的法律行为。
            • 《民法典》規定:“民事法律行为可以附期限,但是依照其性质不得附期限的除外。”如行使形成权的单方法律行为,原则上不得附期限。
          • 2.期限的构成
            • 两个要求:①期限是将来确定发生的事实。②期限是当事人约定的而非法定的。
          • 3.始期与终期
            • ①始期(生效期限),指期限届至时,法律行为开始生效的期限。例如:本合同自2009年10月1日起生效。
            • ②终期(失效期限),指期限届满时,法律行为失效的期限。例如:甲、乙约定,如果丙死亡,则甲、乙之间的房屋租赁合同失效。
          • 4.确定期限与不确定期限
            • ①确定期限。指作为期限内容的将来事实不仅必定发生, 而且发生的时间亦属确定的期限。例如约定:“明年愚人节,即将汽车借给你使用三天。”
            • ②不确定期限。指作为期限内容的将来事实虽必定发生,唯何时发生并不确定的期限。例如约定:“下一次下雨时,即将借给你的雨伞还我。”
          • 典型真题
            • 刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还债,与何某签订书面房屋租赁合同,未约定租期,仅约定:“月租金1万元,用租金抵货款,如刘某出现并还清货款,本合同终止,双方再行结算。”下列哪些表述是错误的?(14年・卷三·59题) A.小刘有权随时解除合同 B.何某有权随时解除合同 C.房屋租赁合同是附条件的合同 D.房屋租赁合同是附期限的合同
              • ABD
          • 条件VS负担
            • 法律行为的附款包括:条件、期限、负担。条件与负担的核心区别有二:①条件是对法律行为效力附加的限制,具有停止或者解除法律行为效力的作用;负担没有停止或者解除法律行为效力的作用。②条件本身不是义务,仅对义务的效力产生作用;负担本身就是义务。
            • 负担的例子。甲、乙约定:“甲赠与乙BMW5汽车一辆。但乙必须通过法考。”后甲向乙交付汽车。①“乙必须通过法考”为负担。②赠与合同成立并生效。③乙对甲负担给付义务(甲享有请求乙好好学习,努力通过法考的债权请求权)。
            • 条件的例子。甲、乙约定:“甲赠与乙BMW5汽车一辆。该赠与合同自乙通过法考时生效。”①“乙通过法考”为条件(生效条件)。②赠与合同已成立但未生效。③乙对甲无义务。甲无权请求乙给付(甲并不享有请求乙好好学习,努力通过法考的债权请求权)。
            • 典型真题
              • 甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖,依据活动规则,公司资助中奖员エ子女次年的教育费用,如员工离职,则资助失效。下列哪些表述是正确的?(14年・卷三・61 题) A.甲公司与魏某成立附条件赠与 B.甲公司与魏某成立附义务赠与 C.如魏某次年离职,甲公司无给付义务 D.如魏某次年未离职,甲公司在给付前可撤销资助。
                • AC
    • 第五章 代理
      • 复习提要
        • ①代理每年必考,2到5分。
        • ②无权代理(无权代理的概念、特征、因无权代理订立合同的效力)最为重要。关于无权代理的法律效果,《民法总则》第171条作了全新的规定,特别重要,要精准掌握。
        • ③表见代理系常考点,必须掌握。
        • ④《民法总则》第168条规定的自己代理、双方代理（2018已考）等代理权滥用行为,马上就会考到,要掌握。
        • ⑤《民法总则》第170条关于职务授权的規定,为全新规定,系重要考点,应高度关注。
        • 6.2015年首次考到了委托代理权授权行为的性质与特点,再次考到的可能性很大。
        • ⑦最近几年,颇为注重对代理的概念、代理与使者的区别、代理与代表的区别之考查,不容忽视。
      • 一、代理的概念与类型「2012AB」 「2015」
        • （一）代理的概念(★★)
          • 1.概念
            • 代理,指通过他人独立实施法律行为,而使自己直接或者间接承受该法律行为所生法律效果(民事权利和民事义务)的制度。
            • “直接”承受的系直接代理(《民法典》第162条):
            • “间接”承受的系间接代理(《民法典》第925条、第926条)。
          • 2.特征
            • ①法律行为是代理人“独立”实施的。
            • 2.代理的核心是“代理”。代理人在代理权限范围内实施法律行为的效果直接或者间接由被代理人承担
            • 3⃣️代他人实施法律行为的人,称为代理人;为代理人所代并承受法律行为效果的人,称为被代理人(本人):代理人为意思表示或接受意思表示的相対方,称为第三人(相对人)
          • 3.功能
            • ①无、限制民事行为能力人的民事行为能力通过法定代理得到补充。
            • ②完全民事行为能力人的民事行为能力通过委托代理得以延长。
          • 4.适用范围上的限制
            • 代理仅与法律行为有关,是法律行为制度的延伸。
            • ①事实行为(如占有、先占、拾得遗失物)与侵权行为不适用代理,其法律效果由法律直接规定。 例如:通过他人占有的,适用占有辅助与间接占有制度;用人单位工作人员侵权的,适用用人者责任制度(《民法典》第1191条)。
            • ②准法律行为(意思通知、观念通知、宽宥行为),可类推适用代理。
            • ③有一部分法律行为不允许代理。《民法典》第161条第二款规定:“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”
          • 特别提示:不允许代理的民事法律行为(代理的容许性)
            • 法条
              • 《民法典》第161条第二款规定:“依照法律規定、当事人约定或者民事法律行的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”
            • 不得代理的法律行为之类型
              • 1⃣️依照法律规定,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。
                • 口诀：接利收益
                • 1⃣️结婚的意思表示,不得代理 离婚的意思表示,不得代理 离婚的意思表示不允许代理有一例外: 《民法典婚姻家庭编解释(一)》第62条规定:“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。”
                • 2⃣️收养的法律行为,不得代理
                • 3⃣️遗嘱,不得代理。需注意:代书遗嘱中的代书人系“使者”,而非代理人。
              • 2⃣️依照当事人约定,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。
              • 3⃣️依照民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。
                • ①其他身份行为(法律规定不得代理之结婚、离婚、收养之外的其他身份行为)。如《民法典》第30条规定的“协议监护”。
                • 2⃣️与人格权或者人格利益相关的民事法律行为。例如,活体器官与尸体器官捐贈。
            • 法律效果
              • 不得代理之法律行为,代理人的行为一概不产生代理的法律效力，也不能通过被代理人（本人）的追认而生效,而只能由被代理人(本人)重新实施。
        • (二)代理的类型(★★) 「2012AB」
          • 代理权的发生原因
            • ①委托代理(代理权由被代理人的授权行为产生)
            • ②法定代理(代理权由法律规定产生)
          • 是否显名 「2012AB」
            • ①直接代理(代理人以被代理人的名义实施法律行为)「2012B」
            • ②间接代理(代理人在代理权限内为了本人计算以自己的名义实施法律行为)「2012A」
          • 有无代理权
            • ①有权代理(代理人在代理权限内实施的代理行为)
            • ②无权代理(代理人无代理权而实施的代理行为,包括“狭义的无权代理”与“表见代理”)
          • 代理人由谁选任
            • ①本代理(由本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人)
            • ②复代理(代理人为了实施其代理权限内的行为,选定他人担任“被代理人的代理人”)
          • 享有行使个代理权的人数
            • ①单独代理(代理权属于一人的代理)
            • ②共同代理(代理权由数人共同享有、共同行使的代理)《民法典》第166条规定数人为同一代理事项的代理人的,应当共同行使代理权,但是当事人另有约定的除外。”
        • （三)代理的特征(★★★) 「2015」
          • 1.代理的基本构造
            • 代理(包括直接代理与间接代理,有权代理与无权代理)在构造上,必须形成一种三方结构,涉及三方当事人、产生三种法律关系。无此构造,不成立代理。 「2015」
            • (1)代理的内部关系,即被代理人和代理人之间的授权关系或法定地位,核心是产生委托代理权或法定代理权。
            • (2)代理的外部关系,即代理人在与第三人为法律行为时独立作出意思表示或者接受意思表示。「2015」
            • (3)法律效果归属关系,即代理人独立实施法律行为的效果直接或间接归属于被代理人承担,该法律行为直接或者间接约束被代理人与第三人
          • 2.直接代理的特征。直接代理的核心特征有二:
            • ①“显名”,代理人须“以被代理人的名义”实施法律行为(向相对人表明,与其交易者系被代理人);
            • ②法律效果直接归属于被代理人承担。《民法典》第162条规定:“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。”
            • 【例1)丙在其代理权限范围内,以甲的名义与乙达成协议:“甲以300万元的价格将其某房屋出售给乙”。这是直接代理,其核心特征在于:
              • ①显名。丙须“以被代理人甲的名义”实施法律行为(订立买卖合同),表明与乙交易者系甲。显名的方式可以是“直接显名”,亦可“间接显名”(指丙虽以自己的名义与乙订立买卖合同,但根据附授权委托书或者交易习惯,清晰表明丙系以甲之代理人身份订立买卖合同)。
              • ②丙在代理权限内独立实施之法律行为,其法律效果“直接归属于”被代理人甲承担。即生效的买卖合同直接对甲、乙发生效力,甲有权请求乙支付价款,乙有权请求甲交付房屋,办理过户登记。
          • 3.显名间接代理的特征
            • 《民法典》第925条规定:“受托人以自已的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约東委托人和第三人;但是,有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
            • 例2甲(公安局长)想买一辆玛莎拉蒂( Maserati)轿车,不方便自己出面。就找到乙(菜贩),要求乙以自己的名义到某车行给自己整一台最贵的回来。乙以自己的名义与丙签订了汽车买卖合同,订立合同时,丙知道乙系甲的代理人。
              • ①乙的行为属于显名的间接代理。
              • ②原则上:该买卖合同直接约東甲、丙。甲是买受人,丙是出卖人。
              • ③例外: 若乙、丙约定该合同只约東乙、丙,则甲无权请求丙交付汽车。
          • 4.隐名间接代理的特征
            • 《民法典》第926条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,原则上该合同直接约東受托人与第三人、例外情形(委托人行使介入权或者第三人行使选择权选择委托), 该合同直接约束委托人与第三人
            • 【例3』甲(公安局长)想买一辆玛莎拉蒂( Maserati)轿车,不方便自己出面。就找到乙(菜贩),要求乙以自己的名义到某车行给自己整一台最贵的回来。乙以自己名义与丙签订了汽车买卖合同,订立合同时,丙不知道乙系甲的代理人。
              • ①乙的行为属于隐名的间接代理。
              • ②原则:该买卖合同仅约東乙、丙。乙为买受人、丙为出卖人。
              • ③例外:甲行使介入权或者丙行使选择权选定甲,该买卖合同才可直接约束甲、丙
        • (四)代理与使者、法定代表人的区别(★★)
          • 1.代理人与使者的区别
            • 【例4)甲授予律师乙以代理权(权限为购买一件价格500万元以内且升值潜力巨大的文物)。接受委托后,乙先后光顾过好几家文物商店。后又在丙的商店里选了三天三夜, 最终以甲的名义与丙订立买卖合同约定:“丙向甲出售某清代瓷瓶,价款435万元。”乙为甲的代理人,(相较于使者)其特点在于:
              • ①乙独立为意思表示。到底购买瓷瓶,还是字画,由乙决定;若决定购买瓷瓶,以多少钱购买,也由乙决定(当然不能超过500万元)。
              • ②代理人须有相应的行为能力,无民事行为能力人不得作为委托代理人。
            • 【例5)大款甲吩咐5岁的儿子乙道:“宝贝,去跟楼上的丙叔叔说,爸爸出435万元买他们家放在保险柜里的那个图案为“花脸猴夜宴”的清代瓷瓶。”丙闻知后,取出瓷瓶交给乙说道:“宝宝,给你爸爸抱回去,让他待会儿就给叔叔开张435万元的支票。”乙为甲的使者,(相较于代理人)其特点在于:
              • ①买卖合同的内容是由甲决定的,乙仅代为传达甲已经决定了内容的意思表示,乙无权独立决定意思表示的内容。
              • ②乙虽为无民事行为能力人,只要具有正确传达甲的意思的能力,仍可作为使者。
          • 2.代理人与法定代表人的区别
            • 例6.乙为甲公司董事长(公司章程规定,乙未经董事会表决同意,不得对外签订标的额为1000万元以上的合同)。后乙参加广交会期间,未经董事会表決同意,擅自以甲公司的名义与丙公司订立买卖合同,标的额高达3000万元。乙作为甲的法定代表人订立合同,(相较于代理人)其特点在于:
              • ①形成的是一个“双方结构”,而非三方结构。乙作为董事长,系法人机关,法人机关以法人名义实施行为时“无独立人格”,法人机关的行为就是法人的行为,法人机关的人格“被吸收”。
              • ②无须“独立的授权行为”,乙即享有以甲公司名义实施法律行为的权限。
              • ③就“越权行为的效力”而言,法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制,不得对抗善意相对人,即若丙为善意,可主张标的额为3000万元的买卖合同对甲公司发生效力。
            • 例7】乙为甲公司的司机(按照公司安排,乙只给董事长开车,不染指公司业务)。 春节回老家过年期间,乙擅自以甲公司名义向朋友丙订购春茶100斤。乙作为甲的委托代理人订立合同,(相较于代表行为)其特点在于:
              • ①形成的是一个“三方结构”,而非双方结构。
              • ②需“独立的授权行为”,乙オ享有以甲公司名义实施法律的权限(委托代理权)。
              • ③就“越权行为的效力”而言,原则上因乙无权代理订立的买卖合同“效力待定”仅在构成表见代理时,善意相对人才有权主张该买卖合同有效。
          • 典型真題
            • 下列哪些情形属于代理?(12年・卷三・53题) A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具,乙自己要买2套,故乙共买3套一并结账 B.甲请乙代购茶叶,乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员,告知其是为自己朋友买茶叶 C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人D.甲介绍歌星乙参加某演唱会,并与主办方签订了三方协议
              • ABC
      • 二、代理权的产生与消灭「2015」 「2017」
        • (ー)法定代理权的产生与消灭(★★)
          • 产生
            • ①法定代理权,基于法律的规定产生。《民法典》第23条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”
            • ②法定代理权的内容,亦由法律规定。《民法典》第163条第二款规定:“法定代理人依照法律的规定行使代理权。”
          • 消灭
            • 根据《民法典》第175条的规定,有下列情形之一的,法定代理终止: ①被代理人取得或者恢复完全民事行为能力; ②代理人丧失民事行为能力; ③代理人或者被代理人死亡; ④法律规定的其他情形。
        • (二)委托代理权的产生与消灭(★★) 「2015」 「2017」
          • 1.委托代理权的产生 「2015」 「2017」
            • 委托代理权来源于被代理人的授权行为。 授权行为具有单方性、独立性、无因性。
            • 单方性
              • 委托代理权的授予行为是一种被代理人实施的有相对人的单方法律行为。以非对话方式作出的,到达相对人时生效;
              • 以对话方式作出的,自相对人了解时生效。 授权意思表示的受领人可以是代理人(“内部授权"”),也可以是被代理人交易的相对人(“外部授权”)。
            • 独立性 「2017」
              • 委托代理权并不来源于基础关系(委托合同、雇佣合同、合伙关系、夫妻关系),与基础系相独立的【授权行为才是产生委托代理权的唯一根据】。即使有基础关系,若无独立的授权行为,则无委托代理权的授予「2017」(见例1)。
              • 例1)甲餐厅雇佣了一批员エ(包括乙、丙),分別签订了劳动合同。约定乙、丙头一个月的工作任务为接受培训,不得染指餐厅业务。一个月的培训结東后,甲给乙分配的工作是洗碗和扫厕所(除此之外,乙不得染指餐厅的其他事务);甲给丙分配的工作是负责为餐厅买菜。
                • ①培训期间,甲与乙、丙间存在基础关系(劳动合同),但不存在独立的授权行为,乙、丙均不享有委托代理权。
                • ②培训结東后,甲给乙分配工作时,仍无独立的授权行为,乙仍不享有委托代理权。
                • ③培训结東后,甲给丙分配的工作为负责为餐厅买菜,这是一个独立的授权行为(职务授权),丙因此享有委托代理权。
            • 无因性 「2015」
              • 指授权行为的效力不受基础关系的影响。只要授权行为有效,即使基础关系不成立、无效、被撤销,授权行为的效力不因此受影响(见例2)「2015」
              • 例2】甲餐厅雇佣了13岁的乙,双方签订了劳动合同。经过一个月的培训后,甲给乙分配的工作任务是为来餐厅就餐的顾客点菜。
                • ①甲给乙分配工作任务的行为具有职务授权的属性,授权行为有效,乙享有委托代理权。
                • ②乙系14岁以下的未成年人,欠缺劳动能力,甲、乙间劳动合同无效。
                • ③授权行为具有无因性。只要甲的授权行为有效,基础关系(劳动合同)的无效,不影响授权行为的效力。
                • ④结论:乙享有委托代理权。
            • 特别提示:基础关系有什么用?
              • 在委托代理中,基础关系与授权行为是两回事情。委托代理权来源于被代理人的授权行为,而不是来源于基础关系,这叫授权行为的独立性。问题是:基础关系有什么用呢?
              • 答案
                • 基础关系的作用在于:通过基础关系,才能给委托代理人设定义务(实施代理行为的义务); 而授权行为却无此作用(见例3和例4)。
                  • 例3】在国外访学的甲有一闲置的A房屋欲出租。甲给大学同学丙寄来一份授权书授权书载明:“甲授权丙,代为签订将甲之A房屋出租的合同”。
                    • ①甲、丙间仅有授权关系,基于该授权行为,丙享有为甲订立房屋租赁合同的代理权。若丙以甲的名义与乙订立房屋租赁合同,该租赁合同直接对甲发生效力。
                    • ②但是,若丙对此不予理睬,甲也拿丙没有办法,因为不存在基础关系(如委托合同),丙没有为代理行为的义务。
                  • 例4)甲有一闲置的A房屋欲出租。甲给自己的雇员丙出具了一份授权书,授权书载明:“甲授权丙,代为签订将甲之A房屋出租的合同”。
                    • ①甲、丙间既有授权关系,又有基础关系(雇佣合同)。
                    • ②若丙对此不予理睬,甲可以基于雇佣合同对丙追究法律责任。 因丙负有为代理行为的义务。
                    • ③这就是基础关系在委托代理中的作用。
                    • ④同样的道理,委托代理律师时,先得用委托合同(基础关系)把律所束缚住,目的是使律所因此负担指派(当事人看中的)律师的合同义务。其次,当事人还得为所看中的律师出具授权委托书(书面授权行为),目的是使所看中的律师因此享有委托代理权。
          • 2.授予委托代理权的方式
            • 明示授权
              • 即采用书面或者口头形式明确授权。属不要式行为。
            • 默示授权
              • 指根据被代理人实施的特定行为,推定具有授权的意思。如“职务授权”(分配工作任务,即是授予相应的委托代理权)。
              • 《民法典》第170条第一款规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”
              • 《民法典》第170条第二款规定:“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”
            • 典型真题
              • 甲公司与15周岁的网络奇オ陈某签订委托合同,授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后,明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力, 下列哪一表述是正确的?(15年・卷三・4题) A.均无效,因陈某的父母拒绝追认 B.均有效,因委托合同仅需简单智力投入,不会损害陈某的利益,其父母是否追认并不重要 C.是否有效,需确认陈某的真实意思,其父母拒绝追认,甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力 D.委托合同因陈某的父母不追认而无效,但代理授予是单方法律行为,无需追认即有效
                • D
          • 3.委托代理权的消灭
            • 原则
              • 《民法典》第173条规定,有下列情形之一的,委托代理终止
              • ①代理期间届满或者代理事务完成; ②被代理人取消委托或者代理人辞去委托; ③代理人丧失民事行为能力; ④代理人或者被代理人死亡; ⑤作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
            • 例外
              • 《民法典》第174条第一款规定,被代理人死亡后,有下列情形之一的，委托代理人实施的，代理行为有效: ①代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡②被代理人的继承人予以承认: 3.授权中明确代理权在代理事务完成时终止: ④被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。
              • 《民法典》第174条第二款规定,作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照适用《民法总则》第174条第一款的规定。
        • (三)代理权的滥用(★★★)「2016」
          • 1.自己代理
            • 法条
              • 《民法典》第168条第一款規定:"“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为, 但是被代理人同意或者追认的除外。”
            • 规范内容
              • 原则:自己代理系“无权代理”,须经被代理人事前同意或者事后追认,才能发生有权代理的效力。
              • 例外:下列三种自己代理系有权代理:(a)特别法允许的自己代理(如《民法典》第956条规定的“行纪人的介入权”);(b)法定代理人实施的使被代理人纯获利益的自己代理;(c)仅限于对被代理人履行债务的自己代理。
          • 2.双方代理
            • 法条
              • 《民法典》第168条第二款规定:“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。”
            • 规范内容
              • 双方代理系“无权代理”,须经“双方被代理人”事前同意或者事后追认,才能发生有权代理的效力(仅ー方被代理人同意、追认,还不够)。
          • 3.代理人与相对人恶意串通 「2016」
            • 法条
              • 《民法典》第164条第二款规定:“代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的代理人和相对人应当承担连带责任。”
            • 规范内容
              • ①代理实施的法律行为,无效。
              • ②因此给被代理人造成的损失,由代理人与相对人承担连带责任
            • 典型真题
              • 甲公司员エ唐某受公司委托从乙公司訂购一批空气净化机,甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元,乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后,唐某以甲公司名义与乙公司签訂了买卖合同。对此,下列哪选项是正确的?(16年・卷三・4题) A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的,因而无效 B.唐某的行为属无权代理,买卖合同效力待定 C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈,买卖合同属可变更、可撤销合同 D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益,应对甲公司承担连带责任
                • D
      • 三、复代理「2011A」
        • 如上图,假设:甲(被代理人),丙(本代理人),乙(相对人)。若丙以自己的名义 选任丁作为甲的代理人(此种情形称为“间接复代理“”),或者丙以甲的名义选任丁作为甲的代理人(此种情形称为“直接复代理”),则丁为复代理人。复代理须注意以下问题: 「2011A」
          • 1.丙须有复任权 「2011A」
            • 否则丁属于无权代理人(丙须为丁的行为承担责任)。
            • (1)若丙为法定代理人,丙始终有复任权。
            • (2)若丙为委托代理人,原则上丙无复任权,但在下列三种情况下,丙享有复任权: 「2011A」
              • ①甲事先同意的;「2011A」
              • ②甲事后追认的;
              • ③在紧急情况下,为了维护被代理人甲的利益需要转委托他人代理的(如由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于“紧急情況”)。
          • 2.丁是甲的代理人,而不是丙的代理人
            • “复代理人是被代理人的代理人,而不是代理人的代理人。”因此: ①丁以甲的名义与乙订立的合同,法律效果由甲承担。 ②丙并不退出代理关系,丙仍为甲的代理人,丁有义务接受甲、丙的双重指示。 ③丁的代理权范围受丙之代理权范围的限制。
          • 3.若丁的复代理行为给甲(或乙)造成损失时的责任承担
            • ①丁的责任。丁承担过错责任,丁无过错则无责任。并且,若为无偿委托,丁无故意或者重大过失,也不承担责任(《合同法》第406条)。
            • ②丙的责任。丙亦承担过错责任,若丙对丁的选任或者指示具有过错,丙对甲承担与其过错相应的责任(《合同法》第400条)。若丁也有过错,丙丁对甲承担按份责任。
            • ③因转委托不明给甲造成损害的责任承担。此时,丙一定具有过错,应承担责任。丁呢?丁无过错的,无责任;丁对转委托不明也有过错,丁与丙承担连带责任。
            • ④全部都是“过错责任”。
        • 典型真题
          • 关于复代理,下列哪些选项是正确的?(08年） A.复代理人是代理人基于复任权而选任的 B.复代理人的代理行为后果直接由本人承担 C.委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意 D.委托代理人转托不明给第三人造成损失的,转托代理人应负连带责任
            • ab
          • 【答案解析
            • ①复代理人是被代理人的代理人,而不是代理人的代理人。B选项正确。
            • ②转委托授权不明的,代理人一定有过错,代理人承担过错责任。复代理人也有过错的,与代理人承担连带责任。复代理人无过错的,没有责任。D选项以偏概全,故D选项错误。
            • ③注意: 代理人的责任始终是过错责任。
      • 四、狭义的无权代理「2009」「2010」 「2013」 「2012D」
        • 《民法典》第171条
          • 《民法典》第171条第一款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”
          • 《民法典》第171条第二款規定:“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
          • 《民法典》第171条第三款规定:“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”
          • 《民法典》第171条第四款规定:“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
        • 1.狭义无权代理的概念与特征 「2009」
          • 概念
            • 狭义的无权代理,指行为人无代理权,并以他人名义实施法律行为,且不构成表见代理的情形。
          • 特征 「2009」
            • ①行为人欠缺代理权(表现形态:不曾享有代理权、超越代理权、代理权已终止)。
            • 2除欠缺代理权外,无权代理人的行为符合代理的其他特征(形成三方结构)。 ⚠️:“冒名行为”(冒用他人名义实施的法律行为)未形成三方结构,不属于无权代理(见例1)。
              • 例1】丙深知乙信任甲的资信,便谎称自己是甲,与不知情的乙达成协议约定甲”向乙借款50万元,年息16%,借期3年。” ①丙的行为属于冒名行为,形成的是双方结构(冒用甲之姓名的丙与乙之间的借贷关系),所以,不属于无权代理。 ②冒名行为的法律效果,详后
            • ③除欠缺代理权外,该法律行为无其他无效事由。若有其他无效事由(如违反法律的效力性强制规定、违反公序良俗)则属于“无效代理”,而非“狭义的无权代理”(见例2)。
              • 例2)丙回老家过春节期间,发现在老家很容易买到枪支,丙于是想起了好友甲。未经甲授权,丙自作主张,以甲的名义和乙订立了两支手枪,一支步枪的买卖合同,价款共计6万元。
              • ①丙在无代理权的情形下,擅自以甲的名义实施了代理行为,但因该法律行为违反了法律的效力性强制规定而具有无效事由,属于无效代理,而非狭义的无权代理。
              • ②甲与乙的买卖合同无效,而非效力待定。
              • ③无效代理≠无权代理。
          • 典型真題
            • 下列哪一情形构成无权代理?(09年・卷三・4题) A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿翻据为己有 B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
              • D
        • 2.狭义无权代理之法律行为的效力 「2013」 「2012D」
          • 追认
            • 1⃣️
              • (a)因无权代理订立的合同,效力未定。
              • (b)因无权代理实施的单方法律行为,无效; 但有例外,根据法理,在三种情形下
                • 第一,代理行为相对人未对代理人所声称的代理权表示异议;
                • 第二,代理行为相对人对无代理权的代理行为表示认可;
                • 第三,无权代理行为系受领意思表示的消极代理)
                • 因无权代理实施的单方法律行为,效力未定。
            • 2⃣️法律行为因无权代理而效力未定的,被代理人享有【“追认权”】。
              • (a)被代理人追认的, 自追认生效时,发生有权代理的效果,法律行为溯及自成立之日起自始有效。 (b)追认系须受领的意思表示,自到达受领人或者自受领人了解时生效,受领人可为无权代理人,亦可为相对人。 (c)追认可采用明示方式,亦可采用默示的方式。 (d)被代理人拒绝追认的或者视为拒绝追认的,效力待定的法律行为转化为确定无效(见例3)。
              • 例3】3月1日,丙未经甲授权,擅自以甲的名义与乙订立一份买卖合同。3月15 日,乙向甲催告后,甲、乙约定:“甲考虑一个月,一个月期满,若甲未作任何表示,甲的沉默视为追认。”一直到4月16日,甲均未向乙作出任何表示。问题:乙能否主张甲、乙间的买卖合同已经生效?
                • 答案:可以。
                • ①虽然《民法总则》第17条第二款规定:“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝。”但这是任意性规范,这一规范不妨碍甲、乙约定:“甲的沉默视为追认”。
                • ②《民法总则》第140条第二款规定:“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”据此,因甲、乙约定甲的沉默视为追认,该约定赋予甲之沉默以意思表示的效力。甲在一个月内的沉默视为追认,甲、乙间的买卖合同因甲的追认而溯及自成立之日(3月1日)自始有效。
                • ③不仅如此!《合同法解释(二)》第12条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。”据此,被代理人之追认,亦可以本条所规定的“推定方式”作出。
            • 3⃣️.法律行为因无权代理而效力未定的,相对人有【“催告权”】。相对人催告的,产生两方面的效果:
              • (a)被代理人应自收到催告通知之日起一个月内予以追认,期满未作表示的, 视为拒绝追认。
              • (b)(不知被代理人是否追认的)相对人一经催告,此前被代理人对无权代理人所作出的追认或者拒绝追认的意思表示均归于无效,被代理人只能向相对人作出追认或者拒绝追认的意思表示。
          • 撤销 「2012D」
            • 法律行为因无权代理而效力未定的,“善意相对人「2012D」”享有【撤销权】。 (a)撤销权应在追认生效之前行使,一旦追认生效,撤销权消灭。 (b)撤销应当以通知的方式作出(换言之,不得以公告的方式撤销)。 (c)一经撤销,效力未定的法律行为转化为确定无效。
          • 拒绝追认
            • 因无权代理实施的法律行为,未被(被代理人)追认的,该法律行为对被代理人不发生法律效力,其法律效果因相对人善意或恶意而有不同
              • 善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益(即不得超过“履行利益”的范围)(见例4)。
                • 例4】丙伪造甲公司公章(惟妙惟肖,足以以假乱真)后,未经授权,擅自以甲公司的名义与不知情的乙公司订立合同约定:“甲公司以1000万元的价格购买乙公司所有的A门面房。”甲公司知情后,明确表示拒绝追认。
                • ①因权利外观(伪造的公章)的形成不能归责于被代理人甲,不构成表见代理,丙的行为属于狭义的无权代理。因被代理人甲拒绝追认,乙无权请求甲履行买卖合同上的义务。
                • ②因乙系“善意相对人”,根据《民法总则》第171条第三款,乙有权选择请求无权代理人丙对自己履行买卖合同中的义务(乙有权请求丙向自己履行支付价款的义务),此种责任,称为“无权代理人的替代履行责任”
                • ③因乙系“善意相对人”,就自己因此遭受的损失,乙也有权选择请求无权代理人丙承担损害赔偿责任,但赔偿的范围不能超过假设该买卖合同因甲追认生效能获得的履行利益”的范围。
              • 恶意相对人(相对人知道或者应当知道代理人无权代理的)因此遭受的损失,由相对人和代理人按照各自的过错承担责任。
          • 冒名行为VS无权代理「2013」
            • 冒用他人之名实施法律行为,称为冒名行为。冒名行为不属于无权代理。冒名行为,我国民法未作规定,按照通说观点,冒名行为之法律效果,因相对人“是否注重”被冒名者之人的特征(身份)而有不同。
            • 1⃣️若相对人不注重“被冒名者”(又称为“姓名担受人”)之人的特征(身份),对法律行为之效果归属于“被冒名者”或“冒名行为者”在所不问,即姓名不具有区别性的意义时,冒名行为有效,在“冒名行为者”与相对人间生效(见例5)。
              • 例5】为创作2018版《老钟讲知产》,春节期间,钟某到农民牛未都家租房创作。为显得 Somebody,钟某谎称自己叫“韩寒”,与牛未都订立为期1个月的房屋租赁合同。
                • ①租赁合同因冒名行为而订立,钟某系“冒名行为者”,韩寒系“被冒名者”。
                • ②因牛某愿意把房租给眼前这个“眼中盈满忧郁,嘴角挂着焦虑,浑身上下新版西游记”的老男人,并不在意他到底姓甚名谁(不注重其身份)。钟某到底以何姓名订立合同是无所谓的。
                • ③钟某与牛未都间的租赁合同有效。
            • 2⃣️若相对人注重“被冒名者”之人的特征(身份),则“类推适用无权代理”规则。即:①若“被冒名者”追认,冒名行为在“被冒名者”与相对人间自始有效;②若“被冒名者”拒绝追认,冒名行为对“被冒名者”不发生效力;善意相对人有权请求“冒名行为者”承担无权代理人的责任(即《民法总则》第171条第三款的规定)(见例6)。
              • 例6」盲人牛未都收藏了一个宝贝,不少商人出高价收购,均被牛未都拒绝。牛未都固执地认为,明珠不能暗投,这样的宝贝只有像韩寒那样有文化的人才配拥有。煤老板钟某得知这一情况后,谎称自己是韩寒,以500万元的价格与牛未都订立了买卖该宝贝的合同。
              • ①买卖合同因冒名行为而订立,钟某系“冒名行为者”,韩寒系“被冒名者”。且牛未都注重被冒名者之人的特征。
              • ②该买卖合同可“类推适用无权代理”之规则。若被冒名者”韩寒追认,则买卖合同在韩寒和牛未都之间自始有效;若“被冒名者”韩寒拒绝追认,买卖合同不能在韩寒和牛未都之间发生效力,但善意相对人牛未都有权选择请求钟某对自己履行买卖合同债务或者请求钟某承担赔偿责任(但以履行利益为限)。
      • 五、表见代理「2007」 「2014A」
        • 1.表见代理的概念
          • 指代理人实施代理行为时虽无代理权,但因权利外观,善意且无过失的相对人有理由相信代理人拥有代理权,为保护善意相对人的合理信赖,善意相对人有权主张该无权代理发生有权代理效果的制度。
        • 2.表见代理的构成要件有四 「2007」 「2014A」
          • 1⃣️无代理权
            • 代理人以被代理人名义与相对人订立合同时,无代理权。
          • 2⃣️有权利外观(存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由) 「2014A」
            • 包括但不限于:①代理人持有被代理人的介绍信或者盖有被代理人公章的空白合同书;代理人持有被代理人的印章;②法人或者非法人组织对其工作人员的职权范围有限制,但相对人不知情;③无代理权的人以被代理人的名义订立合同,被代理人知道而不作否认表示。
            • 「2014A」盖公章和专用章有同等效力
          • 3⃣️相对人善意且无过失
            • 所谓善意,指相对人“不知”代理人无代理权。所谓无过失,指相对人尽到了交易上合理的注意义务。
          • 4⃣️须权利外观的形成可归责于被代理人
            • 需注意:下列情形,权利外观的形成不可归责于被代理人,不成立表见代理: ①行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的; ②被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的。
        • 3.因表见代理订立合同的效力
          • 1⃣️ 相对人有权主张表见代理发生有权代理的效果,即相对人有权主张,无需被代理人追认,代理实施的法律行为直接归属于被代理人承受(对被代理人发生效力)。同时,被代理人因此遭受的损失,有权向无权代理人追偿
          • 2⃣️相对人享有选择权,相对人既可以主张有权代理的效果,亦可在被代理人的追认生效前,行使撤销权,撤销与本人之间的合同。(在表见代理中,相对人一定是善意相对人,根据体系解释, 依照《民法典》第171条第二款）
        • 典型真题
          • 甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户,餐费由公司按月结清。后乙因故辞职,月底餐厅前去結账时,甲公司认为,乙当月的几次用餐都是招待私人朋友,因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・3题) A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款,乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款 D.甲公司应当承担补充责任
            • A
        • 补充
          • 「2013」伪造公司公章=无权代理，不是表见代理
      • 六、间接代理「2008」 「2011CD」 「2011B」
        • 1.显名的间接代理(《民法典》第925条) 显名的间接代理
          • 例子
            • 甲(表哥)委托乙代为购买一块 Vacheron Constantin牌手表。2015年2月1日,乙以自己的名义与(知悉事情原委的)丙订立的买卖合同约定:“价款70万元,丙于2015年7月1日交付手表,乙于2015年10月1日一次性支付全部价款。”
          • 特征
            • ①乙在代理权限范围内,以自己的名义与丙订立合同;
            • ②为甲的计算(买卖合同所生之法律效果最终间接归属于甲承受);
            • ③订立合同时,丙知道乙系甲的代理人。
          • 法律效果
            • ①原则:甲“自动取代”,乙、丙间的买卖合同直接约束甲、丙。甲系买受人,丙系出卖人
            • ②例外:有确切证据证明该合同只约東乙和丙的除外。比如,乙、丙约定:“有事,丙只认乙!”"那么,该合同只能约東乙、丙,乙系买受人,丙系出卖人
        • 2.隐名的间接代理(《民法典》第926条) 「2011B」
          • 举例
            • 甲(表哥)委托乙代为购买一块 Vacheron Constantin I牌手表。2015年2月1日,乙以自己的名义与(不知事情原委的)丙订立的买卖合同约定:“价款70万元,丙于2015年7月1日交付手表,乙于2015年10月1日ー次性支付全部价款。”
          • 特征
            • ①乙在代理权限范围内,以自己的名义与丙订立合同;
            • ②为甲的计算(买卖合同所生之法律效果最终间接归属于甲承受);
            • ③订立合同时,丙不知道乙系甲的代理人
          • 法律效果 「2011B」
            • ①原则。根据“合同的相对性”,该买卖合同只能约束乙、丙「2011B」①仅乙有权请求丙交付手表; 丙仅能请求乙支付价款。2丙向乙交付手表时,乙取得手表所有权,乙再基于委托合同将所有权移转给甲。为确保甲取得手表所有权,甲、乙可约定“预立的占有改定”,即甲、乙约定: 丙向乙交付手表时,甲取得所有权,但甲基于委托合同成立间接占有”。
            • ②例外。在下列两种例外情形下(委托人甲行使介入权或者第三人丙行使选择权,重新选择甲作为合同相对人),突破合同相对性,该买卖合同直接约束甲、丙。
        • (隐名的间接代理中)委托人的介入权与第三人的选择权 「2008」 「2011CD」
          • 介入权「2011CD」
            • 委托人甲的介入权(又称委托人甲的主动取代)。在上表所述例子中,假设丙未于2015年7 月1日向乙交付手表,【即“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务】”,乙应当向甲披露丙。披露后:①甲可行使介入权(主动取代),即甲可行使乙对丙享有的合同权利,而丙可对甲主张其对乙的抗辩。②介入权的阻却(介入权的例外)。若丙与乙订立合同时知道乙是甲的代理人就不会订立该合同的,甲不享有介入权。
          • 选择权「2008」
            • 第三人丙的选择权。在上表所述例子中,假设丙已经交付了手表,但因甲未向乙支付价款, 乙因此未于2015年10月1日向丙支付价款,【即“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务】”,乙应当向丙披露委托人甲,披露后,为保护丙“选择合同相对人的自由”,丙享有选择权,可继续选择乙为合同当事人,亦可重新选择甲为合同当事人。 选择权系形成权,所以,一经选定,不能变更。若丙重新选择甲作为合同当事人:①则乙、丙的买卖合同直接约束甲、丙。②丙对甲主张合同债权时,甲可对丙主张甲对乙的抗辩以及乙对丙的抗辩。
        • 典型真題
          • 甲委托乙购买一套机械设备,但要求以乙的名义签订合同,乙同意,遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因,乙不能接时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向两购买机械设备后,关于丙的权利,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・3 题) A.只能要求甲支付 B.只能要求乙支付 C.可选择要求甲或乙支付 D.可要求甲和乙承担连带责任
            • C
    • 第六章 诉讼时效
      • 一、诉讼时效的客体(适用对象)(★ ★ ★) 「2008A」
        • （一 )诉讼时效仅 适用于请求权(★★)「2008A」
          • ①支配权不适用诉讼时效(有例外:抵押权受其担保之债权的诉讼时效期间限制)。
          • ②抗辩权不适用诉讼时效(抗辩权具有永续性)。
          • ③形成权不适用诉讼时效(形成权一般适用除斥期间)。
          • ④请求权适用诉讼时效(事实上,还得有所限制,在我国,只有债权请求权、继承权回复请求权以及部分返还原物请求权适用诉讼时效)。
          • 诉讼时效与除斥期间的区别
        • (二)不适用诉讼时效的请求权(★★★) 「2009A」
          • 1.《民法典》第196条规定,下列四种请求权不适用诉讼时效
            • ①请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
            • 2不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产(见例1和例2);
              • 例1】甲合法建造的房屋于2018年4月1日封顶。2018年7月1日,乙无权占有该房屋。甲于房屋封顶时成为房屋的所有权人,乙系无权占有人,依据《物权法》第34条, 甲对乙享有返还原物请求权。
                • ①无论甲是否办理了房屋所有权初始登记,甲对乙享有的返还原物请求权,均不适用三年的短期时效期间。
                • ②若甲于2021年7月2日以后首次对乙行使返还原物请求权,乙不享有时效经过的抗辩权。
              • 【例2)甲系A小汽车的所有权人,2018年7月1日,乙无权占有A车。根据《物权法》第34条,甲就A车对乙享有返还原物请求权。
                • ①若甲已经办理A车所有权登记,则甲对乙享有的返还原物请求权不适用诉讼时效。
                • ②若甲未办理A车所有权登记,则甲对乙享有的返还原物请求权适用三年短期时效期间。假设甲于2021年7月2日以后首次对乙行使返还原物请求权,乙可主张时效经过的抗辩权。
            • ③请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;
            • ④依法不适用诉讼时效的其他请求权
            • 例子
          • 2.人格权请求权与身份权请求权不适用诉讼时效
            • 人格权请求权。《民法典》第995条规定:“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。”
            • 身份权请求权。《民法典》第1001条规定:“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。”
          • 3.《诉讼时效规定》第1条规定,下列三种债权请求权不适用诉讼时效
            • ①支付存款本金及利息请求权
            • 2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权(见例3);
              • 例3」甲公司经批准公开发行企业债券,乙在证券公司购买了甲公司20万元的债券,债券于2009年1月到期。直到2014年3月,乙オ想起此事,立即请求甲公司还本付息。
                • ①由于债券是“公开发行”的,乙对甲享有的请求还本付息的债权(与在金融机构存款属于同一性质)不适用诉讼时效,无诉讼时效期间经过的问题。
                • ②所谓不适用,指既不适用3年的普通诉讼时效期间;也不适用20年的最长诉讼时效期间。
                • ③若为“定向发行”的企业债券,就适用3年的诉讼时效期间。法条所谓“向不特定对象发行”,指“公开发行”。
            • ③基于投资关系产生的缴付出资请求权。
            • 例3甲公司经批准公开发行企业债券,乙在证券公司购买了甲公司20万元的債券,债券于2009年1月到期。直到2014年3月,乙オ想起此事,立即请求甲公司还本付息。①由于债券是“公开发行”的,乙对甲享有的请求还本付息的债权(与在金融机构存款属于同一性质)不适用诉讼时效,无诉讼时效期间经过的问题。②所谓不适用,指既不适用3年的普通诉讼时效期间;也不适用20年的最长诉讼时效期间。③若为“定向发行”的企业债券,就适用3年的诉讼时效期间。法条所谓“向不特定对象发行”,指“公开发行”。
          • 4.《公司法解释(三)》第20条规定,下列三种债权请求权不适用诉评时效。
            • ①公司请求瑕疵出资股东缴付出资的债权;
            • ②公司的债权人请求公司的瑕疵出资股东(在未出资本息范围内)对公司债务承担补充责任的债权;
            • ③公司的债权人请求抽逃出资的公司股东(在抽逃出资本息范围内)对公司债务承担补充责任的债权。
            • 例4甲、乙、丙、丁订立各出资100万元设立“A公司”的协议,并约定出资须于2009年3月1日之前到位。至2013年3月,只有丁没有履行100万元的出资义务。
              • ①“A公司”对丁享有的缴付出资请求权不适用诉讼时效。
              • ②假设“A公司”无力清偿对“B公司”负担的刚到期的600万元债务,则“B公司”有权请求丁在100万元出资的本息范围内对“A公司”的600万元债务承担补充责任,对此请求,丁也不得对“B公司”主张诉讼时效期间经过的抗辩。
              • ③当然,若“B公司”对“A公司”的600万元债权已过诉讼时效期间,就此补充责任,丁是可以主张诉讼时效抗辩的。
          • 5.根据学理,不适用诉讼时效的请求权
            • ①占有返还请求权适用1年的除斥期间(不适用诉讼时效):占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权不适用诉讼时效(《民法典》第462条)。
            • 2.知识产权请求权(指知识产权遭受侵害或有遭受侵害之虞时,知识产权人对特定人享有的请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版复制件之权利)不适用诉讼时效。
          • 典型真题
            • 下列哪些请求不适用诉讼时效?(）14年 A.当事人请求撤销合同 B.当事人请求确认合同无效 C.业主大会请求业主缴付公共维修基金 D.按份共有人请求分割共有物
            • 答案
              • ABCD
              • 关于C选项:请求业主缴付公共维修基金的权利属于债权。但根据我国法院审判实践所采标准,该债权不适用诉讼时效。
              • 关于D选项:共有物分割请求权性质上属于形成权,不适用诉讼时效。离婚请求权也是形成权,也不适用诉讼时效。
        • 提示
          • 「2008B」诉讼时效期间是可变期间
      • 二、诉讼时效期间的类型及起算(★★★) 「2008C」 「2010B」
        • （一)诉讼时效期间的类型及起算(★★★) 「2008C」
          • 法条
            • 《民法典》第188条第一款规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的,依照其规定。”
            • 《民法典》第188条第二款规定:“诉讼时效期间日权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的, 人民法院不予保护,有特殊情况的、人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”
          • 最长诉讼时效期间 「2008C」
            • ①原则:20年。【自权利受到损害之日 「2008C」 】起计算。
            • ②例外:10年。自缺陷产品最初交付消费者之日起计算。(但明示的安全使用期超过10 年的,最长诉讼时效期间为该安全使用期)
          • 普通诉讼时效
            • 3年。自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。换言之,自权利人“能”行使权利之日起计算。
          • 特殊短期诉讼时效
            • ①4年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷的诉讼时效期间为4年(《民法典》第594条)。
            • ②5年。人寿保险合同的被保险人或者受益人请求保险人支付保险金的合同债权,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算(《保险法》第26条)。
        • (二)普通短期时效期间与特殊短期时效期起算的一般規则与具体规则(★★★) 「2010B」
          • 1.短期时效期间起算的一般规则
            • 1⃣️【起算点】：短期时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。换言之,从权利人“能够”行使权利之日起计算。
            • ②普通短期时效期间与特殊短期时效期间之起算点相同(法律另有规定的除外)。
            • 《民法典》第201条第一款规定:“按照年、月、日计算期间的,开始的当日不计入,自下一日起计算。”据此,不应从“法律規定之日”起计算,而应从“法律规定之日的次日”起计算。
          • 2.短期时效期间起算的具体规则 「2010B」
            • 1⃣️ 人身损害,伤害明显的,从受伤害且知道义务人之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊且知道义务人之日起算。
            • 2⃣️当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 「2010B」
            • 3⃣️融资租赁合同中,出租人请求承租人支付租金的3年诉讼时效期间,从租赁期届满之日起计算(《融资租赁合同解释》第25条)
            • ⚠️4⃣️无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算(《民法典》第190条)。
            • 5⃣️未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算(《民法典》第191条)。
            • 6⃣️未约定履行期限的债务,依照《民法典》第510、511条可以确定履行期限的,从履行期限届满之日起计算; 不能确定履行期限的,从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算; 但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
            • 7⃣️可撤销的合同被撤销后,请求返还不当得利、承担缔约过失责任的3年诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算(须注意:撤销权属于形成权,适用1年的除斥期间,不适用诉讼时效)。
            • 9⃣️侵权行为具有持续性的,从侵权行为实施终了之日起计算。请求他人不作为的债权请求权,从义务人违反不作为义务之日起计算。
            • 🔟第三者责任保险的保险合同,请求保险人支付保险金的诉讼时效期间自保险事故发生之日起计算。所谓“保险事故发生之日”,指被保险人对第三人的责任性质与责任数额确定之日「2013D」，而不是侵害发生之日。参见(13年・卷三・54题)。
              • 如，同意赔偿之日
          • 典型真題
            • 甲为自己的车向乙公司投保第三者责任险,保险期间内甲车与丙车追尾,甲负全责。 丙在事故后不断索賠未果,直至事故后第3年,甲同意赔款,甲友丁为此提供保证。再过1年,因甲、丁拒绝履行,丙要求乙公司承担保险责任。关于诉讼时效的抗辩,下列哪些表述是错误的?(13年・卷三・54题) A.甲有权以侵权之债诉讼时效已过为由不向丙支付赔款 B.丁有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保证责任 C.乙公司有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保险责任 D.乙公司有权以保险合同之债诉讼时效已过为由不承担保险责任
              • abcd
      • 三、诉讼时效期间经过的法律效果(★★★) 「2008D」 「2009C」【2006】 「2010C」 「2014」
        • 下列两种情形具其一,即为诉讼时效期间经过
          • ①最长诉讼时效期间经过。指自权利被侵害之日起算已满20年以上。
          • ②普通或者短期诉讼时效期间经过。指自能够行使请求权之日起,请求权人在普通诉讼时效期间内(3年)或者特殊诉讼时效期间内(4年或5 年),持续未行使请求权。
        • (一)对债权人的效力(★★★) 「2008D」 「2006」
          • 1.债权虽未消灭,但债权的效力减损,成为一种自然权利。具体而言
            • ①请求权能减损,(债务人提出时效抗辩的)不能获得强制执行
            • ②抵销权能消灭(抵销适格之前时效期间经过的,不能作为主动债权主张抵销)
            • ③代位权能和撤销权能消灭(债权人不再享有代位权和债权人撤销权);
            • ④处分权利依然存在(债权人仍可转让、质押或者抛弃该债权);
          • 2.从权利消灭或者从权利之义务人获得抗辩权。三个条文十分重要
            • ①《民法典》第419条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”
            • 2. 《民法典》第701条規定:“保证人可以主张債务人对債权人的抗辩。债务人放弃抗辩的, 保证人仍有权向债权人主张抗辩。”
          • 3.受领权依然存在 「2008D」
            • 义务人(无论其是否知道诉讼时效期间经过)自愿履行的,不构成不当得利。《民法总则》第192条第二款规定:“诉讼时效期间届满后,义务人已自愿履行的,不得请求返还。” 「2008D」
          • 4.起诉权依然存在 「2006」
            • 债权人起诉的,人民法院应予受理,不得“裁定不予受理”或者“裁定驳回起诉”。受理后: 「2006」
              • ①若债务人提出诉讼时效抗辩,法院如査明无中止、中断、延长事由的,“判决驳回诉讼请求「2006」”。
              • ②若债务人未提出时效抗辩的,法院应判决债权人胜诉。从而,曾经主导中国大陆几十年的“胜诉权消灭说”已经寿终正寝。
        • （二）对债务人的效力(★★★）「2009C」 「2010C」 「2014」 「2009C」 「2012A」
          • 1.债务人获得诉讼时效抗辩权 「2006」 「2009C」 「2009C」 「2010C」
            • 《民法总则》第192条第一款规定:“诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。”“抗辩权发生说”登堂入室。关于债务人的诉讼时效抗辩权,须说明两点:
            • ①行使的时间。原则:义务人只能在一审程序主张诉讼时效抗辩权;例外:基于新的证据,债务人可在二审程序主张诉讼时效抗辩权。 「2010C」「2009C」
            • ②属于“须主张的抗辩”。债务人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。《民法总则》第193条规定:“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。” 「2009C」
          • 2.义务人有权抛弃时效利益「2014」 「2012A」
            • 义务人虽不得预先放弃时效利益,但可在诉讼时效期间经过后,明示或默示抛弃已经取得的时效利益。
            • (1)明示抛弃时效利益 「2012A」
              • 指诉讼时效经过后,义务人明确作出“同意履行义务”的表示。 法律依据是《民法典》第192条第二款与《诉讼时效规定》第19条。“同意履行义务”须作广义理解。包括:义务人与权利人达成还款协议、制订还款计划、签订债权确认书、另行提供担保、债务人请求延期支付、债务人请求分期履行等。
              • ⚠️须注意:债务人仅“承认债务”,而非“同意履行义务”,不构成明示抛弃时效利益。
              • ⚠️明示抛弃时效利益的法律效果 「2012A」
                • 重新起算诉讼时效期间(诉讼时效死灰复燃!)。分两种情况:①约定了履行期限的,自该期限届满之日起重新起算「2012A」 ②没有约定履行期限的, 适用《诉讼时效规定》第4条确定重新起算的诉讼时效期间。
            • (2)默示抛弃时效利益
              • 指诉讼时效期间经过后,义务人自动履行义务,而不提出时效抗辩。
              • 默示抛弃的法律效果是:诉讼时效期间届满后,义务人自愿履行的,不得请求返还。
            • 明示抛年时效利益与诉讼时效中断
              • 相同
                • 二者均引起诉讼时效期间重新起算的法律效果
              • 不同
                • 发生的时点不同
                  • (a)明示抛弃时效利益,发生在诉讼时效期间经过后;
                  • (b)诉讼时效中断,发生在普通或者特殊短期诉讼时效期间内
                • 发生的原因不同
                  • (a)明示抛弃时效利益的原因仅限于“债务人同意履行义务
                  • (b)诉讼时效中断的原因,包括债权人起诉、债权人在诉讼外主张权利、债务人承认债务三种
                • 重新起算的点不同
                  • (a)明示抛弃时效利益后重新起算诉讼时效期间的时点如前所述
                  • (b)诉讼时效中断,自“中断的事由消除之日起”重新起算诉讼时效期间
            • 特別提示:出人意料,債务人主张时效抗辩的比例很低
              • 1.主要出于维护新形成的支配性法律关系,法律规定,诉讼时效期间经过后,债务人可行使诉讼时效抗辩,不履行债务。然而,债务人行使时效抗辩,是有违道德的(欠债还钱,天经地义),将极大地损害债务人的声誉
              • 2.统计表明:诉讼时效期间经过后,债权人请求债务人履行债务时,多数情况下,债务人不会主张时效抗辩,而是放弃时效利益。看两个国家:美国,约90%的债务人不会主张时效抗辩;中国, 约75%的债务人不会主张时效抗辩
              • 3.《民法典》第193条规定:“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”《诉讼时效规定》第3条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。”这两个法条背后蕴涵的法理之一,就是上面介绍的道理
            • 「2014」可以放弃部分债务的实效利益，未放弃的债务仍享有实效利益。
      • 四、诉讼时效制度的性质(★★★) 「2009B」 「2010A」
        • 诉讼时效制度的性质:强制性规范 「2009B」 「2010A」
          • 法条依据 「2009B」 「2010A」
            • ①《民法典》第197条第一款规定:“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。”
            • 2. 《民法典》第197条第二款规定:“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”
            • ③《时效规定》规定:“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。”「2009B」「2010A」
          • 规范内容
            • 1⃣️.当事人排除诉讼时效适用的约定无效。包括:①约定彼此之间的债权债务不适用诉讼时效(法律另有规定的除外);②约定起诉期间(属于变相排除诉讼时效的适用)。如甲、乙约定:“甲有诉求,须在合同订立之日起三个月内起诉,否则甲无起诉的权利。”
            • 2⃣️.当事人不得约定延长或者约定缩短诉讼时效期间。包括:①当事人约定延长诉讼时效期间的约定无效(原因:与诉讼时效制度督促请求权人积极行使权利的功能相悖);②当事人约定缩短诉讼时效期间的约定无效(原因:有违平等保护债权人与债务人的理念)。
            • 3⃣️债务人不得预先处分时效利益。①诉讼时效期间经过后,债务人获得时效利益(时效抗辩权),此时,债务人可明示放弃时效利益或者默示放弃时效利益。②诉讼时效期间经过之前,债务人预先放弃时效利益的行为无效。
        • 典型真题
          • 〔1)关于诉讼时效,下列哪些选项是正确的?(08年・卷三・52题) A.诉讼时效仅适用于请求权 B.一般诉讼时效期间属可变期间 C.诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D.诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利
            • AB
          • 〔Ⅱ)某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复,下列哪些选项是正确的?(10年・卷三・52题) A.当事人不得违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益 B.当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算 C.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的,二审期间不能提出该抗辩 D.诉讼时效届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的,不得再以时效届满为由进行抗辩
            • ABD
      • 五、诉讼时效的中断(★★★) 「2009」 「2010D」 「2011AB」 「2011C」 「2012B」
        • （一)诉时效中断的概念
          • 1.概念
            • 时效中断,指在普通短期时效期间或者特殊短期时效期间内,出现法定的中断事由的,自中断事由出现之日,短期时效期间中断(此前已经开始计算的期间不再计算),自“中断事由消除之日”(即“从中断或者有关程序终结时起”)重新起算原来长度的短期时效期间(或者《民事诉讼法》第239条规定的执行时效期间”)的制度
          • 2.范围
            • ①最长诉讼时效期间不发生中断。
            • ②仅普通短期时效期间和特殊短期时效期间发生中断。在最长诉讼时效期间内,普通或特殊短期时效可以多次中断,没有次数限制。
        • (二)诉讼时效中断的效力(★★) 「2011AB」 「2012B」
          • 1.(从中断、有关程序終结时起)重新计算诉讼时效期间
            • 1.普通或者特殊短期时效期间发生中断后,自中断的事由消除之日起(从中断、有关程序终结时起),重新起算原来长度的诉讼时效期间(须注意:不是“从中断之日起”,而是“从中断的事由消除之日起”重新起算原来长度的诉讼时效期间)
            • 2.若因债权人起诉或申请仲裁而中断后,债权人获得胜诉的生效判决(裁决),重新起算的时效期间,为依照《民事诉讼法》第239条的规定起算为期2年的“执行时效期间”
          • 2.特殊情形下,诉讼时效的中断具有涉他效力。有两个重要规定 「2011AB」
            • 《诉讼时效规定》第9条规定:“权利人对同一债权中的部分債权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
            • 《诉讼时效规定》第15条规定,对连带权利人或者连带义务人中的一人发生诉讼时效中断的,中断的效力及于全部连带权利人或者连带义务人
        • (三)诉讼时效中断的法定事由(★★★) 「2009」「2010D」 「2011C」 「2011D」
          • 《民法典》第195条的规定有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断或者有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算
            • ①权利人向义务人提出履行请求的;
            • ②义务人同意履行义务的;
            • ③权利人提起诉讼或者申请仲裁的
            • ④与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
          • 1.权利人主张权利(权利人向义务人提出履行请求) 「2009」 「2011D」
            • 《诉讼时效规定》第8条规定,具有下列情形之一的,应当认定为“当事人一方提出要求”, 产生诉讼时效中断的效力「2009」
              • 1⃣️当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的 「2009A」
              • ②当事人ー方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的; 「2009B」
              • 3当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收前款本息的; 「2009C」
              • ④ 当事人一方下落不明,对方当事人在【⚠️国家级】或者下落不明的当事人一方住所地的【⚠️省级「2009D」】有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有规定的,适用其规定。
            • 债权转让的,从债权转让通知到达债务人「2011D」之日起,诉讼时效中断(《诉讼时效规定》第17条第一款)。
          • 2.义务人同意履行义务
            • 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,自债务人同意履行义务之日起诉讼时效中断。 债权人与债务人约定有履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起重新计算。
            • 债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断(《诉讼时效规定》第17条第二款)。
          • 3.权利人提起诉讼或者申请仲裁 「2011C」
            • 1.权利人提起本诉、反诉、刑事附带民事诉讼均可导致诉讼时效中断,诉讼时效从提交起诉状或者提起口头起诉之日起中断。(须注意:提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回的,不发生时效中断的效力。理由:视为未起诉或者未申请仲裁。)
            • 2.债权人提起代位权诉讼的,债权人对债务人的债权以及债务人对第三人的债权均发生时效中断的效力(《诉讼时效规定》第16条)。 「2011C」
            • 诉讼时效VS执行时效
              • 广义的诉讼时效=诉讼时效+执行时效。执行时效规定在《民事诉讼法》第239条。多数人极为陌生,须略多泼墨(见例1)。
                • 例1 2016年12月18日,甲寻衅滋事把乙打成重伤。甲,衙内,姓中名谷。我们顺着时间往下走
                  • ①乙请求甲赔偿的诉讼时效期间为1年(按:法不溯及既往,2016年人身损害适用1年的特殊短期时效期间),自2016年12月19日至2017年12月18日止。
                  • ②假设乙于2017年7月1日起诉甲,法院于2018年4月1日作出乙胜诉的生效判决(判决甲自判決生效之日一次性赔偿乙190万元)。乙2017年7月1日的起诉导致1年诉讼时效中断。2018年4月1日判决生效(“中断的事由消除”),开始重新起算时效期间,因系乙胜诉的生效给付判決,所以,根据《民事诉讼法》第239条,自判决生效之日起计算2 年的“执行时效”期间(注意:不论起诉前的诉讼时效期间是1年、3年、4年、5年, 执行时效期间统一为2年),自2018年4月2日至2020年4月1日止。在执行时效期间内,若乙持续2年以上未主张权利(未申请法院执行,亦未请求债务人履行债务),执行时效期间经过,甲对乙获得时效抗辩权。
                  • ③ How time flies!一眨眼过了一年半,一直不见乙有何动静(因乙不愿申请法院强制执行,担心管辖法院罩着甲,白交执行申请费)。 2019年11月1日,乙(被人抬着)到甲家大闹一场(诉讼外主张权利),引起执行时效中断,重新起算2年,自2019年11月2日至2021年1月1日止。
                  • ④ Time really flies! 年半后甲父因贪腐被处极刑。一直没有动静的乙于2021年9月1日申请法院强制执行(执行时效因此中断),执行了1年,仅执行了90万元,剩余的100万元(不考虑利息) 甲暂时无力清偿,法院于2022年9月1日作出中止执行的裁定(“中断的事由消除“”),重新起算2年的执行时效期间,自2022年9月2日至2024年9月1日止。
                  • ⑤ How time slips away!又过了一年半,甲仍未清偿剩余的100万元,在执行时效仅剩5个月的时候,乙死亡且不能确定继承人,存在时效中止事由,执行时效中止,停止计算执行时效期间。待“中止事由消除之日起”继续计算6个月的执行时效期间。
              • 法条依据
                • ①《民事诉讼法》第239条第1款规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”
                • ②《民事诉讼法》第239条第2款规定:“前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
              • 规范内容
                • 债权人于(普通或特殊)短期时效期间内起诉,并获得胜诉生效判决(裁决)后,开始计算2 年的执行时效期间。
                • ①开始计算执行时效期后,若债权人持续2年以上未主张权利,执行时效期间经过,债务人享有时效抗辩权。
                • ②执行时效可因申请强制执行或者于诉讼外主张权利而中断,亦可中止,均无次数限制,但仍受20年最长时效期间限制。
                • ③还须注意:因为《民法典》将普通短期时效期间修改为3年,受此影响,将来修改《民事诉讼法》时,十有八九也会将执行时效重新规定为三年。但在此之前,仍应以《民事诉讼法》第239条之规定为准,执行时效期间为2年。
          • 4.权利人实施与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的行为
            • 1⃣️权利人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡、申请(诉前财产保全、诉前临时禁令等)诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销,与诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力。
            • 2⃣️权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断。
            • 3⃣️权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。
            • 中断之日VS因中断重新起算诉讼时效之日
              • 1⃣️“时效中断之日”与“因中断重新起算时效之日”是不同的概念
              • ②“时效中断之日",指发生中断事由之日,诉讼时效自该日中断:“因中断重新起算时效之日”,指中断的事由消除之日,诉讼时效自该日起重新起算。
              • ③二者可能重合(见例2);也可能间隔很长时间(见例3)。因此,关于时效中断,《民法总则》第195条的行文是:有下列情形之一的,诉讼时效中断,从“中断”“有关程序终结”时起,诉讼时效期间重新计算。
                • 例2）甲欠乙100万元,2018年4月1日到期。因甲一直未履行到期债务,乙于2019年6月1日第一次到乙家中向乙请求还本付息,不想甲竟然拿不出一个子。乙无奈, 只得当晚悻悻地返回家中。
                  • ①甲对乙的债务的诉讼时效期间为三年,自2018年4月2日至2021年4月1日。
                  • 2.2019年6月1日,乙对甲主张权利、诉讼时效于该日中断。
                  • ③由于中断的事由当天就消除了(乙于2019年6月1日即回到家中),应从2019年6月2日重新起算3年的诉讼时效期间。
                  • ④这个例子中,“中断之日”与“中断事由消除之日”重合,无间隔。
                • 例3)甲欠乙100万元,2018年4月1日到期。因甲一直未履行到期债务,乙于2019年6月1日向法院提交起诉状。2022年6月1日,二审法院作出生效判决,判决自判決生效之日起,甲向乙支付100万元及利息。
                  • ①甲对乙的债务的诉讼时效期间为三年,自2018年4月2日至2021年4月1日。
                  • 2⃣️.2019年6月1日,甲对乙债务的诉讼时效中断。
                  • 3.整个诉讼过程,中断的事由持续存在,一直未消除,整个诉讼期间并不重新起算诉讼时效期间。
                  • 4.2022年6月1日判决生效,诉讼终结,中断的事由消除,自2022年6月2日重新起算为期2年的执行时效。
                  • ⑤这个例子中,“中断之日”与“中断事由消除之日”之间,间隔了很长一段时间。
            • 典型真题
              • 关于诉讼时效中断的表述,下列哪一选项是正确的?(11年・卷三・5题) A.甲欠乙10万元到期未还,乙要求甲先清偿8万元。乙的行为,仅导致8万元债务诉讼时效中断B.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元,丙要求甲承担8万元。 丙的行为,导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断 C.乙欠甲8万元,丙欠乙10万元,甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为,不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断 D.乙欠甲10万元,甲将该債权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起,乙的10万元债务诉讼时效中断
                • B
                • D（发出通知之日起，诉讼时效中断）
      • 六、诉讼时效的中止(★ ★ ★)
        • 1.概念
          • 诉讼时效的中止,指在普通或者特殊短期时效期间的【最后六个月内】,因发生了债权人不能主张债权的客观障得(法定中止事由),停止计算诉讼时效期间,待中止时效的原因消除之日起,【一律继续计算六个月的时效期间】 (《民法典》第194条第二款规定:“自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。”即“剩余期间不足六个月的,补足六个月”)。
          • 须注意:最长时效期间不发生中止,仅普通和特殊短期时效期间发生中止,且中止无次数限制。
        • 2.诉讼时效中止的法定事由(《民法典》第194条
          • 在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止
          • 1⃣️不可抗力
          • 2⃣️无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;
          • 3.继承开始后未确定继承人或者遗产管理人
          • ④权利人被义务人或者其他人控制
          • 5⃣️ 特殊关系。夫妻之间或者家庭成员之间的请求权,因夫妻关系或者家庭关系不能行使的,时效中止(如因《婚烟法解释(三)》第11条第二款规定的主张权利之障碍);
          • ⑥其他导致权利人不能行使请求权的障得。
        • 3.诉讼时效中止的法律效果
          • 1.停止计算诉讼时效期间。可能停止很久,也可能只停止短暂的几天。
          • 2.待中止的事由消除之日起,继续计算六个月的诉讼时效期间(剩余时效期间不足六个月的, 律补足六个月)。《民法典》第194条第二款规定:“自中止时效的原因消除之日起满六个月, 诉讼时效期间届满。”
        • ⚠️例1]甲乙婚后购买一套房屋,登记在甲名下。为了偿还所负的赌债,未经乙同意, 甲谎称该房屋为已有,以市价出卖给不知情的丙并办理过户登记。乙很快得知此事,但因孩子年幼,乙未理会此事。5年后,甲、乙离婚,乙立即诉请甲(就甲5年前擅自处分房屋的行为)承担损害赔偿责任。问:乙对甲诉讼请求的时效期间是否已经经过?
          • ①甲擅自处分夫妻共有财产,致丙善意取得房屋所有权,甲侵犯了乙的所有权,乙有权请求甲承担侵权损害赔偿责任,时效期间为3年,自乙知道或者应当知道甲侵犯自己权利之日起计算。
          • ②根据《婚姻法解释(三)》第11条第二款,在甲、乙婚烟关系存续期间,乙不得对甲行使侵权损害赔偿请求权,婚姻关系系乙对甲主张侵权损害賠偿请求权的客观障碍因此,在3年时效期间的最后6个月,时效中止,自甲、乙离婚之日起继续计算。
          • ③综上,因时效中止,乙对甲的侵权损害赔偿请求权时效期间尚未经过。
        • 典型真題
          • 关于诉讼时效,下列哪一选项是正确的?(12年・卷三・5题) A.甲借乙5万元,向乙出具借条,约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算 B.甲对乙享有10万元货款債权,丙是连带保证人,甲对丙主张权利,会导致10万元货款债权诉讼时效中断 C.甲向银行借款100万元,乙提供价值80万元房产作抵押,银行实现对乙的抵押权后,会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断 D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满,放弃先诉抗辩权,承担保证责任后不得向乙追偿
            • C
  • 第二篇 物权总论
    • 第一章 占有
      • 一、占有的概念与特点(★)
        • 1.概念
          • 占有,即人对于物管领控制的事实。
        • 2.特点
          • ①占有虽为权利的外衣,但占有为事实,而非权利。
          • ②占有是一种受法律保护财产利益。有权占有与无权占有均受保护,仅保护程度不同。
          • ③占有的客体为物。物的部分亦可成立占有。对权利的占有属于【准占有】。
          • ④民法承认【观念占有】(间接占有、占有继承、通过占有辅助人的占有),虽对物无事实上的管领控制,但认可占有的成立。
      • 二、占有的要素(★★)
        • 1.占有的要素。指成立占有,必不可少的因素。占有的要素有二:体素与心素。
          • ①体素,即对物的管领与控制;
          • ②心素,即占有的意思。
        • 2.心素的认定
          • 1.仅须为一般占有意思,无须为特定占有意思。
          • 2.占有的意思不是法律行为上的意思,而是一种自然意思,故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要,只要对物有为支配的自然能力,即为已足。 故而
            • 3个月大的婴儿对佩戴的项链不成立占有(婴儿无占有的心素;项链的占有人为监护人);
            • 而3岁的儿童对自己拾得的玩具成立占有(有心素)。
            • 歌星在草坪上熟睡,“粉丝”将“勿忘我”鲜花放入其口袋的,歌星对鮮花不构成占有(无心素);
            • 需待歌星醒后发现鲜花,并决定继续拥有始成立占有(有心素)。
          • 例1.甲悬挂信箱于门口,邮差投递甲的信件或邮件于信箱中,甲不知此事。
            • ①占有意思不必针对个别特定之物,仅须具有一般占有意思即为已足。甲悬挂信箱,意在占有投入的自己之函件,是否知悉某特定函件已经投入,对占有意思,没有影响。
            • ②故自邮差将甲的函件投入甲的信箱之时,甲即取得对函件的占有。
          • 例2)甲悬挂信箱于门口,邮差误投邻居乙的包裹于甲信箱中,甲不知其事。乙在甲的信箱中发现其包裏并取走。
            • ①甲对投入的乙之包裏不具一般占有意思,更不具特定占有意思,故甲对乙之包裏未成立占有。
            • ②乙擅自取回包裹,不构成对甲占有的侵夺。
        • 3.体素的认定
          • ①有相应的法律关系足堪认定时,即直接依照该法律关系认定谁是占有人,占有是何类型。
          • ②无相应的法律关系可堪认定时,应以一般社会观念及外部可认识的人与物结合的空间关系和时间关系认定。 一般社会观念居主导地位,空间关系和时间关系仅为辅助判断因素。
          • (1)依法律关系占有认定
            • 指某人对于某物是否成立占有,优先依据相应的法律关系予以认定。 下列四种情形值得强调
            • ①依辅助占有关系和通过法人机关而成立占有。 例如,对商场陈列的货物,商场雇佣的售货员系占有辅助人而非占有人,商场オ是占有人。再如,法人机关对物的管理控制, 使法人对该物成立占有(见例3)
              • 例3】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的工作用车,交给雇佣的司机乙驾驶。 问:甲在工作中用车时,汽车的占有人是谁?
                • ①乙虽在客观上管领控制该车,但乙系基于雇佣关系这样的从属关系,受雇主的指示管领控制该车,衡诸于该法律关系,乙系汽车的占有辅助人,而非占有人。
                • ②甲在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制,法人机关执行职务时无独立人格,法人机关的行为就是法人的行为。甲不是汽车的占有人,法人(中石油)オ是汽车的占有人。
                • ③换言之,甲在工作中用车,透过甲的管领控制,汽车后座上“坐着的”是中石油
            • ②间接占有。例如,甲将电脑出租(出借、寄存、保留所有权买卖)于乙,乙为直接占有人,甲为间接占有人(见例4和例5)。
              • 例4.乙盗窃甲的手机后,将该手机出租给丙,并完成现实交付,约定租期1年。 三个月后,甲发现其事。问:甲可否依照《物权法》第34条对乙主张返还原物请求权?
                • 答:可以。
                • 原因:①乙将手机出租给丙,租赁期间,乙为手机的间接占有人。②甲为所有权人,乙为现时的无权的间接占有人。甲对乙有返还原物请求权。
              • 例5.为了与女友乙结婚,甲租赁了一套房屋,约定租期5年。婚后不久,甲死亡伤心的乙回老家居住了10个月。丙擅自搬入该房屋居住,乙回来后始知其事。问:乙是否有权依照《物权法》第245条对内主张占有返还请求权?
                • 答:有权。
                • 原因:①根据《合同法》第234条,房屋租赁合同的承租人甲于租赁期间死亡,与甲生前共同居住的人乙法定承受该房屋租赁合同。在这样的法律关系下,回老家居住期间,乙仍为该房屋的直接占有人。 ②丙侵夺乙对房屋的占有,乙可对丙主张占有返还请求权。
            • ③买卖(赠与)合同中的现实交付。例如,出卖人甲将出卖的货物对买受人乙完成现实交付,乙成为占有人,甲的占有丧失。 ⚠️须注意:若虽完成动产之现实交付但因下列原因(如因约定保留所有权、买卖合同无效、买卖合同被解除等)导致所有权不能移形则甲仍为间接占有人(甲的占有并未消灭)(见例6)。
              • 【例6.乙盗窃甲的手机后,将该手机出卖(赠与)给丙,并完成现实交付。三个月后,甲发现其事。问:甲可否依照《物权法》第34条对乙主张返还原物请求权?
                • 答:不可以。
                • 原因:①乙将手机出卖给丙并完成现实交付,乙对手机的占有消灭,乙不再是占有 人。 ②甲为所有权人,但乙并非现时的无权占有人,甲对乙无返还原物请求权。 ③甲仅能对乙主张侵权损害赔偿或不当得利返还。
            • ④抛弃占有
              • 例如,甲(以抛弃所有权的意思)将手机扔到垃圾堆，甲对手机占有丧失。
              • 若乙(以先占的意思)拾得该手机,乙原始取得手机的占有。
          • (2)依空间关系认定占有(即人与物须形成某种场合上的结合关系)。
            • 空间关系(指成立占有,人与物须形成某种场合上的结合关系)。
            • 依此认定占有的取得、维持、消灭,空间关系仅为辅助判断因素,一般社会观念具有核心地位。抄录几个例子
              • ①将农具暂放于田间回家吃饭;将建筑工具放于工地回家休息;自行车不上锁停放于门前院内,都不能认为丧失直接占有
              • ②停放汽车于路旁(忘记锁车门,且忘记拔钥匙),出国数月,直接占有并不丧失。
              • ③遗失钱包于车站,离去十五分钟后发觉其事,因车站人社会观念,应认定丧失直接占有,钱包成为遗失物(钱包毕竟不同于汽车)。
              • ④旅客登上飞机后发现将笔记本电脑遗忘于宾馆房间,旅客对电脑的直接占有丧失，由宾馆取得对该电脑的直接占有(占有交替)。
          • (3)依时间关系认定占有
            • 时间关系(指人和物的结合在时间上具有相当的持续性;如果人与物的结合仅有瞬间或者暂时的结合关系,不得认为对于物有事实上的管领力)。依此认定占有的取得、维持、消灭,时间关系仅为辅助判断因素,一般社会观念具有核心地位。 抄录几个例子
            • ①在饭店使用餐具,在图书馆取阅杂志,均不成立对餐具、杂志的直接占有。
            • 2.从图书馆将书借回家中阅读,将餐具自饭店偷回,分别成立有权的直接占有和无权直接占有
            • ③管领力仅一时不能行使,直接占有不因此丧失。如旅客 check out(办理退房手续) 之际,发现笔记本电脑遗忘于宾馆房间,旅客对电脑的直接占有尚未丧失(这和旅客已离开并登上飞机的情形不同!)。
            • ④家畜走失,可预期归来(如忠诚的狗;聪敏的猫),家畜非遗失物,主人对家畜的直接占有并未丧失。占有的土地被洪水浸没数日,对土地的直接占有并未丧失。
            • 例7】甲在机场候机时睡着了,乙取走甲放置于身边的“ Apple Mac Pro15” Retina 笔记本电脑(价值2万元)并据为己有。
              • ①甲虽酣睡如死猪,依照一般社会观念,甲仍为其电脑的直接占有人。
              • ②乙以和平方式剥夺甲对电脑的直接占有(建立新的占有秩序) 以非法据为己有为目的,数额较大,乙构成盗窃罪
            • 例8】甲匆忙登机,将其“ Apple Mac Pro15" Retina"”笔记本电脑(价值2万元)遗忘在候机厅的长発上,飞机起飞后,乙取走该电脑并据为己有。
              • ①依照一般社会观念,飞机舱门关闭时,甲对电脑的直接占有丧失。
              • ②乙并未侵害甲的直接占有,乙的行为构成侵占罪。
            • 例9.甲匆忙下飞机,将其“ Apple Mac Pro I5” Retina”笔记本电脑(价值2万元) 遗忘在飞机行李架上,邻座的乙确定甲不再返回,将该电脑取走并据为己有。
              • ①甲将电脑彻底遗忘在飞机上,依照一般社会观念,甲对电脑的直接占有已经消灭。
              • ②但这和遗忘在公园的长発上,遗忘在火车行李架上,遗忘在马路边并不相同,飞机是一个相对封闭的空间(宾馆的房间、饭店的包间亦同!),应当认定,甲丧失对电脑直接占有的同时,航空公司取得对电脑的直接占有(这种情形,称为“占有交替”)。
              • ③乙以和平方式剥夺航空公司对电脑的直接占有,以非法据为己有为目的,数额较大,乙构成盗窃罪。
          • 特别提示:通过继承取得占有颇多特别之处!
            • 如前所述,心素与体素系占有的两个要素,缺一不成立占有。
            • 占有继承属于例外。民法上,为了保护继承人的利益,被继承人死亡时,继承人就取得被继承人生前对物的直接占有和间接占有。继承人是否具有占有的意思(心素),是否具有管领控制的事实(体素),在所不问(见例10)。
              • 例10】甲有某宝石,价值不菲,交给乙鉴定,乙携带该宝石前往实验室的途中遭遇车祸死亡。路人丙见状将该宝石据为己有。乙的儿子丁(系乙唯一的亲人)远在美国,对宝石一事毫不知情。
                • ①民法上,乙死亡时,丁就成为宝石的直接占有人。丁虽缺乏占有的心素与体素,不影响丁于乙死亡时即取得直接占有。丙侵夺了丁对宝石的直接占有,丁有权依照《物权法》第245条对丁主张占有返还请求权。
                • ②须注意:与民法不同,刑法不承认占有继承。在刑法上,乙死亡时,乙不是占有人(和民法一样,刑法不承认死者的占有),丁也不是占有人(与民法不同,刑法不承认占有继承),因此丙将宝石据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的直接占有,丙的行为不构成盗窃罪,应定侵占罪[张明楷《刑法学》(第三版)第726页;周光权《刑法各论》(第一版)第116页]。
        • 典型真题
          • 孙某在教室备考复习,把教材放在教室,欲吃完饭后回来继续复习,齐某见孙某离开教室, 便翻看其教材,逐渐对孙某教材痴迷,后将教材带走占为己有。对于孙某对教材的占有,下列说法正确的有:(18年・客观题・单选・回忆版)①A.孙某离开教室即失去对教材的占有B.齐某翻看教材时孙某即失去对教材的占有C.齐某将教材带出教室孙某即失去对教材的占有D.孙某对教材的占有不因齐某受影响,孙某不曾失去对教材的占有
            • C
      • 三、占有的分类(★★★) 「2012A」 「2012ABD」 「2015A」
        • 1.有权占有与无权占有 「2012A」「2012A」
          • 概念
            • ①有权占有,指有本权的占有,凡对物享有占有的物权、债权、监护权、身份权、扣押之公权力等,均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有(本权为物权);借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有(本权为债权)。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有(本权为监护权)。
            • ②无权占有,指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有(构成无因管理的除外)、小偷对赃物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人(不顾出租人的反对)对租赁物的占有均为无权占有。
          • 区分意义
            • ⚠️①返还原物请求权(《民法典》第235条),以相对人系无权占有人为构成要件。对(相对于自己而言的)有权占有人,物权人无返还原物请求权(见例1和例2)。
              • 例1】甲将手机借给乙,乙擅自质押给不知情的丙。
                • ①丙善意取得手机的质权,丙对手机基于质权而占有,系有权占有,丙相对于所有权人甲系有权占有,甲对丙不享有返还原物请求权。
                • ②假设:甲知道后以指示交付的方式将手机出卖给丁。新的所有权人丁对丙亦不享有返还原物请求权,因为,丙基于质权这一绝对权而成立有权占有,丙的有权占有具有“绝对性”,在丙的质权消灭前,丙对天下所有人均成立有权占有。
                • ③基于物权、监护权、身份权、扣押之公权力等绝对权成立的有权占有具有绝对性,这是由绝对权的效力范围决定的
              • 例2】甲将房屋出售给乙,交付了房屋,但未办理过户登记。
                • ①房屋所有权人甲对占有人乙不享有返还原物请求权。因为,甲、乙房屋买卖已成立并生效,乙基于有效之买卖合同产生的债权占有房屋,系有权占有,甲系乙的债务人,乙对甲成立有权占有。
                • ②假设:后甲又将该房屋出卖给不知情的丙,并给丙办理了过户登记。则新的所有权人丙对占有人乙享有返还原物请求权。因为,乙虽系有权占有,但系基于债权成立的有权占有。债权具有相对性,进而,基于债权成立的有权占有亦具有“相对性”,原则上仅对债务人成立有权占有。乙虽相对于原所有权人甲成立有权占有,但相对于新的所有权人丙仅成立无权占有。这是由相对权的效力范围所决定的。
                • ③“基于债权成立的有权占有具有相对性系返还原物请求权的第一考点!
            • 2.《民法典》第459~461条是关于无权占有的规范,不调整有权占有
          • 特别提示:占有连续(又称“占有连锁”)
            • 概念
              • ①所谓“占有连续”,即“有权占有的连续”,指从所有的“前占有人”一直到“现占有人”, 有权占有一直延续,不曾中断。形象点说就是,产生有权占有的各个法律关系连成“一座桥”,把有权占有一直输送到“现占有人”处,“现占有人”相对于占有连续关系中的“所有前手”均成立有权占有。
              • ②如前所述,“基于债权成立的有权占有具有相对性”,仅对债务人成立有权占有。但在“占有连续”中,“基于债权成立的有权占有”却可以“突破债的相对性”,对其债务人之外的第三人亦成立有权占有。
            • 例子
              • 例1:甲将其房屋出租给乙,交付了房屋。乙经过甲的同意,将该房屋转租给丙,并交付房屋。
                • ①丙基于承租权对房屋成立有权占有,系“基于债权成立的有权占有”,但因为“占有连续”,丙不仅对其债务人乙成立有权占有,对其债务人之外的所有权人甲亦成立有权占有。
                • ②在甲、乙以及乙、丙租赁合同之租期内,甲对丙不享有返还原物请求权。
              • 例2:甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记。乙未经甲允许,将房屋出卖(或出租)给丙,并将房屋交付给丙。
                • ①丙对房屋成立“基于债权的有权占有”,但因为“占有连续”, 丙不仅对其债务人乙成立有权占有,对其债务人之外的所有权人甲亦成立有权占有。
                • ②在甲、乙之买卖合同以及乙、丙之买卖(租赁)合同有效存续期间,甲对丙不享有返还原物请求权。
              • 例3:甲村将一块土地通过发包为乙设立土地承包经营权,期间,乙将该土地出租给丙,租期10年。
                • ①丙基于租赁合同所生债权对租赁的土地成立有权占有,但因为“占有连续”,丙不仅对其债务人乙,而且对所有权人甲亦成立有权占有。
                • ②乙的土地承包经营权以及丙的承租权存续期间,就该土地,甲对丙不享有返还原物请求权。
            • 要件
              • (对照上述三个例子)成立占有连续须三个条件:
              • ①中间人(乙)对所有人(甲)基于(设立租赁、买卖、他物权等)法律关系成立有权占有;
              • ②现占有人(丙)自中间人(乙)处基于(设立租赁、买卖、他物权等)法律关系成立有权占有;
              • ③中间人(乙)“有权利”将其直接占有移转给现占有人(丙)。(关键是“有权利”三个字!)
        • 2.善意占有与恶意占有(系对“无权占有”的再分类「2012A」 「2012BD」
          • 概念
            • ①善意占有,即善意的无权占有,指占有人不知道也不应当知道自己没有占有的权利,相反, 无权占有人(根据其掌握的信息)虔诚地相信自己享有占有的权利。例如:小偷甲将偷来的手表出卖给“不知情”的乙,乙的占有为善意占有。
            • ②恶意占有,即恶意的无权占有,指占有人明知无占有的权利,或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。例如:小偷甲将偷来的手表出卖给“知情”的乙,乙对手表的占有即为恶意占有。拾得人对遗失物的占有亦为恶意占有(但若构成无因管理,拾得人的无权占有变更为有权占有,那就谈不上恶意占有了)。
          • 区别意义 「2012BD」
            • ①无权占有人“使用”占有物导致磨损、折旧、损坏的,恶意占有人应当承担赔偿责任;善意自主占有人不承担赔偿责任;善意他主占有人超越假想占有权限的应承担赔偿责任(《民法典》第459条)(见例3~例5)。
              • 例3】甲的手机丢失,被乙拾得。乙谎称己有,以市价出卖给不知情的丙(按:因手机系遗失物,根据《物权法》第107条,丙不能善意取得,手机所有权仍归甲)。甲年后发现,对丙行使返还请求权要回手机。但手机因丙遭受两个损害。第一个损害,因丙正常使用一年而有相当程度磨损、折旧;第二个损害,因丙使用该手机钉钉子,手机玻璃破损。
                • ①问题:就这两个损害,所有权人甲是否有权请求无权占有人丙承担损害赔偿责任?
                • ②答案:无权。
                • ③理由:丙为善意自主占有人(根据其掌握的信息,虔诚地相信自己是手机的所有权人而无丝毫怀疑),这样的无权占有人是没有注意义务的,即使丙肆无忌惮地用柔弱的手机钉钉子,丙也只能意识到这样做会损害手机,而不可能意识到这样做会造成对他人权利的损害。为优待“善意的自主占有人”,根据《物权法》第242条和第244条,就这两个损害,甲对丙无损害赔偿请求权。
              • 例4】甲的手机丢失,被乙拾得。乙谎称己有出租给不知情的丙,租期2年(按乙、丙租赁合同有效,丙相对于乙系有权占有,但基于债权占有的丙相对于甲系无权占有)。甲一年后发现,对丙行使返还请求权要回手机。但手机因丙遭受两个损害。第一个损害,因丙正常使用一年而有相当程度磨损、折旧;第二个损害,因丙使用该手机钉钉子,手机玻璃破损。
                • 问题(一):就第一个损害(因丙正常使用一年,手机有相当程度磨损、折旧),甲是否有权请求丙赔偿? 答案:无权。 理由:丙相对于甲虽系无权占有, 但系“善意的他主占有”(根据其掌握的信息,虔诚地相信自己是手机承租权人而无丝毫怀疑),丙于是有理由相信“其按照租赁合同约定的用途和租赁物的性质使用租赁物造成的磨损、折旧,系租赁物所有权人应当容忍的损害,不构成对租赁物所有权的损害。”该损害,系善意他主占有人“未超越假想占有权限”造成的损害,为优待“善意的他主占有人”,根据《物权法》第242条和第244条,就第一个损害,甲无权请求丙赔偿。
                • ②问题(二):就第二个损害(因丙使用该手机钉钉子,手机玻璃破损),甲是否有权请求丙赔偿?答案:有权。理由:丙系“善意的他主占有人”而非“善意的自主占有人”,丙因此负有特定的注意义务,当丙肆无忌惮地用柔弱的手机钉钉子时,丙应当意识到“自己的行为越界了,若因此砸坏手机,不仅构成义务的违反,也构成对手机所有权的侵害。”该损害,系善意他主占有人“超越假想占有权限”造成的损害,“善意的他主占有人”不再受优待,根据《物权法》第242条和第244条,就第二个损害,甲有权请求丙赔偿。
                • ③占有制度是不是很有意思?并且人人都能学好它!
              • 例5】甲的手机丢失,被乙拾得。乙谎称己有质押给不知情的丙(按:因手机系遗失物,根据《物权法》第107条,丙不能善意取得质权。丙相对于甲系无权占有)。甲年后发现,对丙行使返还请求权要回手机。但手机因丙遭受两个损害。第一个损害,因丙正常使用一年而有相当程度磨损、折旧;第二个损害,因丙使用该手机钉钉子,手机玻璃破损。
                • ①问题:就这两个损害,所有权人甲是否有权请求无权占有人丙承担损害赔偿责任?②答案:均有权。③理由:丙为善意他主占有人(根据其掌握的信息,虔诚地相信自已系手机的质权人而无丝毫怀疑),丙因此负有特定的注意义务,当丙擅自使用该手机时, 丙应当意识到“自己的越界了,自己不享有使用手机的权利,若因使用造成手机磨损、折旧,构成对手机所有权的侵害。”丙肆无忌惮地用柔弱的手机钉钉子,就更不用说了。这两个损害,均系善意的他主占有人“超越假想的占有权限”造成的损害,丙作为善意的他主占有人不能受到优待,根据第242条和第244条,甲有权请求丙赔偿。
            • ②权利人请求返还占有物时,善意占有人有权请求权利人补偿其所支付的保管，维修等费用;恶意占有人无此权利(《民法典》第460条)。「2012B」
            • ③无权占有的标的物毁损、灭失的,无权占有人(无论善意、恶意)均对权利人负担返还补偿金、赔偿金或者保险金之义务(即现存利益)。 对于此外的损失：
              • 善意的自主占有人,“不论是否具有过错”,均不承担损害赔偿责任;
              • 恶意占有人(无论自主、他主占有)“不论是否具有过错”,均应承担损害赔偿责任;「2012D」
              • 善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有物造成的损害,承担赔偿责任,否则不承担赔偿责任(《民法典》第461条)。
          • 善意占有VS善意取得
            • “善意占有”中的善意,指无权占有人“不知道也不应当知道自己的占有欠缺占有的权源”。 例如:甲的手机丢失,被乙拾得,乙作为生日礼物送给不知情的丙。丙对手机为无权占有,但丙以为手机是乙买后送给自己的,丙把自己当成了所有人,不知道自己欠缺占有的权利。故丙为善意占有。
            • “善意取得”中的善意,指在无权处分场合,受让人“不知道让与人的行为系无权处分”。例如:甲将手机借给乙,乙谎称己有,以市价出卖给不知情的丙,并交付。乙擅自出卖甲的手机, 系无权处分,但丙不知情,(非因重大过失)而不知道乙实施的系无权处分,丙系“善意受让人”,若同时善意取得动产所有权的另外四个条件,丙就善意取得该手机的所有权。须注意:丙善意取得后,是手机的所有权人,对手机成立有权占有,就不可能属于善意占有了。
        • 3.直接占有与间接占有 「2015A」
          • 概念
            • ①直接占有,指占有人直接对物进行事实上的管领和控制。 例如：质权人，承租人，保管人，借用人的占有为直接占有。
            • ②间接占有,指虽未直接占有某物,但依据一定的法律关系(占有媒介关系)而对于直接占有人享有返还占有请求权,从而通过直接占有人间接管领和控制该物。例如:出质人、出租人、寄托人为间接占有人。
          • 区分意义
            • ①交付既可以通过移转直接占有完成(现实交付与简易交付),亦可通过移转或者创设间接占有完成(指示交付与占有改定)。交付与占有血脉相连。
            • ②间接占有可以形成占有阶梯,成立多层次间接占有;直接占有则否(见例6)。
              • 例6)甲将其三间房屋出租给乙,乙将这三间房屋转租给丙,丙又将第三间转租给甲。
                • ①对于丙占有使用的两间房屋,丙属于直接占有,乙属于第一层次的间接占有,甲属于第二层次的间接占有。
                • ②对于甲向丙租賃的第三间房屋,甲(作为承租人)属于直接占有,丙属于第一层次的间接占有,乙属于第二层次的间接占有,甲(作为所有人、出租人)属于第三层次的间接占有。
            • ③《民法典》第235条规定的返还原物请求权之相对人,既包括无权的直接占有人,亦包括无权的间接占有人(见例7)。
              • 例7.甲的手机丢失,被乙拾得,乙出借给丙。
                • ①甲可对丙行使返还原物请求权,因为丙为无权的直接占有人。
                • ②甲亦可对乙行使返还原物请求权,因为乙为无权的间接占有人
            • ④《民法典》第462条规定的占有保护请求权,既保护直接占有,也保护间接占有。仅保护方式稍有差异(见例8)。
              • 例8】甲将手机出借给乙期间,手机被丙抢走。
                • ①丙侵夺乙的直接占有,乙有权依照《物权法》第245条对丙行使占有返还请求权,请求丙将手机的占有返还给自己。
                • ②甲的间接占有亦受保护,在乙无动于衷(怠于对内行使权利)时,间接占有人甲有权依照《物权法》第245条对丙行使占有返还请求权,请求丙将手机的占有“返还给乙”,在乙拒绝接收时,甲有权请求丙将手机的占有“返还给自己”。
          • 间接占有构成要件之通说VS司考(法考)答题标准 「2015A」
            • 通说
              • 依通说,间接占有成立的要件有三:①须与直接占有人具有“意定的占有媒介关系”;②对直接占有人享有返还请求权;③直接占有人以“他主占有”的意思占有
            • 司考标准「2015A」
              • (15年・卷三・56题)之A选项为分水岭,自此之后,作为司考(法考)的答题标准,间接占有成立的要件有二:
              • ①须与直接占有人具有【占有媒介关系】。包括两类:(a)意定的占有媒介关系(如出租、借用、保管、质押、买卖); (b)法定的占有媒介关系,(如基于返还原物请求权法律关系、占有回复请求权法律关系、侵权之债、不当得利之債、无因管理之債、监护关系、留置等)(见例9和例10) 「2015A」
                • 例9」因暴风雨,甲养殖的娃娃鱼进入乙养殖鲤鱼的池塘中。
                  • ①对进入乙池塘的甲之娃娃鱼,甲为间接占有人,乙为直接占有人。
                  • ②占有媒介关系为甲、乙间的返还原物请求权法律关系或者不当得利返还法律关系,属于法定占有媒介关系。
                • 例10甲将其手表交给乙维修,因甲不支付到期修理费,乙将该手表留置。
                  • ①留置前,对该手表的占有,甲为间接占有人,乙为直接占有人。占有媒介关系为意定占有媒介关系(加工承揽合同)。
                  • ②留置后,对该手表的占有,甲为间接占有人,乙为直接占有人。占有媒介关系为法定占有媒介关系(法定的留置关系)。
                  • ③这里,意定占有媒介关系演变为法定占有媒介关系。
              • ②对直接占有人享有返还请求权(见例11和例12)。
                • 例11』甲将其手机出售给乙,并完成现实交付,但乙一直未支付手机价款
                  • ①甲向乙完成手机的现实交付,乙取得手机的占有后,甲、乙间虽然存在买卖合同这一“意定占有媒介关系”,但是,就该手机,甲对乙“不享有任何一种类型的返还请求权”,故甲对该手机不成立间接占有,甲对手机的占有终局地丧失。把买卖合同改成赠与合同,也是样!
                  • ②须注意:若买卖合同无效或者甲行使法定解除权解除买卖合同,甲对乙享有返还请求权,就该手机,甲为间接占有人,乙为直接占有人。此时,甲、乙间的返还原物请求权法律关系或者不当得利返还关系为法定的占有媒介关系。
                • 例12】甲将手机出售给乙,并完成现实交付。甲、乙还约定:“乙分期支付手机的价款,在乙支付全部价款之前,甲保留手机的所有权。”
                  • ①甲向乙完成手机的现实交付, 乙取得手机的占有后,甲、乙间不仅存在买卖合同这一“意定占有媒介关系”,而且,根据《买卖合同解释》第35条的规定,若乙不按照约定支付价款,甲享有取回权,就该手机,甲对乙仍享有返还请求权(尽管程度稍弱)。
                  • ②结论:就该手机,甲系间接占有人，乙系直接占有人。
            • 典型真题
              • 甲拾得乙的手机,以市价卖给不知情的丙并交付。丙把手机交给丁维修。修好后丙拒付部分维修费,丁将手机扣下。关于手机的占有状态,下列哪些选项是正确的?(15年卷三·・56题) A.乙丢失手机后,由直接占有变为间接占有 B.甲为无权占有、自主占有 C.丙为无权占有、善意占有 D.丁为有权占有、他主占有
                • abcd
          • 直接占有人他主占有VS直接占有人自主占有
            • 按通说,成立间接占有要件之一,系直接占有人须以“他主占有”的意思占有;若直接占有人成功地将他主占有变更为“自主占有”,间接占有消灭。
            • 按司考答题标准,直接占有人为他主占有,不再是间接占有成立的要件。无论直接占有人以他主占有”还是以“自主占有”的意思占有,对间接占有的成立不生影响(见例13)。
              • 例13】甲将手机借给乙,不久,乙对甲表示自己对手机享有所有权,不再返还
                • ①刚开始,乙为直接占有,甲为间接占有。
                • ②乙对甲表示将其他主占有变更为自主占有时,按通说,甲的间接占有因此消灭;按司考答题标准,甲仍为间接占有人。
            • 典型真题
              • 甲拾得乙的手机,以市价卖给不知情的丙并交付。两把手机交给丁维修。修好后丙拒付部分维修费,丁将手机扣下。关于手机的占有状态,下列哪些选项是正确的?(15年・卷三・56题) A.乙丢失手机后,由直接占有变为间接占有 B.甲为无权占有、自主占有 C.丙为无权占有、善意占有 D.丁为有权占有、他主占有
                • ABCD
          • 特别提示:(间接占有成立要件之)司考(法考)答题标准相较于通说观点一个优势!
        • 4.自主占有与他主占有
          • 概念
            • ①自主占有,指以据为己有的意思而占有。自主占有不以享有所有权为前提。所有人的占有通常为自主占有,小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。
            • ②他主占有,指不以据为己有的意思而占有。凡基于意定占有媒介关系占有“他人”之物者, 如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有;若他主占有人“変了心”,以外界可得而知的方式将他主占有的意思变更为自主占有的意思,则他主占有变更为自主占有。
          • 区分意义
            • 对法考而言,该区分只有一个意义。根据《民法典》第461条的规定,善意无权占有的标的物毁损灭失的,对于权利人因此遭受的损失,虽同为善意占有人: ①善意的自主占有人无论是否具有过错,均不承担损害赔偿责任。 ②善意的他主占有人,因超越假想的占有权限对占有物造成的损害,应承担赔偿责任,否则不承担赔偿责任。
          • 例14.甲的手机丢失,由乙拾得
            • ①若乙发布招领公告或者通知失主，乙的占有行为为他主占有。
            • ②若乙不发布招領公告或者通知失主,则通常为自主占有。
          • 【例15)甲将手机借给乙使用
            • ①乙的占有为他主占有。
            • ②若乙对甲表示手机为自己所有或者以外界可知的其他方式表明了据为己有的意思,则乙的占有变更为自主占有。
            • ③或者,若甲把手机出卖给乙,自甲、乙买卖合同生效时,乙的占有变更为自主占有。
          • 自主占有VS所有权人的占有
            • 尽管所有权人的占有常为自主占有。但是,自主占有与所有权人的占有并不能画等号,原因有二
            • 第一个原因:所有人以外的人,只要以“据为己有的意思”而占有均为自主占有(如小偷对盗窃得手之赃物的占有)(见例16)。
              • 例16」甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记。
                • ①未办理过户登记, 房屋所有权仍归甲。
                • ②作为买受人,乙“以据为己有的意思”占有房屋,乙是房屋的自主占有人。
                • ③甲呢?答:甲不是占有人,他的占有已因现实交付的完成而丧失。
            • 第二个原因:在特定法律关系下,所有人对自己的所有物亦可成立他主占有(见例17)。
              • 例17」甲将自己的三间房出租给乙,乙将这三间房出租给丙,丙又将其中的一间出租给甲。对甲向丙租赁的这间房屋而言
                • ①甲(作为承租人)属于直接占有、他主占有。 丙属于第一层次的间接占有,他主占有。乙属于第二层次的间接占有,他主占有。甲(作为出租人)属于第三层次的间接占有,自主占有。
                • ②就是说:甲以承租人的身份直接占有时,为他主占有人;甲以出租人的身份通过第三层次的间接占有而占有时,为自主占有人。
                • ③所有人对自己的所有物亦可成立他主占有!
                • ④在这里,我们再次见证了法律关系对于认定占有的决定性作用!
        • 5.自己占有与辅助占有
          • 概念
            • ①自己占有,指占有人自己对物进行管领和控制。辅助占有之外的占有均为自己占有。
            • ②辅助占有。指基于雇佣、学徒等类似的从属关系,受雇主的“指示”而事实上管领控制某物。辅助占有的构成要件有二:第一,基于从属关系管领控制某物;第二,占有辅助人听从主人的指示,就是要“乖”。辅助占有不是占有,以雇主(或主人)为占有人。例如,甲雇佣乙操作某台机器,乙为占有辅助人,甲为占有人。
          • 意义
            • ①占有辅助人不是占有人,其老板、雇主、主人オ是占有人。这个概念本身就是一个考点(见例18)。
              • 例18】甲购买汽车,交雇员乙驾驶。
                • ①乙为占有辅助人,乙不是占有人,甲才是占有人。
                • ②若乙将汽车开回老家隐匿,对甲谎称汽车被盗,则乙不再受甲之指示管领控制汽车(不乖了),乙荣升为汽车的占有人(无权占有)。
            • ②占有辅助人不是占有人,就不可能享有《民法典》第462条规定的占有保护请求权(见例19)。
              • 例19)某分公司有电脑三台,总公司要求收回两台,分公司经理不同意,总公司派人强行取回两台,还把分公司经理打得人仰马翻。
                • ①分公司虽在客观上管领控制着这两台电脑,但分公司系基于与雇佣关系类似的从属关系,受公司的指示管理控制,分公司是两台电脑的占有辅助人,而非占有人。
                • ②既然如此,不成立公司对分公司占有的侵夺,分公司对总公司不享有《物权法》第245条规定的占有返还请求权。
                • ③若为子公司,那就是两台电脑响当当的占有人了。
            • ③由于返还原物请求权的对象为无权占有人,占有辅助人不是占有人,所以,物权人对(无权占有人之)占有辅助人不成立返还原物请求权(见例20)。
              • 例20)甲的汽车被乙盗窃,乙交给雇佣的司机丙驾驶。
                • ①丙是汽车的占有辅助人, 不是占有人,也就不可能是无权占有人。无权占有人是乙。
                • ②甲对丙无返还原物请求权甲只能对乙行使返还原物请求权。
        • 6.单独占有与共同占有
          • 概念
            • (1)单独占有,指一人对物为占有。
            • (2)共同占有,指数人对同一物为占有。共同占有分两种:
              • ①重复共同占有。指各共同占有人在不妨害其他共同占有人的情形下,可以各自单独管领其物。例如:数人合租一套房,可各自单独使用共用的浴室、厨房(对浴室、厨房构成重复共同占有)。二人共用一辆汽车,都有车库和汽车的钥匙(对汽车构成重复共同占有)。
              • ②统一共同占有。指全体共同占有人对占有物有一个管领力,仅得结合全体占有人,为共同的管领。例如:二人共用一辆汽车(汽车每晚必停入车库),一人仅有车库钥匙,另一人仅有汽车钥匙(对汽车构成统一共同占有)(见例21)。
              • 例21)甲有某公寓,自住A室,将B室出租给乙,C室借给丙使用。
                • ①甲、乙、丙 对A、B、C室各自构成单独占有。
                • ②甲、乙、丙对共享的浴室、厕所、厨房构成共同占有(重复共同占有)。
          • 区分意义
            • 共同占有涉及内部关系与外部关系
            • ①内部关系。数人共同占有一物时,仅仅就占有物的使用范围发生争议时,不得互相请求占有保护。
            • ②外部关系。数人共同占有一物时,若有人侵夺共同占有,共同占有人可行使占有返还请求权,请求侵夺人向全部共同占有人返还占有,不得仅请求返还给自己(见例22)。
              • 例22甲、乙、丙合租一套房屋,约定共享浴室。
                • ①甲、乙、丙为浴室的共有占有人。
                • ②若甲在浴室加装新锁,不让乙、丙使用,属于甲侵夺乙、丙的占有,乙、丙可依照《物权法》第245条主张占有保护。
                • ③若甲主张:“其使用浴室应为某日和某日,乙、丙在该日和该日不得使用。”则属使用范围之争,应依照甲、乙、丙内部的租赁关系解决,乙丙尚无权依照《物权法》第245条主张占有保护。
      • 四、占有状态的変更(★★)
        • 1.概论
          • 一定民事事实的发生,会产生占有状态变更的效果:占有由A种状态变更为B种状态。这被称之为“占有状态的变更”。举三个例子:
            • (1)第一个例子。甲将房屋出租给乙,租期一年,租期届满后,乙继续占有使用房屋,甲表示异议,不同意续租(注意“甲不同意续租”几个字!为什么呢?答案在《合同法》第236条)。
              • ①在租赁期间,乙对房屋的占有为有权占有;
              • ②租赁期间届满,乙对房屋的占有变更为无权占有。
            • (2)第二个例子。甲将汽车出卖给乙并交付,约定乙分期支付价款,在乙支付全部价款之前,甲保留所有权。
              • ①在乙支付全部价款之前,乙为有权占有,他主占有。
              • ②在乙按照约定支付全部价款之时,乙的占有变更为自主占有,甲的占有消灭。
              • ③若乙违反约定, 不按期支付价款,则根据《买卖合同解释》第35条,乙的占有变更为无权占有,甲享有取回权。
            • (3)第三个例子。甲将自己的一头牛出卖给乙,同时约定甲借用该牛3个月。
              • ①甲对乙以“占有改定”之方式交付出卖的牛。
              • ②以占有改定方式交付之前,甲对牛系自主占有。
              • ③以占有改定方式交付之后,甲对牛的占有变更为他主占有。
          • 上述例子均容易理解,可以举一反三,全盘把握。稍有困难的是他主占有变更为自主占有,善意占有变更为恶意占有,具有一定的特殊性,须着重强调。下面分两点予以说明。
        • 2.“他主占有”变更为“自主占有”
          • 他主占有人“仅在内心”将他主占有的意思变更为自主占有的意思,还不能产生他主占有变更为自主占有的效果(见例1)。此外尚需其他条件!仅在下列三种情形下,他主占有才能变更为自主占有。
            • 例1】甲将收藏的《丰乳肥臀》借给乙阅读,乙读后惊为天书,欲据为己有,在该书扉页签上自己的大名并加盖自己的藏书印章,但一直没有告诉甲。
              • ①作为借用人,乙对《丰乳肥臀》为他主占有。
              • ②乙在《丰乳肥臀》上签名、盖章,具有将他主占有变更为自主占有的意思,但未向甲(使其占有之人)作出表示,乙的他主占有不能变更为自主占有。乙仍为他主占有人。
              • ③这样的要求与“取得时效”密切相关(《物权法》未规定取得 时效,故毋庸展开讨论)。
          • ①他主占有因新的法律事实变更为自主占有(见例2)。
            • 例2】甲将收藏的《丰乳肥臀》借给乙阅读。借用期间,甲、乙达成协议,甲将此书赠与(出卖、互易)给乙。
              • ①甲、乙的赠与(出卖、互易)合同生效之时,乙的他主占有变更为自主占有。因为赠与(出卖、互易)合同的生效加上简易交付的法律事实提供了他主占有变更为自主占有的法律依据。
              • ②须注意:假设不存在前述甲将该书赠与(出卖、互易)给乙的事实,并假设在借用期间乙死亡,乙唯一的继承人为丙。丙接受继承的事实不能使丙的他主占有变更为自主占有。因为丙继承的为乙之原有占有状态,须有新的法律事实发生(比如甲将该书赠与丙),才能使丙的他主占有变更为自主占有。
          • ②他主占有人向使其占有之人作出将他主占有变更为自主占有的表示(见例3)。 ③使其占有人非所有人,且他主占有人知道这一点的,他主占有人须向使其占有之人和(And) 所有人作出将他主占有变更为自主占有的表示(见例3)。
            • 例3】甲将收藏的《丰乳肥臀》借给乙阅读,乙又借给丙阅读。
              • ①使他人占有人丙取得占有的人是乙,乙不是该书的所有权人。
              • ②若丙“不知道”该书归甲所有,丙对乙(使其占有之人)作出变更为自主占有的表示,该表示到达乙之时,丙的他主占有变更为自主占有。
              • ③若丙“知道”该书归甲所有,则丙必须对乙和甲作出变更为自主占有的表示,才能使丙的他主占有変更为自主占有。缺一不可。
        • 3.“善意占有”变更为“恶意占有”
          • 1.若因某种原因,善意占有人知道或者应当知道自己缺乏占有的权源(换言之,确知无占有本权) 时,则善意占有变更为恶意占有。
          • 2.善意占有人,于本权诉讼败诉时,自诉状送达之日起(意思是:具有溯及力!),视为恶意占有人。规定“溯及力”的原因:因为随诉状的送达,即使此前为善意的占有人,亦不得不重新审视其占有权源问题。(见例4)
            • 例4】甲(未婚,19岁。假设甲系不能辨认行为的精神病人,但乙不知情)将汽车出卖给乙,并交付。此后,甲的父母以甲系精神病人为由,代理甲起诉乙,主张买卖合同无效,请求乙返还汽车。甲的起诉状副本于3月1日送达乙。一审法院于6月1日判決支持甲的诉讼请求,判决乙返还汽车,判决书于6月5日送达乙,因乙未上诉,判決于6月16日生效。
              • ①3月1日之前,乙对汽车系无权占有、善意占有。
              • ②乙败诉,自3月1日起乙的善意占有变更为恶意占有。
              • ③这一规则具有溯及力。虽然判决于6月16日生效,但溯及3月1日(起诉状送达之日),乙的善意占有变更为恶意占有。
              • ④须注意:即使判决生效后,乙仍坚定地相信甲并非精神病人,而系甲父母提供假证据欺骗了法院,从而虔诚地相信自己是有权占有人,也一样溯及起诉状送达乙之时,乙的占有视为恶意占有。“视为”属于法律拟制,不能以反证推翻。
      • 五、占有状态的推定与占有的权利推定(★★) 「2016」
        • 1.占有状态的推定
          • 占有状态的推定,指基于占有的事实,在证明规则上,推定占有人的占有属于某种占有状态。
          • 占有人就占有之状态,毋庸举证,法律推定其占有系某种状态,欲否定该推定结论的人负证明责任,须提出证据,推翻该推定。占有状态的推定(又称事实推定)包括下列三点:
            • ①通过(购买、接受赠与、互易等法律关系)取得动产的占有的,推定为自主占有(占有人不负有证明买卖、赠与有效的证明责任;在买卖、赠与无效时,占有人不负有证明自己对无效不知情的证明责任)。
            • ②占有人的无权占有被推定为善意占有。
            • ③经证据证明,占有人在前后两个时间点均为某物的占有人,则推定在这两个时间点之间占有人继续占有该物。
          • 例1」案情:丙占有某手机,甲声称该手机归其所有,诉请丙返还该手机。
            • ①假设诉讼中,丙主张:“该手机系乙以市价出卖并交付给自己的。”而甲不能证明其他事实(比如不能证明该手机是甲出租给丙,且租期届满)。则基于乙基于买卖合同直接占有该手机的事实,推定乙为自主占有。不仅如此,还可进一步根据“基于占有的权利推定”,推定自主占有人乙为手机的所有权人。
            • ②假设(二):诉讼中,甲举证证明:“手机归甲所有,但甲遗失该手机。”同时,丙举证证明:“该手机系乙以市价出卖并交付给自己的,交付时手机有瑕疵,丙为此支付修理费200元。”此时,根据甲的证明,可以认定手机系遗失物,根据《物权法》第107条,应认定丙不能取得手机所有权,丙对手机系无权占有。尽管如此,在证据规则上,仍推定丙系“善意占有”。若甲不能举证推翻该推定（即不能证明丙系恶意占有),则甲虽有权请求丙返还手机,但根据《物权法》第243条, 甲负有补偿丙200元必要费用的义务。
        • 2.占有的权利推定
          • 占有权利推定,指占有人主张其对占有的动产享有某种以占有为内容的物权的,推定占有人享有该物权。系一种证明规则,旨在通过减轻动产占有人的证明责任,来保护动产占有人。详言之,其规则内容有三
            • ①推定自主占有人随着占有的取得而取得所占有之动产的所有权。
            • 2⃣️.推定(质押、留置等法律关系中)的他主占有人随着占有的取得而取得所占有之动产的他物权(质权、留置权等)。
            • ③须注意:占有的权利推定不适用于“債权”,即不能基于占有人取得动产占有的事实推定占有人随着占有的取得而取得相应的债权。
        • 3.“基于动产占有的所有权推定”规则(上表中的规则①) 「2016」
          • “基于动产占有的所有权推定”规则包含两个层次:
          • 第一层次的推定规则具有适用上的“优先性”,仅在第一层的推定规则不能适用或者被推翻的情况下,才可以适用第二层次的推定规则。
          • 第一个层次,“基于现存占有的推定”;
            • 基于现存占有的推定”(又叫“有利于现占有人的占有推定”),其规则内容是:动产的自主占有人, 推定其随着占有的取得而取得所有权。该规则有“一个基础”:占有人的占有须为“自主占有”。
            • 该规则有“一个例外”:若动产系盗赃、遗失物等占有脱离物,则不能推定自主占有人随着占有的取得而取得所有权(原因在于盗赃、遗失物不适用善意取得)。
          • 第二个层次,“基于先前占有的推定”「2016」
            • 基于先前占有的推定”(又叫“有利于前占有人的占有推定”),其规则内容是:在不能适用基于现存占有的推定规则”作出有利于现占有人推定的前提下,则推定前一个自主占有人取得所有权,并且该所有权一直持续存在。
          • 典型真题
            • 甲、乙就乙手中的一枚宝石戒指的归属发生争议。甲称该戒指是其在2015年10月1 日外出旅游时让乙保管,属甲所有,现要求乙返还。乙称该戒指为自己所有,拒绝返还。甲无法证明对该戒指拥有所有权,但能够证明在2015年10月1日前一直合法占有该戒指,乙则拒绝提供自2015年10月1日后从甲处合法取得戒指的任何证据。对此,下列哪说法是正确的?(16年・卷三・9题) A.应推定乙对戒指享有合法权利,因占有具有权利公示性 B.应当认定甲对戒指字有合法权利,因其证明了自己的先前占有 C.应当由甲、乙证明自己拥有所有权,否则应判决归国家所有 D.应当认定由甲、乙共同共有
              • B
      • 六、无权占有人与权利人间的权利义务关系 (★★★)
        • 特别提示:《民法典》第458条的规范含义
          • 法条
            • 《民法典》第458条规定:“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。”《民法典》
          • 理解
            • 第458条提醒法律的适用者:①“有权占有人”与物的权利人之间的法律关系, 适用调整关于该物本权关系的法律规范。②《民法典》第459条至第461条系关于“无权占有人”与物的权利人之间法律关系的规定,因此,“有权占有人”与物的权利人之间的法律关系,不能适用《民法典》第459条至第461条
          • 例1)甲将其一头牛出租给乙,双方约定:“租期1年,租金2000元,租赁期间该牛发生的一切费用均由乙承担。”租赁期间,该牛生病,乙为此花费医疗费300元。
            • ①租赁期间,乙对该牛系有权占有,为该牛支出的必要费用之最终承担,应按照调整甲、乙间的本权关系(租赁合同)的法律规范处理,而不能依照《物权法》第243条处理。
            • ②既然甲、乙在租赁合同中约定,医疗费由乙承担,租期届满时,乙就不能请求甲补偿300元的医疗费。
          • 例2」甲将其一头牛出租给乙,租期1年。租赁期间,该牛遭雷击死亡(乙对此并无过错)。
            • ①租赁期间,乙对该牛系有权占有,该牛死亡之损失的承担,应当按照调整甲乙间本权关系(租赁合同)的法律规范处理,不能依照《物权法》第244条处理。
            • ②在乙有权占有期间,该牛因不可抗力(雷击)死亡,乙对甲既不构成违约,也不构成侵权, 甲无权请求乙承担赔偿责任。
            • ③此例涉及租赁合同的风险负担问题,《合同法》对此未作规定,前面系根据法理解析的
        • 1.《民法典》第459条之规范内容
          • 无权占有人对占有物【不享有使用的权利】。因无权占有人使用导致占有物损害的,占有人是否承担赔偿责任,分三种情况
          • ①恶意占有人应当承担赔偿责任。
          • 2.善意自主占有人不承担赔偿责任
          • ③善意的他主占有人超越假想的占有权限使用占有物导致占有物损害的,应当承担赔偿责任:否则不承担赔偿责任。
        • 2.《民法典》第460条之规范内容
          • 该条规定了无权占有人与权利人之间的返还与费用补偿关系。其规范内容是:
          • 1⃣️ 无权占有人(无论善意占有人还是恶意占有人)对权利人负有返还【原物】与【孳息】(天然孳息和法定孳息)的义务。
          • 2⃣️无权占有期间,无权占有人为维持占有物的存在或其效用所支出的(修理费、保管费、饲养费，医疗费等)【必要费用】,善意占有人有权请求权利人返还(补偿);恶意占有人无权请求权利人返还(补偿)。
          • 特别提示:《民法典》第460条的规范理由
            • ① 无权占有不仅系对所有权的侵害,无权占有本身亦系一种不当得利,故权利人(主要是所有权人)有权请求无权占有人返还原物。请求权基础既可以是《物权法》第34条规定的“返还原物请求权”,也可以是“不当得利返还请求权”。
            • ② 无权占有人(无论善意占有人还是恶意占有人)对占有物不享有收益的权能,故权利人有权请求无权占有人返还天然孳息与法定孳息。请求权基础既可以是物权法)第34条規定的”返还原物请求权”,也可以是“不当得利返还请求权”。
            • 无权占有期间,无权占有人为维持占有物的存在或其效用所支出的(修理费、保管费、饲养费、医疗费等)必要费用,欠缺法律上的原因,成立不当得利,但为了惩罚恶意占有人,故排除恶意占有人的返还请求权,恶意占有人无权请求权利人补偿必要费用:仅善意占有人有权请求权利人补偿必要费用。 该不当得利规则系关于不当得利返还的“特别规则”,应当“优先于”不当得利返还的一般规则适用(不当得利返还的一般规则,本书于第三编“债法总则”之“不当得利”一章有详细介绍)。
            • 例3】甲将“赤兔马”出租给乙,该马走失,被丙拾得,丙出售给不知情的丁。“赤兔马”在丁处生产小马驹“橘兔”,丁请兽医花费300元,丁将“赤兔马”出租给戌获租金2000元。
              • ①因“赤兔马”属于遗失物,丁虽为善意,亦不能善意取得该马所有权,丁对“赤兔马”的占有属于无权占有,但为善意占有。
              • ②甲、乙均为权利人,均有权请求丁返还原物“赤兔马”
              • ③权利人甲、乙均有权请求丁返还天然孳息“橘免”(乙请求丁返还后能否最终保有该天然仔细,系另一问题)
              • ④权利人甲、乙均有权请求丁返还法定孳息2000元(乙请求丁返还后能否最终保有该法定孳息,系另ー问题)。
              • ⑤善意的丁有权请求权利人偿付必要费用300元(医疗费用)。
            • 例4)甲将“赤免马”借给乙,该马走失,被丙拾得,丙出售给知情的丁。“赤兔马”在丁处生产小马驹“橋免”,丁请兽医花费300元,丁将“赤兔马”出租给戊获租金 2000元。
              • ①因“赤兔马”为遗失物,且丁为恶意,故丁不能取得该马的所有权,丁对“赤兔马”的占有属于无权占有,且为恶意占有。
              • ②甲、乙均为权利人,有权请求丁返还原物“赤兔马”
              • ③权利人甲、乙均有权请求丁返还天然孳息“橘兔”(乙请求丁返还后能否最终保有该天然薴息,系另一问题)。
              • ④权利人甲、乙有权请求丁返还法定孳息2000 元(乙请求丁返还后能否最终保有该法定孳息,系另一问题)。
              • ⑤恶意的丁无权请求权利人补偿必要费用300元(医疗费用)。
          • 必要费用VS有益费用VS奢侈费用
            • 概念
              • ①必要费用,指维持占有物的存在或其效用必须支出的费用。分为通常必要费用(如饲养费保管费)和特别必要费用(如维修费、治疗费)。
              • ②有益费用,指因利用或改良占有物而支出,且增加占有物价值的费用。如给马钉掌、装修房屋所支出的费用。
              • ③奢侈费用,并非管理或保存占有物必须支出,亦不能增加占有物价值而支出的费用。如给占有的狗拉双眼皮花的钱。
            • 返还规则
              • 《民法典》第460条仅对必要费用的返还(补偿)作了规定。根据通说,无权占有人对占有物支出的有益费用和奢侈费用,其返还(补偿)规则如下
              • 恶意占有人支出的有益费用和奢侈费用,无权请求权利人补偿(返还),即仍适用 《民法典》第460条 规定的不当得利特别返还规则。【理由:对《物权法》第243条进行当然解释,举轻明重。 恶意占有人尚且不能请求权利人补偿(返还)必要费用,更何况有益费用和奢侈费用!】
              • 善意占有人支出的有益费用和奢侈费用,按照不当得利返还一规则处理,因此,若有益费用和奢侈费用构成“强迫得利”,则排除善意占有人的不当得利返还请求权(见例5)。
              • 例5】甲将“赤兔马”出租给乙,该马走失,被丙拾得,丙出售给不知情的丁。丁见该马高大伟岸,英姿勃发,花费5000元给该马钉掌,又花费20000元给该马作了一个全身焗油。
                • ①丁为该马的善意自主占有人。
                • 2.5000元钉掌费属于有益费用,符合不当得利构成要件的,丁有权请求甲补偿。若甲饲养“赤兔马”的目的在于吃肉,而非奔跑,则甲的得利属于强迫得利,排除丁的不当得利返还请求权。
                • ③20000元焗油费属于奢侈费用, 一般情况下均构成强迫得利,排除丁的不当得利返还请求权。除非奇了怪(如甲有愧于该马,发誓找到后一定花20000元给它来个焗油),焗油费用的支出甚合甲意,甲的得利就不属于强迫得利,丁才有权请求甲返还不当得利。
                • ④丁的行为一定不会构成无因管理。为什么？答案：丁以为自己是马的所有权人,所以,丁欠缺为甲管理的意思。
        • 3.《民法典》第461条之规范内容
          • 该条规定了无权占有物毁损、灭失后的返还责任与赔偿责任。无权占有期间,无权占有的标的物毁损、灭失的,相应的返还与賠偿规则是:
          • 1⃣️无权占有人(无论善意占有人还是恶意占有人)对权利人负有返还现存不当得利(如残存物、保险金、赔偿金或者补偿金)的义务。
          • 2⃣️无现存不当得利,或者返还现存不当得利后权利人仍有损失的,对损失的赔偿规则是
            • 1.恶意占有人,无论对占有物的毁损、灭失是否具有过错,均应承担损害赔偿责任;即使占有因不可抗力、意外事件毁损、灭失,亦同(因此,恶意无权占有人承担的是绝对严格责任)。
            • ②善意的自主占有人,无论对占有物的毁损灭失是否具有过错,均不承担赔偿责任。
            • 3.善意的他主占有人,因超越假想的占有权限之行为造成占有物毁损、灭失的,应承担赔偿责任;因未超越假想的占有权限之行为造成占有物毁损、灭失的,不承担赔偿资任。
          • 例6.甲有一匹叫“花脸”的汗血宝马,被乙盗走。该马在乙占有期间因雷击死亡。
            • ①乙对马的占有为无权占有、恶意占有、自主占有。
            • ②马因不可抗力死亡,乙对马的灭失虽无过错,仍须对甲承担赔偿责任。
            • ③在中国大陆,恶意占有人对占有物毁损、灭失的赔偿责任系绝对无过错责任。这是一个具有中国特色的规定,与其他国家或地区(如德国、台湾地区)的规定不同。
            • ④这一规定系关于损害赔偿的特别规则,应当优先于作为损害赔偿一般规则的“过错责任”得到适用。
          • 例7.甲有一匹叫“花脸”的汗血宝马,被乙盗走。后乙谎称己有,以市价出卖给不知情的丙,并交付(按:因马系“盗赃”,根据《物权法》第107条,善意的丙不能善意取得该马的所有权)。后为满足女友想吃“烤马肉串”的强烈愿望,丙宰杀该马。
            • ①丙对该马的占有为无权占有、善意占有、自主占有。
            • ②丙虽故意造成马的灭失,但甲无权请求丙承担损害赔偿责任。甲只能对乙主张侵权损害赔偿或不当得利返还。
            • ③基本上每一个国家的规定都是一样的:善意的自主占有人,无论对占有物的毁损、灭失是否具有过错, 均不承担赔偿责任;善意的自主占有人仅负现存不当得利的返还义务。
          • 例8】甲有一匹叫“花脸”的汗血宝马,被乙盗走。后为担保丁对丙负担的200万元债务,乙谎称己有,将该马质押给不知情的丙,并交付(按:因马系“盗赃”,根据《物权法》第107条,善意的丙不能善意取得对该马的质权)。丙对该马的占有为无权占有、善意占有、他主占有。
            • ①假设(一):后因丁对丙不履行到期的200万元债务,丙拍卖该马得款100万元。甲仅有权请求丙返还不当得利100万元,对因此给甲造成其他损失,甲无权请求丙赔偿。因为,该马系因为善意的他主占有人丙“未超越假想的占有权限之行为”而毁损、灭失。
            • ②假设(二):质押期间,为满足女友想吃“烤马肉串”的强烈愿望,丙宰杀该马。对因此给甲造成所有损失,甲均有权请求丙赔偿。 因为，该马系 善意的他主占有人丙“【超越假想的占有权限之行为】”而毁损、灭失。
          • 典型真题
            • 丙找甲借自行车,甲的自行车与乙的很相像,均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车, 遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车,丙未理睬。某日,丙骑车购物,将车放在商店楼下,因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的?(12年・卷三・58题) A.丙错认乙车为甲车而占有,属于无权占有人 B.甲告知丙骑错车前,丙修车的必要费用,乙应当偿还 C.无论丙是否知道骑错车,乙均有权对其行使占有返还请求权 D.对于乙车的毁损,丙应当承担赔偿责任
              • ABCD
              • c？？？
      • 七、占有保护请求权(★★★) 「2012D」 「2012C」 「2014B」 「2014C」「2014」 「2007」
        • 1.占有保护概述 「2014」
          • 《民法典》第462条规定了对侵害占有的公力救济。所体现的法律精神是,占有虽为一种事实,不是权利,但系一种物的归属秩序,为了维护社会平和、促进物尽其用,占有(无论有权占有或无权占有; 也无论直接占有或间接占有),均受保护,仅保护程度不同而已。对遭受侵害的占有,民法提供两类保护:物权法的保护方法与债权法的保护方法。当然刑法还提供刑法的保护方法,自不待言。
          • 物权法保护方法VS债权法保护方法 「2014」
            • 物权法保护方法
              • 范围 「2014物权有恢复原状」
                • 占有遭受(侵夺、妨害、有妨害之虞)之损害的,占有人可通过行使占有保护请求权范围使占有恢复到不受侵害的圆满状态,此乃物权法的保护方法。占有保护请求权包括
                  • ①占有返还请求权;
                  • ②占有妨害排除请求权;
                  • ③占有妨害防止(消除危险)请求权。
              • 特征
                • 占有保护请求权有三个特征:①其成立,不以加害人之过错为要件;②仅要求占有遭受侵害,不要求占有人受有损失;③不适用诉讼时效。
            • 债权法保护方法
              • 范围 「2014」
                • 占有遭受侵害,且给占有人造成损失的,为弥补该损失,在符合构成要件时:①有权占有人可主张违约损害赔偿、侵权损害赔偿或者不当得利返还; ②无权占有人可主张侵权损害赔偿(范围仅限于直接损失,不包括间接损失),此乃债权法的保护方法 「2014」
              • 特征
                • 为遭受侵害的占有提供的债权法保护方法有三个特征:①除非法律另有规定,以加害人之过错为要件;②损害赔偿请求权的成立,须占有人遭受损失,无损失,则无赔偿;③均系债权请求权,均适用诉讼时效。
        • 2.占有返还请求权 「2012D」 「2012C」 「2014B」 「2014C」 「2007」
          • 又称占有回复请求权,指占有被侵夺的,占有人有权请求侵夺人及其继受人回复其占有,返还占有物。其构成要件有四 「2012D」「2012C」 「2014B」 「2014C」
            • (1)占有被侵夺「2014B」
              • 侵夺，指违背占有人的意思,以法律禁止的私力剥夺占有人的占有,将占有人的占有物移转到自己管理控制之下。“无侵夺,则不成立占有返还请求权”。(法条的措辞是“侵占”,但该处的“侵占”必须理解为“侵夺”)(见例1~例3)。
              • 例1】甲的手机丢失,被乙拾得并据为己有。
                • ①甲有权依照《物权法》第34条对乙主张返还原物请求权;甲也有权依照《物权法》第243条对乙主张不当得利返还请求权。
                • ②但甲无权依照《物权法》第245条对乙主张占有返还请求权。因为乙虽“侵占”了甲的手机,但乙不曾“侵夺”甲对手机的占有。甲对乙不享有《物权法》第245条的占有返还请求权。
                • ③侵占≠侵夺。
              • 例2】甲把手机借给乙使用,借期3个月。借期届满,乙拒不返还,继续疯狂使用。
                • ①甲有权依照《合同法》第107条请求乙承担返还手机的违约责任;甲也有权依照《物权法》第34条对乙主张返还原物请求权;甲还有权依照《物权法》第243条对乙主张不当得利返还请求权。
                • ②但甲对乙不享有《物权法》第245条规定的占有返还请求权,因为, 乙取得对手机占有的途径,是根据借用合同,基于交付的合意而受让占有,乙不曾“侵夺”甲对手机的占有
              • 例3)甲因遭乙胁迫将手机出卖给乙并交付,2个月后,甲起诉撤销买卖。
                • ①撤销后,甲可对乙行使返还原物请求权或不当得利返还请求权。
                • ②但甲无权依照《物权法》第245条对乙主张占有返还请求权。因为乙不曾“侵夺”甲对手机的占有。
                • ③因胁迫、欺诈而移转占有的,均不构成侵夺。
            • (2)请求权人须为占有被侵夺的占有人
              • 无论其为有权占有人还是无权占有人;亦无论其为直接占有人还是间接占有人。占有被侵夺的,且符合构成要件的,他们均享有占有返还请求权(见例4-例5)。
              • 例4】甲的手机被乙盗窃。丙又从乙处盗走该手机。
                • ①乙对手机为无权占有。但无权占有亦受保护。
                • ②丙侵夺了乙的占有,乙有权依照《物权法》第245条对丙主张占有返还请求权,请求丙对自己返还手机的占有。
                • ③小偷的占有与所有权人的占有均受保护,进而,有权占有与无权占有均受保护,仅保护之程度,是否具有终局性不同而已。
              • 例5】甲将手机出租给乙,租赁期间,丙从乙处盗走该手机。
                • ①乙系直接占有人丙侵夺乙的占有,乙有权依照《物权法》第245条对丙主张占有返还请求权。
                • ②甲系间接占有人,丙同时侵夺了甲的占有,甲也有权依照《物权法》第245条对丙主张占有返还请求权,请求丙把手机返还给乙,乙拒绝接受的,甲可请求丙把手机返还给自己。
                • ③直接占有和间接占有均受保护。
            • （3)须自侵夺之日起1年内行使
              • 1⃣️1年期间期满未行使的,占有返还请求权消灭。
              • 2⃣️根据通说,该一年的期间,属于除斥期间。
            • (4)被请求人为侵夺人以及侵夺人的占有继受人 「2012D」 「2014C」
              • 1⃣️对“侵夺人”。须主张占有返还请求权之时,侵夺人仍为占有人(直接占有与间接占有均可) 「2014C」 否则,若侵夺人的占有已经(因为占有物灭失、出卖占有物并完成现实交付等原因)消灭,则对侵夺人不再享有占有返还请求权(义务以可能为前提!)(见例6~例7)。
                • 【例6」甲租货的电脑被乙盗窃。此后、乙将该电脑出租给丙。
                  • ①乙侵夺甲对电脑的占有。乙将电脑出租给丙,乙仍为电脑的间接占有人。
                  • ②结论:甲有权对乙主张占有回复请求权。
                • 【例7]甲租赁的电脑被乙盗窃。此后,乙将该电脑出卖给路人丙,并现实交付。
                  • ①乙虽侵夺了甲对电脑的占有,但乙将该电脑出卖给丙并完成现实交付,乙对电脑的占有已经消灭。
                  • ②结论:甲对乙不享有占有返还请求权(当然,甲对乙享有损害赔偿请求权和不当得利返还请求权)。
              • 2⃣️对“侵夺人的占有继受人”,包括概括继受人与特定继受人,但构成要件略有不同。具体而言: (a)对侵夺人的概括继受人(基于继承、企业合并从侵夺人处继受占有),无论其为善意还是恶意,均可对其主张占有返还请求权。 (b)对于侵夺人的特定继受人(基于继承、企业合并之外的其他原因,如基于买卖、赠与、出租等原因从侵夺人处继受占有),【若其为善意(受让时不知侵夺人的占有有瑕疵),不得对其行使占有返还请求权;若其为恶意(受让时知道侵夺人的占有有瑕疵),可对其行使占有返还请求权(见例8-例9) 「2012D」 】。
                • 例8.甲租赁的电脑被乙盗窃。不久,乙死亡,其唯一继承人丙继承了乙的全部遗产。
                  • ①乙经由侵夺取得对电脑的占有。通过侵夺取得占有,系“暴力占有”,该无权占有因此具有瑕疵。
                  • ②丙通过继承取得对该电脑的占有,丙系侵夺人乙的占有概括继受人(指通过继承、企业合并等原因自侵夺人处取得占有的人)。
                  • ③占有概括继受人,无论善意还是恶意(及无论丙继承时是否知道乙通过侵夺取得对电脑占有的事实),均须承受其前手于占有上的瑕癍。
                  • ④因此,无论丙系善意还是恶意占有概括继受人,甲对丙均享有占有返还请求权。
                • 【例9.甲租赁的电脑被乙盗窃。此后,乙将该电脑出卖(赠与、出租、质押)给丙。
                  • ①乙经由侵夺取得对电脑的占有。通过侵夺取得占有,系“暴力占有”,该无权占有因此具有瑕疵。
                  • ②丙通过买卖(赠与、租货、质押等)取得电脑的占有,丙系侵夺人乙的占有特定继受人。
                  • ③恶意的占有特定继受人,须承受其前手于占有上的瑕疵;善意的占有特定继受人,无须承受其前手于占有上的瑕疵。
                  • 4⃣️因此,若丙系恶意的占有特定继受人,甲对丙享有占有返还请求权;若丙系善意的占有特定继受人,甲对丙不享有占有返还请求权。
                  • ⑤《物权法》第34条规定的返还原物请求权就不存在这个问题(只要被请求人系现时的无权占有人,无论其为善意占有人还是恶意占有人,均不影响返还原物请求权的成立)。透过这一点,可以发现,对占有的保护程度弱于对物权的保护程度。
              • 典型真题
                • 甲、乙是邻居。乙出国2年,甲将乙的停车位占为己用。期间,甲将该停车位出租给丙,租期1年。期满后丙表示不再续粗,但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的?(12年・卷三・8题) A.甲将乙的停车位占为己用,甲属于恶意、无权占有人 B.丙的租期届满前,甲不能对丙主张占有返还清求权 C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时,可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权D.无论丙是善意或恶意的占有人,乙都可以对其行使占有返还请求权
                  • D
          • 特别提示:占有返还请求权的功能
            • 《物权法》第245条规定的占有返还请求权,使占有脱离本权获得独立保护，其法律意旨于,使占有返还请求权具有如下三项功能
            • ①通过保护占有,保护占有背后(以占有为内容)的物权(见例10)。
              • 例10)甲欠乙钱到期不还,乙帯人闯入甲家,强行将甲祖传的花瓶取走抵债。
                • ①所有权人甲可依照《物权法》第34条对乙行使返还原物请求权。可是,若甲不能举证证明自己是花瓶的所有权人,甲要承担败诉的结果。
                • ②若甲能证明乙侵夺占有(比如甲门前的摄像头拍下录像),甲可依照《物权法》第245条对乙行使占有返还请求权,要回花瓶, 从而迂回地保护了所有权。
                • ③占有的背后往往矗立着物权,占有返还请求权是保护占有背后之物权的快捷方式(快捷键),物权人也十分愿意用到它。这是占有返还请求权的第一个功能。
            • 2.通过保护占有,保护占有背后的债权(因债权人不能享有物权请求权)(见例11)
              • 例11)甲将手机借给乙,丙从乙处抢走该手机。
                • ①乙不是手机的物权人,乙无权依照《物权法》第34条对丙行使返还原物请求权。
                • ②但乙是占有人,丙侵夺乙的占有,乙有权依照《物权法》第245条对丙行使占有返还请求权,要回手机。
                • ③通过保护占有,可以保护那些不是物权人的有权占有人,这是占有回复请求权的第二个功能
            • 3.维护社会平和及物的归属秩序,禁止任何人以法律禁止的私人力量擅自剥夺他人的占有(包括无权占有)(见例12)。
              • 例12】甲贪污某花瓶,被乙抢劫,黑老大丙听说后十分生气,认为乙没有王法,派人从乙处抢走该花瓶。
                • ①乙对花瓶的占有虽属无权占有,亦受保护。即使是无权占有,物权法也禁止他人以法律禁止的私力侵夺。无权占有也受保护!小偷的占有也受保护!故乙可对丙主张占有返还请求权。
                • ②无权占有也能获得一定程度的保护(但不能获得终局保护!),如此可保护社会平和,保护物之归属秩序,防止发生霍布斯所担忧的“一切人对一切人的战争”。这是占有回复请求权的第三个功能。
        • 3.占有妨害排除请求权
          • 构成要件有四: ①占有被妨害。指以侵夺以外的方式妨碍占有人的占有。如在他人占有房屋的门前堆放垃圾、在他人占有的车库前停放汽车、产生高分贝的噪音等。 ②请求人为占有被妨碍者(无论有权占有或无权占有),被请求人为对妨害的除去具有支配力的人。 ③妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度。 ④提出请求之时,妨害仍在持续中。
          • 【例13)甲将房屋出租给乙,租期届满,乙拒不返还房屋,甲一筹莫展。邻居丙气不过,每天将垃圾和脏水倾倒于乙占有的房屋门前。
            • ①乙虽为无权占有,其占有被不法妨害时,仍有权对丙主张排除妨害请求权。
            • ②立法目的在于维护物之归属秩序、促进物尽其用。
            • ③甲、乙间的利益调整另有法律途径
        • 4.占有妨害防止请求权
          • 构成要件有四: ①对占有的不法妨害虽未实际发生,但具有妨害的现实危险。 ②请求人为占有人(无论有权占有还是无权占有)。 ③相对人须为对危险的除去具有支配力的人。④为请求之时,妨害危险依然存在。
          • 【例14】甲将房屋出租给乙,租期届满,乙拒不返还房屋,甲一筹莫展。乙发现邻居丙所有的一颗枯死多年大树因狂风折断,不久将倒向自己居住的房屋。
            • ①乙的占有面临被妨害的现实危险,可对丙主张占有妨害防止请求权,要求丙采取措施,消除危险。
            • ②须注意:占有保护请求权均不以过错和遭受损失为构成要件,都不适用诉讼时效,不过,占有回复请求权适用1年的除斥期间。
        • 有权占有的保护与无权占有的保护
          • 有权占有与无权占有均受保护,但保抑程度不同。①对无校占有的保护仅为暂时、非终局的保护,保护程度低。(②本权可强化占有,有权占有(特別是基于所有权的占有)获得终局、确定之保护,保护程度高
          • 有权占有与无权占有受保护程度的不同,在两个方面均有体现:①对占有的物权法保护方法如此(见例15和例16)。2.对占有的債权法保护方法亦如此(见例17和例18)
            • 例15甲将其A房屋出租给乙,租期2年。租货期间,因乙言语冒犯,甲乘乙出差期间, 住进A房屋,搬出乙的家具。①甲侵夺乙对房屋的占有,根据く民法典》第462条,乙.可对甲主张占有返还请求权,请求甲返还A房屋的占有。②乙还可对甲主张违约责任,请求甲承担实际履行的违约责任,返还A房屋的占有,自不待言。
            • 例16
            • 例17甲将A车出租给乙,租期2年。租赁期间,丙从乙处盗走A车,致使乙1年内不能使用该汽车运营。①丙侵害乙的占有,并给乙造成损失。②因乙为有权占有,乙对丙主张侵权损害赔偿时,乙有权主张的损害赔偿范围包括直接损失(给汽车造成的损害)和间接損失(另行租车的费用;不能营运的利润损失等)的损害赔偿。
            • 例18甲将A车出租给乙、租期2年。租期届满,乙拒不返还,继续使用A车运营。丙路见不平,纵火烧毁A车,致使乙1年内不能使用A车运营。①两侵害乙的占有,并给乙造成损失。②因乙为无权占有,乙虽有权对丙主张侵权损害赔偿,但乙有权主张之损害赔偿范围,仅限于直接损失(给汽车造成的损害)之损害赔偿,而不包括间接损失(另行租车的费用;不能营运的利润损失等)之损害赔偿。
        • 典型真題
          • 张某拾得王某的一只小羊拒不归还,李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪 一表述是正确的?(14年・卷三・9题) A.张某拾得小羊后因占有而取得所有权 B.张某有权要求王某返还占有 C.张某有权要求李某返还占有 D.李某侵犯了张某的占有
            • D
        • 特别提示:占有人的自力救济权
          • 占有遭受侵害的,除前述《物权法》第245条规定的公力救济(如占有保护请求权)外,根据通说, 在符合构成要件时,占有人还享有自力救济权。须注意:占有辅助人虽不享有《物权法》第245条规定的占有保护请求权,但占有辅助人可行使自力救济权。占有人的自力救济权是正当防卫和自助行为在占有保护中的一个变种(特别规定),包括
          • 占有防御权。占有人对侵夺或妨害其占有的行为,在客观必要的限度内,占有人有权予以防御。 例如:对于抢夺财物的,得为反抗:对闯入房屋的,得为驱逐;对倾倒垃圾于其土地的,得为制止。
          • 占有物取回权。占有的不动产被侵夺的,直接占有人(注意:不包括间接占有人)有权实时排除加害人而取回:占有的动产被侵夺的,直接占有人(注意:不包括间接占有人)有权就地或追踪向加害人取回。
    • 第二章 物权与物
      • 一、物与物的分类(★★) 「2011」
        • (一)物的概念与特征(★)
          • 1.物的概念
            • 物,指存在于人体之外,人力所能支配,并能满足人类社会生活需要的有体物及自然力。
          • 2.特征
            • 可成为物权客体的物须具备以下五个特征(前四个特征为民法上物的共同特征,最后一个特征为物权客体独有的特征):
            • (1)非人格性
              • 人的身体或者身体的组成部分,不是物。强调三点:
              • ①固定于(即不能自由拆卸)身体中的假肢、义眼、假牙,是身体的组成部分,不是物。
              • ②身体的部分若与身体分离(如抽取的血液、切割的器官),则为物(动产),由身体的主人当然取得所有权,适用物权法的一般规则,可以让与或抛弃所有权。
              • ③尸体也是物,构成遗产,由继承人共同共有。但为特殊的物,仅能用于殡葬、祭祀目的,不得自由使用、收益及处分。
            • (2)原则上为有体物
              • 所谓有体物,指具有一定的物质形体,占据一定空间,能为人所感觉到的物(如:铁、水、液化气)。 电、热、声、光、空间、电磁频谱、场、能等自然力,以在法律上有排他支配的可能性为限,视为物。
            • (3)人力所能支配
              • 日月星辰虽为有体物,但人力不能支配,仅为物理意义上的物, 非法律上的物(所以,在当前技术水平下,月球的土地不是物,出卖月球土地的合同是无效的)。
            • (4)具有独立性,否则不符合物权客体特定规则。
              • ①物的重要成分,不具有独立性,不能视为法律上的物,不能成为物权的客体(详后)。
              • ②虽具独立性,但非人力所能支配,也不是法律上的物(例如,一滴水、一滴油。当然,若这一滴水是“重水”,那就不同了)。
              • ③是否具有经济价值,不是物的要素。只要能独立满足人类的需要, 即使其价值甚低乃至为零,亦不妨成为法律上的物(例如亲朋的书信、先人的遗物)。
            • (5)原则上为特定物(物权客体特定原则)
              • 特定物是指具有单独的特征,不能以其他物代替的物。如果物不能特定或者尚不存在,则物权人难以或者无从加以支配,一般不能成为物权的客体。须注意:《民法典》第396条规定的动产浮动抵押属于例外,动产浮动抵押权成立时,不要求客体特定;但是,动产浮动抵押权行使时,要求客体特定(规定在《民法典》第411条),这样动产浮动抵押权在总体上并未越出物权客体特定原则。
        • （二)物的重要成分与非重要成分(★★)「2011」
          • 1.重要成分与非重要成分的概念
            • 重要成分
              • ①重要成分。在一个物之相互结合的各个部分中,非经毁损或者变更其性质,不能分离者,为该物的重要成分。如:房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。
              • ②重要成分以“有利分离原则”作为判断标准,而不是以成分所具有的经济功能作为判断标准。如:汽车的发动机对于汽车十分重要,但将发动机卸下后,无论发动机还是车体的性质均未变更(亦未被损坏),所以发动机仅为汽车的非重要成分。相反,汽车外売上的油漆对于汽车不是十分重要,但是不変更油漆的性质就不能将油漆从汽车上分离开,所以汽车外壳上的油漆属于汽车的重要成分。
              • ③重要成分制度之精义,在于使重要成分为“整体物”所吸收,使其丧失在客体制度上的独立性。
            • 非重要成分
              • 一个物之相互结合的各个部分中,重要成分之外的料成部分如:房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的发动机、汽车的轮胎。
          • 2.区分重要成分与非重要成分的法律意义
            • 在一物一权原则下,一个物的重要成分不能在观念上“越出”该物,成为另一个物权的客体。换言之,物的重要成分不能成为物权的客体,物的重要成分与该物具有相同的物权归属,相同的物权法命运(这也是附合制度的理论基础之所在)。
            • 恰成对照的是,尽管非重要成分常常与其所在之物具有相同的物权归属。但是,在例外情形下, 一个物的非重要成分却可以在观念上“越出”该物,成为另一个物权的客体,从而与其所在之物具有不同的物权归属。
            • 例1】甲的汽车发生车祸后,甲窃取乙的油漆给汽车重新作了油漆,又窃取丙的汽车轮胎装在自己车上。
              • ①问题(一):乙能否就被盗油漆对甲行使返还原物请求权?答案: 不能。原因:甲将乙的油漆涂到汽车上后,油漆成为汽车的重要成分。汽车上的油漆必须与汽车具有相同的物权归属。汽车上的油漆不能继续成为乙之所有权的客体,乙对被盗油漆的所有权因附合而消灭,甲取得附合物(修理后的汽车)的所有权,乙只能对甲主张侵权损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权,而不能对甲主张返还原物请求权。
              • ②问题(二):丙能否就被盗轮胎对甲行使返还原物请求权?答案:能。原因:甲将丙的轮胎安装到汽车上后,轮胎仅为汽车(车是一个合成物)的非重要成分,轮胎可以越出汽车继续成为另一所有权的客体,故丙依然对轮胎亨有所有权(轮胎不发生附合),丙可对甲行使返还原物请求权。
            • 例2】甲的汽车需要大修。甲向乙购买3桶油漆,约定:“甲支付全部价款前,乙保留油漆的所有权”。甲又向丙购买一发动机,约定:“甲支付全部价款前,丙保留发动机的所有权”。油漆、发动机交付后,甲将汽车油漆,更换了发动机,但甲一直未向乙、丙支付约定的价款。
              • ①问题(一):乙能否就所售油漆向甲主张取回权(《买卖合同解释》第 35条)?答案:不能。原因:油漆成为汽车的重要成分,发生附合,乙保留的油漆所有权因此消灭。
              • ②问题(二):丙能否就所售发动机对甲主张取回权?答案:能。原因:发动机为汽车的非重要成分,不发生附合,丙保留的汽车所有权不因此消灭。若甲不按照约定支付发动机的价款,丙可行使取回权,取回发动机。
          • 3.物的成分于分离后所取得之物的所有权归属
            • 物的成分(重要成分或者非重要成分),于分离后(无论分离方法如何),就不再是成分,而是一个独立的物,当然可以成为物权的客体。其所有权的归属依照下列规则确定
            • (1)若为天然孳息,适用《民法典》第321条第一款。
            • (2)若非天然孳息:①原则上,由所从分离之物的所有人享有所有权:②例外,属于无主动产(例如河滩上的小石头)。
            • 【例3】甲建造房屋时,擅取乙的5根木材作为房屋的屋梁,房屋建好后乙オ发现。 半年后,甲的房屋被汽车撞倒,乙立即在废墟中找到并取回当初被甲擅取的5根木材。
              • ①乙的5根木材被甲用作屋梁后,成为房屋的重要成分,乙对5根木材的所有权因附合而消灭,乙不能对甲行使返还原物请求权,但可主张侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。
              • ②甲的房屋倒塌后,5根木材成为独立物,但其所有权仍归甲所有(《物权法》对此未设明文,前述结论为通说观点),故甲可对乙行使返还原物请求权,要求乙返还这5 根木材。
        • (三)主物与从物(★★)
          • 1.主物与从物的概念
            • 区分：一人所有，相互独立，结合发挥价值，分离从物无价值
            • 主物
              • 指为从物所辅助之物。
            • 从物
              • 指非主物的成分,但常助主物发挥经济效用,而与主物归一人所有的物。从物的特征有四:
              • 1⃣️独立于主物,不是主物的成分(既不是重要成分:也不是非重要成分)。故:钉在衣服上的扣子属于衣服的非重要成分,不是从物。
              • ②在功能上协助主物发挥经济效益。如:眼镜盒之手于眼镜;手机套之于手机;桨之于船。
              • 3与主物具有一定程度的场所上之结合关系,故一年之前放在洛杉矶的眼镜盒就不是
              • ④从物与主物归同一人所有。
            • 特别提示:在我国,不动产亦可为从物
              • 在我国,不动产亦可为从物,如(作为偏房的)厨房、(房屋之外独立的)厕所、猪圈、(无独立产权证的)车库、(无独立产权证的)地下室、(无独立产权证的)阁楼属于房屋的从物。
            • 典型真题
              • 根据民法中物的分类标准,下列物中哪些属于主物与从物的关系?(97年・卷三・46 题) A.锁与钥匙 B.上衣与裤子 C.电视机与遥控器 D.房屋与窗户
                • AC
              • 答案解析
                • ①钥匙是否为锁之从物,素有争论(因锁离开钥匙没法用)。但自罗马法以来的多数立法例或通说都认为钥匙属于从物,锁为主物。故A选项正确。②裤子不具有常常协助上衣发挥经济效用的功能,不能认为上衣为主物,裤子为从物。故B选项错误。③同一个人所有的电视机与遥控器属典型的主物与从物。故C选项正确。④窗户属于房屋的非重要成分,不是独立的物,不是房屋的从物。故D选项错误。
          • 2.区分主物与从物的法律意义
            • 法条
              • 《民法典》第320条规定:“主物转计的,从物随主物转让,但是当事人另有约定的除外。
              • 《民法典担保制度解释》第40条第一款规定:“从物产生于抵押权依法设立前,抵押权人主张抵押权的效力及于从物的,人民法院应予支持,但是当事人另有约定的除外。“
              • 《民法典担保制度解释》第40条第二款规定:“从物产生于抵押权依法设立后,抵押权人主张抵押权的效力及于从物的,人民法院不予支持,但是在抵押权实现时可以一并处分。
            • 理解
              • 1.根据《民法典》第320条的规定,除非另有约定或法律另有规定,主物的所有权(因买卖、赠与、继承、企业合并等原因)发生移转,应认定从物的所有权随同移转(见例1)
                • 例1甲向乙出售某房屋,已办理过户登记。交付房屋前,甲着手拆除屋外的厕所和猪圈(无独立产权证),以将所得砖瓦另作他用。乙知悉后前往制止,甲辩称房屋买卖合同并未就周所和猪圈的归属作出约定,自己有权拆除。①所、猪圈属于从物。②房屋所有权移转时, 所、猪圈的所有权亦移转归乙所有。故未经乙的同意,甲无权拆除。
              • 2.主物上成立抵押权、质权或留置权的,其效力有条件地及于从物,具体言之
                • 根据《民法典担保制度解释》第40条的规定,主物上设立抵押权的,若从物产生于抵押权“设立前”,抵押权的效力及于从物,抵押权人对从物亦有优先受偿权(当事人另有约定的除外):若从物产生于抵押权“设立后”,抵押权的效力不及于从物,抵押权人对从物不享有优先受偿权,但是实现抵押权时可以一并处分主物与从物(见例2)
                • 根据通说观点,主物上设立质权的,若从物已经交付质权人占有,该从物亦为质权的客体;否则,若从物未交付质权人占有,该从物并非质权的客体
                • 根据通说观点。若债权人一并留置主物与从物,则债权人对主物与从物均享有留置权;反之,若债权人仅留置主物而未留置从物的,债权人仅对主物享有留置权,对从物不享有留置权
              • 例2为担保甲对乙的20万元债务,甲将其A车抵押给乙。甲到期未履行债务,乙欲对A 车行使抵押权时,发现A车有一价值2万元备胎。①备胎系A车的从物。②若甲于乙的抵押权设立之前已经取得备胎的所有权,乙对A车和备胎均享有抵押权(甲、乙有相反约定的除外)。 ③若甲于乙的抵押权设立之后才取得备胎的所有权、乙仅对A车享有抵押权,乙对备胎不享有抵押权。但是,乙对A车行使抵押权时有权将A车与备胎一并拍卖、变卖,只是对拍卖、变卖备胎所得价款,乙不享有优先受偿权
        • (四)原物与孳息(★★) 「2015单选」 「2017主观题」
          • 1.区分标准
            • 原物,指孳息所从出之物。孳息,指原物的出产物或原物产生的收益。
            • 孳息分为天然孳息与法定息
              • (1)天然孳息
                • 指原物因自然规律或者按照物的用法而产生的出产物。天然孳息有两个特征
                • ①须与原物分离,是独立的物。 如
                  • 鸡下的蛋、剪下的羊毛、出生的牛犊、挤出的牛奶、开采的矿藏。
                • ②系原物按照自然规律或者用法所产生的出产物。第二个特征的意思是,收取天然孳息后,不对原物构成根本性破坏(不改变其性质或对其构成毁损),所以,牛奶、牛黄属于天然孳息;屠牛所取得的牛皮、牛肉就不是天然孳息。孳息的英文是Fruit.,折射出天然孳息的这一特点。
              • (2)法定孳息
                • 指原物依据法律关系所产生的收益,是不使用原本的对价。 如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品(射幸孳息)。
                • ⚠️须注意:购买股票取得的股息,不属于法定孳息。
              • 股息VS法定孳息
                • 自己的东西给别人用，获得的收益➡️法定孳息 自己的东西自己用，获得的收益➡️不是法定孳息
                • 法定孳息的经典定义是:“不使用原本的对价”。即原本的所有权人将原本让渡给他人使用所获取的对价才属于法定孳息。 例如:甲借给乙100万元所获10万元的利息属于法定薴息。再例如:甲将房屋出租给乙所获10万元租金也属于法定孳息。它们都是甲不使用原本的对价。
                • 而购买股票所取得的股息则不属于法定薴息。例如:甲拿出100万元购买股票,半年内净赚50 万元。这50万元的股息也是原本依据法律关系(股票买卖合同)产生的收益,但不属于法定孳息。因为,甲购买股票后,100万元虽然已经移转给上市公司使用,但甲同时获得与100万元对应价值的股权(股票),原本(股权或股票)仍归甲使用。所以,50万元股息不符合“不使用原本的对价”之界定,不属于法定孳息。同样的道理,甲向乙有限责任公司出资100万元,第一年分红20万元,这20万元的分红也不属于法定孳息。
              • 典型真题
                • 下列各选项中,哪些属于民法上的孳息?(05年・卷三・52题) A.出租柜台所得租金 B.果树上已成熟的果实 C.动物腹中的胎儿 D.彩票中奖所得奖金
                  • ad
                • 答案解析
                  • ①租金为法定孳息。A选项当选。
                  • ②果实与果树分离前,属于果树的成分,不是独立的物,还不属于天然息。B选项不当选。息必须是一个独立的物!③动物的胎儿未出生前,亦属动物的成分,不是天然孳息。C选项不当选。
                  • ④彩票中奖所得奖金,属于法定孿息中的射幸寧息(言其取得具有不确定性)。D选项当选。
          • 2.孳息所有权之归属(《民法典》第321条) 「2017主观题」 「2015单选」
            • ⚠️天然孳息的所有权归属:①按照当事人的约定。②没有约定的,由所有权人取得;既有所有权人,又有用益物权人的,由用益物权人取得。
            • ⚠️ 法定孳息的所有权归属:①按照当事人的约定。②没有约定的,按照交易习惯确定。
            • 特别提示:有权“收取”孳息≠有权“取得”孳息
              • 《民法典物权篇》规定抵押权人(于抵押物被人民法院扣押后)、质权人、留置权人(在质押期间、留置期间)有权收取(抵押物、质物、留置物)的孳息,并且,他们有权用收取的孳息充抵债务,充抵后,他们自然取得了孳息的所有权。
              • 值得注意的是,在法考中,若问谁有权取得孳息的所有权?问的是谁有权直接依照法律的规定取得孳息的所有权。答案不包括抵押权人、质权人、留置权人。因为,在未就所收取的孳息实现担保物权之前,他们并不能直接取得孳息的所有权。
              • 典型真题
                • 在法没有特别規定合同没有之时,下列权利人，哪些权利人可以取得原物孳息的所有权?(97年・卷三・45题) A.农村土地承包经营权人 B.采矿权人 C.典权人 D.质权人
                • 答案解析
                  • ABC
                  • ①农村土地承包经营权人为用益物权人,故A选项正确。②采矿权人、典权人属于广义的用益物权人,故B选项、C选项正确。③《物权法》第213条规定:“质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。前款规定的薴息应当先充抵收取孳息的费用。”但题目问的是谁有权取得天然薴息的所有权,故不选D选项。注意:收取≠取得。
            • 《民法典》第321条与《民法典》第630条 「2017主观题」 「2015单选」
              • 《民法典》第630条規定:“标的物在交付之前产生的息,归出卖人所有;交付之后产生的孳息,归买受人所有。但是,当事人另有约定的除外。”若适用《民法典》第630条与《民法典》第321条得出不一致的结论(发生矛盾),应作何处理呢？
              • 《民法典》第321条属一般法,《民法典》第630条属特別法(仅适用于买卖合同)。在买卖合同中,二者出现不一致时,优先适用《民法典》第630条,不适用《民法典》第321条(见例1)
              • 例1甲将一头牛以5000元出卖给乙,约定:“乙分两年付清价款,乙付清全款前,甲保留所有权。”甲向乙交牛后10个月,该牛产生一小牛犊。①小牛犊属于天然孳息。②根据《民法典》第321条的规定,小牛犊归甲所有;根据《民法典》第630条的规定,小牛犊归乙所有。 两个结论发生矛盾。③特别法优于一般法。应当适用《民法典》第630条的规定确定小牛犊的归属。甲交付出卖的牛之后,该牛所生小牛犊,归买受人乙取得所有权。
              • 特别提示:《民法典婚姻家庭编解释》第26条
                • 《民法典婚姻家庭编解释》第26条规定:“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。”
                • 夫妻一方的个人财产在婚姻关系存续期间所生的“收益”,其中的息(包括自然孳息与法定孳息)与自然增值,仍属其个人财产;孳息和自然增值以外的其他收益(主要指投资取得的收益), 才属于夫妻共同共有
                • 例2甲婚前所有的A房屋市价200万元。甲与乙结婚后,甲将A房屋出租三年,共获租金15万元。此后,甲又用A房屋作为出资与朋友合伙经营三年,共获30万元分红。后甲退出合伙,收回A房屋。此后不久,甲、乙离婚,此时A房屋市价为500万元。①A房屋系甲的个人财产,在甲、乙婚姻关系存续期间,A房屋产生了三方面的收益:第一,15万元租金;第二自然增值300万元;第三,分红收益30万元。(②根据《民法典婚姻家庭编解释》第26条的规定,15万元租金属于法定息,仍归甲个人所有;自然增值300万元,仍归甲个人所有;分红收益30万元,属于孳息与自然增值以外的其他收益(投资收益),属于甲、乙共同共有。
      • 二、物权对物权的优先效力(对内优先数力)( ★ ★★) 「2011」
        • 1.处理物权对物权优先效力的规则
          • 同一标的物上并存数个彼此矛盾的物权时,确定物权对物权的优先效力适用下列规则:
          • 原则:适用“先来后到”规则(“时间在先,权利在先”),先成立的物权优先于后成立的物权得到实现,先成立的物权压制后成立的物权。別忘了“先来后到”!“先来后到”最符合自然法。
          • 例外：法律另有规定的除外。比如:《民法典》第414、415、416和456条。再比如:他物权优先于所有权。法考主要考法律另有规定的情形。
          • 例1甲先后在自己的土地上为乙、丙设立两个取水地役权,均办理了地役权登记。此后,甲土地上的水源不足,不能同时满足乙、丙的取水地役权。
            • ①先来后到!乙的地役权优先于丙的地役权。
            • ②丙的地役权若因此得不到实现,只能向甲主张违约责任。
        • 2.抵押权的顺位(《民法典》第414条)
          • 1.法条
            • 《民法典》第414条第一款规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿:(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”
            • 《民法典》第414条第二款规定:“其他可以资记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。”
          • 2.抵押的顺位
            • 同一不动产上并存数个抵押权的,其抵押权的顺位是
              • 1.先登记的优先于后登记的
              • ②同一天登记(比如一个上午登记,一个下年登记)的,先登记的优先于后登记的
            • 同一动产上并存数个抵押权的,其抵押权的顺位是
              • ①登记过的优先于未登记的。
              • ②登记过的有两个以上的,先登记的优先于后登记的,同一天登记的顺位相同。
              • 没有登记的有两个以上的,顺位相同(均为最后顺位),按照债权比例清偿。
          • 例2钟某对A房屋享有所有权。3月1日,钟某将A房屋抵押给甲(担保100万元;3月1日办理抵押登记)。4月1日,钟某又将A房屋抵押给乙(担保100万元;8 月1日上午办理抵押登记)。6月1日,钟某又将A房屋抵押给丙(担保100万元; 直未办理抵押登记)。8月1日,钟某又将A房屋抵押给丁(担保100万元;8月1日下午办理抵押登记)。后甲、乙、丙、丁的债权到期均未获清偿,A房屋变卖(扣除各项费用后)得款200万元。
            • ①因未办理不动产抵押登记,丙对A房屋的抵押权未设立。
            • ②甲的抵押权为第一顺位,乙、丁的抵押权均为第二顺位。
            • ③对抵押房屋变卖所得200 万元,甲行使第一顺位抵押权优先受偿100万元后,剩余的100万元,由乙、丁行使其各自的第二顺位抵押权,按债权比例平等受偿,即乙、丁各受偿50万元。
          • 例3钟某对A车享有所有权。3月1日,钟某将A车抵押给甲(担保100万元; 直未办理抵押登记)。4月1日,钟某又将A车抵押给乙(担保100万元;7月1日办理抵押登记)。6月1日,钟某又将A车抵押给丙(担保100万元;6月1日办理抵押登记)。8月1日,钟某又将A车抵押给丁(担保100万元;一直未办理抵押登记)。后甲、乙、丙、丁的债权到期均未获清偿,A车变卖(扣除各项费用后)得款300万元。
            • ①甲、乙、丙、丁对A车的动产抵押权均已设立,丙的抵押权为第一顺位,乙的抵押权为第二顺位,甲、丁的抵押权均为第三顺位。
            • ②对抵押汽车变卖所得300万元,丙、乙行使第一、第二顺位抵押权优先各受偿100万元后,剩余的100 万元,由甲、丁行使其各自的第三顺位抵押权,按债权比例平等受偿,即甲、丁各受偿50万元。
          • 例4.3月1日,甲将其A车出卖给钟某,约定钟某于一年内分10期支付价款,钟某付清全部价款前,甲保留A车的所有权。同日向钟某交付A车并为甲办理了保留所有权登记。4月1 日,钟某将A车抵押给不知情的乙(乙不知甲与钟某保留所有权的约定),一直未办理抵押登记。5月1日,钟某又将A车抵押给不知情的丙(乙不知甲与钟某保留所有权的约定),并于同日办理了抵押登记。①A车上并存三个担保物权:第一,甲保留的所有权;第二,乙善意取得的抵押权;第三,丙善意取得的抵押权。②根据《民法典》第414条的规定,三个担保物权优先受偿的顺位是:第一顺位,甲保留的所有权;第二顺位,丙登记的动产抵押权;第三顺位, 乙未登记的动产抵押权。
        • 3.动产担保物权竞合规则 「2011」
          • 相关法条
            • 《民法典》第415条规定:“同一时产既设立押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”
            • 《民法典》第416条规定:“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外
            • 《民法典》第456条規定:“同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”
          • ①第一个层次:留置权与质权、抵押权之间 「2011」
            • 先设立质权或者抵押权,后成立留置权。则留置权优先于质权、抵押权。《物权法》第239条规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”(见例3和例4)「2011」
              • 例3】甲将其汽车抵押给乙,且办理了抵押登记。后甲将汽车交给丙修理,丙因甲不支付到期修理费而将汽车留置。
                • ①丙的留置权优先于乙的抵押权。
                • ②不讲“先来后到”。
                • ③法理基础:丙的债权增加了留置物的价值;丙的债权是因提供劳务享有的债权(十有八九是丙养家糊口的指望)。
              • 例4】甲将其汽车质押给乙,质押期间,乙将汽车交给丙保管。后,丙因乙不支付到期的保管费而将汽车留置。
                • ①丙的留置权优先于乙的质权。
                • ②不讲“先来后到”。
                • ③立法理由同例3。
            • 先成立留置权,后设立质权或者抵押权。此时,关键要看质权或者抵押权是谁设立的。分两种情况:
              • (a)留置权成立后,若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权,则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权(见例5)。
                • 例5)甲将其汽车送给乙修理,因欠到期修理费被乙留置。此后,所有权人甲又将该汽车抵押给丙。
                  • ①乙的留置权优先于丙的抵押权。
                  • ②法理基础:“先来后到”规则。
              • (b)留置权成立后,若留置权人以自己的名义设立质权、抵押权,则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权(见例6)
                • 例6)甲将其汽车送给乙修理,因欠到期修理费被乙留置。现因留置权人乙需要给丙提供担保,乙找到甲,请求甲同意自己用该汽车给丙提供担保,得到甲同意后,乙以自已的名义用该汽车给丙设立质权,并向丙交付出质的汽车。
                  • ①丙的质权优先于乙的留置权。
                  • ②法理基础:出质人乙以对质物享有权利总不能优越于质权人丙对质物享有的权利。
                  • ③有人或许会质疑道:“乙不是丧失了对留置物的占有嘛!乙的留置权已消灭。”不能这样理解。因为,乙将汽车出质丙后,乙为间接占有人,乙对留置物的占有并未消灭。
          • ②第二个层次:质权与抵押权相互之间。
            • 原则上,遵循“先来后到”规则,先成立的,优先于后成立的。
            • ⚠️下列三种例外情形,不适用“先来后到”规则:
              • 《民法典》第414条规定的“动产抵押权顺位规则”:先登记的动产抵押权优先于后登记的动产抵押权;未登记的动产抵押权“劣后于”登记的动产抵押权
              • 《民法典》第415条规定的顺位规则:同一动产上并存质权、抵押权的,公示(交付、登记)在先的“优先于”公示(交付、登记)在后的(见例9)
                • 例9钟某对A车享有所有权。3月1日,钟某将A车抵押给甲,未办理抵押登记。4月1 日,钟某将A车出质给乙(乙知道甲对A车享有抵押权),同日完成现实交付。5月1日,钟某又将A车抵押给丙,同日办理了抵押登记。①根据《民法典》第415条的规定,依照公示之有无以及公示之先后确定各动产担保物权的顺位:乙的质权>两的登记动产抵押权>甲的未登记动产抵押权。(②虽然根据《民法典》第403条的规定,未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人,但可以对抗恶意第三人,但是,《民法典》第415条属于《民法典》第403条的例外规则。 因此,尽管乙是恶意第三人,但乙的质权仍优先于甲的未登记动产抵押权。《民法典》第415条这样规定的目的,是为了限制“隐形担保”的效力。
              • 《民法典》第416条规定的“超级动产抵押权”:买卖动产时,为担保转让价款所设立的(交付后10日内办理登记的)动产抵押权“优先于”动产买受人以该动产设立的抵押权、质权(见例10)
                • 例10.3月1日,钟某与甲订立合同约定:“甲将其A车以20万元出卖给钟某,钟某于合同订立之日首付5万元,余教自合同订立之日起6个月内付清。为担保剩余15万元价款义务的履行钟某将A车抵押给甲。”3月1日,甲向钟某交付了A车。3月5日,钟某将A车质押给乙,并同日完成现实交付。3月8日,钟某为甲办理了A车的抵押登记。①虽然甲对A抵押权公示(登记) 的时间晚于乙对A车质权公示(交付)的时间,但根据《民法典》第416条的规定,甲对A车享有的抵押权属于“超级动产抵押权”,在顺位上优先于乙对A车的质权。②成立“超级动产抵押权”的要件有三:第一,抵押物为买卖的动产;第二,抵押权担保的债权为买卖该动产的价金权:第三,须于买卖动产交付后10日内办理动产抵押权设立登记。③“超级动产抵押权”优先于在其成立之前以及在其成立之后”在该动产上设立的抵押权、质权。④当然,根据《民法典》第416条的规定,超级动产抵押权的优先效力也有“范围上的限制”。例如,假设4月1日,因乙不向丙支付到期的修理费,丙对A车成立留置权,则丙对A车的留置权优先于甲对A车的抵押权。
              • 《民法典》第434条规定的“转质”:质权人转质的,无论是承诺转质还是责任专质,转质权均“优先于”质权(见例11)
                • 例11为担保甲对乙负担的20万元债务,甲将其A车质押给乙并交付。为担保乙对丙负担的30万元倩务,乙在告知丙乙系A车的质权人后,乙以自己的名义将A车质押给丙并交付。因甲对乙,乙对丙均未履行到期债务,质押汽车拍卖得款40万元。①在效力顺位上,丙的“转质”优先于乙的“质权”。(②若未经甲同意,乙转质,属于“责任转质”,丙的转质权具有范国上的从属性,从属于乙的质权,因此,对变卖A车所得40万元,丙只能优先受偿20万元。丙优先受偿20万元后,“额度”用尽,乙不再享有优先受偿权。3③若经过甲同意,乙转质,属于承诺转质”,丙的转质权在受偿范围上并不从属于乙的质权,因此,对变卖A车所得40万元, 丙行使转质权优先受偿30万元,剩余的10万元由乙行使质权优先受偿。
            • 典型真题
              • 〔1)同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押,向甲借款10万元,未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元,以该套设备作为抵押,并办理了抵押登记手续。 同升公司欠丙货款20万元,将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理, 因欠丁5万元修理费,该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备字有的担保物权的清偿顺序,下列哪一排列是正确的?(11年・卷三・7题) A.甲乙丙丁 B.乙丙丁甲 C.丙丁甲乙 D.丁乙丙甲
                • D
              • ？？？〔Ⅱ)甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后,丙公司向银行贷款100万元,甲公司将机器设备又抵押给银行,担保其中40万元贷款,但未办理抵押登记。同时, 丙公司将自有房产抵押给银行,担保其余60万元贷款,办理了抵押登记。20日后,甲将机器设备再抵押给丁公司,办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・8题) A.如银行主张全部债权,应先拍卖房产实现抵押权 B.如银行主张全部债权,可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权 C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权 D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权
          • 特別提示:从“超级动产抵押权”扩张到“价款超级优先权
            • 例12甲公司与乙订立合同约定:“甲以其现有以及将有的动产为乙设立动产浮动抵押。 3月1日,甲为乙办理了抵押登记。甲公司与两公司订立合同约定:“丙将A铲车融资租赁给甲,融资租赁期间,丙保留对A铲车的所有权。”4月1日,与丙订立买卖合同的出卖人向甲交付了A钟车,4月9日,甲为丙办理了保留所有权登记。4月5日,甲公司与丁银行订立合同约定:“甲向丁借款300万元,专项用于甲向丙支付融资租赁合同项下的租金。甲以A铲车为丁设立抵押权。”甲于当日(4月5日)为丁办理了A铲车的抵押登记。5月1日,为担保甲对戊负担的侵权之债,甲又将A铲车质押给戊,同日完成现实交付。①两对A铲车享有“动产融资程货价款优先权”,丁对A铲车享有“超级动产抵押权”,因丁登记在先,根据《民法典担保制度解释》第57条第三款的规定,丁的价款超级优先权优先于丙的价款超级优先权。②在乙的动产浮动抵押权的“休眠期内”,甲融资租赁取得的A铲车,自动进入动产浮动抵押,成为抵押财产,因此乙对A铲车享有动产浮动抵押权。③综上,A钟车上的四个动产担保物权的顺位是第一顺位,丁的“动产融资租赁价款优先权”;第二顺位,丙的“超级动产抵押权“”;第三顺位,乙的动产浮动抵押权;第四顺位,戊的动产质权。
        • 4.“房屋消者的物权期待权”与“一般不动产买受人的物权期待权”(《九民纪要)第125、126、127条;〈最高人民法院关于人民法院办理执异议和复议案件若干间题的规定》第28、29条)(女★)
          • 基础知识:承包人工程价款优先受偿权(《民法典》第807条)
            • 构成要件
              • ①主体仅限于与发包人直接订立有效建设工程施工合同的承色人
              • ②在法律规定的受优先受偿权担保的工程价款债权范围内。即仅限于“发包人应当向承包人支付的全部工程价款”,而不包括“因发包人逾期支付到期工程价款所生的利息、违约金、损害赔偿金”[《建设工程施工合同解释(二)》第21条第二款]
              • ③发包人不支付到期工程价款
              • ④经承包人催告后,经过合理期间,发包人仍未支付
              • ⑤建设工程在性质上适宜折价或拍卖建设工程经竣工验收质量合格;未竣工的建设工程(如烂尾楼)经合法程序验收质量合格[《建设工程施工合同解释(二)》第19条、第20条]
            • 行使方式
              • 方式(一):发包人可与承包人协议将建设工程折价归承包人所有,优先抵偿到期工程价款
              • 方式(二):承包人亦可申请法院拍卖建设工程,并以拍卖所得价款优先清偿到期工程价款
            • 效力范围
              • ①承包人的优先受偿权,优先于发包人之普通債权人的债权
              • ②承包人的优先受偿权,优先于建设工程上设定的抵押权
              • 3⃣️消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人的优先受偿权不得对抗买受人
            • 存续期间
              • 承包人优先受偿权的存续期间为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算[《建设工程施工合同解释(二)》第22条]
          • 1.房屋消费者的物权期待权(《九民纪要》第125、126条)
          • 2.一般不动产买受人的物权期待权(《九民纪要》第127条)
          • 3.合并观察
      • 三、物权请求权(★★★) 「2007」 「2013」 「2013」 「2006不定项」
        • 物权法救济方法VS债权法救济方法
          • 物权法救济方法
            • 范围
              • 物权(因无权占有、不法妨害等原因)遭受损害,或者有遭受侵害之虞的,为使物权恢复到“不受侵害的圆满状态”,民法提供“物权法的救济方法”。为物权人赋予“物权请求权”。物权请求权包括:①返还原物请求权;②排除妨害请求权;③妨害防止(消除危险)请求权。
            • 特征 「2013D」
              • 物权请求权有三个特征:①其成立,不以加害人之过错为要件;②仅要求物权遭受侵害,不要求物权人受有损失;③不适用诉讼时效 「2013D」 (但有例外:基于“未登记物权”而享有的返还原物请求权,适用三年的诉讼时效期间)。
          • 债权法救济方法
            • 范围
              • 物权遭受侵害,且给物权造成损失的,为弥补该损失,在符合构成要件时,物权人可主张违约损害赔偿、侵权损害赔偿或者不当得利返还,这是对遭受侵害的物权提供的债权法救济方法。
            • 特征
              • 为遭受侵害的物权提供的债权法救济方法有三个特征:①除非法律另有規定,以加害人之过错为要件;②损害赔偿的成立须物权人遭受损失,无损失,则无赔偿; ③均系债权请求权,适用诉讼时效。
        • （ー)返还原物请求权「2007」「2013」 「2006不定项」
          • ⚠️1. 返还原物请求权的构成要件「2007」
            • 构成要件：物权人对无权占有人
            • ⚠️ 1⃣️ 请求人为物权人。 只有物权人才享有返还原物请求权。(须注意:须为包含占有权能的物权如所有权、用益物权、质权。抵押权人不享有返还原物请求权。)
            • ⚠️ 2⃣️ 被请求人为(相对于物权人的)现时的无权占有人。(须注意:这是一个看似简单,实则复杂的问题,请仔细斟酌下列各例。)
            • 【例1)甲将其房屋出卖给乙,交付了房屋,但没有办理过户登记。此后,因房价上涨,甲欲毁约。
              • ①根据区分原则,买卖合同已生效,乙基于有效买卖合同所生的债权占有房屋,为有权占有。
              • ②未给乙办理过户登记,乙尚未取得房屋所有权,房屋所有权仍归甲。
              • ③甲系乙的债务人,乙相对于甲为有权占有,故甲对乙无返还原物请求权。
              • ④物权人对(相对于自己而言的)有权占有人,不成立返还原物请求权。
            • 例2.甲将其房屋出卖给乙,交付了房屋,但没有办理过户登记。因房价上涨,甲又将房屋出卖给不知情的丙,并给丙办理过户登记。
              • ①甲、乙的买卖合同有效,乙基于有效买卖合同所生的债权占有房屋,为有权占有。
              • ②甲、丙的买卖合同有效,且办理过户登记,丙系房屋所有权人。
              • ③乙对房屋虽系有权占有,但基于债权成立的有权占有具有相对性,原则上仅对债务人成立有权占有,乙相对于甲为有权占有,相对于丙则为无权占有。丙对乙享有返还原物请求权。
            • 【例3】甲的汽车被乙盗窃,乙将该汽车交给雇佣的司机丙驾驶。
              • ①丙是占有辅助人, 不是占有人,也就不是无权占有人。故甲对丙不享有返还原物请求权。
              • ②乙オ是无权占有人,甲对乙享有返还原物请求权。
            • 【例4. 甲的手机为乙所盗,乙将手机借给丙使用。
              • ①乙是无权的间接占有人,丙是无权的直接占有人。
              • ②甲可选择对乙或对丙行使返还原物请求权。
              • ③返还原物请求权的对象包括无权的直接占有人和无权的间接占有人。
            • 例5】甲的手机为乙所盗,乙以市价出售给不知情的丙,并交付。
              • ①手机是盗赃, 根据《物权法》第107条,丙不能善意取得手机所有权,手机所有权仍归甲。丙对手机为无权占有,甲对丙享有返还原物请求权。
              • ②甲对乙不享有返还原物请求权。理由:曾经的无权占有人乙,已将手机出卖给丙并完成现实交付,乙对手机的占有已消灭,乙既不是手机的直接占有人,也不是手机的间接占有人,乙对甲曾经负担的返还原物义务因“履行不能”而消灭。
              • ③当然,甲可对乙主张侵权损害赔偿或不当得利返还请求权。
              • ④返还原物请求权的对象,必须是一个“现时的”无权占有人,即请求返还原物之时,仍为“无权的直接占有人”或“无权的间接占有人”。
            • 例6」甲的猫被乙盗窃,甲发现时,该猫因乙管理不善而死亡。
              • ①占有的客体是物，占有物灭失的,占有消灭。无权占有也不例外。
              • ②猫已经死了,乙对猫的无权占有已消灭,乙不再是猫的现时无权占有人。
              • ③另一个角度,猫已死,甲对猫的所有权已消灭。
              • ④综上,甲对乙无返还原物请求权,当然,甲可对乙主张侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权(因乙系“恶意得利人”,得利灭失不影响其返还义务)。
              • 5⃣️凡占有物灭失的, 无返还原物请求权存在。
            • 例7.甲有一幅名画被乙盗窃,乙出卖给不知情的丙,丙交给丁书画店保管,丁交给自己的雇员戍代为收藏。关于甲的权利,下列四个选项中 A.甲对乙享有返还原物请求权; B.甲对丙享有返还原物请求权; C.甲对丁享有返还原物请求权; D.甲对戊享有返还原物请求权),正确的有哪些?
              • 答案:BC。
          • 2.返还原物请求权的效力
            • 返还原物请求权的效力:被请求人应返还原物及息。须注意:由于被请求人是无权占有人,故《民法典》第235条规定的返还原物请求权与《民法典》第459、460、461条具有紧密联系,涉及无权占有人的返还义务与不能返还时的赔偿责任。它们常常在同一个题日中出现,这是它们之间的关联
            • 返还原物请求权VS占有返还请求权
              • 例9)甲的手机遗失,被乙拾得并据为己有
                • ①甲系所有权人、乙系无权占有人, 甲有权依据《物权法》第34条对乙行使返还原物请求权。
                • ②因乙不曾“侵夺”甲对手机的占有,甲无权依据《物权法》第245条对乙行使占有返还请求权。
              • 例10)甲将其手机借给乙使用三个月,借期届满乙拒不返还。
                • ①甲系所有权人、乙系无权占有人,甲有权依据《物权法》第34条对乙行使返还原物请求权。
                • ②因乙不曾侵夺”甲对手机的占有,甲无权依据《物权法》第245条对乙行使占有返还请求权。
              • 例11甲的手机被乙盗窃,乙整日以猥亵的方式疯狂使用该手机。
                • ①甲系所有权人、乙系无权占有人,甲有权依据《物权法》第34条对乙行使返还原物请求权。
                • ②乙侵夺甲对手机的占有,甲也有权依据《物权法》第245条对乙行使占有返还请求权。
                • ③此例中,返还原物请求权与占有返还请求权竞合,甲可择一主张。
              • ⚠️例12】甲的手机被乙盗窃,乙谎称己有出卖给不知情的丙并交付。
                • ①甲系所有权人, 乙系现时的无权占有人,甲有权依据《物权法》第34条对丙行使返还原物请求权。丙虽系善意的无权占有人,亦无关紧要。
                • 2乙侵夺甲对手机的占有,丙为侵夺人乙的占有特定继受人,但因丙系善意的占有特定继受人,甲无权依据《物权法》第245条对丙行使占有返还请求权。此时,丙之“善意的占有特定继受人”状态,就阻却了甲之占有返还请求权。
              • 典型真题
                • 〔1)2007年4月2日,王某与丁某约定:王某将一栋房屋出售给丁某,房价20万元。丁某支付房屋价款后,王某交付了房屋,但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修,于2007年5月20日出租给叶某,租期为2年。2007年5月29日,王某因病去世,全部遺产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某,并办理了所有权移转登记。 请回答(1)~(2)题
                  • (1)如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋,下列选项正确的是:(07年・卷三·94题) A.王某无权请求丁某返还房屋 B.王某有权请求丁某返还房屋 C.小王无权请求丁某返还房屋 D.小王有权请求丁某返还房屋
                    • AC
                  • (2)如杜某向丁某、叶某请求返还房屋,下列选项正确的是:(07年・卷三・95题) A.杜某无权请求丁某返还房屋 B.杜某有权请求丁某返还房屋 C.杜某无权请求叶某返还房屋 D.杜某有权请求叶某返还房屋
                    • BC
                • 〔Ⅱ)高某向周某借用一头耕牛,在借用期间高某意外死亡,其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛,但此时小牛已因小高管理不善而死亡。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・14题) A.周某有权请求小高归还其耕牛,但无权请求返小牛 B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛 C.周某有权请求小高返还共耕牛及小牛,但应向小高支付必要费用 D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失
                  • A
                  • 答案解析
                    • ①高某死亡,小高因继承成为耕牛借用合同中的借用人,现借期已满,小高对耕牛的占有变更为无权占有,所有权人周某可就耕牛对小高行使返还原物请求权。②小牛属于天然孳息,根据《物权法》第116条,所有权人为周某,小高对小牛的占有属于无权占有, 但小牛已经死亡,小高不是小牛之现时的无权占有人(而且,小牛死亡,周某对小牛的所有权亦消灭),故周某不能就小牛对小高行使返还原物请求权。综上,A选项正确;B选项错误;C选项错误。③小高对小牛属于善意的自主占有人,小高因过失导致小牛死亡但根据《物权法》第244条,小高仅负返还现存利益的义务,不承担损害赔偿责任。故D 选项错误。
        • (二)排除妨害请求权「2013」
          • 1.排除妨害请求权的构成要件 「2013」
            • 1⃣️.请求权须为物权人(须注意:抵押权人亦可享有。如《民法典》第408条的规定)。
            • 2⃣️.妨害人以无权占有以外的方式妨害物权的行使
              • 妨害既可由妨害人的行为造成,亦可由妨害人的物件造成。
              • 例如:在他人土地上堆放垃圾、在他人车库门口停放汽车、不动产登记簿上因他人行为产生错误登记、制造超出容忍限度的噪音(震动、恶臭)、(管理不善的)树木被大风刮断倒入邻人院内等。
            • 3⃣️.妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度(见例13)。
              • 【例13.甲通过遗瞩继承单独取得父亲的某房屋所有权,并办妥继承登记。因甲的弟弟乙经常对外声称该房屋为甲、乙共有,致使甲不能顺利将房屋出租。甲于是提起确认之诉,法院的生效判决确认该房屋由甲单独享有所有权。此后,乙仍时常对外宣称该房屋为甲、乙共有。
                • ①乙通过“公然否认甲对房屋所有权”的方式,对甲所有权实施妨害,属于一种“特殊的妨害”。
                • ②该确认判决生效之前,甲不得对乙主张排除妨害请求权,因此时, 该妨害尚不具有不法性。
                • ③该确认判决生效之后,甲可对乙主张排除妨害请求权( Shut up!)。
            • 4⃣️.提出请求之时,妨害仍在持续中。
            • 5⃣️.被请求人系对妨害的除去具有支配力的人(包括“行为妨害人”和“状态妨害人”)「2013」
              • 例14」甲将房屋出租给乙经营KTV,双方约定:“若乙的经营行为违反地方法规, 甲有权解除租赁合同。”乙为了节约成本,装修房屋时采用的隔音材料不合格;乙为了増加收入,违反地方法规通宵经营。致使临近的居民丙遭受不合理的噪音困扰。
                • ①乙为行为妨害人;甲为状态妨害人。
                • ②丙有权选择对甲或(和)乙行使排除妨害请求权。
                • ③所谓行为妨害人”,指以其行为造成妨害之人; 所谓“状态妨害人”,指对造成妨害的物或设施拥有实施上事实上支配力的人。
          • 2.排除妨害请求权的效力
            • 除去妨害。被请求人须采取措施排除妨害,例如:以违章建筑堵塞通道的,应拆除违章建筑; 清理丢弃的垃圾;不再制造噪音;涂销错误的不动产登记。
            • 排除妨害费用的承担:①原则上,排除妨害的费用应当由妨害人承担,被妨害人以其费用排除妨害的,可依无因管理或不当得利向妨害人追偿;②不法妨害因自然力造成的,由双方合理分担排除妨害的费用。
            • 「典型真題」叶某将自有房屋卖给沈某,在交房和过户之前,沈某擅自撬门装修,施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・55题) A.赵某有权要求叶某排除妨碍 B.赵某有权要求沈某排除妨碍 C.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制 D.赵某可主张精神损害赔偿
              • ABC
        • （三)消除危险请求权
          • 1 .消除危险请求权的构成要件
            • ①请求人为物权人(须注意:抵押权人亦可享有)。
            • ②物权的行使具有受到妨害的现实危险。
              • 例如:邻人在自己房屋近旁挖坑,具有危及房屋安全的现实可能性。
              • 再如:邻人所有的大树欲倾倒于自己房屋上。
            • ③该妨害的现实危险具有不法性
            • ④提出请求之时,危险仍现实存在
            • 5.被请求人为对危险的除去具有支配力的人
          • 2.消除危险请求权的效力消除危险
            • 1⃣️.消除危险。制造危险的相对人应采取预防措施,除去现实危险。消除危险的行为既可以是作为, 也可以是不作为。
            • 2⃣️.消除危险的费用,原则上应由被请求人负担。若危险的产生系由不可抗力所致,或者危险的原因与请求权人自身具有客观上的关联时,则应参酌个案的具体情况,可以确定由请求人与被请求人合理分担
      • 四、物权法定原则(★★★) 「2007」
        • (一)物权法定原則的内容(★★)
          • 《民法典》第116条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”此即物权法定原则。由于物权是支配权,具有排他效力、优先效力和追及效力,为了维护交易安全,故物权法定。 狭义的物权法定原则包括种类法定与内容法定。 广义的物权法定原则还包括效力法定与公示方法法定。我国采用广义的物权法定原则。
          • 1.种类法定
            • 又称“类型强制”,指哪些权利属于物权,只能由《物权法》或其他法律作出规定。违反物权法定创设的所谓“物权”,不属于物权。比如:地方人大不得通过立法承认“居住权”为用益物权;法院不得在判决中承认“让与担保”为担保物权;当事人约定创设的法律没有规定的“物权”,不具有物权的效力,顶多具有合同效力(债权)
          • 2.内容法定
            • 又称“类型固定”,包括两方面的含义:①物权的内容(客体、权能内容)由法律确定,当事人不得约定与物权的法定内容不相符合的权能内容。例如,当事人不得约定某一所有权不具有处分权能;当事人不得约定在房屋上设立质权。
            • ②当事人的约定不得违反物权法关于物权内容的强行性规定。例如,当事人不得约定“流质契约”。
          • 3.效力法定
            • 效力法定,包括两方面的内容:
            • ①当事人必须按照法律规定的效力来确定物权的效力。例如:《物权法》第158条规定,未登记的地役权不具有对抗善意第三人的效力,当事人如果约定未登记的地役权具有对抗善意第三人的效力,则当事人的约定对于善意第三人“不算数”。
            • ②当事人不得改变法律关于物权效力的规定。例如:《物权法》第202条,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,如果抵押人与抵押权人约定,抵押权人可以在主债权诉讼时效期间完成后两年内行使抵押权,则抵押权的效力必须“缩短至”主债权诉讼时效期间内。
          • 4.公示方法法定
            • 指物权的享有和物权変动的公示方法只能由法律作出规定。
            • 例如, 《物权法》第228条规定,以应收账款质押的,登记机关为信贷征信机构,如果当事人在公证机关”进行出质登记,则权利质权“未设立”。
        • （二)当事人的约定违反物权法定原明的法津效果( ★ ★) 「2007」
          • 1.违反种类法定
            • ①不发生物权效力。该权利不属于物权。
            • ②若无其他无效事由, 可产生合同效力。(见例1)
            • 例1甲(因女儿出国留学)向乙借款60万元(无利息),约定以甲的A房屋为乙设立质权担保,甲向乙交付了A房屋。不够,甲又向丙借款60万元(无利息),双方约定以甲的A房屋为丙设立抵押权担保,办理了抵押登记。还不够,甲又向丁借款60万元(无利息),双方约定若甲到期不对丁履行还款义务,丁对A房屋变卖的价款享有优先一切人的优先受偿权,双方未将约定办理登记。后因甲到期无力偿还对乙、丙、丁的借款債务,两申请法院拍卖A房屋得款90万元(此外甲无其他财产),对于拍卖A房屋所得90万元,乙主张质权、丙主张抵押权、丁主张优先受偿权。①甲、乙的约定违反物权内容法定(因作为不动产的房屋不能设立质权) 乙不享有质权,乙对变卖A房屋的90万元不享有优先受偿权。②甲、丙的约定没毛病,丙对A 房屋享有抵押权。(③甲、丁的约定违反物权种类法定(因为,优先受偿权属物权性质的枫利, 我国现行法未规定甲、丁所约定的优先受偿权),丁对变卖A房屋的90万元不享有优先受偿权。 4.对于变卖A房屋的90万元房款,丙可行使抵押权优先受偿乙、丁受偿60万元。剩余的30万元由乙、丁平等受偿(参与分配制度),各分得15万元
          • 2.违反内容法定「2007」
            • ①不发生物权效力。增添权能的,无该权能;限制权能的,视为无限制。
            • ②若无其他无效事由,可产生合同效力。
            • ③具有其他无效事由的,合同无效。如流质契约”的约定,该约定也是无效的。(见例2)
            • 例2甲收藏一幅名为《冰纳斯的诞生》的油画,视为命根子。乙向甲提出购买,甲很为难,考虑到乙对甲有救命之思,甲忍痛割爱,与乙订立合同约定:“甲以市价300万元将《冰纳斯的诞生》出卖给乙。乙受让后,再出售的,乙只有权卖给甲,乙无权出卖给他人。乙出卖给他人的,乙应向甲支付50万元的违约金。”甲向乙交付《冰納斯的诞生》后的第三年,乙以500万元的价格将《冰纳斯的诞生》出卖给两并交付。甲知情后与乙交涉。①甲向乙交付后, 乙取得该画的所有权。根据《民法典》第240条的规定,乙对该画的所有权包含占有、使用、收益和处分权能。同时,根据物权内容法定,只有法律才能对乙对该画所有权的权能作出限制。 ②甲、乙关于“乙受让后无权转售他人”的约定,违反物权内容法定,不发生物权效カ,乙对该画所有权中的“处分权能”不受影响。③乙将该画出卖给丙属于有权处分,已经完成交付, 丙取得所有权。④甲、乙关于“乙受让后无权转售他人”的约定,违反物权内容法定,虽不能发生物权效力,但该约定能够发生債权效力。因此,甲有权请求乙按约支付50万元的违约金。
          • 3.违反公示方法法定
            • 特别是,若当事人的约定违反物权变动规则法定: ①该约定不能直接导致物权变动的效果。 ②无其他无效事由的,可产生合同效力。(见例3)
            • 例3
          • 4.违反效力法定
            • ①不发生物权效力,该物权不具有该效力。
            • ②若不涉及第三人, 可在当事人之间发生该约定的效力(合同有效)。
            • 典型真题
              • 〔1)甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校,赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列,不得转让。但该大学在接受乙的捐款时,将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・11题) A.该大学对乙的赠与无效,乙不能取得纪念册的所有权 B.该大学对乙的赠与无效,但乙已取得纪念册的所有权 C.只有经甲同意后,乙オ能取得纪念册的所有权D.该大学对乙的贈与有效,乙已取得纪念册的所有权
                • D
              • 〔Ⅱ)甲公司向乙银行借款500万元,以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏办公场所,于是与甲公司商定,由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权。随后,甲公司向乙银行交付了办公用房。借款到期后,甲公司未能偿还,乙银行主张对办公用房行使优先受偿的权利。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・13题) A.乙银行有权这样做,因其对标的物享有抵押权B.乙银行有权这样做,因其对标的物字有质权 C.乙银行有权这样做,因其对标的物享有同时顺行抗辩权 D.乙银行无权这样傲,因其与甲公司之间的约定不能设定
                • 答案解析】
                  • ①A选项的表述违反物权公示法定。依照《物权法》第187条,房屋设立抵押权,必须办理抵押登记,否则房屋抵押权不能设立。故A选项错误。
                  • ②B选项表述违反物权内容法定。依照《物权法》第208条和第223条,仅动产和法律规定的权利上可设立质权,房屋上不能设立质权。故B选项错误。
                  • ③C选项。根据《合同法》第66条,同时履行抗辩权的要件之一是,双方基于“同一个双务合同”互负义务。现在,基于借款合同,甲负有向乙返还500万元本息的义务;基于担保合同(借款合同的从合同),乙负有向甲返还房屋的义务。甲、乙互负的义务系分別基于两个合同,而非同一合同。乙不得行使同时履行抗辩权。故C选项错误。
                  • ④综上,D选项正确。
          • 典型真题
            • （1)甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校,赠与合同中约定该纪念册只龍用于收藏和陈列,不得转让。但该大学在接受乙的捐款时,将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・11题) A.该大学对乙的赠与无效,乙不能取得纪念册的所有权 B.该大学对乙的赠与无效,但乙已取得纪念册的所有权 C.只有经甲同意后,乙才能取得纪念册的所有权 D.该大学对乙的赠与有效,乙已取得纪念册的所有权
            • 〔2)甲公司向乙银行借款500万元,以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏办公场所,于是与甲公司商定,由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权。随后,甲公司向乙银行文付了办公用房。借款到期后,甲公司未能偿还,乙银行主张对办公用房行使伐先受偿的权利。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・13题) A.乙银行有权这样做,因其对标的物享有抵押权 B.乙银行有权这样做,因其对标的物享有质权 C.乙银行有权这样做,因其对标的物享有同时履行抗辩权 D.乙银行无权这样做,因其与甲公司之间的约定不能设定担保物权
            • [答案解析]
              • ①A选项的表述违反物权公示法定。依照《民法典》第402条,房屋设立抵押权,必须办理抵押登记,否则房屋抵押权不能设立。故A选项错误。(②B选项表述违反物权内容法定。根据《民法典》第425条和第440条,仅动产和法律、行政法规明确规定的权利才可设立质权, 房屋上不能设立质权。故B选项错误。③C选项。根据《民法典》第525条,同时履行抗辩权的要件之一是,双方基于“同一个双务合同”互负义务。现在,基于借款合同,甲负有向乙返还500万元本息的义务;基于担保合同(借款合同的从合同),乙负有向甲返还房屋的义务。 甲、乙互负的义务系分别基于两个合同,而非同一合同。乙不得行使同时履行抗权。故C选项错误。④综上,D选项正确。
    • 第三章 物权变动
      • 一 物权变动概述(★)
        • 1.概念
          • 物权变动,指物权的设立、变更、转让和消灭。就物权主体而言,指权利主体取得和丧失物权,就权利的内容而言,指权利的内容发生变化。法考的核心是物权的移转(在主体之间变动)。
        • 2.物权变动的原因
          • 物权变动不能无缘无故地发生,需有能够产生物权变动的法律事实出现,才能依据法律的规定发生物权变动的效果。能够引起物权变动的法律事实,称为物权变动的原因。
          • 物权变动的原因主要有三种
            • ①法律行为。如单方民事法律行为(如抛弃、捐助、遗赠)、合同(如买卖合同、抵押合同)和多方法律行为(如设立公司的协议);
            • ②事件和事实行为。如时效取得、先占、添附、善意取得等;
            • ③公法上的行为。如征收、没收、强制执行、判决。
        • 3.物权变动的类型
          • 不同类型的物权变动,其“物权变动的规则”不同。一般从以下两个类型的物权变动，把握物权变动的规则:
          • 1.基于法律行为的物权变动
            • 单方行为(抛弃物权、捐助)
            • 双方行为(买卖、赠与、抵押、质押、承包合同等)
            • 多方行为(合伙协议、设立公司的协议)
            • ①以法律行为(单方、双方、多方法律行为)的有效为物权变动的要件。若法律行为不成立、无效或者被撤销、被解除的,不能发生基于法律行为的物权变动。
            • ②原则上必须公示(以登记或移转占有为生效要件)。不动产物权变动须完成登记(设立登记、移转登记、变更登记或者注销登记),动产物权变动须完成交付或放弃占有。
          • 2.非基于法律行为的物权变动
            • 善意取得(《物权法》第106条)
            • 生效法律文书(《物权法》第28条)
            • 法定继承(《物权法》第29条)
            • 合法建造房屋、拆除房屋(《物权法》第30条)
            • 征收、没收、强制执行(《物权法》第28条)
            • 无主动产的先占
            • 添附(加工、附合、混合)
            • 取得孳息(《物权法》第116条)
            • ①不以生效的法律行为为物权变动的要件(如善意取得),或者与法律行为无关(如先占、附合、合法建造房屋、收取天然孳息)
            • ②物权变动无须公示(或者不以登记或移转占有而以其他方式如法律文书等为公示手段,或者无须公示手段)。
      • 二 基于法律行为物权变动的区分原则( ★ ★★)「2007」
        • 区分原则的含义
          • 1⃣️法律行为是否成立与生效,依照法律行为成立与生效的规范判断。
          • 2⃣️物权变动是否发生,依照基于法律行为物权变动的规范判断。
          • 3⃣️因欠缺公示不能发生物权变动效果的,法律行为的效力不因此受影响。
        • 区分原则示例
          • 房屋买卖(赠与)中,若未办理过户登记,物权变动未发生,买受人(受赠人)尚未取得房屋所有权,但房屋买卖(赠与)合同不因此而不成立或未生效,房屋买卖(赠与)合同是否成立与生效依照合同成立与生效的规则认定(《民法典》第215条)。 「2007」
          • 不动产抵押中,若未办理抵押登记,则抵押权未设立,但不因此影响抵押合同的生效,抵押合同是否生效 合同成立与生效的规则认定(《民法典》第402条)。
          • 动产买卖(赠与)中,若未交付动产,不能发生动产所有权变动,买受人(受赠人)尚未取得动产所有权,但交付不是动产买卖(赠与)合同的生效要件,买卖(赠与)合同是否生效依照合同成立与生效的规则认定(《民法典》第224条)。
          • 动产质押时,未交付动产(或者采用占有改定方式交付)的,质权未设立,但不因此影响质押合同的效力(《民法典》第429条)。
      • 三、基于法律行为的不动产物权变动規则(★★ ★ ) 「2010D」
        • (一)原则规范与例外规定 「2010D」 「2006不定项」
          • 1.基于法律行为的不动产物权变动规则(原则规范) 「2010D」 「2006不定项」
            • 法律行为有效+处分权+登记=基于法律行为的不动产物权变动。
            • 适用范围 「2010D」
              • ①不动产的所有权抛弃:抛弃之单方法律行为有效+处分权+涂销登记
              • ②不动产抵押权、建设用地使用权的抛弃:抛弃之单方法律行为有效+处分权+涂销登记
              • ③不动产买卖:买卖合同有效+处分权+过户(移转)登记
              • ④不动产赠与:赠与合同有效+处分权+过户(移转)登记
              • 5⃣️ 建设用地使用权出让与转让:出让或者转让合同有效+处分权+设立登记
              • ⑥不动产抵押权的设立:抵押合同有效+处分权+设立登记「2010D」
              • ⑦基于设立公司(合伙)协议的不动产出资:设立公司(合伙)的多方法律行为有效+处分权+过户(移转)登记;
              • ⑧附着于土地之林木的买卖与赠与:买卖(赠与)合同生效+处分权+过户(移转)登记(《不动产登记暂行条例》第2条)。
              • 9⃣️附着于土地之林木的买卖与赠与:买卖(赠与)合同生效+处分权+过户(移转) 登记(《不动产登记暂行条例》第2条)
            • 登记规则
              • 登记事项【自记载于不动产登记簿时完成】登记(《登记暂行条例》第21条)。物权变动的时间点是将注销登记、移转登记、设立登记、变更登记记载到不动产登记簿之日而不是发放权属证书(房产证、建设用地使用权证等)之日(《物权法》第14条)。
              • ①不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理(《不动产登记暂行条例》第7条第1款)。 ②跨县级行政区域的不动产登记,由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的,由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理;协商不成的,由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理(《不动产登记暂行条例》第7条第2款)。
              • 原则上由【当事人双方共同申请】。属于下列情形之一的,可以由当事人单方申请
                • ①尚未登记的不动产首次申请登记的
                • ②继承、接受遗赠取得不动产权利的
                • ③生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的
                • ④权利人姓名、名称或者自然状况发生变化,申请变更登记的
                • ⑤不动产灭失或者权利人放弃不动产权利,申请注销登记的;
                • 6申请更正登记或者异议登记的(《不动产登记暂行条例》第14条)。
              • 例1】甲在其房屋上为乙设立抵押权,并办理了抵押登记。现乙欲抛弃对甲房屋的抵押权。抛弃房屋抵押权属于基于单方法律行为的不动产物权变动,须充足下述三个要件
                • ①抛弃抵押权之有相对人的单方法律行为有效(须乙应向甲作出抛弃的意思表示,且不具有效力瑕疵);
                • ②乙享有抛弃该抵押权的处分权。假设乙已将该抵押权连同其担保的债权为他人设立了债权质权,则在质押期间,未经质权人同意,乙不享有抛弃该抵押权的处分权。
                • ③须办理完毕房屋抵押权之注销登记(公示)。
            • ⚠️特别提示:矿业权之设立规则有特殊性
              • 《矿业权纠纷解释》第2条规定:“县级以上人民政府自然资源主管部门作为出让人与受让人签订的矿业权出让合同,除法律、行政法规另有规定的情形外,当事人请求确认自依法成立之日起生效的,人民法院应予支持。”
              • 《矿业权纠纷解释》第3条第一款规定:“受让人请求自矿产资源査许可证、采矿许可证载明的有效期起始口确认其探矿权、采矿权的,人民法院应予支持。”
              • 《矿业权纠纷解释》第3条第二款规定:“矿业权出让合同生效后、矿产资源劫査许可证或者采矿许可证颁发前,第三人越界或者以其他方式非法勘査开采,经出让人同意已实际占有勘查作业区或者矿区的受让人,请求第三人承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等侵权任的,人民法院应予支持。
          • 2.基于法律行为的不动产物权变动规则(例外)
            • 《民法典》第333条。土地承包经营权的设立无须设立登记:承包合同有效+处分权=土地承包经营权的设立(须注意:未登记,亦可对抗第三人)
            • 《民法典》第335条。土地承包经营权的转让无须移转登记:转让合同有效+处分权=土地承包经营权的转让(须注意:未登记,不能对抗善意第三人)
            • 《民法典》第341条。土地经营权的设立无须设立登记:出租、入股等流转合同有效+处分权=土地经营权的设立(须注意:流转期限为五年以上的土地经营权,未登记,不能对抗善意第三人)
            • 《民法典》第374条。地役权的设立无须设立登记:设立合同有效+处分权=地役权的设立(须注意:未登记,不能对抗善意第三人)
            • 【例2】建设用地使用权人甲与乙约定,甲在乙的土地上设立取水地役权,但未办理地役权登记。此后,甲将其建设用地使用权全部转让给丙。乙将其土地承包给不知情的丁。
              • ①要正确理解“未经登记的地役权不得对抗善意第三人”这句话。
              • ②地役权从属于需役地,具有移转上的从属性,甲将建设用地使用权转让给丙时,甲的地役权虽未登记,基于移转上的从属性,丙在受让建设用地使用权的同时,一并取得该未登记的地役权。这里不存在“善意第三人”。
              • ③丁自乙处在供役地取得土地承包经营权时,不知甲对该地享有地役权,丁系善意第三人,丙享有之未登记的地役权,不能对抗善意第三人丁(即无权对丁主张)。
              • ⚠️④综上,所谓“未经登记的地役权不得对抗善意第三人”,仅指不得对抗自“供役地”受让权利的善意第三人
            • 典型真题
              • 郑某开办公司资金不足,其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某,但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知共父卖房一事,继承了这笔房款及房屋,并办理了登记手续。随后,郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元,将房产证交给了陈某,但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三·8题) A.郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效 B.郑某享有房屋的所有权 C.郑某在其父亲去世后,有义务协助郭某办房屋过户手续 D.陈某对房屋不享有抵押权
              • 答案解析
                • ①根据区分原则,A选项正确。②根据《物权法》第29条,郑父死亡时,郑某即取得房屋所有权,无须登记,故B选项正确。③根据《继承法》第33条规定的“概括继承”制度,若郑某未放弃继承,郑某应法定承受其父亲与郭某之间的房屋买卖合同,故C 选项正确。④根据《物权法》第187条,房屋抵押权的设立以办理抵押登记为生效要件, 故D选项正确。
        • (二)土地承包经营权的设立与移转(★★)
          • 1.土地承包经营权的设立
            • 法条
              • 《民法典》第335条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
              • 《农村土地承包法》第34条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组线的其他衣户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
            • 规范内容
              • 土地承包经营权设立后,(作为本集体经济组织成员的农户彼此之间)互换、转让土地承包经营权的,土地承包经营权互换、转让的要件有二:(a)互换、转让合同有效; (b)让与人拥有相应的处分权(表现为“转让时”“须经发包人同意”)
              • 土地承包经营权的移转登记,并非生效要件,但属于对抗要件(未经登记不得对抗善意第人)
            • 例3在乡政府指导下制定发包方案后,经村民大会表决通过,甲村将A耕地发包给本村的农户乙。
              • ①根据《民法典》第333条第一款的规定,乙对A耕地土地承包经 营权的设立,要件有ニ:第一,甲、乙间的承包(发包)合同有效;第二,甲村拥有相应的处分权。
              • ②设立登记并非乙对A耕地土地承包经营权设立的生效要件。
              • ③乙对A耕地的土地承包经营权设立后,即使未办理设立登记,亦可对抗第三人。例如:假设此后,未经乙同意,甲村又把A耕地发包给本村的农户丙,应当认定,丙不能取得对A耕地的土地承包经营权。
          • 2.土地承包经营权的移转
            • 法条
              • 《民法典》第335条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
              • 农村土地承包法》第34条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组的其他衣户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”
            • 规范内容
              • 1.土地承包经营权设立后,(作为本集体经济组织成员的农户彼此之间)互换、转让土地承包经营权的,土地承包经营权互换、转让的要件有二:(a)互换、转让合同有效(b)让与人拥有相应的处分权(表现为“转让时”“须经发包人同意”)
              • 2.土地承包经营权的移转登记,并非生效要件,但属于对抗要件(未经登记不得对抗善意第三人)
            • 例4甲村通过发包将本村的A耕地承包给农户乙后,经甲村同意,乙将其对A 耕地的土地承包经营权转让给本村的农户丙。
              • ①根据《民法典》第335条的规定,丙自乙处受让对A耕地的土地承包经营权,要件有二:第一,乙、丙之间的转让合同有效;第二,乙拥有转让给丙的处分权(须经甲村同意)。
              • ②丙自乙处受让对A耕地的土地承包经营权,无须移转登记(移转登记并非生效要件),但未办理移转登记的,丙受让的土地承包经营权不能对抗善意第三人。例如:假设丙受让对A耕地的土地承包经营权后,一直未办理移转登记,此后,乙谎称仍对A耕地享有土地承包经营权,并转让给不知情的本村农户丁,为丁办理了移转登记。则丁善意取得对A耕地的土地承包经营权,丙自乙处受让的土地承包经营权因此消灭。
          • 3.土地经营权的设立
            • 特别提示:“土地经营权”制度
            • 例5甲村将A耕地发包给本村的农户乙。2020年3月1日,乙与丙公司订立合同约定:“乙在其对A耕地享有的土地承包经营权之上为丙公司设立为期10年的土地经营权,乙因此占有丙公司万分之五的股份。”
              • ①乙以对A耕地的“土地承包经营权”为基础,以入股的方式,为丙公司设立“土地经营权”。根据《民法典》第341条的规定,丙对A耕地土地经营权设立的要件有二:第一,乙、丙间的合同有效;第二,乙具有相应的处分权。设立登记并非生效要件,仅为对抗要件。
              • ②10年期间届满,丙对A耕地的土地经营权消灭,乙对A耕地的土地承包经营权上的负担消灭,回复到圆满状态。
              • ③10年期间,A耕地上同时存在三个物权:第一,甲村的“所有权”;第二,农户乙的“土地承包经营权"”;第三,丙公司的“土地经营权”。这是为改革农村土地流转制度,而创制的“三权分置”制度。
          • 4.土地经营权为标的的抵押(质押)
            • 特别提示:“土地经营权”的抵押与质押
              • 《农村土地承包法》第47条第一款规定:“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。”
              • 《农村土地承包法》第47条第二款规定:“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
              • 《农村土地承包法》第47条第三款规定:“实现担保物权时,担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”
              • 《农村土地承包法》第47条第四款规定:“土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”
              • 例6甲村通过发包将本村一块3亩的A土地发包给农户乙,为乙设立了土地承包经营权。2021年3月1日,乙以其对A土地为期6年的土地经营权为标的抵押(质押) 担保向丙银行借款10万元(不考虑利息),借期1年。
                • ①乙抵押(质押)给丙的标的物并非乙对A土地的“土地承包经营权”,而是其中“潜在的为期6年的土地经营权”。
                • ②该抵押权(权利质权)设立的要件有二:第一,乙、丙间的抵押(质押)合同有效;第二,乙拥有相应的处分权。注意:不以登记为生效要件,但未经登记不能对抗善意第三人。
                • ③该抵押(质押)应当向发包方甲村备案。
                • ④若1年借期届满,乙不能对丙银行履行还款义务,丙银行行使其担保物权时,只能拍卖乙对A土地的“为期6年的潜在的土地经营权”;假设丁于2022年4月1日以12万元的价格拍得该“为期6年的土地经营权”,丁享有的仅为自2022年4月至2028年4月期间对A土地的“土地经营权”;对A土地的承包经营权仍归乙享有。
              • 例7甲村通过发包将本村一块3亩的A土地发包给农户乙,为乙设立了土地承包经营权。2021年3月1日,乙在A土地上为丙设立了为期6年的土地经营权(截至2027年3月1日),办理了设立登记。2021年4月1日,丙将其对A土地享有的土地经营权抵押(质押)给丁银行借款10万元(不考虑利息),借期1年。
                • ①该抵押权(权利质权)设立的要件有三:第一,经承包方乙书面同意并向甲村备案;第二,丙与 丁间的抵押(质押)合同生效;第三,丙拥有相应的处分权。注意:不以登记为生效要件,但未经登记不能对抗善意第三人。
                • ②若1年借期届满,丙不能对丁银行履行还款义务,丁银行行使其担保物权时,只能拍卖丙对A土地享有的该土地经营权;假设成拍得该“土地经营权”,戊享有的仅为截止到2027年3月1日对A土地的“土地经营权”;对A土地的承包经营权仍归乙享有。
      • 四、基于法律行为的动产物权变动(★ ★ ★） 「2008」 「2010」 「2017」
        • (ー)基于法津行为的动产物权変动規则(★★★)
          • 1.基于法律行为的动产物权变动规则(原则)
            • 物权变动规则
              • 法律行为有效+处分权+交付(或放弃占有)=基于法律行为的动产物权变动。
            • 适用范围
              • 1⃣️抛弃动产所有权:抛弃之(无相对人的)单方法律行为有效+处分权+放弃占有
              • ②抛弃动产质权:抛弃之(有相对人的)单方法律行为有效+处分权+返还占有
              • ③动产买卖(《物权法》第23条):买卖合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定);
              • ④动产赠与(《物权法》第23条):贈与合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定)
              • ⑤动产质权的设立(《物权法》第212条):质押合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付)(注意:占有改定被排除!)
              • 6⃣️部分权利质权(以具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单设立质权)的设立(《物权法》第224条):质押合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付)(注意:占有改定被排除!);
              • ⑦基于设立公司(合伙)协议的动产出资:出资协议(多方法律行为)有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定)。
            • 典型真题
              • 完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・10题) A.甲丧失手表所有权 B.乙依先占取得手表所有权 C.乙应将手表返还权利人 D.乙的行为构成无因管理
                • C
              • 答案解析
                • ①甲为无民事行为能力人,其将自己手表丢向路边的行为不是有效的抛弃手表所有权的法律行为,甲对手表仍享有所有权,手表不属于无主动产,乙不能依先占取得所有权。 故A选项错误;B选项错误。
                • ②根据《物权法》第34条,甲可对乙行使返还原物请求权。 故C选项正确。
                • ③根据题干的叙述,不足以得出乙的行为符合无因管理的结论。故D选项错误。
            • 仿真金题
              • 仿真金题】(单选)黄某丢弃其所有的旧西服时,由于用力过猛手表掉落,随西服一起掉进垃圾桶,黄某对此不知情。金某捡到衣服和手表,卖给不知情的荣某,下面哪选项是正确的?() A.无论黄某是否撤销,荣某均取得西服、手表的所有权 B.黄某无须任何形式的撤销行为,可向荣某请求返还手表 C.黄某有权撤销其抛弃手表的行为,但须向金某作出撤销表示 D.黄某有权撤销其抛弃手表的行为,但其撤销无须向相对人为之
                • ①黄某将手表抛落于垃圾桶时,主观上无拋弃手表所有权的表示意思与效果意思,甚至可以说无行为意思,因此,黄某未作出批弃手表所有权的意思表示,未实施抛弃所有权的单方法律行为,黄某仍系手表的所有权人。手表属于遗失物。
                • ②金某捡到手表后出卖给荣某,因手表系遗失物,根据《物权法》第107条,荣某不能善意取得手表所有权,黄某有权自知道或者应当知道荣某之日起两年内请求荣某返还手表。故本题唯一正确的答案为B选项。
                • ③题外话:仅在所实施的抛弃动产所有权之单方法律行为存有可撤销事由(因重大误解、因遭受欺诈、因遭受胁迪等),才存在撤销该单方法律行为的前提条件。比如黄某欲拋弃A手表,误将B手表抛弃,被金某拾得。此时,黄某可以重大误解为由,以抛弃行为而获得利益的金某为被告,诉请法院撤销拋弃B手表所有权的单方法律行为。尽管如此,若金某将该B手表以市价出卖给不知情的荣某并交付,虽经撤销,因手表不属于占有脱离物,荣某仍善意取得B手表的所有权,黄某仅能对金某主张不当得利返还。
          • 2.基于法律行为的动产物权变动规则(例外一)
            • 以登记为物权变动的生效要件。物权变动的公式为:法律行为有效+让与人具有相应的处分权+设立登记=基于法律行为权利质权设立。
            • 适用范围
              • 1.以没有权利凭证的有价证券(如国库券、电子提单、电子仓单)设立权利质权(《民法典》第441条):质押合同有效+处分权+设立登记
              • 2.以基金份额、股权设立权利质权(《民法典》第443条):质押合同有效+处分权+设立登记
              • 3.以知识产权财产权出质(《民法典》第44条):质押合同有效+处分权+设立登记
              • 4.以应收账款设立权利质权(《民法典》第445条):押合同有效+处分权+设立登记
          • ⚠️3.基于法律行为的动产物权变动规则(例外二)
            • 无须公示,不以登记或交付为物权变动的生效要件。物权变动的公式为:法律行为有效+让与人具有相应的处分权=基于法律行为的动产抵押权设立。
            • 适用范围
              • ①动产抵押的设立(《民法典》第403条):抵押合同有效+处分权=基于法律行为的动产抵押权设立(须注意:未登记的动产抵押权,不能对抗善意第三人)。
              • ②动产浮动抵押权的设立(《民法典》第403条):抵押合同有效+处分权=基于法律行为的动产浮动抵押权设立(须注意:未登记的动产浮动抵押权,在休眠期结東后,不能对抗善意第人)。
          • 4. 特別提示:《民法典》第225条与《民法典物权编解释(一)》第6条
            • 法条
              • 《民法典》第225条规定:“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭, 未经登记,不得对抗善意第三人
              • 《民法典物权编解释(一)》第6条规定:“转让人转让船舶、航空器和机动车等所有权, 受让人已经支付合理价款并取得占有,虽未经登记,但转让人的債权人主张其为民法典第二百二十五条所称的・善意第三人”的,不予支持,法律另有规定的除外。”
            • 说明
              • ①根据《民法典》第225条,特殊动产之物权变动,未经登记,不得对抗善意第三人。但是善意第三人之范围',法律并未明确。
              • ②物权法解释(一)》第6条“从反面規定”,将一种特定情形下的善意第三人“排除在不能对抗的范围之外”。
            • 例1)甲将其汽车出卖给乙,乙向甲支付了全部价款后,甲向乙交付了汽车但一直未办理过户登记。因甲欠丙100万元到期不还,丙起诉甲获得生效判决,申请法院强制执行,法院查封了乙占有的该汽车
              • ①虽未给乙办理汽车的过户登记,但乙基于有效的买卖合同,已经合法受让该车的占有,且已向甲支付对价,根据《物权法解释(一)》第6 条,乙通过交付取得的汽车所有权可以对抗甲的“査封债权人”丙。
              • ②换言之,乙有权提出执行异议,法院应解除对该汽车的查封。
        • (二)交付的概念与类型 (★★★) 「2008」 「2017」
          • 特别提示： 交付的要素 「2008」
            • 转移占有（客观）+交付合意（主观）
            • 交付,即占有的移转。交付的要素有二: ①移转占有。现实交付与简易交付须移转直接占有;指示交付与占有改定则须创设或移转间接占有。 ②具有交付的合意「2008」。当事人之间就直接占有或者间接占有的移转或创设达成协议。因此,仅有占有的移转,无交付的合意的,不构成交付,不发生动产物权变动的效果
            • 典型真題
              • 甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示提出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8 岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?(08年・卷三·9题) A.甲 B.乙 C.丙 D.丁
                • A
          • 交付分为两类四种
            • (1)现实交付
            • (2)观念交付,指交付在观念中发生,事实上被省略。 观念交付分为：
              • ①简易交付
              • ②指示交付
              • ③占有改定
            • （3） 民法上还承认拟制交付,指在动产所有权已经证券化的情況下(如仓单、提单),完成仓单(提单)的交付,即发生所有权移转或者质权设立的法律效果。须注意:为了应对“仓单乱象”,法律规定了特别要求。例如:根据《民法典》第910条和《民法典担保制度解释》第59 条的规定,转让仓单项下的动产所有权或者以仓单项下的动产设立质权,动产所有权移转或者动产质权设立法律效果的发生,为完成仓单“交付”之时,但是,在交付之外,还有另外两个要求:第一,背书记载“转让”或者“质押”字样;第二,经保管人签名或者盖章(这个点, 2004年考过一次)
          • 1.现实交付
            • 法条
              • 民法典)第24条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”
            • 理解
              • 指事实管领力的移转,即双方在约定的地点,基于交付的合意移转直接占有,使受让人取得直接占有,让与人终局放弃全部占有地位。直接占有是否终局性移转,须依一般社会观念(交易观念)定之。
            • 例子
              • 例3】甲购买乙祖传的一个手髑,价款30万元。一日,甲到乙家串门,乙拿出该手镯放在茶几上对甲说:“现在给你。”甲对曰:“先放这,我走时带走。”茶毕,甲忘了带走手镯。问现手镯的所有权归谁?
                • ①也许甲始终没有碰这个手镯一下,因乙已向甲移转了直接占有,甲也受让了直接占有,且乙终局放弃占有地位,故基于交付的合意,乙已向甲完成了手镯的现实交付,甲取得所有权。
                • ②我们在《占有》一章中谈到,观察占有的维持与丧失,应依照一般社会观念,并参酌人与物结合的时间关系、空间关系予以认定,其中一般社会观念起主导作用。据此,即使甲没碰过这个手镯,但依照一般社会观念,甲已经取得对手镯的直接占有
              • 有例4)甲将汽车出卖给乙,由甲的司机丙交给乙的司机丁。
                • ①丙将车交给丁的时候, 就是甲向乙完成现实交付之时。
                • ②这种现实交付,称为“经由占有辅助人为交付”。
                • ③丁辅助占有之时,甲对乙完成现实交付,乙取得汽车所有权。
              • 例5」甲出售汽车给乙,乙转售给丙。乙请求甲直接将汽车交给丙,甲允诺而为之。
                • ①虽然在事实上,是甲把汽车交给丙,但在法律上,必须看成是:“在同一个法学上的瞬间,甲向乙完成现实交付,乙向丙完成现实交付”,从而“乙自甲处取得所有权,丙自乙处取得所有权”。甲丙间无交付关系。
                • ②这种现实交付,称为“经由被指令人为交付又叫“缩短给付”。
                • ③这种现实交付,(12年・卷三・20题)考过。
              • 例6】甲的汽车在丙处修理期间,甲将汽车出卖给乙,乙随即又将该车出租给丁。 乙请求甲将汽车交给丁,丙依照甲的指示,将汽车交给了丁。
                • ①丙把车交给丁的时候,就是甲向乙完成现实交付之时,乙于此时取得汽车所有权。
                • ②这种现实交付,称为“经由占有媒介关系而为交付”。因为,甲、丙间成立加工承揽这一占有媒介关系,乙、丁间成立租赁这一占有媒介关系。
                • ③有人问:“这为什么不是指示交付呢?”答案:因为《物权法》第26条规定的指示交付,指示交付完成之时,直接占有人仍直接占有该动产呢!而在此例中,甲向乙完成现实交付之时,直接占有人丙对汽车的直接占有已经消灭,让与人甲已经终局放弃占有地位,所以,这是现实交付而不是指示交付。
                • ④这种现实交付,(15年卷三・8题)考到了。
              • 典型真题
                • 古某和儿子古晓郊游,古晓对农户张某养的鸽子很喜欢,古某为取悦儿子,向农户张某购买了一只鸽子。张某收款后把鸽子交给古某,古某示意直接交给儿子古晓,不料古晓因为害怕,在接鸽子时手一缩,鸽子便飞走了。关于飞走鸽子的所有权归属,下列表述正确的是?(20 年・容观題・单选・回忆版)0 A.鸽子不适用物权规则B.鸽子仍然归张某所有C.鸽子已经归古某所有D.鸽子已经归古晓所有
                  • D
                • 乙欠甲货款,ニ人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?(15年・卷三・8 题) A.甲乙之间的担保合同无效 B.红木已交付,丙取得质权 C.丙经甲的授权而占有,甲取得质枚 D.丙不能代理甲占有红木,因而甲未取得质权
                  • C
            • 特别提示:动产买卖中现实交付完成的判定
              • 问题
                • ①在动产买卖中,若出卖人向买受人完成现实交付,发生三方面法律效果:1⃣️动产所有权移转于买受人;2⃣️风险移转给买受人承担;3⃣️利益承受(由买受人取得孳息所有权)。
                • ②问题在于:符合哪些条件,达到何种标准,オ能认定为出卖人已经向买受人完成了现实交付呢?答案是:这首先得看双方是否约定了交付地点。
              • 设例
                • 例子(基本型):北京的甲将10吨绿豆出售给海口的乙。承运人A将绿豆从北京公路运输到天津,承运人B将绿豆从天津海路运输到海口。
              • 约定了地点vs未约定了地点
                • 约定了交付地点
                  • 在上表作为“基本型”的例子中,若甲、乙约定了交付地点,则必须在“约定的交付地点”, 基于交付的合意,移转绿豆的直接占有,オ算甲向乙完成了现实交付。下面举了两个“约定了交付地点”的例子。
                  • 1⃣️约定“目的地交货”。即,假设甲、乙还约定:“甲代办托运,运输至海口交付给乙。”那么、B将绿豆运到海口并交给乙派来提货的人直接占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A和B均系甲的履行辅助人,均系甲手足的延伸,甲将绿豆交到A和B手中时,还不能认定甲向乙完成现实交付)。须注意:目的地交货≠送货上门。
                  • 2⃣️约定“指定地点交付承运人”。即,假设甲、乙还约定:“甲代办托运,于天津港交付承运人运交乙。”那么,A将绿豆于天津交付给承运人B直接占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A系甲的履行辅助人,B系乙的履行辅助人,B为乙手足的延伸,交到B手中,就相当于交到乙手中)。
                • 未约定交付地点
                  • 未约定交付地点在上表作为“基本型”的例子中,若甲、乙未约定交付地点。则“存有合同漏洞”,应依照合同漏洞填补规则,确定交付地点。此时,必须在“该通过漏洞填补确定的交付地点”,基于交付的合意,移转绿豆的直接占有,才算甲向乙完成了现实交付。須注意:合同漏洞之填补分两步走。第一步:适用《民法典》第510条;第二步,按照《民法典》第510条仍不能确定“交付地点”的,则按照下列两个规则确定交付地点。
                  • 1⃣️.若“标的物不需要运输”。即,假设、甲、乙未约定由甲代办托运。则依照《合同法》第141条第二款第(二)项填补合同漏洞而确定的交付地点是:(a)甲和乙订立合同时知道绿豆在某一地点的、甲应在该地点交付:(b)订立合同时不知道録豆在某一地点的,甲应在甲订立合同时的营业地交付。【即“买受人上门提货】。这样,甲(在前述地点)将绿豆交给乙派来上门提货的人占有之时,即甲完成现实交付之时。
                  • 2⃣️.若“标的物需要运輪”。即,甲、乙约定:“由甲代办托运”,但未约定交付地点。则依照《合同法》第141条第二款第(一)项填补合同漏洞而确定的交付地点是:甲应将绿豆交付给第一承运人A以运交乙【即“适用第一承运人規则”】。这样,甲将绿豆交付第一承运人A占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A和B均系乙的履行辅助人,A和B均为乙手足的延伸,交到A手中,就相当于已经交到乙手中)。
                • 例7)甲在杂志上看到广告后,到邮局向凡客公司汇款,邮购(非网购)10件T-Shirt,但整个过程并未明确交付的地点(邮寄地址≠约定的交付地点),凡客公司于5月1 日将10件 T Shirt投邮,甲于5月8日收到。问:甲何时取得 T Shirt的所有权?
                  • ①甲与凡客公司的动产买卖合同中,没有约定交付地点,又需要运输,所以凡客公司货交第一承运人(邮局)时,即视为完成了现实交付,甲于此时取得所有权。
                  • ②甲取得 r Shirt所有权的时间为5月1日。
                • 例8」甲在淘宝网上向经营者乙订购了10件凡客 T Shirt(网购)。乙于5月1日将10件凡客 T Shirt交给快递公司丙,丙于5月8日在甲家中交付给甲。问:甲何时取得T Shir的所有权?
                  • ①在淘宝网购物,依照其交易规则,应认定双方已经约定“乙送货上门”,属于“约定了交付地点”的情形,乙应当在甲的住所地交付。故而,并不适用《合同法》第141条第二款第(一)项确定的交付地点(第一承运人规则)。
                  • ②甲于5月8日取得 T' Shirt的所有权。
                  • ③“失之毫厘、谬以千里”。
                • 典型真题
                  • 案情:①2007年2月10日,甲公司与乙公司签訂一份购买1000台A型微波炉的合同,约定由乙公司3月10日前办理托运手续,货到付款。②乙公司如期办理了托运手续, 但装货时多装了50台B型微波炉。③问题:乙公司办理完托运手续后,货物的所有权归谁?为什么?(07年・卷四・4题·2问)
                  • 答案
                    • 属于甲公司。根据く合同法)第141条第2款,在甲、乙的动产买卖合同中,没有约定交付地点,且货物需要运输,乙货交第一承运人,即完成现实交付。根据《物权法》第23条的规定,微波炉的所有权自完成现实交付时移转于买受人甲。
          • 2.简易交付
            • 《民法典》第226条规定:“动产物权设立和转让前,权利人已经占有该动产的,物权自民事法律行为生效时发生效力。”
            • 简易交付是一种观念交付,指动产物权的受让人已经事先直接占有该动产,在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时,即视为已经完成交付,以代替现实交付。简易交付规定在《物权法》第25条。
            • 例9)甲将汽车借给乙使用期间,甲向乙借款10万元,乙要求甲以借给自己的汽车设立质权,甲同意。
              • ①出质前,乙已经直接占有出质的汽车,甲、乙的质押合同生效之时,即是甲向乙完成出质汽车交付之时,交付方式为简易交付。乙于质押合同生效时取得质权。
              • ②之所以说简易交付系观念交付,是说,在简易交付中,事实上并无交付行为,但在观念中拟制甲、乙完成了下列两个交付行为(乙基于借用合同对甲为汽车的现实交付甲再基于质押合同对乙为汽车的现实交付)。实际上,为了交易的简便,前述观念中拟制的两个交付行为“在事实上被省略”。
            • 例10】甲的汽车被乙盗窃。破案了!但与乙见面后,甲颇多震撼。乙家徒四壁,但酷爱汽车,为车消得人憔悴。甲又念汽车被乙动过,沾了穷气。甲于是向正被公安带走的乙表示赠与该汽车,乙感激涕零,欣然接受。
              • ①乙为汽车的非法占有人,亦可采用简易交付的方式交付。
              • ②甲、乙赠与合同生效时,即完成了简易交付,乙于此时取得汽车所有权。
              • ③如果法律规定错了,就抵不住通说的挤兑,出题人也会无视。
            • 典型真题
              • 宾馆为了8月8日的开业庆典,于8月7日向电視台租借一台摄像机。庆典之日, 工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下,以抵偿电视台的损失,遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意,对方表示同意。8月15日,宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移?(04年・卷三·10题) A.8月7日 B.8月8日 C.8月9日 D.8月15日
                • C
          • 3.指示交付
            • 法条
              • 民法典》第227条规定:“动产物权设立和转让前,第三人占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
            • 理解
              • 指示交付也是一种观念交付,指让与的动产被第三人直接占有期间,让与人与受让人约定移转动产所有权或设立动产质权,且约定将让与人对动产直接占有人“已经享有的”或者“未来能够享有的”返还请求权(债权返还请求权、返还原物请求权或者占有返还请求权等)让与给受让人, 以代替现实交付。指示交付通过让与人与受让人达成的两个合意(约定)完成:(a)移转动产所有权或者设立动产质权的合意;(b)返还请求权让与的合意
            • 例11】甲将相机出租给丙,租期半年。租赁期间,乙提出购买甲的这部相机,甲同意。甲、乙约定:“自该日起乙取得相机的所有权。”甲、乙还约定:“甲将对丙基于租赁合同享有的返还请求权让与给乙以代现实交付。”
              • ①相机在丙的手上纹丝未动,但甲已向乙完成了相机的交付,交付方式为指示交付。因为“指示交付就是两个约定”,甲、乙完成两个约定之时,即甲向乙完成交付之时。
              • ②换一个角度看,甲、乙第二个约定的内容, 是甲将其对相机的间接占有移转给乙。
              • ③之所以说指示交付也是“观念交付”,是说,虽然无事实上的交付,但为了交易的简便,假设已经在观念上完成一系列交付(丙将相机暂时返还给甲,甲基于买卖合同交付给乙,乙又基于租赁合同交付给丙)。
            • 例12】甲的手机被丙盗窃,乙听说后提出购买该手机,甲表示同意。甲、乙约定自即日起,手机归乙所有。”甲、乙还约定:“甲将其对丙享有的返还原物请求权(《物权法》第34条)、占有回复请求权(《物权法》第245条)或者占有的不当得利返还请求权(《民法通则》第92条)当中的任意一个让与给乙,以代现实交付。”
              • ①指示交付就是两个合意:一个动产物权变动的合意;一个让与对直接占有人返还请求权的合意。
              • ②让与人能否以转让对直接占有人的“返还原物请求权(《物权法》第34条)”之方式为指示交付?通说观点认为可以。本书用的是通说观点。
            • 特别提示:以“指示交付”方式所生动产物权変动的特别之点
              • 基于法律行为的动产物权变动中,以现实交付、简易交付、占有改定方式完成交付的,物权变动发生的“时点”,《物权法》有清楚明白的规定。但是,以指示交付方式完成交付的,物权变动发生的“时点”,《物权法》没有规定。
              • 通说观点是:①在动产买卖、动产赠与、动产质押中,以指示交付方式完成交付的,自指示交付的合意(两个约定)生效时发生物权变动;②同时,类推适用《合同法》第80条关于“债权让与通知”的规则,让与人应当对直接占有人发出“通知”,通知到达直接占有人之前,已经发生的物权变动对直接占有人不发生效力(见例13)
              • 例13】甲将笔记本电脑出租丙,租期于7月1日届满。期间,甲、乙于5月1日约定:“甲将该电脑出卖给乙,甲将对丙的返还请求让与给乙以代交付。”后,因甲的疏忽, 直到8月1日,丙才收到甲出卖给乙的通知。根据前述通说观点:
                • ①乙于指示交付完成之时(5月1日)取得电脑所有权。
                • 2⃣️7月1日,丙系无权占有人,乙系所有权人,但乙对丙不享有返还原物请求权。因为:乙依照指示交付方式取得所有权,尚未通知直接占有人丙,对丙不发生效力。
                • ③须待8月1日,乙オ能对丙行使返还原物请求权。
          • 4.占有改定「2017」
            • 占有改定是第三种观念交付,指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付:
              • ①受让人取得动产所有权的合意
              • ②让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意,依照该债权合同(即意定占有媒介关系)使受让人取得间接占有,以代现实交付。记住:占有改定也是两个约定(当然,约定内容不同于指示交付)。
            • 例14】 5月1日,甲、乙仅仅约定:“甲将其钢琴出卖给乙,甲向乙交付钢琴的时间为6月1日。”
              • ①交付时间的约定与占有改定是两回事。 ②5月1日,甲、乙仅约定了甲交付的时间,还未达到占有改定之标准。 ③占有改定是一种交付,只不过是一种观念上的交付罢了。占有改定须一并包含前述两个约定之内容方可成立。
            • 例15】 5月1日,甲将钢琴出卖给乙,双方约定:“自即日起乙取得钢琴所有权,但甲借用一个月。”
              • ①甲、乙于5月1日达成两个合意:第一个合意,乙于5月1日取得钢琴所有权;第二个合意,甲、乙间成立为期一个月的借用合同,基于借用合同,乙取得间接占有以代现实交付。
              • ②这オ是占有改定。之所以说占有改定是一种观念交付,是说,虽为了交易之简便在事实上无交付行为,但假装观念上已经完成了一系列交付(甲基于买卖合同交付给乙,乙基于借用合同交付给甲)。
            • 典型真題
              • 庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?(17年・卷三・·5 题) A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有 B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权 C.洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权 D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权
                • D
            • 特别提示:让与人的占有类型,对占有改定之完成不产生影响
              • 以占有改定方式完成交付的关键在于,通过两个约定,使受让人取得间接占有,至于让与人究竟因此取得直接占有还是间接占有,在所不问。例如:甲所有的一辆汽车寄存在丙处。
              • 5月1日,甲将该汽车出卖给乙,约定:“乙自5月1日起取得该汽车所有权,但甲向乙租赁该汽车1年,租期自5月1日起算。”①通过甲、乙5月1日的约定,乙取得汽车的间接占有(第二层次间接占有),甲亦为该汽车的间接占有人(第一层次的间接占有),丙为该汽车的直接占有人。②甲、乙5月1日的约定成立占有改定,乙因该约定于5月1日取得汽车所有权。
            • ⚠️特别提示:占有改定在适用范围上的两个限制
              • ⚠️ 第一个限制。设立动产质权、(部分)权利质权时,若采用占有改定方式交付,不发生物权变动的效果,质权(或权利质权)未设立。(法律依据:《民法典》228条）
              • ⚠️ 第二个限制。让与人实施无权处分,且以占有改定方式完成交付的,占有改定之时,不发生善意取得的效果,受让人不能善意取得动产所有权或动产质权(《民法典物权编解释(一)》第18条第二款,从反面强调了这一点)。
              • 例16)甲以其汽车为乙设立质权,约定4月1日交付汽车。4月1日,乙对甲提出由于自己家中车库已满,汽车由甲替自己保管,但乙自该日起对汽车享有质权,甲欣然应允。
                • ①甲、乙质押合同已生效。
                • ②甲享有相应的处分权。
                • ③甲已向乙以占有改定方式完成出质汽车的交付。
                • ④根据《物权法》第27条、《担保法解释》第87条,乙不享有汽车的质权,因占有改定不发生质权设立的效果。
              • 例17)甲以其汽车为乙设立质权,约定4月1日交付汽车。4月1日,乙对甲提出, 由于自己家中车库已满,甲的车库闲着也是闲着,该车就停在甲的车库中,由乙上锁保管。甲含泪照办。
                • ①这不是占有改定。而是甲将汽车现实交付给乙,同时乙无偿借用甲的车库。
                • ②乙于4月1日取得汽车的质权。
      • 五 非基于法律行为的物权变动(★ ★ ★)「2008」「2010A」「2011」 「2013」
        • 1.《民法典》第229条与《物权法解释(一)》第7条 「2010A」 「2011」 「2013」
          • 法条 「2010A」 「2011」 「2013」
            • ①《物权法》第28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的【法律文书】或者人民政府的【征收决定】等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等【生效时】发生效力。” 「2010A」 「2011」「2013」
            • ②《物权法解释(一)》第7条规定:“人民法院、仲裁委员会在】分割共有不动产或者动产、等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的【拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书】,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”
          • 《物权法》第28条和《物权法解释(一)》第7条规定的(无须登记和交付)即于法律文书生效时发生物权变动效果的法律文书,【不包括「给付判决」(裁决、调解书)和「确认判决」】,仅限于(行使形成诉权所产生的胜诉生效判决)形成判决(裁决、裁定、调解书)。包含范围如下所列:
            • 1⃣️行使离婚请求权所形成的分割夫妻共有财产的生效判決、调解书。
            • ②行使可撤销婚撤销权所形成的分割夫妻共有财产的判决、调解书。
            • 3)行使共有物分求所形成导致共有物所有权变动的生效判决书,决书、解书(《物权法解释(一)》第7条)。
            • ④人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书(物权法解释(一) 第7条)。
            • ⑤行使可撤销合同中的撤销权所产生的胜诉生效判决。
            • 6⃣️行使债权人撤销权所形成的生效判决(《合同法》第74条;《合同法解释(一)》第25
          • 例1】甲将一辆汽车出卖给乙,约定甲于2012年1月1日向乙交付汽车。因甲到期未交付汽车,乙诉请法院判令甲交付汽车并移转所有权,二审法院于2012年7月1日作出乙胜诉的判决。甲于2012年8月1日依照生效判决向乙交付汽车。
            • ①该生效判决为“给付判决”,7月1日判決生效时,乙尚未取得汽车所有权,8月1日甲向乙交付汽车时, 乙取得所有权。
            • ②这是由请求权的作用决定的。请求权的实现具有间接性,须被请求人应请求权人之请求作为或不作为,请求权的内容才能实现。
            • ③“给付判决”不属于《物权法》第28条所规定的“法律文书”。
          • 例2】甲投资50万元在批准的宅基地上盖了一栋三层楼房,于2012年1月1日封顶。房屋盖好后,甲的弟弟乙主张该房屋系甲、乙按份共有,甲因此提起确认之诉,二审法院于2012年7月1日判决该房屋系甲单独所有。
            • ①根据《物权法》第30条,合法建筑房屋的甲于2012年1月1日取得房屋所有权。
            • ②2012年7月1日的生效判决系“确认判决”,内容系对2012年1月1日所发生之物权变动效果(甲与该日取得房屋所有权)的确认。物权变动发生在1月1日,而非判决生效的7月1日。
            • ③“确认判决”不属于《物权法》第28条所规定的“法律文书”。确认判决,顾名思义,须先有物权变动效果的发生, 才能有后来的对物权变动效果予以确认的确认判决。
          • 特别提示:并非所有形成权人胜诉的生效判決都是形成判决
            • 形成权包括“形成诉权”和“单纯形成权"”。只有行使“形成诉权”获得的胜诉生效判决才属于“形成判决”;而行使“单纯形成权”获得的胜诉生效判决属于“确认判决”。理由如下所述
              • “形成诉权”,指只能以诉讼或申请仲裁方式行使的形成权。此种形成权,权利人起诉时,不产生形成力;起诉状副本到达对方时,也不产生形成力;一直要等到权利人胜诉的判决生效时, 才产生形成力,发生权利变动的效果。因此,“产生形成力的时点”“权利变动的时点”和“胜诉判决生效的时点”三位一体,发生“重合”。判决类型因此属于“形成判决”。
              • “单纯形成权”,指允许在诉讼(仲裁)之外以通知方式行使的形成权。此种形成权,权利人行使形成权的“通知到达”对方时,产生形成力,发生权利变动的效果。此后形成权人胜诉的生效判决系对通知到达对方时所发生权利变动效果的确认,属于“确认判决”。
            • 例3】甲因遭乙胁迫将一辆汽车出售给乙,并于2012年1月1日交付汽车。汽车交付后,甲起诉撤销该买卖合同,二审法院于2012年7月1日判決撤销甲、乙的买卖合同。
              • ①甲、乙的买卖合同为可撤销合同,撤销前,买卖合同已成立并生效,1月1日交付完成时乙取得汽车所有权,甲对汽车的所有权因此消灭。
              • ②受胁迫人甲享有的撤销权系“形成诉权”,在甲获得胜诉生效判决前,尚未产生形成力。须自甲获得胜诉生效判决时,才产生形成权力(甲、乙买卖合同溯及成立时自始无效,无须乙向甲交付汽车,乙取得的汽车所有权消灭,汽车所有权回转于甲)。
              • ③7月1日甲胜诉的生效判决,物权变动的时点与判决生效的时点重合,系生效的“形成判决”,属于《物权法》第28条规定的无须(登记或交付)即于判决生效时发生物权变动的生效法律文书。
              • ④所有的“形成诉权人”胜诉的生效判决,均系形成判决。
            • 例4甲向乙出售一辆汽车并交付。因乙经催告后经过合理期间仍不支付价款,甲通知乙解除买卖合同,通知于2012年1月1日到达乙。乙于是起诉请求法院确认甲不享有解除权,二审法院认定甲享有解除权,并于2012年7月1日作出乙败诉的判决。
              • ①法定解除权系“单纯形成权”,根据《く合同法》第96条,解除通知于1月1日到达乙时,即产生形成力,买卖合同终止,无须乙向甲交回汽车,乙对汽车的所有权消灭,甲恢复对汽车的所有权。
              • ②7月1日的生效判决系“确认判决”,系对1月1日已经发生之物权变动效果的确认。物权变动发生在1月1日,而非判决生效的7月1日。
              • ③所有的“单纯形成权人”胜诉的生效判决,均系确认判决,而非形成判决。
            • 例5」甲向乙出售一辆汽车并交付。因乙经催告后经过合理期间仍不支付价款,未经通知,甲直接起诉请求法院判决解除甲、乙的买卖合同,起诉状副本于2012年1月1 日送达乙,二审法院认定甲享有解除权,并于2012年7月1日作出乙败诉的判决。
              • ①法定解除权系“单纯形成权”,甲虽直接以起诉的方式行使解除权,无非以起诉状副本代替了解除的通知,起诉状副本于1月1日到达乙时,无须乙向甲交回汽车,买卖合同解除, 乙对汽车的所有权消灭,甲恢复对汽车的所有权。
              • ②7月1日的生效判决仍系“确认判决”,系对1月1日已经发生之物权变动效果的确认。物权变动发生在1月1日,而非7 月1日。
              • ③即使“单纯形成权人”未以通知方式,而是直接以起诉方式行使“单纯形成权”,所获之胜诉的生效判决,均系确认判决,而非形成判决。
        • 2.《民法典》第230条 「2008」
          • 法条
            • 《民法典》第230条规定:“因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。”
          • 规范内容
            • 1.基于法定继承、遗嘱继承所发生的物权变动,不动产无须登记,动产无须交付,继承人于被继承人自然死亡时或者被宣告死亡时取得不动产或者动产物权
            • 2.因“受遗赠”取得物权的,不适用《民法典》第230条的规定。理由:根据《民法典》第1024条第二款的规定,被继承人死亡后,受遗赠人于知道受遗赠后60日内作出接受遗赠的表示,才发生物权变动的效果,因此,物权变动不是发生于被继承人死亡之时
            • 3.两个以上的共同继承人,于被继承人死亡后,遗产分割前,对遗产成立“共同共有”(见例6)
            • 4.根据《民法典》第159条与第1161条:(a)概括继承,继承人应一并继承积极遗产(被继承人生前享有的权利)和消极遗产(被继承人生前负担的债务);(b)限定继承,继承人清偿被继承人生前所负债务,以其继承的积极遗产之价值为限;超过部分,继承人无清偿的法定义务
          • 例6.甲去世后,甲的三个儿子(甲再无其他亲人)乙、丙、丁忙于给甲办理丧事期间,甲生前养的一条狗将行人戍咬伤。问:戊遭受的损害应由谁承担?
            • ①甲死亡时,甲养的狗(动产)的所有权由继承人取得(无须交付),遗产分割前,乙、丙、丁对该狗共同共有。
            • ②根据《物权法》第102条的规定,因共有物致人损害构成侵权的,共有人应承担连带责任。
            • ③所以,乙、丙、丁应对戊遭受的损害承担连带责任。
          • 特别提示:放弃继承权何以可能?
            • 问题
              • ①如前所述,根据《物权法》第29条,被继承人死亡时,继承人取得遗产所有权或他物权, 间不容发。可同时,《继承法意见》第49条规定:“继承人放弃继承的意思表示,应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权,而是所有权。”
              • ②这有沖突呀!比如:甲于2013年4月1日死亡,留有价值50万元的房屋一套,甲有继承人乙、丙。遗产分割前,乙于2013年8月1日以书面方式向丙表明放弃继承权。如前所述,乙于2013年4月1日即成为房屋的共有人,乙于2013年8月1日放弃继承权何以可能?
            • 化解之道
              • 法律在这里玩弄了一个技巧。《继承法意见》第51条规定:“放弃继承的效力,追溯到维承开始的时间。”放弃继承具有溯及力!乙于2013年8月1日放弃继承权的行为溯及2013年4月1 日发生效力。因此溯及力,甲死亡时,乙自始即不享有继承权。
          • 典型真题
            • 中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后,开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・8题) A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权 B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权 D.中州公司尚未进行房屋登记,因此未取得房屋所有权
              • B
        • 3. 《民法典》第231条
          • 法条
            • 《民法典》第231条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”
          • 规范内容
            • 合法建造房屋”,无须(初始)登记,建造人自事实行为成就(房屋封顶)时,取得房屋所有权
            • 拆除房屋,无须(注销)登记,自事实行为成就(拆除房屋屋顶)时,房屋所有权消灭
        • 4.《民法典》第232条
          • 1⃣️依照《物权法》第28-30条取得不动产物权(如所有权、抵押权、建设用地使用权)的,物权变动的发生不以登记为生效要件,无须登记,即可发生不动产物权变动之效果。
          • 2⃣️已经依照《物权法》第28-30条取得不动产物权,但未办理宣示登记(如移转登记、初始登记)的,不动产物权人“不得处分”,权利人处分该不动产的,不发生物权变动的效力;但合同的效力(如买卖、赠与、抵押、出资)不因此受影响。
          • 3.《民法典物权编解释(一)》第8条规定:“依据民法典第二百二+九条至第二三十一条规定享有物权,但尚未完成动产交付或者不动产登记的权利人,依据民法典第二百三+五条至第二百三十八条的规定,请求保护其物权的,应予支持。”
          • 典型真题
            • 〔1)吴某和李某共有一套房屋,所有权登记在吴某名下。2010年2月1日,法院判决吴某和李某离婚,并且判决房屋归李某所有,但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日,李某将该房屋出卖给张某,张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款,并入住了该房屋。4月1日,吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同,王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后,支付了50万元价款,并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的?(11年・卷三・55题) A.5月10日前,吴某是房屋所有权人 B.2月1日至5月10日,李某是房屋所有权人 C.3月1日至5月10日,张某是房屋所有权人 D.5月10日后,王某是房屋所有权人
              • BD
            • （2⃣️)甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议,约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月,法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。9月,丙死亡,丁为其唯一继承人。12月,丁将房屋贈给女友成,并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・6题) A.2012年3月,甲、乙按份共有房屋 B.2012年8月,甲、乙接份共有房屋 C.2012年9月,丁为房屋所有人 D.2012年12月,戊为房屋所有人
              • C
      • 六、添附(附合、混合、加工)、先占(★★) 「2018」
        • 《民法典》第322条规定:“因加1、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。”
        • (一)附合(★★)
          • 1.动产与不动产的附合
            • 构成要件
              • ①动产附合于不动产之上。所谓“附合”,指结合的二物尚能自外观上予以辨认。例如,擅取他人地板砖铺地。
              • ②动产成为不动产的重要成分。所谓“重要成分”,指被结合之物,非经毁损或变更其性质不能自他物中分离。该结合具有固定性与继续性,动产已丧失物理上或者社会经济观念上的独立性。
              • ③动产与不动产属于不同的人所有。
            • 物权效果
              • ①动产所有权因附合而消灭。
              • ②不动产所有权人取得附合物的所有权。
          • 2.动产与动产的附合
            • 构成要件
              • ①动产与动产相结合,自外观上尚能区分二物。
              • ②须不经毁损不能分离或者分离所需费用过于巨大。换言之，动产之一成为另一动产的主要成分。
              • ③动产为不同的人所有。
            • 物权效果
              • ①原则上,原动产所有人按照附合时各自动产的价值按份共有附合物的所有权。
              • ②但是,如果附合的动产中,有可视为主物的,则由该主物的所有权人取得附合物的所有权另一动产的所有权因此消灭。
          • 典型真题
            • 禾洛公司租用了巨鹿公司所有的临街商铺,并将该商铺临街的墙面改造为落地玻璃墙,某日霍某醉酒驾车在街上横冲直撞,导致店铺的落地玻璃墙被撞坏。对此,下列说法正确的是? (19年・客观題・多选・回忆版) A.禾洛公司为玻璃墙所有权人 B.巨鹿公司为玻璃墙所有权人 C.禾洛公司可向霍某主张损害赔偿 D.巨鹿公司可向霍某主张损害赔偿
              • BCD
        • （二)混合(★★)
          • 1.构成要件有三
            • ①动产与动产混合。例如石灰与石灰的混合、咖啡与糖的混合酒与酒的混合。
            • ②混合后不能识別原物或者识别所需费用过大。例如:煤气与煤气混合后不能识别原物;咖啡与糖混合或虽可识别,但分离所需费用过大。
            • ③被混合的动产属于不同的所有人。
          • 2.物权效果
            • ①各动产所有人原则上按照混合时各自原物的价值（按份）共有混合物的所有权。
            • ②被混合的动产有可被视为主物的,由该主物的所有人取得混合物的所有权。例如咖啡和糖混合的,咖啡可被视为主物。
        • (三)加工(★★)
          • 1.构成要件有三
            • ①加工的标的物须为动产(加工不动产则不属之)。
            • ②加工的标的物须为他人所有。
            • ③须因加工而制成了新物或使原物的价值发生了较大或巨额的增加。
          • 2.物权效果
            • ①原则上,原则上加工物的所有权归原材料的所有人。
            • ②如果因所增加的价值明显超过了原材料的价值,加工物的所有权归加工人,但加工人具有恶意的除外。
            • ③前述规则不适用于加工承揽合同(因为在加工承揽合同中,双方已经约定了所有权的归属)。
          • 【仿真金题】
            • 禾洛公司租用了巨鹿公司所有的临街商铺,并将该商铺临街的墙面改造为落地玻璃墙,某日霍某醉酒驾车在街上横冲直撞,导致店铺的落地玻璃墙被撞坏。对此,下列说法正确的是?(19年・客观题・多选・回忆版) A.禾洛公司为玻璃墙所有权人 B.巨鹿公司为玻璃墙所有权人 C.禾洛公司可向霍某主张损害赔偿 D.巨鹿公司可向霍某主张损害赔偿
              • BCD
          • 特别提示:添附规则系强制性规则
            • 依照前述添附(附合、混合、加工)规则,使添附物所有「权归一人独有或者数人共有(所有权的单化),具有强制性质,当事人不得约定排除适用。但究竟由谁取得所有权或是否共有,属于任意性规范, 当事人可以约定添附物所有权的归属。例如:甲擅取乙的油漆涂刷自己的汽车。乙对其油漆的所有权因附合而消灭,此点具有强制性,甲、乙即使作出相反的约定,该约定也不能阻止乙之油漆所有权的消灭但是,添附物(油漆后的汽车)的所有权归属,允许甲、乙约定(比如约定归乙所有,亦无问题)
        • (四)添附(附合、混合、加エ)添附的债法效果
          • 因添附丧失原物所有权的人,有权对取得添附物所有权的人主张不当得利返还请求权。
          • 加工物的所有权归原材料的所有人时,加工人享有不当得利返还请求权。
          • 因添附而受有损失的原所有权人,有权对有过错的行为人(取得添附物所有权的受益人或第三人) 主张侵权损害赔偿责任。
        • （五）先占 (★★★）「2018」
          • ⚠️先占的构成要件
            • 总结：无主➕所有
            • ①先占的客体须为【无主动产】(指不归任何人所有的动产,如他人抛弃所有权的动产)。
            • ②先占人须以【所有的意思】占有(即以自主占有的意思占有)。
            • ③先占不得违反法律、法规的【禁止性规定】,且不与他人依法享有的先取特权相冲突。禁止流通物,如无主的武器、毒品,不能因先占取得所有权;他人享有先取特权的,不适用先占。如依法对特定水面享有渔业权的人,对该水面内的水产动物享有独占的捕捞权,但该水面内的水产动物不得为先占的标的物。
          • 法律效果
            • ①先占人取得无主动产的所有权。先占属于非基于法律行为的物权変动(先占属于事实行为, 而非法律行为),属于原始取得。
            • ②利用或者指示他人先占,如渔船所有人雇人捕鱼,先占的无主物应中雇主所有,受雇人不能取得所有权,受雇人不是先占人,而是占有辅助人。
          • 【仿真金题】(单选)金牛山一带有陨石坠落,当地村民寻获后卖给闻讯而来的收藏者,获利颇丰(有的一克售价高达十万元)。潘某路经村民肖家菜地时拾得一小块陨石肖某得知后,向潘某索要遭到拒绝。对此,下列各选项中表述正确的是?() A.潘某拾得陨石的情况不应由民法调整 B.陨石归国家所有 C.陨石归肖某所有 D.潘某可以取得陨石的所有权
            • B
            • 解析
              • ①可以说,此题甫一问世,似狂风乍起,吹皱一池秋水,有人寒了心,有人老寒腿。
              • ②陨石的法律属性定位。第一,陨石并非人类活动之遗存,故不属于文物。第二,陨石亦非古生物经石化作用而成,故不属于古生物化石。第三,陨石虽来自流星,但流星非人类所能支配(不属于民法上的物,也不属于产生孳息的原物),因此陨石不属于天然孳息。 第四,不用多说,依照常识,陨石也不属于埋藏。第五,陨石属于无主物,且系无主动产。
              • ③作为无主动产的陨石,主要具有以下特点:第一,数量极为稀少(市场上交易的所谓“陨石”多为假冒);第二,具有特殊、巨大的科学研究价值(如探索太阳系的起源及其演化,研究地球内部物质以及地球的起源及其演化等)。
              • ④作为无主动产的陨石,其所有权归属规则,我国现行法未作规定,存有法律漏洞。但是,对于具有特殊科研价值的稀有“无主物”,本着“科研优先,合理利用”之原则,我国现行法也有一些规定。如《文物保护法》第5条第一款规定,我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,均属国家所有。再如《古生物化石保护条例》第1条第三款规定,我国领土与管辖海域中遗存的古生物化石属于国家所有。
              • ⑤衡助于《古生物化石保护条例》第1条第三款之规范意旨(具有特殊科研价值的无主物,其利用应贯彻科研优先、合理利用之原则),陨石与古生物化石具有类似性,确定陨石所有权归属,在填补法律漏洞时,应当类推适用《古生物化石保护条例》第1条规定,确定陽石归国家所有,从而,陽石不适用无主动产先占制度。综上本题唯一正确答案为B选项。
      • 七、更正登记、异议登记、预告登记(★★)「2009」 「2015主观题」
        • (一)更正登记「2014A」
          • 1.更正登记需要三个条件 「2014A」
            • ①不动产登记簿出现登记错误(包括权利主体、内容、客体错误)。
            • ②权利人或者利害关系人提出更正申请。
            • ⚠️③登记名义人书面同意更正或者申请人确有证据证明登记错误（前提前提前提）。 「2014A」
          • 2.更正登记的办理与效力
            • ①符合更正登记条件的,登记机关应当办理更正登记,消除错误登记。
            • ②以更正后的登记确定不动产物权的归属与内容。
          • 3.《不动产登记暂行条例实施细则》第80条
            • 《不动产登记暂行条例实施细则》第80条规定:“不动产权利人或者利害关系人申请更正登记,不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的,应当予以更正;但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。”举例说明其规范内容(见例1和例2)。
            • 例1】甲、乙等额按份共有一套房屋,登记在甲名下。甲谎称己有,擅自以市价将房屋出卖给不知情的丙,并按照约定为丙(经查,丙无过失)办理了预告登记。后乙申请不动产登记机关更正登记。
              • ①丙善意取得预告登记。重复一遍:“丙善意取得预告登记!”from now on,我们都知道了这一概念。
              • ②房屋虽有登记错误,作为例外,登记机关不予更正登记。在该预告登记有效期间内,自能够办理本登记时,丙得请求甲办理房屋过户登记。
            • 例2】甲、乙等额按份共有一套房屋,登记在甲名下。甲谎称己有,擅自以市价将房屋出卖给不知情的丙,并为丙(经查,丙无过失)办理了房屋的过户登记。后乙申请不动产登记机关更正登记。
              • ①根据《物权法》第106条,丙已经善意取得房屋所有权。
              • ②丙善意取得前,房屋虽有登记错误,因丙已经善意取得,作为例外,登记机关不予更正登记(更正登记无意义,且产生新错误)。
        • (二)异议登记
          • l.异议登记需要两个条件
            • ①利害关系人未能办理更正登记。
            • ②利害关系人提出异议登记申请。
          • 2.异议登记的办理
            • ①利害关系人提出异议登记的申请时,登记机构即应办理异议登记。
            • ②异议登记不当,给权利人造成损害的,由申请人承担赔偿责任。
          • 3.异议登记的效力
            • 1⃣️减损错误登记的公信力,阻碍善意取得的发生。异议登记仅具此效力(见例3)。
              • 例3]哥哥与弟弟等额按份共有一栋房屋,登记在哥哥名下。弟弟办理异议登记后的第二天,哥哥谎称已有,擅自以市价将该房屋出售给丙,并给丙办理了过户登记。①根据《物权法》第97条,哥哥的出售行为属于无权处分,虽给丙办理了过户登记,丙也不能善意取得。②原因在于:虽有不动产权属错误登记,但异议登记减损了错误登记的公信力,丙应当知道哥哥实施的是无权处分(即主观上恶意)。
            • 2⃣️申请人在异议登记之日起15日内未起诉亦未申请仲裁的,异议登记自动失去效力(见例4)。
              • 1⃣️ 申请人应当在异议登记之日起15日内,提交法院受理通知书、仲裁委员会受理通知书等材料;逾期不提交的,异议登记失效(《不动产登记暂行条例实施细则》第83条第二款);
              • 2⃣️异议登记失效后,申请人就同一事项以同一理由再次申请异议登记的,不予受理(《不动产登记暂行条例实施细则》第83条第三款);
              • 3⃣️ 异议登记失效后,利害关系人才提起确认物权归属的诉讼的,人民法院应予受理并依法审理(《物权法解释(一)》第3条)。
              • 例4】哥哥与弟弟等额按份共有一栋房屋,登记在哥哥名下,弟弟办理了异议登记。 弟弟因未能筹集到须预交的诉讼费,一直没有提起诉讼。异议登记后的第30天,哥哥谎称己有,擅自以市价出卖给不知情的丙,并给丙办理了过户登记。
                • ①异议登记后15天没有起诉的,异议登记自动失去效力,只要符合善意取得的构成要件,丙就可以善意取得。
                • ②在现实中,事情可能是这样进展的:丙发现有异议登记(尚未被涂销),就问哥哥这是怎么回事。哥哥于是编造谎言,谎称房屋属自己单独所有,有人慕嫉妒恨,恶作剧来了一个异议登记(但自感理亏,所以30天来不敢起诉),丙闻言方オ敢下手购买(此时丙主观上就是善意的了)。
            • 3⃣️若登记名义人为真正的物权人,真正物权人之处分行为在法律上不受异议登记的影响(见例5)。申言之,异议登记【“不产生冻结不动产登记簿的效力”】,登记名义人处分该不动产的,仍可申请办理移转登记或者设立登记。 法条依据:《不动产登记暂行条例实施细则》第84条规定:“异议登记期间,不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的,不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的,应当予以办理,但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。”
              • 【例5」哥哥独自投资建造了一栋房屋,且办理了初始登记。弟弟认为哥哥应尽手足之情,给自己几间,被哥哥拒绝,弟弟于是去办理了异议登记。哥哥见弟弟胡闹,就将房屋出售给丙,并给丙办理了过户登记。
                • ①弟弟的异议登记事实上会给哥哥带来麻烦,因为理性的买受人看见异议登记后,不敢下手购买。若该异议登记真的给哥哥带来这样的损害,弟弟应承担损害赔偿责任。
                • ②但是,该异议登记不会在法律上给哥哥造成阻碍,现哥哥将房屋出售给丙,并办理了过户登记,丙取得了房屋所有权。
                • ③丙属于继受取得房屋所有权,不是善意取得,因为哥哥的出售行为属于有权处分。在法律上,异议登记对于真正的有权处分是无能为力的。
        • (三)预告登记「2009」 「2015主观题」
          • 1.预告登记的类型
            • ①预售商品房等不动产;
            • ②以预售商品房设立抵押权
            • ③出售的经济适用房尚不能进入二级市场交易
          • 2.预告登记的申请
            • ①原则上,应由当事人双方按照约定共同向登记机构申请预告登记。
            • 2⃣️有例外。《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第二款规定:“预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记
          • 3.不动产转让预告登记的效力
            • 按照约定为买卖、赠与、出资等旨在移转不动产所有权的合同债权办理完预告登记后,在预告登记有效期内,有效的预告登记具有以下三方面的效力
            • “保障不动产债权实现”。不动产所有权中的“处分权能受限制”,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力;但合同的不因此受影响(《民法典》第21条)。所谓“处分该不动产”,包括:(a)转让不动产所有权(包括出售、贈与、互易、出资等);(b)设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权『《民法典物权编解释(一)》第4条](见例6)
            • “产生冻结不动产登记簿的效力”。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第二款规定:“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不于办理。”在这一点上,预告登记不同于异议登记
            • “破产保护作用”。预告登记有效期内,债务人破产的,对预告登记项下的不动产,预告登记权人享有“取回权”(见例7)
            • 例子
          • 4.不动产抵押预告登记的效力
            • 例8甲房地产开发公司以正在建造的A房屋为乙设立抵押,于2021年3月1日为乙办理了抵押预告登记。2021年9月1日,A房屋办理完毕首次(初始)登记。2021年9月5日,甲又将A房屋抵押给丙,同日为丙办理完毕抵押登记。2021年9月10日,甲为乙办理完毕A房屋抵押的本登记。①在乙预告登记有效期内,无须办理抵押本登记,“自具备办理抵押本登记的条件时”,即“自办理完毕首次(初始)登记的2021年9月1日”,乙的抵押预告登记与抵押本登记具有同等效力,乙可对A房屋行使优先受偿权。《民法典担保制度解释》第52条作此规定, 目的是为了避免讼累。②同时,应当认定,乙对A房屋的抵押权“抵押权自预告登记之日起设立”,这一以来,乙对A房屋的抵押权为第一顺位,丙对A房屋抵押权为第二顺位。这样,不动产抵押预告登记还具有“抵押权顺位保证作用”
          • 5.预告登记的失效
            • 具有下列三种情形,预告登记自动失去效力,即使没有涂销预告登记,预告登记亦不再具有前述效力：
            • ①自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的
            • ②预告登记的权利人放弃预告登记的(参见《不动产登记暂行条例实施细则》第89条)
            • ③ 预告登记保障的债权已经消灭的。包括: (a)预告登记保障实现的物权已经完成不动产登记; (b)预告登记的权利人放弃其依照合同享有的债权: (c)买卖房屋或者其他不动产物权的协议无效、被撤销或者解除(参见《民法典物权法解释(一)》第5条)。
    • 第四章 所有权
      • 一、建筑物区分所有权(★★)
        • 1.建筑物区分所有权的概念
          • 建筑物区分所有权,指业主对建筑物内其专有部分的专有权、对共有部分的共有权和共同管理权所形成的“三位一体”的所有权
        • 2.业主的范围
          • 享有建筑物区分所有权的人称为业主。《建筑物区分所有权解释》第1条扩大了业主的范围,扩大到一部分尚未取得专有部分所有权的人。业主包括三类人
          • ①依照不动产登记取得专有部分所有权的人
          • ②通过合法建造、继承、法院判决取得专有部分所有权,尚未办理宜示登记的人
          • ③与建设单位签订买卖、赠与等合同,已经交付房屋,尚未办理过户登记的人
        • (一)专有权(★★) 「2006C」 「2016不定项」
          • 1.专有权的特点 「2006C」
            • 1⃣️专有权具有所有权的效力 「2006C」
              • 由此可作两个推论:①业主转让其专有权时,其他业主不享有优先购买权 「2006C」 (无简化物权关系之压力!)。②如管理规约规定业主不得转让房屋,属于违反物权法定的约定,该约定不发生物权效力。
            • 2⃣️专有权受到较多法定限制
              • (a)业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主一致同意(《(民法典》第279条)。所谓“有利害关系的业主”,指本栋建筑物内的其他业主。建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张自己属于有利害关系的业主的,应当证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响(《建筑物区分所有权解释》第11 条)。
              • (b)业主行使专有权不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益(《民法典》第272条)
            • 3⃣️专有权在区分所有权中居于主导地位
              • (a)取得专有权即同时取得相应的共有权和共同管理权;反之,丧失专有权即同时丧失相应的共有权和共同管理权。对此,《民法典》第273条第二款规定:“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并特让。”
              • (b)专有权的大小,决定共有权的持有份比例,决定共同管理权(表决权)的大小
            • 特別提示:专有权效力的法定扩张
              • 《建筑物区分所有权解释》第4条规定:“业主基于对作宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要,无偿利用屋顶以及与其安有部分相对应的外墙面等共有部分的,不应认定为侵权，但违反法律法规、管理规约,损害他人合法权益的除外。”
          • 2.专有权的客体
            • ①业主专有的住宅或经营性用房(地板、天花板和四壁形成的空间)。
            • ②买卖合同明示由业主单独所有的车位，车
            • ③买卖合同明示由业主单独所有的绿地
            • ④具有构造、利用上的独立性,能予房屋登记的摊位 (《建筑物区分所有权解释》第2条)。
            • ⑤买卖合同明示归业主专有的露台(《建筑物区分所有权解释》第2条)。
        • (二)共有权(★★★) 「2006A」 「2008D」 「2008C」 「2018C」 「2016不定项」
          • 1.共有权的客体
            • ①建筑物的基本构造部分。如支柱、屋顶、梁、柱、外墙、承重墙、地下室。
            • 2⃣️建筑物的公用设施。如楼梯、走廊、电梯、给排水系统、公共照明设备、贮水塔、消防设备大门、通信网络设备、避难层、设备层、设备间。
            • 3⃣️建筑物占有的地基使用权(建设用地使用权或宅基地使用权),以及小区内的空地(但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外)。
            • ④建筑区划内的绿地(属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外)。
            • ⑤建筑区划内的道路(属于城镇公共道路的除外)。
            • ⑥建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房。
            • ⑦占用业主共有道路或者其他场地用于停放汽车的车位。
            • 8⃣️建筑物及其附属设施的维修资金。
            • 9⃣️ 利用共有部分产生的纯收入。《民法典》第282条规定:“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。”
            • 特别提示:车位与车库的所有权归属
              • 《民法典》第275条第一款规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”
              • 《民法典》第275条第二款规定:“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”
              • 《民法典》第276条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。” 《建筑物区分所有权解释》第5条第一款規定:“建设单位按照配置比例将车位、车库,以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应当认定其行为符合民法典第二百七十六条有关・应当首先满足业主的需要’的规定。”
          • 2.业主对共有部分的权利与义务 「2006A」 「2008D」 「2008C」 「2018C」
            • 除非另有约定,区分所有人按照“持有份”对共有部分享有权利,负担义务。所谓“持有份”,指专有部分的面积占建筑物总面积的比例。
            • 对共有部分的权利包括: ①使用权,业主有权共同使用和轮流使用共有部分。 ②收益权,业主有权依照其持有份取得因共有部分产生的收益「2006A」「2008D」
            • 对共有部分的义务包括: ①以共有部分的本来用途使用共有部分 「2008C」「2018C」 ②按照各自的持有份分担共同费用和其他负担;并且不得以放弃权利为由不履行义务。
        • (三)管理权(★★★) 「2006D」 「2008A」 「2016不定项」
          • 1.行使共同管理权的组织 「2016不定项」
            • 法条
              • 《民法典》第27条第一款规定:“业主可以设立业主大会,选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序,依照法律、法规的规定。”
              • 《民法典》第277条第二款规定:“地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”
            • 理解
              • 业主大会。由全体业主组成,是业主的意思形成机构
              • 业主委员会。由业主大会选举产生的部分业主组成的组织机构,是业主大会的执行机构
          • 2.业主大会和业主委员会的法律地位
            • 根据通说,原则上,业主大会与业主委员会,不具有民事权利能力,不具有诉讼权利能力,不具有诉讼主体资格
            • 《民法典》第280条第一款规定:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有法律约東力。”
            • 《民法典》第280条第二款规定:“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的, 受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”
            • 《民法典》第286条第二款规定:“业主大会或者业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。”
          • 3.业主大会的表决规则(之一)
            • 下列事项由业主共同决定。业主共同决定下列事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之ニ以上的业主参与表决,并且,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意①制定和修改业主大会议事规则②制定和修改管理规约③选举业主委员会或者更换业主委员会成员④选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人⑤使用建筑物及其附属设施的维修资金⑥有关共有和共同管理权利的其他重大事项
          • 4.业主大会的表决规则(之二)
            • 下列事项由业主共同决定。业主共同决定下列事项,应当由专有部分面积占比三分之ニ以上的业主且人数占比三分之ニ以上的业主参与表决,并且,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意 ①筹集建筑物及其附属设施的维修资金 2.改建、重建建筑物及其用属设施 ③改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动
          • 特别提示:业主人数和总人数的认定
            • 根据《建筑物区分所有权解释》第9条的规定,业主人数和总人数,可以按照下列方法认定
            • ①(a)业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分接一人计算;(b)但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,接一人计算
            • ②总人数,按照前项的统计总和计算
          • 特别提示:专有部分面积的认定规则
            • 《建筑物区分所有权解释》第8条规定:“民法典第二百七十八条第二款和第二百八十三条规定的专有部分面积可以按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算; 尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算。”
          • 典型真题
            • 王某有一栋两层楼房,在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的?(08年・卷三・58题) A.张某无权要求王某拆除广告牌 B.张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系C.张某对楼顶享有共有和共同管理的权利 D.张某有权要求与王某分其购房后的广告收益
              • ABCD
      • 二、共有(★★★)
        • 共有,指两个以上人分享同一财产所有权的现象。共有是对所有权“量”的分割。共有包括按份共有与共同共有。
        • （一)共有的类型「2006A」 「2011AB」
          • 1.按份共有的概念与特征 「2011AB」
            • 概念
              • 按份共有,指二人以上按照各自确定的份额对共有物享有权利和承担义务的共有关系。
            • 特征
              • ①按份共有中的份额是抽象的,是所有权的份额,而不是共有物的份额。
              • ②共有人的份额抽象地(而非具体地)及于共有物的整体以及共有物的每一部分。
              • ③按份共有人对其份额享有独立的所有权,有权自主决定转让、抵押其所有的份额(无须其他共有人同意)。
            • 认定「2011A」
              • 没约定或约定不明的➡️按份共有（家庭关系等除外）
              • 共有人共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。(《物权法》第103条)
            • 份额 「2011B」
              • 没约定或约定不明➡️出资额➡️等额
              • 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。(《物权法》第104条)
            • 例1)甲、乙、丙等额按份共有一匹马
              • ①按份共有中的份额是“所有权的份额”是抽象的,不是“共有物的份额”,共有人对共有物(马)是不存在份额的。
              • ②甲、乙、丙对自己的份额享有独立的所有权,转让、抵押均有绝对的自由。但转让、抵押马(共有物)就不同了,应依照《物权法》第97条的规则处理。
              • ③份额的意义在于,若无约定, 在对内关系上,按份共有人应按照份额对共有物享有权利和负担义务。
          • 2.共同共有的概念与类型 「2006A」
            • 概念
              • 共同共有,指二人以上根据共同关系对共有物不分份额地共同享有权利并承担义务的共有关系。
            • 类型 「2006A」
              • ①夫妻共同共有 ②家庭共同共有 ③遗产分割前,共同继承人对遗产的共同共有 「2006A」
              • ④被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理,但有证据证明为当事人方所有的除外(《婚姻法解释(一)第15条》)。
            • ⚠️例2】甲与同学乙、丙各出资10万元盖了一栋三层楼房,约定楼房盖好后三人共有。房屋竣工后,按照约定,甲住第一层,乙住第二层,丙住第三层。乙因常年在外做生意,打算将其居住的第二层出卖给丁,甲、丙均表示反对。对此,下列说法中正确的是哪一个?(模拟题) A.甲、乙、丙对楼房形成区分所有,乙有权出卖其居住的第二层 B.甲、乙、丙对楼房形成按份共有,乙有权出售其居住的第二层,甲、丙享有优先购买权 C.甲、乙、丙对楼房形成按份共有,乙无权出售其居住的第二层 D.甲、乙、丙对楼房形成共同共有,乙无权出售其居住的第二层
              • C
            • 【答案解析
              • ①若甲、乙、丙约定“房屋盖好后,甲、乙、丙分別取得一、二、三层 的所有权”,那就形成了建筑物区分所有。现在三人约定房屋共有,故A选项错误。
              • ②甲、乙、丙不是家庭成员,根据《物权法》第103条,应认定为按份共有,且份额均等。故D 选项错误。
              • ③按份共有中的份额是所有权的份额,而不是对共有物的份额。所以,如果乙将自己份额转让给丁,那谁也无权过问。但是,乙居住的第二层并不是乙的份额(生活常识告诉我们,若该楼房价值60万元,第二层最值钱,可能价值30万元。)。
              • ④乙出卖第二层,不是对自己份额的处分,而是对共有物的处分,根据《物权法》第97条应经占份额三分之二以上的按份共有人同意,乙的份额仅占三分之一,故B选项错误;C选项正确。
              • ⑤问题的关键:乙只是按照约定占有使用第二层,第二层不是乙的份额。
        • (二)共有物的管理与处分「2010」 「2011C」 「2012」 「2016A」
          • 特别提示:共有物的管理的概念与规则现状
            • 1⃣️概念把握。管理是上位概念。共有物的管理包括对共有物的处分、占有、使用、收益、保存等行为。只是其中的处分最显重要。处分,包括事实上的处分(如加盖房屋、装修房屋,拆除房屋重建;宰杀共有的牛)与法律上的处分(转让、抵押、质押、设立用益物权;赠与共有的羊）
            • 2. 《民法典》关于共有物管理的规则是一个“未完成作品”。除了对共有物的处分规则有具体规定(《民法典》第301条)外,其他管理规则尚付阙如,还需通过法律解释或者漏洞填补等作业予以确定
            • 3. 对《民法典》第300条应有正确理解。其规范内容是:对共有物的管理,若共有人不能达成致,每一共有人均有“按照法律规则”(当然有些规则是明确的,有些规则尚付阙如)管理的权利和管理的义务;而不是每个共有人均有“任意管理”的权利。部分共有人不依法律规则,任意管理共有物的行为构成对其他共有人所有权的侵犯
          • 1.共有物的处分(具何条件,处分对全部共有人有效?) 「2010C」 「2011C」 「2012」 「2016A」
            • 法条
              • 《民法典》第301条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之ニ以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。” 「2010C」「2012」
            • 规范内容
              • 共有物归共有人“共同所有”,不归某一共有人或者部分共有人“单独所有”,因此,对共有物进行事实上或者法律上的处分,须遵循《民法典》第301条规定的处分规则,该处分行为才能对全体共有人发生效力。《民法典》第301条规定了以下对共有物的处分规则
              • 1⃣️共有人约定了处分规则的,对共有物进行事实上的处分(如装修共有物的房屋、宰杀共有的牛)和法律上的处分(如转让、抵押、质押),应遵循约定的规则
              • 2⃣️共有人未约定处分规则的,处分共有物以及对共有物作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的接份共有人或者全体共同共有人同意
            • 说明
              • 《（民法典)》第301条与“善意取得”具有密切关系。部分共有人违反《民法典》第301条的规定撞自对共有物进行法律上的处分(出卖、抵押等),构成无权处分,即转接到善意取得制度
              • 《民法典》第301条是关于“共有物”的处分规则。 须注意:按份共有人对其份额享有独立的所有权,按份共有人对自己份额的处分(转让、设立抵押权)【 无须其他按份共有人同意 「2016A」】 ,这和对共有物的处分不同。应区分:“共有物的处分”与“按份共有份额的处分”。
            • 【例3」甲、乙、丙按份共有一栋房屋,甲的份额占五分之四,乙、丙的份额各占十分之一。由于按份共有总体上不利于物尽其用,故《物权法》第97条对按份共有物的处分采用绝对多数决制度决定共有物的命运,而且只讲份额不讲人数,显得很功利。故
              • ①若甲决定将该房屋出卖(抵押)给丁,即使未经乙、丙同意,买卖(抵押)合同也属于有权处分,而非无权处分。
              • ②在前述情形下,乙、丙的救济之途仅剩下行使分割请求权,终止共有关系。并且,到底如何分割,也不能由乙、丙说了算,如若协商不成,就由法院决定是采用实物分割、作价分割还是变价分割。
          • 2.共有物的使用与收益
            • 根据《民法典》第300条,对共有物的使用与收益,共有人有约定的,按照约定。没有约定的,分别情况处理
              • 按份共有人按其份额,对共有物的整体进行占有、使用和收益。但是,按份共有人超出其份额对共有物占有、使用、收益,对其他共有人构成不当得利
              • 共同共有人共同占有、使用、收益
          • 3.共有物的保存
            • 概念
              • 共有物的保存,指为防止共有物的毁损、灭失或其权利丧失,而维持其现状的行为。保存行为可以是事实行为,如将置于室外的共有物收回屋内以免被盗或遭受日晒雨淋;保存行为也可以是法律行为,如对出典的共有物行使回赎权。此外,下列行为亦属共有物的保存
                • ①“简易修缮”行为。如修补漏雨的房屋,更换破碎的玻璃。
                • 2共有物如为易腐鲜活物品,为保全其价值而予以变卖。
                • ③中断诉讼时效的行为。
            • 规则
              • 保存行为的实施。保存行为,对全体共有人均有利无害,且性质上多需急速处理,因此,无论按份共有或共同共有,共有人可以不经其他共有人的事先同意而“单独为之”。
          • 4.对共有物管理费用的承担 「2010A」
            • 有约定的按约定。没有约定的,因对内对外而有所不同。 (a)对外:根据《民法典》第307条,因共有物产生的债务,共有人承担连带责任。 (b)对内:根据《民法典》第302条,共有物的管理费用,共有人有约定的,按照约定承担,没有约定的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担
            • 典型真題
              • 甲、乙、丙、丁共有1套房屋,各占1/4,对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意,以全体共有人的名义将该房屋出租给成。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据,下列哪一表述是正确的?(12年・卷三・6题) A.有效,出租属于对共有物的管理,各共有人都有管理的权利 B.有效,对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意,出租行为较处分为轻,当然可以为之 C.无效,对共有物的出租属于处分,应当经全体共有人的同意 D.有效,出租是以利用的方法增加物的收益,可以视为改良行为,经占共有份额2/3 以上的共有人的同意即可
                • b
        • (三)因共有物所生之债的对内、对外效为(★★★) 「2009B」 「2009C」 「2016」 「2018」
          • 1.对外效力 「2009B」 「2018」
            • 根据《民法典》第307条的规定,因共有物产生的债权债务(侵权之债、合同之债),在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务 「2009B」 「2016」 「2018」,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。
          • 2.对内效力 「2009C」 「2016D」
            • 根据《民法典》第307条的规定,因共有物产生的债权债务,在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务 「2009C」 ,共同共有人共同享有债权、承担债务。
            • 偿还债务超过自己应当承担份額的按份共有人,有权向其他共有人追偿。「2016D」
          • 典型真題
            • 甲、乙、丙按不同的比例共有一套房屋,约定轮流使用。在甲居住期间,房屋屋檐脱落砸伤行人丁。下列哪些选项是正确的?(09年・卷三・54题) A.甲、乙、丙如不能证明自己没有过错,应对丁承担连带贴偿责任 B.丁有权请求甲承担侵权责任 C.如甲承担了侵权责任,则乙、丙应按各自份额分担损失 D.本案侵权责任适用过错责任原则
              • ABCD
        • (四)共有物的分割(★★★) 「2011D」 「2014」 「2010D」
          • 1.分割请求权的行使
            • 共有物分割请求权,属于形成权。因此,若共有人享有分割请求权,其行使分割请求权,无须其他共有人同意,即可终止共有关系,变共有为分别所有
          • 2.共有人享有共有物分割请求权的情形(《民法典》第303条) 「2011D」 「2010D」
            • 1.有约定
              • 共有人约定在一定期限内不得分割共有物的,在约定的期限内,共有人不享有分割请求权。但有例外:共有人“有重大理由”需要分割的,仍有权请求分割。所谓“有重大理由”,主要包括:(a)共有人破产;(b)法院对共有财产采取强制执行措施;(e)对共有物的处分持不同意见的“少数派共有人”;(d)家人病重急需用钱,共有人除共有财产外别无其他财产
            • 2.无约定
              • 对共有物的分割,共有人没有约定或者约定不明确的,按照下列规则处理
              • (a)按份共有人可以随时请求分割
              • （b）共同共有人在共有的基础丧失(如离婚、撤销婚姻、分家)或者有重大理由(如夫妻约定财产分别所有)需要分割时可以请求分割
                • 关于“重大理由”,看一个法条。《民法典》第1066条规定:“婚姻关系存续期间, 有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。”
          • 3.共有物的分割
            • 分割方式
              • 根据《民法典》第304条第一款的规定,分割方式按以下顺序确定: (a)共有人协商确定; (b)不能协商确定,共有的不动产或者动产可以分割且不会因分割减损价值的,采用实物分割”方式; (c)难以分割或者因分割会减损价值的,采用“变价分割”或者“作价分割”
            • 瑕疵担保
              • 《民法典》第304条第二款规定:“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。”
          • 典型真题
            • 关于共有,下列哪些表述是正确的?(11年・卷三・56题) A.对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有 B.按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定定不明确的,按照出资额确定；不能确定出资额,视为等额共有。 C.夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等,因日常生活需要处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定 D.对共有物的分割,当事人没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割
              • BCD
        • (五)按份共有人的优先购买权「2017」「2016」
          • 1.按份共有人优先购买权成立的条件有三 「2016CD」 「2017A」
            • 1⃣️按份共有存续期间,某一按份共有人向(按份共有人以外的)第三人转让(如出卖、互易出资等)自己的份额。 下列两种情形,按份共有人不享有优先购买权 「2016D」 「2017A」
              • ①按份共有人之间转让共有份额(但按份共有人之间另有约定的除外!)(《物权法解释(一)》第13条)。 「2016D」「2017A」
              • ②共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时(但按份共有人之间另有约定的除外!)(《物权法解释(一)》第9条)。
            • 2⃣️须以第三人受让该份额的“同等条件”主张优先购买权 「2016C」
              • 提醒两点:①所谓“同等条件”,应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定(《物权法解释(一)》第10 条)。
              • ②虽主张优先购买,但提出减少转让价款、増加转让人负担等实质性变更要求,不享有优先购买权(《物权法解释(一)》第12条第二款第(一)项)。 「2016C」
            • 3⃣️须在除斥期间内行使
              • 除斥期间经过，未行使的优先购买权消灭。除斥期间,有约定的,按约定的,没有约定的,按下列规则确定(《物权法解释(一)》第11条):
                • 1⃣️转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;
                • 2⃣️通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日
                • 3转让人未通知的,为其他按份共有人知道成者应当知道最终确定的同等条件之日起五日;
                • 4⃣️ 转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的, 为共有份额权属转移之日起六个月。
            • 特别提示:共有份额权属转移的时点
              • 不动产,自办理过户登记时。 例如:甲、乙、丙按份共有一房屋。后甲将其份额转让给丁。共有份额权属转移给丁的时点为“办理过户登记时”。
              • 动产,自完成交付时。例如:甲、乙、丙按份共有一辆汽车。后甲将其份额转让给丁。共有份额权属转移给丁的时点为“完成交付时”。具体而言,若(份额转让时)甲直接占有该车,自甲向丁完成该车的“现实交付”时,份额转让给丁;若(份额转让时)甲间接占有该车,自甲向丁完成该车的“指示交付”时,份额转让给丁。
          • 2.两个以上其他按份共有人优先购买权冲突解决规范 「2016B」 「2017C」
            • 协商➡️比例
            • 《物权法解释(一)》第14条规定:“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持。”
          • 3.按份共有人优先购买权遭受侵害时的救济 「2017D」
            • 按份共有人向共有人以外的第三人转让其份额时,未依照法律规定通知享有优先购买权的其他按份共有人,侵犯其他按份共有人的优先购买权的。其救济规则如下 「2017D」
              • 1⃣️其他按份共有人【不得】以优先购买权遭受侵害为由,请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效(《物权法解释(一)》第12条第二款第(二)项)。 「2017D」
              • 2⃣️其他按份共有人知道后,在《物权法解释(一)》第11条第(三)项和第(四)项规定的“十五日”或者“六个月”之除斥期间内,仍有权主张优先购买权。
              • 3⃣️其他按份共有人知道之时,已经超出《物权法解释(一)》第11条第(四)项规定的“六个月”除斥期间,其他按份共有人不再享有有效购买权,但有权对出让人主张损害赔偿。
          • 典型真题
            • 甲、乙、丙、丁接份共有一艘货船,份额分別别为10%、20%、30%、40%。甲欲将其共有份颕转让,茂愿意以50万元的价格购买,价款一次付清。关于甲的共有份额转让,下列哪些选项是错误的?(16年・卷三・53题)0 A.甲向成转让其共有份额,须经乙、丙、丁同意B.如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权,则丁的主张应得到支持C.如丙在法定期限内以50万元分期付款的方式要求购买该共有份额,应予支持D.如甲改由向乙转让其共有份额,丙、丁在同等条件下享有优先购买权
              • ABCD
    • 第五章 善意取得与拾得遗失物
      • 一、善意取得(★ ★ ★)「2008」
        • 概述
          • 1.概念
            • 善意取得,又称即时取得,指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权,在符合法定的要件时,善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所有权或者他物权的制度。
          • 2.立法意旨与前提
            • 立法意旨
              • 善意取得制度旨在妥当处理无权处分情形下的一对矛盾:所有权之静的安全的保护与受让人之交易安全保护。利益衡量的结论是:在符合严格构成要件(善意取得的构成要件)的前提下,在物权法领域,善意取得制度以牺牲所有权之静的安全为代价,保障财产交易之动的安全,旨在降低交易成本,鼓励交易;在债权法领域对所有权人因此遭受的牺牲予以救济
            • 前提
              • ①善意取得以无权处分为前提条件,无无权处分,则无善意取得问题
              • 2.善意取得乃公信原别的体现,故须有(不动产权属登记错误或无权处分人占有动产) 权利外观
          • 3.法律效果
            • 1.善意取得的物权法效果是:善意第三人取得所有权或他物权,而真正所有权人的所有权消灭或者所有权上产生他物权负担
            • 2.善意取得的債权法效果是:所有人可对无权处分人主张侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权或违约损害赔偿请求权
          • 4.适用范围与特点范围广泛。
            • 1⃣️不仅所有权,用益物权和担保物权均可善意取得。不仅动产物权,不动产物权亦可善意取得
            • ②设有例外。盗赃、遗失物等原则上不适用善意取得(《民法典》第312条)
            • ③原始取得。善意取得属于非基于法律行为的物权变动,为原始取得,而非继受取得
          • 【例1】Soho房地产公司以26亿元拿到一块土地的建设用地使用权。其总经理甲伪造虚假交易,串通不动产登记局的工作人员乙,将该建设用地使用权过户到“广厦公司”(甲作为股东控制的一个公司)名下。后甲再度运作,以远高于市价的36亿元的价格将该建设用地使用权转让给不知情的HTC公司,并办理过户登记。
            • ①Soho公司与“广厦公司间的让与合同无效,“广厦公司”未取得该建设用地使用权。但登记于其名下,产生了公信力,具有权利外观。
            • ②HTC公司善意取得该土地的建设用地使用权。
            • ③举此例的用益在于说明:建设用地使用权,亦可发生善意取得。
          • 特别提示:股权和票据权利亦可发生善意取得
            • 原则上,仅“物权”可善意取得(因为物权有公示制度,即使错误的公示亦可产生公信力)。 “债权”,因欠缺典型公开性(无公示制度,不能产生足以支撑善意取得的公信力),无善意取得可能性。
            • “股权”,因工商过户登记制度的支撑,可善意取得。下面两个条文作了规定
              • ①《公司法解释(三)》第26条规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分, 实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。"”
              • ②《公司法解释(三)》第28条规定:“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的、人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”
            • 票据权利”,虽然《票据法》未明确规定,但通说观点是票据权利适用善意取得。但其受让需符合《票据法》的规定且符合《民法典》第311条的规定
        • (一)不动产所有权善意取得的构成要件(★★★) 「2007」 「2008」
          • 1.不动产登记簿出现权属登记错误
            • 须注意:须“不动产登记簿”出现权属登记错误;“不动产权属证明”(如房产证)出现权属登记错误的,所产生的公信力不足以支撑不动产所有权善意取得。不动产登记簿出现权属登记错误,包括但不限于下列四种主要情形
            • (1)按份共有或者共同共有的不动产登记在一个或者部分共有人的名下。
            • (2)因履行无效合同产生的登记错误。 如
              • 甲受乙欺诈将一套房屋出卖给乙,并办理了过户登记。半年后,法院判决撤销甲、乙间的买卖合同,乙谎称己有,随即以市价将该房屋出卖给不知情的丙,并为丙办理了过户登记,丙可善意取得房屋的所有权。
            • (3)因其他原因发生的登记错误 如
              • 乙承租甲的房屋期间,与登记机关的工作人员串通,将甲的房屋登记在乙名下,乙随后以自己的名义,以市价将房屋出卖给不知情的丙,并办理了过户登记,丙可善意取得该房屋所有权
            • (4)已经通过《民法典》第229~231条取得不动产所有权,但尚未办理宣示登记,登记名义人以自己的名义实施无权处分的。
          • 2.不动产的登记名义人以自己的名义对该不动产实施无权处分(出卖、互易、抵债出资等)(见例2)。
            • 1.须为“无权处分”,即不动产的登记名义人以自己的名义对该不动产实施无权处分(出卖、互易、抵债、出资等)
            • 2.须有“权利外观”,即实施无权处分者须为不动产登记簿上的登记名义人(见例2)
            • 例2】夫妻甲、乙共有一套房屋,登记在甲名下。 ①若甲擅自以自己的名义出卖给不知情的丙,甲实施了无权处分,丙具有善意取得的可能性。 ②若甲擅自以甲和乙的名义出卖给不知情的丙,甲实施的为无权代理行为,丙不具有善意取得的可能性。此时,保护善意第三人丙的任务由表见代理规则承担。 ③若乙擅自以自己的名义将房屋出卖给丙,因缺少权利外观(乙不是登记名义人),丙无善意取得可能。 ④强调:善意取得以无权处分且存在权利外观为前提条件。
          • 3.受让人于受让之时为善意
            • 善意,指受让人不知让与人无处分权,相反,因权力外观的存在,受让人误以为让与人拥有处分权。对此,须耐心细致把握以下几点
            • (1)善意“在质上的要求”有二
              • ①主观上,不知道转让人无处分权 ②受让人对不知“无重大过失”
            • (2)受让人善意的排除情形。《物权法解释(一)》第15条第一款规定,具有下列情形之一的,应当认定受让人为恶意,不能善意取得
              • ①登记簿上存在有效的异议登记
              • 2预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意
              • ③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项
              • 4⃣️受让人知道登记簿上记载的权利主体错误
              • ⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
            • (3)善意的时点
              • 受让人须于“依法完成不动产物权转移登记之时”为善意。
              • 受让人于“依法完成不动产物权转移登记之时”为善意,此后变更为恶意的,不影响善意取得的发生。
            • (4)在证明规则上,推定受让人于受让之时为善意。
              • 真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任(《物权法解释(一)》第14条第二款)。
              • 须注意:真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的,应当认定受让人具有重大过失(例如:转让人与受让人具有父子等类似关系的)(《物权法解释(一)》第15条第二款)。
          • 4.转让人须以合理的价格转让。对此,需要注意以下三点「2007」
            • (1)“转让”,指须为一个交易,转让人与受让人不能是同一个民事主体(例如:甲公司的A分公司将房屋出卖给甲公司的B分公司,不属于交易,不发生善意取得。再比如:“两个企业发生吸收合并”!)。
            • (2)【“合理的价格” 「2007」 】,不仅意味着贈与、继承等无偿取得行为不发生善意取得;还意味着受让人以“明显不合理的低价”受让的,亦不发生善意取得。“合理的价格”的判断标准,应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况,参考转让时交易地市场价格以及交易习慣等因素综合认定(《物权法解释(一)》第18条)。
            • (3)按照出题人的观点,仅需转让人与受让人约定以合理的价格转让,受让人是否已经实际支付了合理的价款,在所不问。参见(10年・卷四案例题・第8问)。
          • 5.须已经为受让人办理完毕不动产过户登记。
            • 未办理完毕过户登记的,不发生善意取得。不动产所有权善意取得的发生,亦以登记为生效要件。
          • 典型真题
            • 甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手续。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三·13题) A.买卖合同有效,房屋所有权未转移 B.买卖合同无效,房屋所有权已转移 C.买卖合同有效,房屋所有权已转移 D.买卖合同无效,房屋所有权未转移
              • C
        • (二)动产所有权善意取得的构成要件(★★★)「2009」 「2016」
          • 1.须为占有委托物
            • “占有委托物”,指基于原占有人的意思取得占有之动产。如租赁物、保管物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、分期付款保留所有权买卖物、质押物等。下列三类动产,要么不能善意取得,要么原则上不发生善意取得
            • (1)货币和无记名有价证券
              • 货币和无记名有价证券属于特殊动产,适用“占有即所有规则”,不存在无权处分的问题(见例3)。
              • 例3】甲委托乙帮自己保管5000元,乙因欠丙数千元,就将甲交给自己保管的5000 元拿来还了欠丙的债。 ①不能说丙善意取得了这5000元。 ②原因是:货币属于一般等价物,适用“占有即所有”规则(错币、封金除外),所以,当甲将5000元交给乙时,乙就是这5000元的所有人,乙用这5000元还债,属于有权处分。 ③甲可对乙主张违约责任(或不当得利返还),那是另外的问题。
            • (2)禁止流通物
              • 如毒品、武器、淫秽物品。一方面,国家不允许私人取得其所有权;另一方面,转让禁止流通物的合同无效。故而,不适用善意取得(见例4)
              • 例4)甲委托乙保管黑枪一把,因缺钱花,乙谎称己有,以高价将该枪出卖给不知情的丙并交付。
                • ①丙不能善意取得该枪支的所有权
                • ②原因在于:手枪属于禁止流通物, 一般人是不能享有所有权的,也就不发生善意取得了。
                • ③原因还在于,甲、乙的转让合同无效,根据《物权法解释(一)》第21条,一个无效的转让合同,不能推动善意取得的发生。
            • (3)占有脱离物
              • 指非基于原占有人的意思而丧失占有之动产。包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等。根据《民法典》第312条,转让人实施无权处分,以合理的价格,将占有的占有脱离物转让给善意的受让人的,原则上,善意受让人不能善意取得。权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起两年内请求返还。
            • 特别提示:盗赃≠赃物
              • 根据《物权法》第107条,占有脱离物原则上不适用善意取得。占有脱离物包括盗赃、遗失物等。所谓“盗赃”,指以法律禁止的私力,剥夺原占有人的占有而取得占有的动产。 【⚠️因欺诈、胁迫而移转占有的动产即使属于赃物,也不属于盗赃,可善意取得】。 这也是为什么我们使用“盗赃”,而不使用“赃物”一词的原因。例如:因遭受欺诈,甲将自己的相机交付给乙(假设乙的行为已构成诈骗罪,相机属于赃物),乙即以自己的名义高价出卖给不知情的丙并交付。相机虽为“赃物”,但不属于“盗脏”,符合善意取得的要件,丙善意取得相机。
          • 2.动产的占有人(直接占有人和间接占有人均可)以自己的名义对该动产实施无权处分(出卖、互易、抵债、出资等)(见例5)。
            • 须注意:若转让人实施无权处分时并未占有该动产,则欠缺权利外观,无公信力,不发生善意取得。还须注意:根据《买卖合同解释》第3条,无权处分不影响合同的效力,若无其他效力瑕疵,合同有效。
            • 例5]甲委托乙保管一部相机。保管期间,乙谎称相机为己有,借给丁使用。借给丁使用期间,因缺钱,乙又谎称相机为己有,以市价出卖给不知情的丙。经乙指示,丁将该相机交付给丙。
              • ①把相机出卖给丙时,乙为相机的间接占有人。间接占有亦属“权利外 观”,亦足够提供支撑动产所有权善意的公信力。
              • ②结论:丙善意取得该相机的所有权
          • 3.受让人于受让之时为善意 「2016」
            • 须注意:在善意的判断上,与“不动产所有权的善意取得”有共同之处,亦有不同之处(原因:不动产登记簿具有绝对的公信力;而占有动产所生的公信力弱一些,因为生活经验告诉我们,动产占有人非所有权人亦很常见!)。对此,注意以下几点: 「2016」
              • (1)善意“在质上的要求”有二
                • ①主观上,不知道转让人无权处分
                • ②受让人对不知“无重大过失”
              • (2)善意的时点。受让人须于“动产交付之时”为善意。受让人于“动产交付之时为善意,此后变更为恶意的,不影响善意取得的发生「2016」 须强调:所谓“动产交付之时”简易交付”,转让动产法律行为生效时为动产交付之时;“指示交付”,转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。
              • (3)在证明规则上,推定受让人于受计之时为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。须注意:受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失(见例6)。
                • 【例6)晨晨将其价值600万元的限量版兰博基尼( Lamborghini)汽车借给老钟爽几天。面对每个毛孔都渗透着艺术细菌的兰博基尼,老钟动起了心思。老钟谎称该车为己有,以680万元的价格将其出卖给司考学员冰冰(富二代)。冰冰疑惑地问老钟:“你那么穷,哪来的 Lamborghini?"”老钟语重心长地答道:“司考培训机构去年奖的!”冰冰尖叫道:“我要了!”老钟于是将车钥匙交给了冰冰。①虽因夸张而有点走形,此例还是说清楚了一个问题:冰冰不能善意取得该车所有权。②原因:老钟那副穷样,怎么可能有兰博基尼?司考机构那副德行,怎么可能给老钟奖励兰博基尼?都TM的 impossible!冰冰对不知老钟欠缺处分权具有重大过失,非属善意,不能善意取得。③小盆友们,自己举几个例吧!
          • 4.转让人须以合理的价格转让
            • (1)【“合理的价格” 「2007」 】,不仅意味着贈与、继承等无偿取得行为不发生善意取得;还意味着受让人以“明显不合理的低价”受让的,亦不发生善意取得。“合理的价格”的判断标准,应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况,参考转让时交易地市场价格以及交易习慣等因素综合认定
            • (2) 以合理的价格受让,其方式不仅包括购买,还包括互易、抵债、接受出资等
            • (3)按照出题人的观点,仅需转让人与受让人约定以合理的价格转让,受让人是否已经实际支付了合理的价款,在所不问。参见(10年・卷四案例题・第8问)。
          • 5.须转让人与受让人已经完成动产之交付
            • 未交付的,不发生善意取得。动产所有权善意取得的发生,亦以交付为生效要件。强调两点
            • 1. 交付方式有限制。让与人须以现实交付、简易交付或者指示交付之方式向受让人完成交付,公示手段才算充分,才可发生动产所有权的善意取得。若采占有改定之方式完成交付,公示手段不充分,占有改定之时,不发生动产所有权善意取得的效果
              • 例7.甲于4月1日将其钢琴出卖给乙,同时约定甲借用三个月。甲又于5月1日擅自将该钢琴以高价出卖给不知情的丙,同时约定甲向丙借用两个月。
                • 1⃣️4月1日,甲将其钢琴给出卖给乙,系有权处分,并以占有改定方式交付,乙于该日取得钢琴所有权。
                • 2⃣️5 月1日,甲擅自出卖该钢琴给丙,系无权处分,虽以占有改定的方式交付,丙不能于5月 1日善意取得钢琴所有权。
                • ③若甲于7月2日将钢琴现实交付给丙,且丙仍为善意,则丙可于7月2日善意取得钢琴所有权。
                • ④若7月2日乙先下手为强,要回钢琴,则丙绝无善意取得之可能。
                • ⑤我们还发现:有权处分场合,占有改定可以导致所有权移转;无权处分场合,占有改定不能发生善意取得。
            • 2.机动车、船舶、航空器的善意取得,以“交付”为生效要件,而不以“登记”为生效要件
            • 特别提示:特殊动产(机动车、船舶、航空器)善意取得构成要件的两点说明
              • 就“公示”的要求而言,仅须让与人以现实交付、简易交付或指示交付之方式向善意受让人完成交付”,无须为善意受让人办理完毕“过户登记”(见例8)。
                • 例8】甲将其一辆车出卖给乙,同时约定甲借用三个月,未给乙办理过户登记。借用期间,甲谎称己有,擅将该车以市价出卖给不知情的丙,向丙完成了现实交付,亦未给丙办理过户登记。
                  • ①甲虽未给丙办理过户登记,但已向丙完成汽车的现实交付,已充足善意取得汽车所有权之“公示”上的要求。
                  • ②丙受让汽车时,甲不仅占有该车,并且汽车登记在甲名下,可认定丙受让时系“善意且无重大过失”
                  • ③结论,丙可善意取得。
              • 但特殊动产的“权属登记状况”对判断受让人于受让时“善意或恶意”具有意义,从而对能否发生善意取得产生影响(见例9)。
                • 例9」甲将其一辆车出卖给乙,同时约定甲借用三个月。甲给乙办理了汽车的过户登记。借用期间,甲谎称己有,擅将该车以市价出卖给不知情的丙,向丙完成了现实交付,但未给丙办理过户登记。
                  • ①甲虽未给丙办理过户登记,但已向丙完成汽车的现实交付,已充足善意取得汽车所有权之“公示”上的要求。
                  • ②丙受让汽车时,甲虽占有该车但汽车并未登记在甲名下(甚至甲连行车证都没有了),因此,就不能认定丙受让时系“善意且无重大过失”。
                  • ③结论,丙不能善意取得。
          • 典型真题
            • 甲、乙外出游玩,向丙借相机一部,用毕甲将相机带回家。丁到甲家见此相机,执意要以3000元买下,甲见此价高于市价,便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁。不久, 丁因手头拮据又向乙以2000元兜售该相机。乙见此相机眼熟,便向丁询问,丁如实相告, 乙遂将之买下。此时,谁拥有该相机的所有权?(08年・四川卷三・12题) A.甲 B.乙 C。丙 D.丁
              • B
        • (三)担保物权的善意取得(★★★)「2008」
          • 担保物权善意取得的构成要件
            • 善意取得他物权的,参照关于所有权善意取得的构成要件。虽如此,担保物权之善意取得,在构成要件上,仍有若干不同于所有权善意取得之处
            • (1)善意取得质权、抵押权,不要求具备“以合理的价格受让“”这一要件,因为抵押合同、质押合同均系单务、无偿合同(见例10)。
              • 例10)甲将其相机交给乙保管。丙向丁借款5万元,丁要求丙提供担保。丙请求乙提供担保,乙于是谎称自己是该相机的所有权人,将该相机质押给不知情的丁,并交付相机。丁善意取得对相机的质权。
                • ①乙、丁间的质押合同为单务、无偿合同(在该质押合同中,仅出质人乙负有交付质物的主给付义务,丁无对应的主给付义务),谈不上要求丁支付合理价格的问题。
                • ②故:以合理的价格受让不是善意取得抵押权、质权的构成要件。
            • (2)不动产抵押权的善意取得以办理“抵押登记”为构成要件: 动产抵押权的善意取得则不以登记”或者“交付”为构成要件(见例11)
              • 例11)甲将其相机交给乙保管,乙谎称己有,擅自以自己的名义抵押给不知情的丙,但一直未办理抵押登记。
                • ①《物权法》第188条规定,设立动产抵押权时,交付与登记均非动产抵押权设立的生效要件。再结合《物权法》第106条的规定,交付与抵押登记亦非动产抵押权善意取得的要件。故而:动产抵押权之善意取得仅须三个要件:第一,动产系占有委托物;第二,动产的占有人无权处分,以该动产为受让人设立抵押权;第三, 抵押合同生效时,受让人为善意。
                • ②结论:丙善意取得该相机的抵押权。
                • ③同时,根据《物权法》第188条,因未办理抵押登记,丙善意取得之相机抵押权,不能对抗善意第三人
            • (3)动产质权的善意取得以动产“交付”为构成要件,但以占有改定方式交付的,不发生动产质权善意取得的效果。
          • 特别提示:留置权的善意取得制度已经不复存在
          • 典型真題
            • 甲为乙的債权人,乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款,未经乙同意将电动车出质于丙,丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的?(08年・卷三・59题) A.丙因善意取得而享有质权 B.因未经乙的同意丙不能取得质权 C.甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任 D.对电动车毁损、灭失,乙可向丙索赔
              • ACD
        • (四)用益物权的善意取得(★★★)
          • 建设用地使用权、地役权、土地承包经营权的善意取得,现实生活中极少发生,出现于法考中的概率也低。虽如此,仍举一例,以示态度(见例13)。
          • 例13】在为推进城镇化进行的土地普查中,不动产登记机关误将甲村所有的一宗面积250亩的水塘登记在乙村名下,乙村对此心知肚明。此后,乙村谎称该水塘为己有,与丙村达成协议:“为灌溉丙村1000亩干旱的土地,丙村总共向乙村支付20万元,乙村以该水塘为丙村设立取水地役权,期限5年。”但双方一直未办理地役权设立登记。
            • ①结论: 丙村善意取得地役权,有权对所有权人甲村行使地役权。
            • ②原因是丙村符合地役权善意取得的四个构成要件: (a)不动产登记簿发生权属登记错误; (b)登记名义人乙村实施无权处分,为丙村设立地役权; (c)地役权合同生效时,受让人丙村为善意; (d)受让人丙村以合理的价格受让。
            • ③当然,因未办理地役权登记,丙善意取得的地役权不能对抗此后善意受让供役地(该水塘)物权的第三人。
        • (五)善意取得之特别排除情形(★★★)
          • 法条
            • 《民法典物权编解释(一)》第20条规定:“具有下列情形之一,受让人主张依据民法典第三百十一条规定取得所有权的,不予支持:(一)转让合同被认定无效:(二)转让合同被撤销
          • 理解
            • 无权处分场合,即使受让人符合《民法典》第311条规定的善意取得的构成要件,若属于以下两种情形之一,“排除”受让人的善意取得,受让人不能善意取得:①该无权处分合同被认定无效的;2该无权处分合同因欺诈、胁迫等原因被撤销的
          • 例14)甲、乙婚后费九牛二虎之力共同在“独栋一号”小区购买一套别墅,登记在甲一人名下。后甲谎称该別墅为己有,与不知情的丙约定:“丙同意在三年内仅作甲的情人,随叫随到,作为回报,甲将该别墅以600万元的市价出卖给丙。”甲将房屋交付给丙, 并为丙办理了过户登记。四年后,该別墅的市价上涨为2500万元,乙得知此事后,请求丙返还房屋。
            • ①根据《合同法》第52条第(四)项,因违反善良风俗,甲、丙房屋买卖合同无效,丙不能善意取得该房屋所有权。
            • ②结论:该別墅仍属甲、乙共同共有,乙有权请求丙向共同共有人甲、乙返还。
          • 例15)甲将其高档相机借给乙使用。借用期间,好面子的乙声称该相机为自己所有(众人信以为真),丙见此相机后提出购买,被乙拒绝。丙威胁乙道:“若不同意出卖,则揭发乙在朝阳区酒吧吸毒之事。”乙害怕,答应将该相机以市价出卖给丙,并向丙交付相机(交付时,丙不知该相机归甲所有)。后乙以遭胁迫为由起诉撤销了乙、丙的买卖合同。 问:甲能否请求内返还相机?
            • 答:能。原因:丙不能善意取得该相机所有权。分析思路如下:
            • ①乙、丙相机买卖合同属无权处分,且系因乙遭丙胁迫而订立的,属可撤销合同。根据《物权法解释(一)》第21条,乙起诉撤销该买卖合同的,丙不能善意取得。
            • ②善意取得虽为原始取得,但善意取得毕竟来源于一个交易行为。
            • ③乙起诉撤销乙、丙的买卖合同,该交易被取消了,善意取得的管道被堵死了,丙也就不能善意取了。
        • (六)善意取得另一个例外：占有脱离物原則上不能善意取得「2015」
          • 1.适用《民法典》第312条的前提条件民法典》第312条系《民法典》第311条的例外规定。适用《民法典》第312条,须具备以下条件(缺一不可)
            • ①有权利外观。动产的占有人以自己的名义实施无权处分
            • 2⃣️受让人受让动产时为善意
            • ③已经完成公示,让与人已经以占有改定以外的其他方式向受让人完成动产的交付
            • 4⃣️受让动产所有权的,受让人以合理价格受让(须注意:若系受让动产质权,不要求受让人以合理价格受让)
            • ⑤标的物为“占有脱离物”。占有脱离物,指非基于原占有人的意思而丧失占有的动产,包括盗赃、遠失物、澡流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等
          • 2.《民法典》第312条的规范内容
            • (1)占有脱离物之占有人实施无权处分并交付的,原则上,善意受让人不能善意取得动产所有权(或质权),权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起2年内请求善意受让人返还(该权利被称为“回复请求权”,属于“形成权”)。 并且,“占有脱离物恒为占有脱离物”不论流转多少手,原则上,连环交易中的每一善意受让人均不能善意取得,权利人仍有权在知道或者应当知道“现占有该动产之善意受让人”之日起2年内请求善意受让人返还。
            • (2)“回复请求权”,依权利人须否对善意受让人予以相应补偿,分为两种:①有偿回复。若善意受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得的,权利人应当支付受让人所付的费用,权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿(见例16)。 ②无偿回复。除前述情形外,权利人无须支付受让人所付的费用(见例17)
              • 例16】甲将其相机( Canon5DSR)借给乙,乙不慎丢失,被丙拾得,丙谎称己有委托在相机城开店的朋友以市价6万元出卖给不知情的丁,并交付。
                • ①根据《物权法》第107条,相机属于遗失物,自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内,丁不能善意取得所有权。
                • ②丁通过向具有经营资格的经营者购得,甲、乙行使回复请求权时,须补偿丁支付给丙的6万元费用(有偿回复)。
                • ③甲、乙补偿丁6万元后,可向丙追偿。
                • ④《物权法》第107条规定的“权利人”,不仅包括所有权人甲,还包括借用债权人乙。
              • 【例17.甲将其相机( Nikon D800)交给乙保管,被丙盗窃。丙谎称己有,在家中以市价6万元出卖给不知情的丁,并交付。
                • ①根据《物权法》第107条,相机属于盗赃,自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内,丁不能善意取得所有权。
                • ②甲、乙均享有无偿回复请求权,有权在2年内请求丁返还相机。
                • ③该相机,丁既不是通过拍卖,也不是向具有经营资格的经营者购得,故而,丁无权要求甲、乙补偿自己向丙支付的6万元。
            • ⚠️ (3)若权利人未在前述2年期间内行使“回复请求权”,并且,除标的物为占有脱离物这一点之外,符合善意取得的其他构成要件,则2年期间届满之时,善意受让人对占有脱离物善意取得所有权(或质权)。此点常被忽视!
          • 特别提示:《民法典》第312条的例外
            • 《民法典》第312条属于《民法典》第311条的例外,但是,《民法典第313条本身也有例外(“例外的例外”)
            • 货币、无记名有价证券不适用《民法典)第312条,权利人不得请求善意受让人返还。原因:货币、无记名有价证券适用“占有即所有規则”,无适用善意取得的余地
              • 例18)甲费了九牛二虎之力购得 Lady Gaga演唱会门票一张,座位在9排9号(甲为此持戏票自拍留念)。不料该门票被乙盗窃,乙以票面价转让给不知情的丙。
                • ①货币和无记名有价证券不适用《物权法》第107条,系通说观点(台湾地区“民法典”第951 条设有明文)
                • ②戏票为无记名有价证券,乙窃取戏票并占有之时即成为其所有权人,乙出卖给丙系有权处分。既然是有权处分,就不归《物权法》第107条管
                • ③甲对丙无回复请求权。甲要想看戏,只能另想办法。
                • ④甲得对乙主张侵权或不当得利返还。
            • 特别提示:盗赃、遗失物可成立留置权
              • 债权人合法占有债务人之外第三人所有的动产的,对债权人合法占有的动产,能否成立留置权, 已经不采留置权善意取得的路径,已如前述,此处不赘
              • 债权人合法占有债务人之外第三人所有的动产,该动产系盗赃、遗失物的,根据通说观点,若债权人于占有该动产之时,不知道该动产系盗赃、遗失物,对债权人合法占有的动产,仍可成立留置权
              • 例18甲的手机( iphone12 Pro Max)遗失,被乙拾得。出现故障后,乙送交丙修理时,丙问乙:“啥时候发的财,买这么好的手机?”乙回道:“买不起!一好哥们的,借我用俩月。”丙修好后,乙无カ支付修理费。①丙合法占有的动产不归债务人乙所有,而是归第三人甲所有且属于遺失物。②丙占有动产(手机)之事实符合以下四个条件:第一,丙的债权到期;第二丙合法占有债务人所有或者第三人所有的动产;第三,丙占有的动产与担保的债权属同一法律关系;第四,不存在成立留置权的消极事由。③根据通说观点,只要丙占有该手机时,不知其为遗失物,丙对占有的手机,成立留置权。
        • (七)善意取得的法津效果(★★)
          • 1.善意取得的物权法效果
            • ①受让人善意取得所有权的,原所有权人的所有权因此消灭。
            • ②受让人善意取得用益物权或者担保物权的,所有权人须承受该他物权负担。
            • 3⃣️.因善意取得系原始取得,受让人不承受标的物上原有的权利负担。因此《民法典》第313条规定,受让人善意取得动产(仅限于动产)所有权的,该动产上原有之抵押权或者质权消灭(见例20)。但有例外,若受让人于善意取得所有权之时知道该动产上存在抵押权或者质权,抵押权与质权不消灭(见例21)
              • 例20)甲将其高档相机抵押给A,但未办理抵押登记。后甲将该相机交给乙保管, 保管期间,乙谎称己有,将该相机以市价出卖给不知情的丙,并交付。
                • ①丙善意取得相机所有权
                • ②丙善意取得相机所有权之时,A对相机的抵押权消灭。
              • 例21)甲将其高档相机交给乙保管。保管期间,乙谎称己有,将该相机抵押给不知情的A(A善意取得相机抵押权),但未办理抵押登记。后丙提出购买该相机,乙告诉丙相机为自己所有,但已为A设立抵押权。”丙仍坚持购买,经A同意后,乙、丙达成乙将该相机以市价6万元出卖给丙的协议,乙向丙交付相机。
                • ①丙善意取得该相机所有权。
                • ②因丙善意取得所有权时知道A对该相机享有抵押权,因此A的抵押权不消灭。
                • ③根据抵押权的物上代位性,A对转让所得价款亦享有优先受偿权。
          • 2.善意取得的债法效果
            • 善意取得制度的构造是:在物权法领域以牺牲所有权人为代价,优先保护善意受让人的交易安全。但在债权法领域,仍对所有权人因善意取得遭受的损害予以救济(见例22)。
            • 例22)甲将相机借给乙使用期间,乙谎称己有,擅自以市价出卖给不知情的丙,并交付。丙善意取得相机所有权。
              • ①甲、丙在债法上的关系:(a)甲不得对丙主张侵权,因丙无过错;(b)甲不得对丙主张不当得利返还,因丙取得利益具有法律上的原因。
              • ②甲、乙在债法上的关系:甲可对乙择一主张下列权利:(a)违约损害赔偿(乙违反了借用合同);(b)侵权损害赔偿(乙故意使甲之所有权消灭);(e)不当得利返还(乙取得利益,致甲遭受损失,且乙取得利益无法律上原因)。
              • ③乙、丙在债法上的关系:乙、丙间买卖合同有效。
      • 二、拾得遗失物(★★)
        • (ー)拾得人(或公安等有关部门)的义务(★★) 「2014A」 「2017」
          • 1. 向失主返还遗失物及孳息 「2014A」
            • 根据《民法典》第314条,【拾得人不能因拾得取得遗失物的所有权「2014A」】,失主有权请求拾得人返还遗失物及孳息。返还请求权基础为返还原物请求权(不适用诉讼时效)、占有之不当得利返还请求权或者基于无因管理之债。
            • 《民法典》第314条VS《民法典》312
              • 两者均以遗失物为调整对象,但大异其趣。举二例说明其不同:
                • 甲的狗走失,被乙拾得,乙正想要一个宠物,一口气饲养了6年,直到甲找上门来。根据《物权法)第109条,甲仍有权请求乙返还该,由于不涉及善意第三人之保护间题,甲对乙行使返还原物请求权无时间上的限制。
                • 甲的🐶走失、被乙恰得,乙説称己有、将该🐶以市价出卖给不知情的丙,并交付。根据《物权法》第107条,因狗为遗失物,善意受让人丙原则上不能善意取得。但也不能完全不顾及善意受让人丙之交易安全保护、经利益衡量,《物权法》第107条规定,甲有权自知道或者应当知道丙之日起两年内回复,甲未回复的,两年期满,丙善意取得该狗所有权,甲就不能再请求内返还了
          • 2.拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。
          • 3.妥善保管遗失物 「2017」
            • 根据《物权法》第111条,拾得人在遗失物送交有关部门前, 有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。【因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担赔偿责任 「2017」 】。也就是说,若拾得人(有关部门)因一般过失致使遗失物毁损、灭失的,不承担赔偿责任。
          • 特别提示:《民法典》第316条的规范内容
            • 《民法典》第316条的适用有一个前提条件,仅限于拾得人无侵占遗失物的行为(即拾得人及时通知失主或者发布招领公告,此时拾得人的行为已然构成无因管理)。反之,若拾得人侵占遗失物,则应适用《民法典》第461条的规定,拾得人作为恶意占有人,无论对于遗失物的毁损、灭失是否具有过错,均应承担赔偿责任。
            • 例1】甲在公共汽车上丢失项链,被乙抬得,乙拾得后将项链放在手包中,并发布了招领公告。因乙忘记将项链取出放在家中,第二天乙上班乘车时,该项链被盗窃。甲请求乙返还项链时,乙始知其事。
              • ①乙对项链的灭失仅有一般过失,故甲不得请求乙承担赔偿责任。
              • ②《物权法》第11条立法的学理基础是无因管理制度(且具有减轻拾得人责任的价值取向)。故要求拾得人无侵占的行为。否则应依照《物权法》第244条处理。
        • （ニ)拾得人(有关部门)的权利(★★) 「2009」 「2013ABD」「2018AD」
          • 1.拾得人(或有关部门)的权利。根据《民法典法》第317条,拾得人(有关部门) 享有以下权利: 「2013ABD」 「2009」「2018AD」
            • (1)必要费用返还请求权。抬得人对遗失物所支出的保管费、维持费、饲养费、通知费等必要费用,有权请求权利人补偿。「2009」「2013A」「2018A」
              • 「2009」过度使用牛，因牛劳累的治疗费用不属于必要费用
              • 不支付费用❌，需要支付必要费用
            • (2)权利人悬赏寻找遗失物的,因拾得人完成了指定行为(无论拾得人是否知道悬赏广告),双方成立悬赏广告之债,拾得人有权要求悬赏人按照悬赏广告的承诺履行支付报酬的义务。「2013D」「2018D」
            • (3)行使留置权。①通说观点认为,如果权利人不支付必要费用,拾得人有权留置遗失物。因为,权利人支付必要费用的义务和遗失物属于“同一法律关系”。②另外,若权利人不按照悬赏广告的承诺履行义务,拾得人无权留置遗失物(假设已经支付必要费用)。 因为,悬赏人支付报酬的义务与遗失物不属于“同一法律关系”。参见下列(13年・卷13题） 「2013B」
          • 2.拾得人(或有关部门)权利的丧失。 「2009」 「2017」
            • 由于《民法典》第317条的学理基础是无因管理制度,所以如果拾得人侵占遗失物,则拾得人不享有前述三项权利「2009」「2017」 所谓侵占遗失物,指拾得人将遗失物据为己有的行为,如失主要求拾得人返还而拾得人拒不返还,或者拾得人以据为己有为目的而隐匿遗失物
        • (三)拾得遗失物的边缘问题(★★)
          • 1.无人认领的遗失物的处理。根据《民法典》第318条,遗失物自发布招领公告之日起年内”无人认领的,归国家所有。国家原始取得所有权,失主的所有权消灭
          • 2.拾得遗失物法律规则的准用。根据《民法典》第319条,拾得漂流物、发现埋藏物、发现隐藏物的,参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的,依照其规定
        • 典型真題
          • 甲遺失手链1条,被乙拾得。为找回手链,甲张貼了悬赏500元的寻物告示。后经人指证手链为乙拾得,甲要求乙返还,乙索要500元报,甲不同意,双方数次交涉无果。 后乙在桥边玩耍时手链摔入河中被冲走。下列哪一选项是正确的?(17年・卷三・6题 A.乙应承担赔偿责任,但有权要求甲支付500元B.乙应承担赔偿责任,无权要求甲支付500元 C.乙不应承担赔偿责任,也无权要求甲支付500元 D.乙不应承担赔偿责任,有权要求甲支付500元
            • B
        • 仿真金题
          • (单选)陈某丢失一台高精度的设备,被周某捡到交派出所,派出所及时发布招领公告。同时,陈某在报纸上刊登悬赏广告,承诺捡到并归还奖励一万元。后陈某通过招领公告领回设备。关于本案例,下列说法正确的是? A.基于招领公告,陈某无须向派出所支付任何费用 B.基于招领公告,陈某无须向周某支付任何费用C.周某已将设备交给派出所,派出所获利一万元D.基于悬赏广告,陈某应向周某支付一万元
            • d
    • 第六章 居住权
      • 一、居住权的概念(《民法典》第366条与第371条)(★★)
        • 法条
          • 《民法典》第366条规定:“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”
        • 说明
          • 居住权的主要特征是: ①属于用益物权; 2属于人役权; ③以不动产(住宅)为客体 ④主要用于满足居住权人的生活居住需要,因此,原则上不包含“收益”权能; ⑤具有定的专属性,《民法典》第369条规定:“居住权不得转让、继承。”
        • 例1独身的甲60岁时与乙银行订立《养老安居一揽子协议》(以下简称“《协议)”)约定:“第一,甲将其所有的A房屋转让归乙银行所有,并为乙银行办理过户登记。第二,《协议》生效后,乙银行每月须向甲支付生活费6000元,直至甲死亡为止。生活费每年须根据统计部门公布的CPH増长率相应调整。但不能减少。第三,乙银行在A房屋上为甲设立居住权,并为甲办理居住权设立登记。第四,甲对A房屋享有居住权直至甲死亡为止。”①甲对乙银行所有的A房屋享有居住权。该居住权有偿设立。因此,甲有权出租A房屋并取得租金收益。②居住权制度可为“以房养老”提供制度支撑。
        • 例2丧偶的甲75岁时与60岁的乙结婚前,甲订立公证遗嘱載明:“甲死后,甲所有权的A房屋,由甲的独子丙一人遗嘱继承。”甲与乙结婚后,甲、乙订立《协议》约定:“甲在其所有的A房屋上为乙设立居住权。乙对A房屋享有居住权直至乙去世为止。”甲为乙办理了居住权设立登记。①乙对甲所有的(甲死后归丙所有的)A房屋享有居住权。该居住权无偿设立, 除非甲(丙)同意,乙无权出租A房屋并取得租金收益。②居住权制度对于妥适地安排“老年人再婚”大有裨益。
        • 例3.A市的甲被确诊重病后,订立了一份《自书遗嘱》。其中载明:“甲死亡后,甲所有的B房屋由儿子丙遗嘱继承,在B房屋上为保姆乙设立居住权,由丙负责办理居住权设立登记。 出现下列情形之一的,乙对B房屋的居住权消灭:第一,乙确定永久不在A市经常居住;第乙在A市购买房屋用作住宅;第三,乙死亡。”①甲死亡后,乙对丙所有的B房屋享有居住权。 2)居住权主要用于帮助那些依靠自己的经济条件“不能实现居住条件”的“经济上的弱者”。
      • 二、居住权的设立(《民法典》第368条)(★★)
        • 法条
          • 《民法典》第368条规定:“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的, 应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”
        • 规范内容
          • 在住宅上设立居住权,属于基于法律行为的不动产物权变动,居住权的设立要件有三 ①设立居住权的法律行为(合同或遗嘱)有效②让与人(设立人)对住宅(不动产)拥有相应的处分权 ③办理完毕设立登记(采登记生效主义)
        • 几点说明
          • ①原则上,设立居住权的法律行为系无偿行为,但当事人另有约定的除外
          • 2⃣️让与人无处分权的,受让人符合善意取得的构成要件时,居住权亦可善意取得
        • 特别提示:非基于法律行为取得居住权的物权变动规则
          • 《民法典》第368条与第37条规定的是通过法律行为设立居住权的规则,须办理居住权设立登记,以登记作为居住权设立的必要条件
          • 在《民法典》第368条与第371条规定的情形之外,还存在不通过法律行为取得居住权的情形非基于法律行为取得居住权(如通过生效的离婚判决取得居住权),即无须办理登记(见例4)
          • 例4甲起诉与乙离婚,法院判决双方离婚。因离婚后,乙生活困难且无住房,依据《民法典》第1090条的规定,离婚后甲对乙负有提供居住条件的法定义务,法院在作出的离婚判决中判令甲在其所有的房屋上为乙设立居住权。判决生效后,甲、乙订立合同约定:“甲无偿在其个人所有的A房屋上为乙设立居住权,居住权自乙再婚时或者自乙有能力自行解决居住问题时消灭。”甲、乙共同办理了A房屋的居住权设立登记。
      • 三、居住权的内容(《民法典》第369条与第370条)(★★)
        • 主体
          • 居住权人(居住权人的家庭成员亦可享有居住权)
        • 客体
          • 设立居住权的住宅(包括占用范围内的基地使用权)
        • 权能内容
          • ①占有使用权能。居住权人有权按照约定的生活居住需要对住宅占有、使用
          • 2⃣️原则上无收益权能,但当事人另有约定或者遗嘱另有特别载明的除外。《民法典》第369条规定:“设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。”
          • 3⃣️无转让权能。《民法典》第369条规定:“居住权不得转让、继承。”役权( servitudes 附着于人身!须注意:居住权还是保护一点处分权能的,比如可以抛弃
        • 期限
          • 设立的居住权期限届满时,居住权消灭。居住权期限的确定:①合同约定或者遗嘱载明了期限的,按约定或者按照遗嘱。②没有约定或者遗嘱没有载明的,期限截至居住权人死亡时。《民法典》第370条规定:“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。”
    • 第七章 地役权
      • 一、地役权的概念「2010」
        • 1.概念与特征 「2010」
          • 地役权,是以他人不动产供自己的不动产便利之用的用益物权。「2010」
          • 地役权具有以下特征
            • (1)地役权同时涉及需役地和供役地,是通过在供役地上设立负担来满足需役地之便利的权利。
            • (2)权利主体的广泛性。地役权人可以是不动产的所有人、建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人、承租人等。
            • (3)内容的意定性。 地役权素有“类型法定,内容意定”之名。
            • (4)客体亦具广泛性。地役权的客体即供役地包括他人的土地、房屋、空间。
        • 2.地役权与相邻关系
          • 相邻关系,指依据法律规定,两个或两个以上相互毗邻的不动产“所有人”或“使用人”,在行使不动产所有权或者使用权的过程中,彼此应当给予必要便利或者接受一定限制而发生的权利义务关系。 相邻关系的实质是相邻的不动产所有人或使用人(主要包括用益物权人、承租人)一方权利的延伸和扩张,以及与此相伴随的另一方权利受到的限制。权利扩张一方依据相邻关系所得主张的权利,一般称为“相邻权”。相邻权不是一种独立的物权,而是一种受保护的法益。
          • 相邻权S地役权
            • 基于相邻关系可产生相邻权,相邻权与地役权均涉及两个不动产权利之间的关系,具有相似性,但区别是主要的。二.者的区别如下
              • ①相邻权基于法律规定产生;地役权主要通过约定产生。
              • ②相邻权是不动产所有权或使用权的延伸与扩张,不是独立的物权;地役权是独立的用益物权。
              • 3⃣️相邻权的内容是请求相邻的不动产权利人提供¨“最低限度”的便利(如“袋地”通行权;采光权);地役权所能提供的便利的内容,概由当事人约定,只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗,即按照约定确定地役权的内容。
              • ④相邻权的取得均为无偿;地役权的取得有偿无偿均可。
              • 5⃣️相邻关系规则主要是裁判规范,往往是在发生纠纷后才发挥作用;地役权规则主要是行为规范(当然在发生纠纷后也是裁判规范)
          • 典型真題
            • 某郊区小学校为方便乘坐地铁,与相邻研究院约定,学校人员有权借研究院道路通行,每年支付一万元。据此,学校享有的是下列哪一项权利?(10年・卷三・9题) A.相邻权 B.地役权 C.建设用地使用权 D.宅基地使用权
              • B
      • 二、地役权的取得「2006」 「2013D」
        • 1.地役权的设立 「2006」 「2013D」
          • 指通过合同设立地役权。这是考试的重点,须说明者有三
          • (1)根据《民法典》第374条的规定,地役权自地役权合同生效时设立,不需要登记;【但未经登记,不得对抗善意第三人「2006」「2013D」】。 须强调:所谓不得对抗善意第三人,指不能对抗取得供役地权利的善意第三人。
          • (2)根据《民法典》第377条,约定的地役权的期限不得超过需役地和供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权的剩余期限。
          • (3)根据《民法典》第379条,土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,需役地或者供役地的土地所有权人不得设立地役权。
        • 2.地役权合同的法定解除
          • 根据《民法典》第384条的规定,在下列两种情况下, 供役地权利人享有法定解除权,地役权合同一经解除,地役权消灭
          • (1)地役权人滥用地役权的
          • (2)地役权人未按照约定支付到期费用,在合理期限内经两次催告后仍未支付的。
        • 3.地役权的【法定取得】与【法定负担】
          • 《民法典》第378条规定:“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”(见例1与例2)
            • 例1】甲村有一养鸡场通行不便,便在乙村的土地上设立了通行地役权。此后,甲村将该养鸡场承包给丙。
              • ①根据《物权法》第162条,丙法定取得地役权,有权继续在乙村的土地上通行。
              • ②该地役权是否登记,对丙法定取得地役权不生影响。
            • 例2】甲村在乙村的一个水库上设立取水地役权,约定每年取水1万吨,甲村每年支付乙村20000元。此后,乙村经村民表決,将该水库承包给丁。
              • ①根据《物权法》第162条,丁法定负担甲村的取水地役权。
              • ②若地役权没有登记,则善意的丁就不负担该地役权。这和地役权的法定取得并不相同。
      • 三、地役权的从属性「2007」 「2006D」
        • 1.法条 「2007」 「2006D」
          • 《民法典》第380条规定:“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的地役权一并转让,但合同另有约定的除外「2007」。”「2006D」「2013B」
          • 《民法典》第381条规定:“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的, 在实现抵押权时,地役权一并转让。”
        • 2.地役权的从属性的含义
          • 地役权虽为用益物权,但其功能在于为了需役地的便利而利用供役地,故地役权具有从属性,从属于需役地的所有权、用益物权(甚至是租赁权)。地役权的从属性規定在《物权法》第164条和第165 条,可分解为四层含义(其中第③和第④层次含义系考试重点)
          • ①地役权不得与需役地权利(所有权、建设用地使用权)分离面单独转让(见例3)。
            • 例3】建设用地使用权人甲为了通行方便,在乙的土地上设立通行地役权。
              • ①假设甲仅将地役权转让给丙,转让无效,甲仍享有地役权。
              • ②假设甲仅将建设用地使用权转让给丙,丙仅取得建设用地使用权,不能取得地役权。地役权消灭。
              • ③假设甲将建设用地使用权转让给丙,将地役权转给丁。
              • 则丙仅取得建设用地使用权,对丁的转让无效,该地役权消灭。
          • ②地役权不得与需役地权利(所有权、建设用地使用权)分离而单独抵押。
          • 3⃣️移转上的从属性”。需役地权利(所有权、建设用地使用权、土地承包经营权)转让的,只要让与人与受让人无相反约定,受让人同时取得地役权。
          • 4⃣️.消灭上的从属性”。曾经的地役权人,若完全丧失对需役地的权利(所有权、建设用地使用权等),其地役权(因无所附丽)因此消灭。参见下列(07年・卷三・12题)。
          • 典型真题
            • 李某从自己承包的土地上出入不便,遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行,李某支付给张某2万元,但没有进行登记。下列哪一选项是错误的? (08年・四川卷三・11题) A.该约定属于有关相邻关系的约定 B.该约定属于地役权合同 C.如果李某将其承包经营权转移給他人,受让人有权在张某承包的土地上通行,但合同另有约定的除外 D.如果张某将其承包经营权转移给他人,则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行
              • A
            • 答案解析
              • ①如果李某不经过张某承包的土地,就不能到达自己承包的土地,李某就有权基于相邻关系通过张某承包的土地。题目交代李某仅是“出入不便”,李某无基于相邻关系的通行权。加之相邻关系是法定的,无须约定,故A选项错误,当选;B选项正确,不当选。
              • ②根据地役权的从属性(《物权法》第164条),C选项正确,不当选。③根据《物权法》第158条,D选项正确,不当选。
      • 四、地役权的不可分性「2007」
        • 1.法条 「2007」
          • 1⃣️《民法典》第382条規定:需役地以及需役地上的土地承包营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。” 「2007」
          • 2⃣️《民法典》第383条規定:”供地以及供役地上的土地承包经权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约東力。”
        • 2.地役权的不可分性之含义
          • 地役权还具有不可分性。地役权及于需役地的全部,也及于供役地的全部,不因需役地或者供役地的分割(部分转让)而受影响。地役权的不可分性乃其从属性的延伸,包含以下内容
            • 地役权不受需役地部分转让的影响。根据《民法典》第382条,需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权“部分转让”时,转让部分“涉及”地役权的,受让人“同时享有”地役权。须注意:此情形下,地役权是否登记在所不问。
            • 地役权不受供役地部分转让的影响。根据《民法典》第383条,供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权“部分转让”时,转让部分“涉及”地役权的,地役权对受让人具有约東力”。⚠️⚠️须注意:在此情形下,若地役权未登记,供役地部分转让的,地役权不得对抗善意第三人。
          • 典型真题
            • 甲公司与乙公司约定:为满足甲公司开发住宅小区观景的需要,甲公司向乙公司支付100万元,乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久,乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的?(07年卷三·12题) A.小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑 B.甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑 C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑 D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑
              • A
    • 第八章 担保物权一般规定
      • 一、担保物权的特征(★★) 「2016」
        • (ー)从属性(★★）
          • 1.成立上的从属性
            • 担保物权以主债权的存在或者将来存在为前提,主债权不存在,担保物权无从成立。
          • 2.消灭上的从属性
            • 消灭上的从属性。主债权全部消灭的,担保物权消灭(《民法典》第393条)。须注意:若主债权部分消灭,基于担保物权的不可分性,担保物权并不消灭,仅内容和范围相应缩减
            • 特别提示:新贷偿还旧贷中的担保责任承担
              • 法条
                • 《民法典担保制度解释》第16条第一款规定:“主合同当事人协议以新货偿还旧货,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理: (一)新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持; (二)新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”
                • 《民法典担保制度解释》第16条第二款规定:“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。”
              • 理解
                • 以新贷偿还旧贷,旧贷因此全部消灭的,基于担保物权消灭上的属性,担保旧贷的担保物权因此消灭,旧货的担保人不再承担担保责任
                • 以新贷偿还旧贷,背景是借款人因欠缺资力而无力偿还旧贷,同时借款人未实际收到新贷所借款项,因此,为新贷提供担保风险远大于为普通借款合同提担保。因此,债权人是否有权请求新贷的担保人承担担保责任,分两种情形作不同处理
                  • 新贷与旧货的担保人不同或者旧货无担保新货有担保,此种情形,借款人(或债权人)负有告知义务,应将以新贷偿还旧货的事实告知新贷的担保人。若履行了告知义务(即“债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的”),新货的担保人应当承担担保责任;反之,若未履行告知义务,新贷的担保人不承担担保责任(理由:恶意串通骗取保证人承担保证责任, 保证合同无效)
                  • 新贷与旧贷的担保人相同(即旧贷的担保人同意继续为新贷提供担保),担保人对以新贷偿还旧贷的事实知情,借款人(或债权人)不负有告知义务;同意继续为新贷提供担保的人,应当对新贷承担担保责任
              • 例1甲与乙银行签订借款合同(一)约定:“甲向乙借款一千万元,借期一年(2018年3 月2日至2019年3月1日),按10%的年利率支付利息。”钟某以其A房屋为借款合同(一) 提供抵押担保,办理了抵押登记。因甲到期无カ偿还借款合同(一)项下的本息,甲与乙银行ヌ签订借款合同(二)约定:“第一,甲向乙借款一千一百万元,借期一年(2019年3月2日至2020年3月1日),按10%的年利率支付利息。第ニ,所借一千ー百万元全部用于清偿借款合同(一)项下的本息。”王某以其B房屋为借款合同(二)提供抵押担保,办理了抵押登记后,甲到期亦无力偿还借款合同(二)项下的本息。①通过以新贷偿还旧贷,借款合同( 项下的借款债权(旧货)全部消灭,旧贷的担保人钟某的抵押担保责任消灭。(②若债权人(乙银行)有证据证明新贷的担保人王某提供担保时知道或者应当知道以新贷偿还旧贷的事实,乙银行有权请求王某承担抵押担保责任;反之,若甲、乙未履行告知义务,未将以新贷偿还旧贷的事实告知王某,王某可以甲、乙恶意串通骗取其提供担保为由,主张其与乙银行的抵押合同无效,乙银行无权请求王某承担抵押担保责任。
          • 3.转移上的从属性
            • 移转上的从属性。債权转计时,除非让与人和受让人另有约定,或者债权人与物保人另有约定, 或者法律另有规定,担保物权随同债权转让给受让人(《民法典》第407条与第547条)。(见例2和例3)。须注意:发生兔责的务承担时,担保物权不一定随同债务转让(见《民法典》第391条)
            • 担保物权移转上从属性的特別之处。《民法典》第547条第一款规定:“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。”《民法典》第547条第二款规定:“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
            • 债权转让通知对物保人的法律意义。根据《民法典担保制度解释》第20条的规定,債务人以外的第三人提供物保,债权人转让全部或者部分债权,未通知物保人的,该转让对物保人不发生效力。所谓“对物保人不发生效力”,指债权让与通知到达前,物保人对让与人已经承担的担保责任,对受让人不再承担
          • 4.效力上的从属性
            • 效力上的从属性。主合同无效,担保合同无效,抵押权或者质权未设立(《民法典》第388条)。 担保人无过错的,不承担缔约过失责任;担保人有过错的,承担締约过失责任,而非担保责任(《民法典担保制度解释》第17条第二款)
            • 排除担保合同效力上从属性的条款无效。《民法典担保制度解释》第2条第一款规定:“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,人民法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外。”
            • 例4甲向乙借款。丙以其房屋提供抵押(办理了抵押登记),丙、乙在抵押合同中约定: 丙、乙抵押合同的效力不受甲、乙借款合同效カ的影响。”①丙、乙抵押合同部分无效,即其中约定排除抵押合同效力上从属性的部分无效(换言之,约定抵押合同具有效力上独立性的部分无效),因此,该抵押合同应当认定为是一个具有效力上从属性的抵押合同。②若甲、乙借款合同有效,丙、乙抵押合同亦有效,抵押权已设立。③)若甲、乙借款合同无效,则丙、乙抵押合同亦无效,抵押权未设立。
            • 特别提示:担保合同无效时提供担保第三人的賠偿责任(《民法典担保制度解释》第17条)
              • 《民法典担保制度解释》第17条第一款规定:“主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任: (一)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之 (二)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任; (三)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担賠偿责任。
              • 《民法典担保制度解释》第17条第二款规定:“主合同无效导致第三人提供的担保合同效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
            • 特别提示:担保合同无效时反担保人的责任
              • 法条
                • 《民法典担保制度解释》第19条第一款规定:“担保合同无效,承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定,在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的,人民法院应予支持。”
                • 《民法典担保制度解释》第19条第二款规定:“反担保合同无效的,依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合效的,人民法院不予支持。”
                • 反担保合同担保的对象是担保人对务人的追偿权,因此,反担保合同并非担保合同的从合同,担保合同无效的,反担保合同并不因此无效
                • 担保无效,有过错的担保人依照 《民法典担保制度解释》第17条的规定对债权人承担缔约过失赔偿责任后,有权在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任
              • 理解
                • 反担保合同担保的对象是担保人对債务人的追偿权,因此,反担保合同并非担保合同的从合同,担保合同无效的,反担保合同并不因此无效
                • 担保无效,有过错的担保人依照《民法典担保制度解释》第17条的规定对债权人承担缔约过失赔偿责任后,有权在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任
              • 例5甲对乙负担借款合同货务。两以其A车为乙提供质押担保。丁为丙提供反担保,担保方式为提供连带责任保证。甲到期未向乙还款,乙对丙的A车行使质权之前,质押合同被认定无效,因乙、丙对质押合同均有过错,丙依照《民法典担保制度解释》第17条第一款的规定对乙承担了缔约过失损害赔偿责任。①乙、丙质押合同无效,反担保合同(丁、丙间的保证合同)并不因此无效。2丙对乙承担賠偿责任后,有权请求反担保人丁承担反担保责任。
          • 5.内容和范围上的从属性
        • （二)物上代位性(★★)
          • 1.担保物权的物上代位性(《民法典》第390条)
            • 法条
              • 《民法典》第390条规定 ,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权并不消灭,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保的债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
              • 《民法典担保制度解释》第42条第一款规定:“抵押权依法设立后,抵押财产毁损、灭失或者被征收等,抵押权人请求按照抵押权顺位的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的,人民法院应予支持。”
              • 《民法典担保制度解释》第42条第二款规定:“给付义务人已经向抵押人给付(保险金、赔偿金或者补偿金,抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的。人民法院不予支持,但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。”
              • 《民法典担保制度解释》第42条第三款规定:“抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、賠偿金或者补偿金的,人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。”
            • 理解
              • 因担保物权不支配担保物的使用价值,仅支配担保物的交换价值,因此,担保物权具有物上代位性。担保期间,即使担保物的实物形态因毁损、灭失等原因发生变化,只要其交换价值仍然存在,担保物权的效力不受影响,仍可作用于担保物的变形物和替代物之上
              • 关于担保物权物上代位性的性质,我国通说采“法定权质权说”。依照该说,担保期间, 担保物毁损、灭失或者被征收的,抵押权(质权或者留置权)自动转化为以保险金请求权、损害赔偿请求权、征收补偿费请求权等为标的物的“法定债权质权”。因此,担保物权人要求向其给付的通知到达给付义务人后,给付义务人只能向担保物权人给付(被担保的债权未到期的,可提存),给付义务人向担保人(抵押人、出质人等)给付的,不发生清偿的效力(即“对担保人的给付破冻结”)
              • 担保物权基于物上代位性及于保险金、赔偿金或者补偿金时,该担保物权基于《民法典》第414条、第415条、第416条和第456条对担保物享有之优先受偿权的顺位,不发生变化
            • 例6甲将其A房屋先后抵押给乙和丙,3月1日为乙办理抵押登记,4月1日为丙办理抵押登记。甲在丁保险公司为其A房屋投保了意外毁损险。10月1日(属于保险期限之内)A房屋因雷击被焚毁。①基于物上代位性,对保险金请求权,乙、丙均享有优先受偿权,分别为第顺位与第二顺位。②丁保险公司接到乙、丙要求向其给付的通之前,已经向甲全额支付保险金的,乙、丙不再享有请求丁支付保险金并优先受偿的权利。③丁公司接到乙、丙要求向其给付的通知之后,丁向甲支付保险金的履行行为冻结,丁向甲支付保险金的行为不发生清偿效力,乙、丙仍享有请求丁支付保险金并优先受偿的权利。④10月1日A房屋被焚毁时,若抵押权担保的债权尚未到期,乙、丙有权请求丁保险公司将保险金予以提存,待债权到期后,再对提存的保险金优先受偿。
          • 2.担保物发生添附时担保物权物上代位的規则(《民法典担保制度解释》第41条)
            • 担保物因添附(包括附合、混合、加1)发生所有权变动的,基于担保物权的物上代位性,担保物权并不消灭,而是继续作用于原担保物的现存交换价值,对现存的交换价值继续享有担保物权(优先受偿权)。对此,《民法典担保制度解释》第41条就抵押物发生添附时抵押权的物上代位规则作了明确规定
            • 虽然《民法典担保制度解释》第41条仅就抵押物因添附发生所有权的变动时抵押权的物上代位规则作了规定,但是,基于相同的理由,质抑物、留置物因添附发生所有权变动时,《(民法典担保制度解释》第41条所规定的物上代位规则,也可适用于质权和留置权
            • 根据《民法典担保制度解释》第41条的规定,抵押权依法设立后,抵押财产(抵押物)因添附（附合、混合、加工)发生所有权变动时,该抵押权的物上代位规则如下：
              • 添附物归第三人单独所有的,抵押权的效力及于补偿金(抵押人对第三人享有的补偿金请求权)
              • 添附物归抵押人单独所有的,抵押权的效力及于添附物,但有范围上的限制,添附导致抵押价值増加的,抵押权的效力不及于増加的价值部分
              • 添附物归抵押人与第三人共有的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额
        • (三)不可分性(★★) 「2016」
          • 法条
            • 《民法典担保制度解释》第38条第一款规定:“主债权未受全部清偿,担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的,人民法院应予支持,但是留置权人行使留置权的,应当依照民法典第四百五十条的规定处理。” 《民法典担保制度解释》第38条第二款规定:“担保财产被分割或者部分转让,担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的,人民法院应予支持,但是法律或者司法解释另有规定的除外。”
            • 《民法典担保制度解释》第39条第一款規定:“主债权波分割或者部分转让,各债权人主张就其字有的权份新行使担保物权的,人民法院应予支持,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 《民法典担保制度解释》第39条第二款规定:“主债务被分割或者部分转移,债务人自己提供物的担保,债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的,人民法院应予支持;第三人提供物的担保,主张对未经其书面同意转移的債务不再承担担保责任的,人民法院应予支持。”
          • 理解
            • 1⃣️就抵押物与被担保的债权而言,抵押物的全部担保债权的各部,抵押物的各部担保债权的全部。因而:(a)被担保的债权部分转让或者被分割的,每一部分债权均受全部抵押物的担保,此时形成“抵押权的准共有”;(b)被担保的债权被部分清偿的,剩余的债权仍受全部抵押物的担保
            • 2⃣️就抵押物与抵押权而言,抵押权的全部存在于抵押物的全部之上,也存在于抵押物的各个部分之上。因而:(a)抵押物被部分转让或者被分割的,转让、分割后的每个物仍为抵押物, 为抵押权的效力所及,此时形成“共同抵押”;(b)抵押物部分毁损的,剩余的抵押物仍为抵押权的客体
          • 例6甲、乙按份共有一栋4层房屋,价值800万元。甲、乙共同将该房屋抵押给丙,担保1000万元的债权,办理了抵押登记。①假设丙就1000万元债权对该房屋行使抵押权时,该房屋市价已涨至2000万元,丙有权一并对4层楼房整体行使抵押权。②假设丙将500万元债权转让给丁,则丙保有的500万元债权和丁受让的500万元债权均受这4 层楼房整体的抵押担保。③假设债务人向丙清偿了500万元,丙剩余的500万元债权仍就该4层楼房整体享有抵押权。④假设抵押期间,甲、乙分割共有的房屋,甲分得第1层和第2层,乙分得第3层和第4层,丙对甲、乙分得的房屋均享有抵押权
          • 例7为了担保甲对乙负担的5万元债务,甲以其基于买卖合同对丙享有的10万元价款债权为乙设立债权质权并通知了丙。①为乙设立债权质权的通知到达(第三债务人)丙后,乙的债权质权对丙发生效力,其中包括“丙对甲的履行行为被冻结”,未经乙同意,丙向甲履行10万元的,不发生清偿的效カ。②为乙设立债权质权的通知到达(第三债务人)丙后,不仅丙对甲履行全部债务的履行行为被冻结,基于债权质权的不可分性,丙对甲履行“部分债务的履行行为亦被冻结”,假设未经乙同意,丙对甲履行4万元的,不发生甲对丙的10万元债权被清偿4万元的效果,甲对丙仍享有10万元金钱债权。③(12年・卷三・7题)的D选项考的就是这个点。
      • 二 、债务承担与担保责任的存续(《民法典》第391条与第697条)(★★★)
        • 被担保的债权移转时,根据《民法典》第407条与第696条的规定,担保物权与保证债权均具有移转上的从属性,除非法律有例外规定或者当事人有相反约定,被担保的债权移转的,担保物权与保证债权随同移转。需要注意的是,该移转上的从属性,是“从属于債权”的移转上的从属性。主要理由之一在于,债权移转通常不会给物保人和保证人造成不利影响
        • 被担保的债务全部或者部分被他人免责地承担时,造成的利益状态完全不同于被担保的债权移转。因为被担保债务由他人免责地承担很可能给物保人或者保证人造成不利影响(不同的债务人信用不同,债务人更换后,担保人实际承担担保责任的概率以及承担担保责任后追偿权能否实现的概率均大不相同),因此,根据《民法典》第391条和第697条的规定,被担保的债务全部或者部分被他人免责地承担的,担保物权和保证债权并不当然具有“从属于債务”的移转上的从属性
        • 1.债务承担与担保物权的存续(《民法典》第391条)
          • 法条
            • 《民法典》第391条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”
          • 理解
            • 1⃣️“免责的债务承担”。根据《民法典》第391条的规定,债务人以外的“第三人”提供物保(抵押或者质押)的场合,债权人同意被担保的债务全部或者部分由他人“免责地承担”,若未经提供物保的第三人“书面同意”,物保人对免责承担的债务免除担保责任
            • 2⃣️“并存的債务承担”。《民法典》对此种情形未作规定,但根据法理,应作如下理解: 债务人以外的“第三人”提供物保(抵押或者质押)的场合,被担保的债务全部或者部分由他人“并存地承担”,物保人的担保责任不受影响
        • 2.债务承担与保证责任的存续(《民法典》第697条)
          • 法条
            • 《民法典》第697条第一款规定:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。”
            • 《民法典》第697条第二款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”
          • 理解
            • 1⃣️“免责的债务承担”。根据《民法典》第697条第一款的规定,在保证担保期间,债权人同意被担保的债务全部或者部分由他人“免责地承担”的,若未经保证人“书面同意”,保证人对免责承担的债务免除保证责任
            • 2⃣️“并存的债务承担”。根据《民法典》第697条第二款的规定,在保证担保期间,被担保的债务发生“并存的债务承担”的,保证人的保证责任不受影响
          • 例甲对乙负担100万元债务(2021年9月1日到期),甲以其A汽车抵押担保(办理了抵押登记),丙以其B汽车质押担保,丁提供保证担保。2021年3月1日,乙同意甲对乙的这100万元债务全部由戊替代甲承担。①经债权人乙同意,甲对乙的100 万元债务全部由戊免责地承担,若经过丙、丁的书面同意,丙、丁对戊免责承担的债务继续承担担保责任。②若未经丙、丁书面同意,丙、丁对戌免责承担的债务不再承担担保责任,但乙对甲A车的抵押权不受影响(因A汽车是债务人甲以其财产提供的物保,而非债务人以外的第三人提供的物保)。
          • 【典型真题】
            • 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司,为担保乙公司依约支付租金,丙公司担任保证人,丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时,经甲公司、丙公司和丁公司口头同意,将6万元租金债务转让给成公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司没有依约交付挖掘机。
            • 在乙公司将6万元租金債务转让给茂公司之后,关于丙公司和丁公司的担保责任 下列表述正确的是:(12年・卷三・88题) A.丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 B.丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 C.丙公司仍应承担全部担保责任 D.丁公司仍应承担全部担保责任
      • 三、流押条款与流质条款的效力(★★★)
        • 《民法典》第401条与第428条
          • 《民法典》第401条规定:“抵押权人在债务履行期限属满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。”
          • 《民法典》第428条规定:“质权人在債务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。”
        • 1.流押条款与流质条款的概念
          • 1⃣️抵押人(出质人)与抵押权人(质权人)在抵押合同或者质押合同中的约定必须具备以下个要素,才属于流押条款或者流质条款
            • ①约定只要将来债务人到期未履行债务,抵押权人(质权人)即时取得抵押物(质押物)的所有权 ②约定无须清算(即无须多退少补) ③就上述两个约定达成合意的时间为“在债务履行期限届满前”
          • 2⃣️不单单是抵押合同与质押合同中可能存在流押条款或者流质条款,而是一切典型担保与非典型担保合同中都可能存在流担保条款。如让与担保中也可能存在流担保条款。《民法典》第401条与第428条的规定,也可类推适用于其他担保合同中的流担保条款
        • 2.流押条款与流质条款的效力
          • 根据《民法典》第401条与第428条的规定,抵押合同或者质押合同中存在流押条款或者流质条款的,依照下述规则发生法律效果
          • 1⃣️流押条款或者流质条款“无效”。因此,即使债务人未履行到期债务,抵押权人(质权人)不能依照流押条款(流质条款)的约定取得抵押物(质押物)的所有权
          • 2⃣️抵押合同(质押合同)“部分无效”,即仅流押条款(流质条款)无效,且无效部分具有可分性,流押条款(流质条款)之外的其他合同条款仍属有效,若同时符合物权变动规则,被担保的債权人对抵押物(质押物)仍享有抵押权(质权)
          • 3⃣️ 抵押权人(质权人)可依照《民法典》第410条或第436条的规定行使抵押权(质权),主要有3两种方式:(a)协议以担保物折价,即协议担保物归债权人所有,抵偿到期债务,折价的条件由当事人任意约定;(b)拍卖、变卖担保物并就所得的价款优先清偿到期债务(多退少补)
          • 例2甲对乙负担100万元债务(2021年9月1日到期)。为担保该笔债务,甲、乙于2021年3月1日订立抵押合同约定:“甲以其A车(市价160万元)抵押担保其对乙的100 万元债务。若债务到期甲未还款,乙取得A车所有权,抵偿甲对乙100万元债务,无须多退少补。”后甲到期无力清偿对乙的100万元债务。①该抵押合同中,“若债务到期甲未还款, 乙取得A车所有权,抵偿甲对乙的100万元债务,无须多退少补”这一部分属于流押条款。 该流押条款无效(或者说“不发生物权效ガ”),因此,虽出现了所约定的甲到期未还款的事实,但乙不能依据流押条款取得A车所有权。②但甲、乙抵押合同属于“部分无效”,流押条款之外的其他内容仍属有效,因此,乙对A车仍有抵押权,乙可依照《民法典》第410 条第一款的规定对A车行使抵押权。③若甲、乙于2021年10月1日达成协议约定:“A车(市价155万元)归乙所有,抵偿甲对乙的100万元债务,不再多退少补。”甲、乙的这个约定不属于流押条款(因约定之时甲对乙的债务已到期),而是法律允许的行使抵押权的方式, 此时双方约定“不再多退少补”,属于“归属型清算”,这个约定完全有效。④若就乙如何行使对A车抵押权,甲、乙不能达成协议,根据《民法典》第410条第二款的规定,乙有权申请法院拍卖、变卖A车,并就变卖的价款(假设为140万元),优先于甲的普通债权人优先受偿100万元(不考虑利息),剩余的40万元返还给甲。此种情形,双方采用的清算方式为“处分型清算”。
        • 3.例外:营业质权中的特定类型的流质条款有效
          • 法条
            • 《典当管理办法》第40条第一款规定:“典当期限或者续当期限届满后,当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的,为绝当。”
            • 《典当管理办法》第43条第(一)项与第(二)项规定:“典当行应当按照下列规定处理绝当物品:(一)当物估价金额在3万元以上的,可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理,也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。 拍卖收人在扣除拍卖费用及当金本息后,刺余部分应当退还当户,不足部分向当户追索。(二)绝当物估价金额不足3万元的,典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负。”
          • 理解
            • 当铺借款中,当期或者续当期届满,当户未赎当或者续当的,为绝当。绝当物估价金额不足3万元的,当铺(质权人)取得当物的所有权。因此,对于这种类型的当物,典当时, 当事人约定流质条款,该流质条款有效(按:这个点考过一次,即2008年四川卷四案例分析题第2问)
          • 例子
            • 甲将其A电视机典当给乙当铺,借款2万元。乙当铺出具给甲的当票载明:“当期为3个月,当期届满甲未赎当或者续当的,为绝当。”①典当在甲、乙当铺间成立两个法律关系: 第一,甲向乙当铺借款2万元;第二,甲将A电视机质押给乙当铺。②典当成立时,甲、乙当铺约定了流质条款,该流质条款有效
      • 四、共同担保和混合担保(★★★) 「2014」
        • （一）共同担保
          • 相关法条
            • 《民法典》第699条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证分额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
            • 《民法典担保制度解释》第20条规定:“人民法院在审理第二人提供的物的担保纠纷案件时,可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百ル十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”
            • 《民法典担保制度解释》第13条第一款规定:“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的,人民法院应予支持;担保人之向約定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是末约定分担份额的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
            • 《民法典担保制度解释》第13条第二款规定:“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的,人民法院应予支持。”《民法典担保制度解释》第13条第三款规定:“除前两款规定的情形外,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的,人民法院不予支持。”
          • 1.现行法初步整合了共同担保制度
            • 所谓“共同担保”,指同一债务存在两个以上担保的情形。主要包括共同保证、共同抵押和混合相保
            • 《民法典担保制度解释》第20条将《民法典》第699条关于“共同保证”的规定扩张适用于两个以上的第三人提供“共同物保”的情形,从而在一定程度上整合了共同担保制度。这也是《民法典担保制度解释》暂未就“共同抵押”专门作出规定的原因之一
            • 同时,应当看到,现行法对共同担保制度只是予以“初步”整合。比如,共同物保中,既有债务人以其财产提供的物保,又有第三人提供的物保,债权人行使担保物权的规则(顺序与份额) 现行法仍语焉不详
          • 2.共同担保的类型
            • 根据当事人的约定或者法律的规定,以担保人承担担保责任的范围和彼此之间能否追偿为标准,共同担保分为按份共同担保与非按份共同担保
            • 按份共同担保,指各担保人同时与债权人约定了其各自承担担保责任份额的共同担保。因此: (a)债权人只能请求各个担保人在约定的份额内承担担保责任:超过约定的份额，担保人无担保责任。(b)第三人承担担保责任后,只能向债务人追偿,不能向其他提供担保的第三人追偿。
            • 非按份共同担保、指各担保人未与权人约定其各自承担担保责任份额的共同担保。因此(a)债权人可以请求任何一个担保人在其担保范围内(见《民法典)第389条)对全部被担保债权承担担保责任。(b)第三人承担担保责任后,能否向其他提供担保的第三人追偿,依照(民法典担保制度解释》第13条的规定处理。
            • 例1为担保甲对乙的90万元債务,丙以其A房屋抵押担保,办理了抵押登记,丁以其B 车质押担保,完成了质押汽车的交付。两、丁与乙约定:“两仅对乙就债务三分之一的份额承担抵押责任;丁仅对乙就债务三分之二的份额承担质押责任。"”①丙、丁构成按份共同物保。(2②若甲到期无力清偿债务,乙只能请求丙就90万元债务三分之一的份額(即30万元)承担抵押担保责任;乙只能请求丁就90万元债务三分之二的份额(即60万元)承担质押担保责任。3③丙、丁对乙承担担保责任后,虽然均有权向甲全额追偿,但丙、丁彼此之间不享有追偿权。
            • 例2为担保甲对乙的90万元債务,两以其A房屋抵押担保,办理了抵押登记,丁以其B 车质押担保,完成了质押汽车的交付。末约定丙、丁对乙承担担保责任的份额。①丙、丁构成非按份共同物保。②若甲到期无力清偿债务,乙有权选择请求丙单独对全部90万元债务承担抵押担保责任,乙也有权选择请求丁单独对全部90万元债务承担质押担保责任,乙还有权选择请求丙、丁共同对全部90万元债务各承担一定比例的担保责任。③丙、丁对乙承担担保责任后, 均有权向甲全额追偿。④丙(或丁)对乙承担担保责任后,是否有权向丁(或丙)追偿,须根据《民法典担保制度解释》第13条规定的规则予以确定。
          • 3.非按份共同担保中提供担保的第三人相互追偿的规则(《民法典担保制度解释》第13条)
            • 原则
              • 根据《民法典担保制度解释》第13条的规定,同一债务有两个以上第三人提供非按份共同担保的,原则上,第三人对债务人承担担保责任后,对其他提供担保的第三人不享有追偿权(即不得请求其他第三人分摊)
            • 例外
              • 根据《民法典担保制度解释》第13条的规定,同一债务有两个以上第三人提供非按份共同担保的,仅限于以下三种例外情形,第三人对债务人承担担保责任后,オ有权对其他提供担保的第三人追偿(即有权请求其他第三人分推内部份额)。(a)内部分担份额的确定规则:有约定的,按约定,没有约定的,内部分担份额均等。(b)在这三种例外情形中,第三人行使追伝校的顺序(即“是否应当先向债务人追偿”),也有不同
              • 第一种例外情形:担保人之间约定相互追偿及分担份额的,承担了担保责任的第三人,无须向债务人追偿,即可直接向其他提供担保的第三人追偿
              • 第二种例外情形:担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,承担了担保责任的第三人,应当先向债务人全额追偿;向债务人不能追偿的部分,才能按照内部分担份额比例向其他提供担保的第三人追偿
              • 第三种例外情形:担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印(此种情形,按照法律规定亦成立连带共同担保)的,承担了担保责任的第三人,应当先向债务人全额追偿;向债务人不能追偿的部分,才能按照内部分担份额比例向其他提供担保的第三人追偿
            • 特別提示:如何理解《民法典担保制度解释》第14
              • 法条
                • 《民法典》第547条第一款规定:“债权人转让的,受让人取得与债权有关的从权利但是该从权利专属于债权人自身的除外。”
                • 《民法典担保制度解释》第14条规定:“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人受计权的,人民法院应当认定该行为系乐担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;该担保人请求其他担保人分担相应份额的,依照本解释第十三条的规定处理。”
              • 例子
                • 为担保甲对乙负担的于2021年9月1日到期的100万元債务,内以其A房屋提供抵押担保(办理了抵押登记),丁以其B车提供质押担保(完成了汽车交付),戊提供保证担保。甲到期未清偿债务,2021年9月5日,乙将其对甲的100万元债权转让给了丙
              • 理解
                • 在上例中,若单纯依照《民法典》第547条第一款的规定,丙受让乙对甲的100万元债权时,基于担保物权与保证债权所具有的移转上的从属性,丙一并取得对丁B车的质权和对戊的保证债权,丙应当有权对丁的B车行使质权或者请求成承担100万元的保证责任
                • 在上例中:(a)不能忽略一个背,即債权受让人内系乙的抵押担保人。(b)在丙对乙负担抵押担保义务的前提下,丙受让乙对甲的债权,不能按照一般的債权转让对待(不能单纯依照《民法典》第547条处理),而应当依照《民法典担保制度解释》第14条的规定认定为“属于内对乙承担担保责任”。(c)在认定为属于丙对乙承担抵押担保责任的前提下,丙是否有权按内部分担份额比例向丁、追偿,依照《民法典担保制度解释》第13 条的规定处理
                • 在上例中,若不存在《民法典担保制度解释》第14条这一限制性規定,那么丙受让乙对甲的100万元债权后,基于《民法典》第547条的规定对丁的B车行使质权或者请求戊承担100万元的保证责任,从而在事实上达到了内不対乙承担抵押担保责任的效果,这是不公平的,法律应当予以规制。此《民法典担保制度解释》第14条所由设
        • （二）混合担保
          • 《民法典》第392条、第409条第二款与第435条
            • 《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当接照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,債权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”《民法典》
            • 第409条第二款规定:“債务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
            • 《民法典》第435条规定:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
          • 1.混合担保的概念
            • 同一债权,既有物保(抵押、质押),又有人保(保证)共同担保的,称为混合共同担保,简称“混合担保”。所谓“混合”,指物保与人保并存担保同一债权
            • 法律关于混合担保的规范内容,主要是两个方面:(a)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人行使担保物权与保证债权的“顺序”与“份额”规则;(b)债务人以外第三人对债权人承担担保责任后,“应如何行使追偿权”的规则
          • 2.混合担保中债权人行使担保物权与保证债权的规则
            • 混合担保中,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人依照下列规则行使担保物权与保证债权
            • 1⃣️有约定的,按约定”。物保人、保证人“分别”或者“同时”与債权人约定了债权人行使担保物权和保证债权的“顺序”与“份额”的,按约定
            • 2⃣️ 没有约定或者约定不明确的,债权人依照下列规则行使担保物权与保证债权
              • 债务人以自己的财产提供物保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。因此,便产生了以下两个规则:第一,债权人未对债务人以其财产提供的物保行使担保物权, 即请求提供担保的第三人就全部债权承担担保责任,第三人可主张对债务人以其财产提供物保担保的债权部分不承担担保责任。第二,债权人放弃債务人以其财产提供的物保的,提供担保的第三人在债权人因此丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任(第三人承诺仍对全部债权承担担保责任的除外)
              • 只有债务人以外的第三人提供物保和人保的(包括债务人未以自己的财产提供物保以及债务人以其财产提供的物保已经实现但不足以清偿全部债权两种情形),提供物保和保证的第三人的地位平等,应当对债权承担连带担保责任,债权人对提供担保的第三人行使保证债权或者担保物权无“顺序”和“份额”上的限制
              • 例1为担保甲欠乙的100万元债务,甲以其价值90万元的A车抵押,丙以其价值100万元的B车质押,丁提供保证。现甲不履行到期债务,乙行使对甲A车抵押权、对丙B车质权、对丁的保证债权有无顺序和份额上的限制?①约定优先。若甲、丙、丁共同或分别与债权人乙约定了抵押人甲、出质人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额,乙应当按照约定行使其担保物权和保证债权。②比如,可以约定,当甲不履行到期债务时,乙应先请求丁承担100万元的保证责任。③再比如,可以约定,当甲不履行到期债务时,乙应先请求丙、丁分别承担50万元的担保责任,对甲的A车抵押权按兵不动。
              • 例2为担保甲欠乙的100万元债务,甲以其价值90万元的A车抵押,丙以其价值100万元的B车质押,丁提供保证。现甲不履行到期债务,且甲、丙、丁未与债权人乙约定抵押人甲、出质人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额,乙应如何行使担保物权与保证债权?①因债务人甲系最终的责任承担者,且甲以其A车提供物保, 为避免循环求偿,浪费资源,乙行使权利“有顺序上的限制”,乙应当“先就甲的A 车行使抵押权”以实现债权,不足部分,再请求丙、丁承担担保责任。②故而,若乙未先就债务人甲提供的物保实现債权(未对甲的A车行使抵押权),即请求丙、丁就100万元债务承担担保责任,两丙、丁有权主张就甲A车抵押担保的90万元债务不承担担保责任(丙、丁的担保责任仅为10万元)。③若乙“放弃”对甲A车的抵押权, 丙、丁有权主张“在乙因此丧失优先受偿权益的范国内”免除担保责任(丙、丁的担保责任仅为10万元)。
              • 例3为担保甲欠乙的100万元债务,丙以其价值100万元的B车质押,丁提供保证,但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务,乙应如何行使担保物权与保证债权?①“因债务人甲未提供物保”,乙请求出质人丙、保证人丁承担担保责任“既无顺序上的服制,亦无份额上的限制”,换言之,丙、丁须对100万元债务承担连带担保责任。②再须注意:假设,虽然债务人甲提供了物保,但乙已经对甲提供的物保实现担保物权,但仍有部分债务未得到清偿,其法律规则也是如此,“对剩余的债务部分”,丙、丁仍应承担连带担保责任。③因丙、丁对债务承担连带担保责任,所以,假设乙放弃对丙的质权,丁“在丙应当承担的内部份额范国内”免除保证责任。 理由:连带责任的法理。债权人免除某一连带责任人的责任的,其他连带责任人“在被免除者应当承担的内部份额范围内”免除责任。④同样的道理,假设乙放弃对丁的保证债权,丙“在丁应当承担的内部份额范围内”免除担保责任。
            • 《民法典》第700条与第524条
              • 《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证黄任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”
              • 《民法典》第524条第一款规定:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。” 《民法典》第524条第二款规定:“債权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”
            • 例子
          • 3.混合担保中提供担保的第三人对债权人承担担保责任后的追偿问题
        • （三)提拱的第三人承現担保责任后的追偿权与代位求偿权(★★★)
          • 例子
      • 五、担保资格
        • 1.机关法人
          • 原则
            • 机关法人作为保证人或者物保人订立的担保合同无效(《民法典》第683条;《民法典担保制度解释》第5条第一款)
          • 例外
            • 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷,机关法人作为保证人或者物保人订立的担保合同,担保合同不因担保人为机关法人而无效(《民法典》第683条;《民法典担保制度解释》第5条第一款)
        • 2.村民委员会、居民委员会
          • 原则
            • 村民委员会、居民委员会作为保证人或者物保人订立的担保合同无效(《民法典担保制度解释第5条第二款)
          • 例外
            • 依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的,村民委员会具有担保资格,担保合同不因担保人为村民委员会而无效(《民法典担保制度解释》第5条第二款)
        • 3.以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构
          • 原则
            • 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等(无论公办还是民办),作为保证人或者物保人订立担保合同无效,因担保人不具有担保资格(《民法典担保制度解释》第6条第一款)
          • 例外
            • 属于以下两种例外情形之一的,以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等作为担保人订立的担保合同,担保合同不因担保人系以公益为目的的非营利性法人、非法人组织而无效(《民法典担保制度解释》第6条第一款)
            • 第一种例外。在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗生设施、养老服务设施和其他公益设施时,出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权
            • 第二种例外。以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权
        • 4.登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构
          • 登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等,属于企业法人,系市场化主体,具有担保资格,其作为担保人订立的担保合同,不因担保人无担保资格而无效(《民法典担保制度解释》第6条第二款)
      • 六、公司对外担保(《公司法》第16条;《民法典担保制度释》第7条至第12条)
        • (一)公司对外提拱担保
          • 基础法条
            • 《公司法第》16条第一款:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。” 第二款:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。” 第三款:“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
            • 《民法典担保制度解释》第12条规定:“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入債务的,人民法院在认定该行为的效力时,可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”
            • 《民法典》第504条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力
          • 特别提示:如何看待《公司法》第16条
            • 1⃣️在性质上,《公司法》第16条的规定属于强制性规范,但不属于效力性强制性规范,也不属于管理性强制性规范,而是属于形成性强制规范(又称“能为规范”,即限制法律行为形成可能性的强制规范)。因此,公司违反《公司法》第16条的规定提供担保(抵押、质押、保证等),担保合同不因此无效
            • 在内容上,《公司法》第16条是对公司对外提供担保时法定代表人“代表限”的“法定限制”。金融机构、担保公司以外的其他公司,作为担保人(抵押、质押、保证等)订立担保合同提供非关联担保(为公司股东、实际控制人以外的人的债务提供担保)或者提供关联担保(为公司股东、实际控制人的债务提供担保)时
              • 若已依照《公司法》第16条规定的决议程序形成同意担保的有效决议,法定代表人有代表,所订立的担保合同系因有权代表而订立,依照《民法典》第61条第二款的规定,该担保合同自接属于被代表的公司承受
              • 若未依照《公司法》第16条规定的决议程序形成同意担保的有效决议,法定代表人不享有代表权,所订立的担保合同系因越权代表而订立,依照《民法典》第504条的规定,该担保合同能1属」被代表的公司承受,因相对人(被担保的债权)善意或者恶意而有不同
          • 1.公同违反《公司法》第16条提供对外担保时的责任承担
            • 法条
              • 《民法典担保制度解释》第7条第一款规定:“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理 (一)相对人善意的,担保合同对公司发生效力:相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。 (二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的, 参照适用本解释第十七条的有关规定。”
              • 《民法典担保制度解释》第7条第二款规定:“法定代表人超越权限提供担保造成公习损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。” 《民法典担保制度解释》第7条第三款规定:“第一款所称善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理市查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
            • 理解
              • 金融机构、担保公司以外的其他公司,违反《公司法》第16条规定的决议程序提供对外担保, 属于因越权代表订立的担保合同,责任如何承担,因相对人(被担保的债权人)于保证合同订立时为善意还是恶意而有不同
              • 相对人为善意的,成立表见代表,担保合同対公司发生效力(即“归属于公司承受”), 相对人有权请求公司承担担保责任。此外,还有两点:(a)公司因承担担保责任遭受损失的,有权依照《民法典》第62条第二款的規定向法定代表人追偿。(b)相对人善意的证明责任由相对人承担,但降低证明标准,相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审査,即应当认定为善意(不要求相对人“进行全面实质性审查”)
              • 相对人为恶意的,不成立表见代表,担保合同对公司不发生效力(即“不能归属于公司承受”),相对人无权请求公司承担担保责任。此外,还有两点:(a)恶意的相对人有权请求公司参照《民法典担保制度解释》第17条的规定承担缩约过失损害赔偿责任(因公司有过错)。(b)公司因承担缔约过失责任遭受损失的,有权依照《民法典》第62条第二款的规定向法定代表人追偿
          • 2.无須公司机关决议的三种例外情形((民法典担保制度解释》第8条)
            • 公司对外提供担保,虽末依照《公司法》第16条規定决议程序形成同意担保的有效决议,若属于下列三种情形之一,法定代表人字有代表权，担保合同对公可发生效力,相对人有权请求公司承担担保责任
            • 金融机构开立保函或者担保公司提供担保
            • 公司为其全资子公司开展经营活动提供担保(须注意:上市公司对外提供担保,不适用这一规定)
            • 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意(须注意:上市公司对外提供担保,不适用这一规定)
            • 特别提示:《民法典担保制度解释》第10条
              • 民法典担保制度解释》第10条規定:“一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。”
              • 一人公司为其股东的债务提供担保,即使违反《公司法》第16条规定的决议程序,亦属有权代表,担保合同対一人公可发生效力,相对人有权请求一人公司承担担保责任
              • 一人公司因承担担保责任无法清偿其他债务,且提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自已的财产(即“股东与ー人公司财产混同、人格混同”)、可否认一人公司的法人人格,判令该股东对一人公司的其他债务承担连带责任
        • （二)上市公司对外提供担保
        • （三)法人分支机构对外提供担保
          • 相关法条
            • 《民法典担保制度解释》第11条第一款规定:“公司的分支机构未经公司股东(大)会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保,相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的,人民法院不予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。”
            • 《民法典担保制度解释》第11条第二款规定:“金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范同内开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。 金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保,金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。”
            • 《民法典担保制度解释》第11条第三款规定:“担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保,担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
            • 《民法典担保制度解释》第11条第四款规定:“公司的分支机构对外提供担保,相对人非善意, 请求公司承担賠偿责任的,参照本解释第十七条的有关规定处理。
          • 1.三个基础知识
            • 第一个基础知识。法人的分支机构属于非法人组织,可以自己的名义从事民活动。法人的分支机构对外负担的债务,根据《民法典》第104条的规定,先以分支机构的财产承換、(分支机构财产也属于法人独立财产的一部分),分支机构的财产不足以承担的,由法人承担
            • 第二个基础知识。法人的分支机构以自己的名义订立合同(如担保合同),经法人委托代理权。(a)经法人授予委托代理权的,按照《民法典》第162条规定的有权代理制度处理(b)末经法人授予委托代理权的,原则上按照《民法典》第171条规定的无权代理制度处理;例外按照《民法典》第170条第二款规定的駅务代理制度或者《民法典》第172条规定的表见代理制度处理
            • 第三个基础知识。根据《民法典担保制度解释》第8条的规定:(a)金融机构的分支机构和担保公司的分支机构对外提供担保,无须履行《公司法》第16条规定的决议程序;(b)金融机构担保公司以外的其他公司的分支机构対外提供担保,须履行《公司法》第16条规定的决议程序
          • 2.金融机构的分支机构对外提供担保
            • 金融机构的分支机构对外提供担保,无需履行《公司法》第16条规定的决议程序,但须获得委托代理权的授予。判断是否获得了委托代理权的授予,因片立保函与提供保函之外的担保而有不同
            • 开立保函。(a)金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范内(属于“概括授权”)开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权(属于“个别授权”)开立保函,应认定为获得了委托代理权授予,所开立保函属于有权代理,金融机构或者其分支机构应当承担担保责任。 (b)否则,应认定为未获得委托代理权的授予,所开立保函属于ん代理,按《民法典》第171 条的规定处理,但是根据《民法典》第170条第二款的规定,职务代理场合中的善意相对人有权请求金融机构或者其分支机构承担担保责任
            • 提供保函之外的担保。(a)金融机构的分支机构经金融机构(如商业银行总行)授权提供保函之外的担保,应认定为获得了委托代理权授予,所订立担保合同属于有权代理,金融机构或者其分支机构应当承担担保责任。(b)否则,应认定为未获得委托代理权的授予,所订立担保合同属于无权代理,按《民法典》第171条的规定处理,但是根据《民法典》第170条第二款的规定,职务代理场合中的善意相对人有权请求金融机构或者其分支机构承担担保责任
          • 3.担保公司的分支机构对外提供担保
            • 担保公司的分支机构对外提供担保,无需履行《公司法》第16条规定的决议程序,但须获得委托代理权的授予。(a)经过担保公司个别授权的,所订立的担保合同属于有代理,担保公司或者其分支机构应当承担担保责任。(b)未经担保公司个別授予委托代理权,所订立的担保合同属于无权代理,按《民法典》第171条的规定处理,但是根据《民法典》第170条第二款的规定,职务代理场合中的意对人有权请求担保公司或者其分支机构承担担保责任
          • 4.金融机构、担保公司以外的法人分支机构对外提供担保
            • 金融机构、担保公司以外的法人分支机构对外提供担保,不仅需要履行《公司法》第16条规定的决议程序,还须获得法人授予的委托代理权。因此,处理金融机构、担保公司以外的法人分支机构对外提供担保,需要分两个层次考虑问题
            • 第一个层次。是否享有委托代理权。(a)若享有代理权,按《民法典》第162条规定的有权代理制度处理;(b)若不享有代理权,按《民法典》第171条规定的无权代制度处理,例外情形按照《民法典》第170条第二款规定的职务代理制度或者《民法典》第172条规定的表见代理制度处理
            • 第二个层次。是否履行了《公司法》第16条规定的决议程序
      • 七、担保物权的消灭(★★)
        • 担保物权的消灭原因根据《物权法》第177条以及民法理论,具有下列情形之一的,担保物权消灭
        • ①主债权债务全部消灭。须注意:若主债权部分消灭,担保物权并未消灭。
        • ②担保物权实现。
        • 3)债权人放弃担保物权。
        • ④担保物因不可归责于担保人的原因毁损、灭失,且无代位物(保险金、赔偿金等)
        • ⑤混同(指担保物权人取得担保物的所有权)。(有例外!(担保法解释)第7条)(见例1)。
          • 例1】甲以其房屋先后为乙、丙设立抵押权,依次办理了抵押登记,分别担保300 万元和500万元的債权。此后,甲死亡,乙作为唯一的继承人继承了甲的房屋所有权。
          • ①原则上,抵押权人成为抵押物的所有权人时,发生了广义上的“混同”,抵押权将因混同而消灭。但《担保法解释》第7条規定了一种例外。
          • 2《担保法解释》第77条规定: 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属同一人时, 该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”
          • ③现第一顺位的抵押权人乙同时成为抵押物的所有权人(混同),因乙之抵押权继续存在具有意义(丙对房屋行使抵押权时,乙可作为第一顺位抵押权人分配300万元),故作为例外,乙的抵押权继存在, 不因混同而消灭。这种现象又被称为所有权人抵押权。
        • ⑥免责的债务承担时,未经提供物保的第三人书面同意的。
        • 7⃣️混合担保中,債权人放弃债务人提供的物保,提供担保的第三人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。
        • 例甲以其A房屋先后为乙、丙设立抵押权,依次办理了抵押登记,分别担保300万元和500万元的债权。此后,甲死亡,乙作为甲唯一的继承人继承了甲的A房屋。①抵押权人乙成为抵押物(A房屋)的所有权人时,发生了广义上的“混同”,原则上,乙对A房屋的抵押权因混同而消灭。但根据通说观点,存在例外。2)《担保法解释》第77条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗序在后的抵押权。”虽然《担保法解释》已经被废止,但其所规定的内容仍可作为理论通说得以适用。③虽然,第一顺位的抵押权人乙因继承成为抵押物(A房屋)的所有权人(混同),但是,乙对A房屋第一顺位抵押权继续存在对乙具有意义(第二顺位抵押权人丙对房屋行使抵押权时,乙可作为第一顺位抵押权人优先分配300万元),因此,作为例外,乙对A 房屋的第一顺位抵押权继续存在,不因混同而消灭。这种现象又被称为所有权人抵押权。
        • 【仿真金题】
          • 甲向乙借款,以其自有A房屋抵押,甲又向丙借款,同样以其A房屋抵押,均先后办理了抵押登记。两笔借款存续期间,未经丙同意,甲将A房屋出卖给乙过户登记。对此,下列说法中正确的是?(19年・客观题・单选・回忆） A.乙的抵押权消灭 B.两的抵押权消灭 C.乙、丙的抵押权均未消灭 D.甲、乙间的A房屋买卖合同无效
            • C
    • 第九章 抵押权
      • 一、 不动产抵押权的设立「2013D」
        • 以下列四种标的物设立不动产(或不动产权利)抵押权的,抵押权的设立须三个要件
        • (a)抵押合同有效 (b)抵押人具有处分权 (c)办理抵押登记「2013D」。它们是
          • 建筑物和其他地上附着物
          • 建设用地使用权;
          • 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
          • 正在建造的房屋(其实只能办理抵押的预告登记)
        • 例1甲、乙于2021年3月1日订立抵押合同约定甲将其A房屋抵押给乙。甲于2021年6月1日之前为乙办理完毕抵押登记。”后,直到6月2日,尚未办理抵押登记。①根据区分原则,未办理抵押登记,不影响甲、乙间抵押合同的生效,甲、乙间抵押合同已于2021年3月1日生效。因此,乙有权依照生效的抵押合同请求甲履行办理抵押登记的合同义务(见《民法典》第215条与《民法典担保制度解释)第46条第一款)。②假设A房屋于5 月1日因不可归責于抵押人(甲)自身的原因灭失或者彼征收等导致不能办理抵押登记,乙不再享有请求甲办理抵押登记的履行请求权(履行不能)。乙也不得请求甲承担违约损害赔偿责任;但有例外,若抵押人(甲)已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等,乙有权请求甲在其所获金范国内承担违约损害赔偿责任(见《民法典担保制度解释》第46条第二款)。 ③假设A房屋于5月1日因抵押人(甲)转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记,乙不再享有请求甲办理抵押登记的履行请求权(履行不能)。乙有权请求甲在约定的担保范围内承担违约损害赔偿责任,但是,不得超过抵押权能设立时抵押人(甲)应当承担的責任范国(见《民法典担保制度解释)第46条第三款)。④假设因为登记机构的过错致使不能办理抵押登记,乙有权请求登记机构承担损害赔偿责任(见《民法典担保制度解释》第48条)。
      • 二、动产抵押权的设立「2013」
        • 1.动产抵押权的设立规则
          • ①以动产为标的物设立抵押权的,抵押权的设立须两个要件:(a)抵押合同有效;(b)抵押人要件具有处分权。
          • ②动产抵押权的设立无须公示。既不需要登记,也不需要交付。 「2013」
          • 3⃣️.未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人
        • 2.未登记动产抵押权不能对抗的善意第三人之范围
          • 《民法典》第403条规定:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”
          • 《民法典担保制度解释》第54条规定:“动产抵押合同订立后未办理抵押登记,动产抵押权的效力按照下列情形分别处理： (一)抵押人转计抵押财产,受让人占有抵押财产后,抵押权人向受让人请求行使抵押权的,人民法院不予支持,但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外; (二)抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有,抵押权人行使抵押权的,租赁关系不受影响, 但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外; (三)抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产,人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持 (四)抵押人破产,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持。
          • 例2甲将其A车抵押给丙,一直未办理抵押登记。后,甲将A车出租给乙并交付,约定租期1年(2020年3月2日至2021年3月1日)。2020年9月1日,丙行使对A车的抵押权, 中请法院拍卖A车。①若丙能够证明乙于订立租货合同时为思意(知道或者应当知道A车上设立了末登记动产抵押权),则甲、乙的A车租赁合同不适用买卖不破租赁规则。②若丙不能够证明乙于订立租货合同时为恶意,推定乙为善意,则甲、乙的A车租赁合同适用买卖不破租赁规则
          • 例3甲将其A车抵押给丙,一直未办理抵押登记。因机动车道路交通事故责任,甲对乙负担30万元的侵权损害赔偿责任。除A车外,甲暂无其他财产。①若法院尚未依乙的申请对A 车作出财产保全栽定或者采取执行措施,则丙可主张就A车优先于乙受偿。理由:物权优先于债权。2若法院已经依乙的申请对A车作出财产保全裁定或者采取执行措施,则丙不得主张就A车优先于乙受偿。理由:未登记的动产抵押权,不得对抗査封債权人的债权。
      • 三、不移转占有之动产担保的效力限制:正常经营活动买受人规则(★★★)
        • 相关法条
          • 《民法典》第404条规定:“以动抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵产的买受人。”
          • 《民法典担保制度解释》第56条第一款规定:“买受人在出卖人正营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产,担保物权人请求就该动产优先受的,人民法院不予支持,但是有下列情形之一的除外: (一)购买商品的数量明显超过一般买受人; （二)购买出卖人的生产设备; (三)订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务; (四)买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系 (五)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。” 《民法典担保制度解释》第56条第二款规定:“前款所称出卖人正常经营活动,是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人,是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租合同的出租人。”
        • 正常经营活动买受人规则
          • 规则内容。已经办理登的动产抵押权、动产买卖约定出卖人保留的所有权、动产融资租赁约定出租人保留的所有权,担保期间,出卖该动产的,若符合以下三个条件,出卖的动产自动解除担保关系(不再属于担保财产),该动产担保物权的追及效力被阻断:(a)出卖该动产属于担保人的正常经营活动;(b)买受人以合理价款受让;(c)买受人(通过受让交付)已经取得担保动产的所有权
          • 正常经营活动”的界定。所谓正常经营活动,指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品 属于正常经营活动的,“免买受人的查询义务”,即只要担保人在其正常经营范围内出卖担保动产,买受人无需查询买卖标的物是否办理了担保登记
          • “正常经营活动”的排除情形。担保期间,出卖担保动产具有以下五种情形之一的,该出卖不属于担保人的正常经营活动,不适用《民法典》第404条:(a)购买商品的数量明显超过一般买受人;(b)购买出卖人的生产设备:()订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务(即“以动产设立让与担保”);(d)买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系;(e)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形
          • 例4为担保甲公司(主营业务为制造、销售挖掘机)对乙银行负担的于2020年9月1日到期的5000万元借款债务。甲、乙于2019年9月1日约定甲以其现有以及将有的动产为乙设立动产浮动抵押,办理了抵押登记。①若甲于2020年3月1日将其制造的一台挖据机以市价出卖给丙并交付,因该出卖属于甲的正常经营活动,乙对该挖掘机的动产浮动抵押权消灭。②若甲于2020年6月1日将其一套生产备以市价出卖给丁,因该出卖不属于甲的正常经言活,乙对该设备享有的动产浮动抵押权不受影响。
      • 四、不得抵押的财产
        • ①土地所有权
        • 2.以宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权抵押的,抵押合同无效,但是法律规定可以抵押的除外(见《民法典》第399条)
        • 3.以违法的建筑物抵押的,抵押合同无效,但是一市法庭论终结前已经办理合法手续的除外。当事人以建设用地使用权依法设立抵押,抵押人以士土地上存在违法的建筑物为由主张押合同无效的,人民法院不予支持(见《民法典担保制度解释》第49条第一款与第二款)
        • 4.以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的,抵押合同的效力不因此受影响。(a)抵押属于有权处分的、抵押权设立的规则适用《民法典》第402条与第403条的规定;(b)抵押属于尤权处分的,抵押权设立的规则适用《民法典》第311条关于善意取得的规定(见《民法典担保制度解释》第37条第一款)
        • 5.以依法被査封、扣押、监管的财产抵押的,抵押合同的效力不此受影响。(a)符合抵押权设立规则,抵押权已设立,但是已经设立的抵押权不得对抗査封、扣押和监管;(b)查封、扣押和监管已经解除的,已经设立的抵押权回复效力完满状态(见《民法典担保制度解释》第37条第二款与第三款)
        • 特別提示:《民法典担保制度解释》第50条
          • 《民法典担保制度解释》第50条第一款规定:“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押,当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。抵押权依法实现时,拍卖、变卖建筑物所得的价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”
          • 《民法典担保制度解释》第50条第二款规定:“当事人以划找方式取得的建设用地使用权抵押, 抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同尤效或者不生效的,人民法院不子支持。已经依法办理抵押登记,抵押权人主张行使抵押权的,人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款参照前款有关规定处理。”
      • 五、不动产抵押中的“房地一体”主义(★★★)
        • 1.房地一并抵押规则
          • 法条
            • 《民法典》第397条第一款规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”
            • 《民法典》第397条第二款规定:“抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”
          • 规范内容
            • 以建筑物为标的物设立抵押权并办理抵押登记的,应当将该建筑物“占用范国内的建设用地使用权“一并”抵押,并办理抵押登记
            • 以建设用地使用权为标的物设立抵押权并办理抵押登记的,应当将土地上“已经存在的建筑物”一并抵押,并办理抵押登记
            • 抵押人未将房地一并抵押的,未一并抵押(并办理抵押登记)的“该建筑物占用范围内的建设用地使用权”或者“该土地上已经存在的建筑物”视为一并抵押,为抵押权的效力所及
          • 说明
            • 《民法典》第397条的规定属于补充性任意性規范,可约定排除适用。因此,若当事人明确约定“土地使用权抵押不包括其上建筑物”或者“建筑物抵押权不包括土地使用权“则按约定确定抵押财产的范围。实现抵押权时,对土地使用权与建筑物一并拍卖或变卖,但分别计所得价款(即将价款“分离”),因此,并不影响房地一体规则
          • 例1)甲仅有一栋楼房,为了融资,甲于4月1日将该房屋抵押给乙,仅办理了房屋抵押登记。4月20日,甲又将建造该楼房的建设用地抵押给丙,仅办理了建设用地使用权抵押登记。
            • ①4月1日,乙(因视为一并抵押而)同时取得房屋占用范围内建设用地使用权之抵押权(第一顺位)。
            • 2⃣️4月20日,丙(因视为一并抵押而)同时取得房屋的抵押权(第二顺位)。
            • ③两个“视为一并抵押”就导致房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押,乙第一顺位,丙第二顺位。
            • ④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。
        • 2.房地一并抵押中确定抵押财产范围的限制性规则
          • 当事人仅以建设用地使用权抵押,抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分;抵押权的效力并不及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物(见《民法典担保制度解释》第51条第一款)
          • 当事人以正在建造的建筑物抵押,抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分(事实上只能办理抵押预告登记);抵押权的效力并不按照担保合同的约定及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物(见《民法典担保制度解释》第51条第二款)
          • 抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的,应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序(见《民法典担保制度解释》第51条第三款)
        • 3.《民法典》第417条
          • 《民法典》第417条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权并处分,但是新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”
          • 规范内容
            • 以“其上无建筑物的”建设用地使用权为标的物设立抵押权后,该土地上新增的建筑物不属于该抵押权的标的物,抵押权人对新增的建筑物不享有抵押权
            • 抵押权人对建设用地使用权行使抵押权时,可将建设用地使用权和新增的建筑物一并处分,但抵押权人对处分新增建筑物所得价款不享有优先受偿权
          • 例2」为了融资,甲将自己的建设用地使用权抵押给乙,向乙借了1000万元(无利息),并办理了抵押登记。此后,甲在该建设用地上建造房屋。现甲不履行还款义务,乙行使抵押权。
            • ①乙对土地上的房屋不享有抵押权,但乙行使自己的抵押权时,可以将房屋与土地一并拍卖。
            • ②在技术上,应分別计算土地拍卖的金额与房屋拍卖的金额,乙对房屋拍卖的金额不享有优先受偿权。
            • ③土地与房屋共拍卖了1500万元(经评估师计算土地700 万元,房屋800万元),乙仅对700万元享有优先受偿权,对房屋变卖的800万元乙不享有优先受偿权(因房屋不是抵押权的客体)。
      • 六、租赁物上设立抵押权实现与买卖不破租货(★★★)
        • 相关法条
          • 《民法典》第405条规定:“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”
          • 《民法典》第725条规定:“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
          • 例1甲将其120平方米的A房屋抵押给张某,办理了抵押登记。此后,甲将A房屋出租给乙,约定租期五年,每月租金3000元。甲将A房屋交付乙占有使用。甲、乙租赁合同第二年的租期刚开始的时候,因张某的债务人不履行到期债务,张某对A房屋行使抵押权,申请法院拍卖A房屋。
            • ①在本例中,所谓“买卖不破租赁”,指甲、乙间A房屋租賃合同内容维持不变,通过拍卖取得A房屋所有权的新所有权人,自取得A房屋所有权之时,“法定承受”甲的出租人地位(自动替代甲)。
            • ②在法院拍卖A房屋时,若甲、乙间A房屋租赁合同适用买卖不破租赁,将打消许多潜在买受人购买的意愿。例如:刘某欲购买房屋结婚(剩余的四年租期将打消刘某的购买意愿)。再如李某欲购买房屋进行租赁经营活动(过低的每月3000元可能打消李某购买的意愿)。
            • ③由此可见,租赁物上设立了抵押权的,租赁期间因抵押权人行使抵押权导致租货物所有权变动,若适用买卖不破租赁规则,可能对抵押权的实现产生不利影响。如导致流拍(无人购买)。再如导致拍卖所得价款较少,导致抵押权担保的债权不能充分实现。此时,就存在抵押权人与承租权人谁应当优先受保护的问题。
        • 1.“先租后抵”
          • 1⃣️”先后”,指订立有效的货合同,出租人已将租货物交付给承租人占有使用后,在租赁物上设立抵押权
          • ② 根据《民法典》第405条的规定,“先租后抵”,租赁期间,因行使抵押权导致乙租赁物所有 权变动的,造用买卖不破租货规则(原租赁关系不受该抓押权的影响),即使因此给抵押权的实现造成妨害
          • 例2甲将其A房屋出租给乙,租期5年。租赁合同成立时,甲向乙交付了A房屋。半年后,甲将A房屋抵押给丙,办理了抵押登记。一年后,因丙行使抵押权拍卖该房屋,被丁购得。①“先租后抵”,租赁期间,因丙行使抵押权导致乙租赁的A房屋所有权变动的,甲、乙的房屋租赁合同适用买卖不破租赁。②丁取得A房屋所有权之时,法定承受该房屋租赁合同。③理由:虽然买卖不破租赁规则可能对抵押权的实现产生“负面影响”,但若系“先租后抵”,法律仍选择优先保护承租人的利益(承租权往往关涉承租人的生存利益)。
        • 2.“先抵后租”
          • 例3甲将其A车抵押给丙。此后,甲又将A车出租给乙,租期5年。租赁合同订立时,甲将A车交付给乙。半年后,丙行使抵押权拍卖A车。①若适用买卖不破租赁不会对丙抵押权的实现造成妨害,则甲、乙间的A车租赁合同适用买卖不破租赁。 ②若适用买卖不破租赁会对丙抵押权的实现造成妨害,若租赁合同成立前丙对A车抵押权已经办理抵押登记,则甲、乙间的A车租赁合同不适用买卖不破租货;若租赁合同成立前丙对A车抵押权未办理抵押登记,在甲、乙间的A车租赁合同仍适用买卖不破租赁。
        • 买卖不破租赁VS房租承租人的优先购买权
          • 《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人, 承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这是关于房屋租赁合同承租人优先购买权的规定。注意:其他租赁合同的承租人不享有优先购买权。
          • 在房屋租货合同中,即使先抵后租,且办理了抵押登记。抵押权实现时,虽不适用买卖不破租货规则,但房屋租赁合同的承租人仍享有优先购买权(见例4)。
            • 例4」甲将自己的房屋抵押给乙,并办理了抵押登记。半年后,甲又将房屋出租给不知情的丙,租期5年。第二年,乙行使抵押权拍卖抵押的房屋。
              • ①乙拍卖时,丙享有同等条件下优先购买的权利。原因:丙行使优先购买权不会对乙的抵押权实现(主要是变价数额)产生不利影响。
              • ②若丙未行使优先购买权,该房屋被丁购得。不适用买卖不破租赁。甲、丙间的房屋租赁对丁不发生效力。原因:若此时适用买卖不破租赁,会对乙的抵押权实现(主要是变价数额)产生不利影响。
        • 典型真题
          • 甲以某商铺作抵押向乙银行借款,抵押权已登记,借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己,在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙,预收了1年租金。半年后经乙银行请求,该商铺被法院委托拍卖,由丁竟买取得。下列哪一选项是正确的?(17 年・卷三・8题) A.甲与丙之间的租赁合同无效 B.丁有权请求丙勝退商铺,丙有权要求丁退还剩余租金 C.丁有权请求丙勝退商铺,丙无权要求丁退还剩余租金 D.丙有权要求丁继续履行租货合同
            • C
      • ⚠️七、抵押物的转让(★★★) 「2009」「2015C」 「2007不定项」
        • 1.抵押物的转让
          • 法条
            • 《民法典》第406条第一款规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”
            • 《民法典》第406条第二款规定:“抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。 抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”
          • 规范内容
            • 1⃣️抵押期间,除非抵押人与抵押权人另有相反约定(须注意:相反约定不能对抗善意第三人),抵押人有权转让抵押物(转让抵押物的处分权不受限制);抵押人转让抵押物的,属于有权处分,符合基于法律行为的物权变动规则的,受让人取得抵押物的所有权。抵押人负有及时通知抵押权人的义务
            • 2⃣️抵押权具有“追及效力”,抵押期间抵押物转让给受让人所有的,抵押权不受影响, 抵押权人对抵押物仍享有
            • 3⃣️抵押权抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,抵押权人有权对转让价款请求权主张“物上代位权”(对转让价款请求权享有法定债权质权),以转让价款提前清偿债务或者提存。抵押权人选择对转让价款主张物上代位权的,抵押权人对原抵押物的抵押权消灭
          • 例1为担保甲对乙的100万元债务(2021年9月1日到期),甲以其A房屋为乙设立抵押权,办理了抵押登记。2021年3月1日,未经乙同意,甲将A房屋以150万元的价格出卖给丙,同日为丙办理了过户登记。①甲将A房屋转让给丙属于有权处分, 自为丙办理过户登记时,丙取得对A房屋的所有权。②乙对A房屋的抵押“不受影响”。 转让后,乙对丙所有的A房屋继续享有抵押权。甲不对乙履行到期的100万元债务时, 基于抵押权的“追及效力”,乙有权对丙的房屋行使抵押权。③若乙能够证明A房屋转让给丙“可能损害”乙的抵押权(如丙系臭名昭著的逃偾高手;再如丙有拆屋重建的嗜好等等),对甲对丙享有的转让价敖请求权,乙可选择主张“物上代位权”,一经选择主张, 乙对该转让价请求权享有“法定债权质权”;但与此同时,乙对A房屋的抵押权消灭。 乙实现该法定债权质权时,除非甲、乙另有约定,须经清算(多退少补)。
        • 2.禁止或者限制转让抵押财产约定的效力
          • 法条
            • 《民法典担保制度解释》第43条第一款规定:“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是木将约定登记,抵押人违反约定转让抵押则财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,人民法院不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。”
            • 《民法典担保制度解释》第43条第二款规定:“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持:抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”
          • 规范内容
            • 抵押人与抵押权人约定禁止或者限制转让抵押财产,抵押人违反约定转让抵押财产的,无论是否已将该约定办理登记,转让合同的效力不因此受影啊。因转让给抵押权人造成损失的,抵押权人可依照约定请求抵押人承担损害赔偿责任
            • 抵押人与抵押权人约定禁止或者限制转让抵押财产,但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,并且已经向受让人完成抵押财产的交付或者登记的,规则是:(a)若受让人为善意(受让时不知该约定),转让发生物权效力,受让人取得抵押财产所有权(当然,抵押权仍有追及效力):(b)若受让人为恶意(受让时知道或者应当知道该约定), 转让不发生物权效力,抵押财产仍归抵押人所有
            • 抵押人与抵押权人约定禁止或者限制转让抵押财产,并且已将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,即使已经向受让人完成抵押财产的交付或者登记的,除非受让人行使涤除权,转让不发生物权效力(此种情形下赋予登记的约定以类似于预告登记的效力!),抵押财产仍归抵押人所有
        • 3.抵押物的受让人享有“涤除权”
          • 《民法典》第524条规定,对债务的清偿拥有“法律上利害关系”的第三人,享有“代为清偿请求权”;代为清偿后,享有“代位求偿权”。
          • 抵押期间,抵押物转让的,抵押物的受让人是否享有“涤除权”(代为清偿请求权的一种), 《民法典》第406条未作规定。但是,由于抵押物的受让人对抵押物担保的债务之清偿拥有“法律上的利害关系”,根据《民法典》第524条的规定,抵押物的受让人享有“涤除权”。这是通过“体系解释”得出的结论。由此可见,《民法典》问世后,我国民法的体系性有所增强
          • 例2为担保甲对乙的100万元债务(2021年9月1日到期),甲以其A房屋为乙设立抵押权,办理了抵押登记。2021年3月1日,未经乙同意,甲将A房屋以150万元的价格出卖给丙,同日为丙办理了过户登记。丙购买该A房屋作为结婚用房。①甲将A房屋转让给丙属于有权处分,完成过户登记,丙取得对A房屋的所有权,但乙的抵押权不受影响,乙对A房屋继续享有抵押权。②若甲对乙不履行到期债务,乙可对丙所有的A房屋行使抵押权,这将严重影响丙的家庭生活。若丙代为清偿甲对乙的債务,则乙对A房屋的抵押权消灭。因此,丙作为抵押物的受让人,对甲对乙債务的清偿,丙拥有“法律上的利害关系”。③根据《民法典》第524条的规定,丙享有“代为清偿请求权”,丙对乙提出代为清偿甲对乙的100万元债务时,乙不得拒绝;乙拒绝的,丙有权提存,自提存时,甲对乙的債务因代为清偿消灭。④抵押物的受让人享有的代为清偿请求权,俗称“涤除权”。
        • 特別提示：《民法典》第403条与《民法典》第406条的关系
          • 问题
            • 《民法典》第403条规定,未登记的动产抵押权,不得对抗善意第三人。《民法典》第406条规定,动产抵押期间,抵押动产转让的,抵押权不受影响,对受让人取得所有权的动产,抵押权人继续享有抵押权。如何厘清两者的关系呢？
          • 理解
            • 动产抵押期间,抵押动产转让的,该动产抵押权须具有对抗受让人的效力,该动产抵押权才具有追及效力,不受影响;相反,若该动产抵押权不具有对抗受让人的效力,该动产抵押权的追及效力被阻断,该动产抵押权消灭
          • 例3为担保甲对乙的50万元债务(2021年9月1日到期),甲将A车抵押给乙。未经乙同意,甲于2021年3月1日以市价将A车出卖给两并交付。①若此前乙对A车的抵押权已经办理了抵押登记,乙的抵押权能够对抗丙,对丙取得所有权的A车,乙继续享有抵押权。②若此前乙对A车的抵押权未办理抵押登记,但两受让时为恶意,乙的抵押权能够对抗丙,对丙取得所有权的A车,乙继续享有抵押权。3③若此前乙对A车的抵押权未办理抵押登记,但丙受让时为善意,乙的抵押权不能对抗两,丙取得A车所有权时,乙对A车的抵押权消灭。
        • 特别提示：《民法典》第404条与《民法典》第406条的关系
          • 问题
            • 《民法典》第404条规定,登记的动产抵押权,动产抵押期间,抵押动产出卖的,若符合三个条件(转让属于出卖人的正常经营活动;受让人以合理价款受让;已经受让动产交付取得所有权), 转让的动产自动解除抵押关系,原动产抵押权消灭。《民法典》第406条规定,动产抵押期间, 抵押动产转让的,抵押权不受影响,对受让人取得所有权的动产,抵押权人继续享有抵押权。如何厘清两者的关系呢？
          • 理解
            • 《民法典》第406条属于一般法,《民法典》第404条属于特别法。(a)符合《民法典》第404条规定的三个条件的,仅适用《民法典》第404条,不再适用《民法典》第406条。(b)不符合《民法典》第404条规定的三个条件的,不适用《民法典》第404条,仅适用《民法典》第406条
          • 例4为担保甲对乙的50万元债务(2021年9月1日到期),甲以其B车为乙设立抵押权,办理了抵押登记。2021年3月1日,未经乙同意,甲将B车以55万元的价格出卖给丙并交付。①若符合以下三个条件:第甲将B车出卖给丙属于甲的正常经营活动;第二,丙以合理价款受让;第三,丙已经受让B车交付并取得所有权,则适用《民法典》第404条乙对B车的抵押权“不能对抗”买受人丙,已经转让的B车自动解除抵押关系,乙对丙所有的B车不再享有抵押权。(②若甲将B车转让给丙不符合上述三个条件中的任何一个,则不适用《民法典》第404条而适用《民法典》第406条,对丙取得所有权的B车,乙继续享有抵押权。
      • 八、抵押权人的保全请求权(★ ★ )「2012」
        • 《民法典》第408条规定,抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人享有保全请求权。所谓“足以”,只要求具有价值减少之虞,不要求实际减少。抵押人的行为包括作为与不作为。抵押人的作为,例如:拆卸抵押之建筑物。抵押人的不作为,例如:抵押之建筑物任其漏雨崩坏而不修补以有偿取得之荒地承包经营权抵押而不按照约定支付承包金;抵押物被第三人妨害而不采取行动等
        • 在内容上,抵押权人的保全请求权分“三个层次”,依次递进
          • 1.抵押物价值减少之防止权。即请求抵押人停止其行为(包括停止作为或不作为)。 「2012A」
          • 2.抵押物价值之回复原状或增加担保请求权。若因抵押人的行为导致抵押物的价值因此减少,抵押权人有权请求抵押人恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。
          • 3.加速到期制度。如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供相应的担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。此时,未到期的债务视为已经到期(加速到期) 须注意:如果抵押财产的价值减少不可归责于抵押人,根据抵押权的不可分性,抵押权人不享有保全请求权,只能就抵押人获得的赔偿金或保险金行使优先受偿权(抵押权的物上代位性)。
        • 典型真題
          • 甲以自有房屋向乙银行抵押借款,办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还,强行进入该房屋居住。借款到期后,甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住,难以拍卖,甲息于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利?(12年・卷三・57题) A.请求甲行使对丙的返还请求权,防止抵押财产价值的减少 B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己 C.可以代位行使对丙的返还请求权 D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权
            • AB
      • 九、抵押权(质权、留置权)与被担保债权的诉讼时效期间
        • 法条
          • 《民法典》第49条规定:“抵押权人应当在主权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的, 人民法院不予保护。”
          • 《民法典担保制度解释》第44条第一款规定:“主债权诉讼时效期间届满后,抵押权人主张行使抵押权的,人民法院不予支持;抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由,主张不承担担保责任的,人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前,债权人仅对债务人提起诉讼,经人民法院判决或者调解后木在民事诉讼法规定的巾请执行时效期间内对债务人申请强制执行,其向抵押人主张行使抵押权的,人民法院不予支持。 《民法典担保制度解释》第4条第二款规定:“主债权诉讼时效期间届满后,财产被留置留的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置的,人民法院不予支持,债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的,人民法院应予支持。” 《民法典担保制度解释》第44条第三款规定:“主债权诉讼时效期间届满的法律后果,以登作为公示方式的利质权,参照适用第一款的规定;动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的利质,参照适用第二款的规定。
        • 规范内容
          • 抵押表、以登记作为公示方式的权利质所担保之债权的诉讼时效期间届满或者(《民事诉讼法》第239条規定的)执行时效期间届满,该抵押权、权利质权不再受保护(通说观点认为该抵押权、权利质权消灭),抵押人、出质人不再承担担保责任
          • 留置权、动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权,不受其担保债权诉讼时效的响,其担保权的诉时效期间届满的,留置权、动产质权、权利质权并不因此此消灭,仍受保护;但留置权人、质权人负有及时行使担保物权的义务,怠于行使的,质人、债务人有权请求法院拍卖、变卖担保财产并以所得价款清偿债务
          • 担保人与担保物权人“约定”的担保物权受保护期间(或日“存续期间”)与《民法典》第419条与《民法典担保制度解释》第44条所规定的法定受保护期间不一致的,该约定违反物权内容法定,不发生物权效力
      • ⚠️十、动产浮动抵押权((★★★) 「2008」「2010」
        • 1.动产浮动抵押权的概念与特点
          • 概念
            • 《民法典》第396条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,債务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”
          • 特点「2008AD」 「2010」
            • (1)抵押人的限定性
              • 抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。
              • 未经登记从事生产经营的自然人不能作为抵押人设立动产浮动抵押权。
            • (2)抵押财产的集合性
              • 动产浮动抵押是一物一权原则的例外,其抵押财产是经营者所有的集合动产,包括经营者现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品(当然,也可以换一个视角,称之为“一个集合物”,亦无不可)
            • （3)“休眠期制度” 「2008AD」 「2010C」
              • 动产浮动抵押权有一个“休眠期”。无论是否办理动产浮动抵押登记,只要未出现《物权法》第196条规定的情形,动产浮动抵押权处于休眠期。在休眠期内,其特点是
              • ①抵押客体尚未特定「2008A」
              • ②在正常经营活动中,抵押人转让抵押财产“无须经过抵押权人同意”,并且,一旦“向已经支付合理价款的受让人完成交付时”,转让的动产自动解除抵押关系。 「2008D」 「2010C」
        • 2.动产浮动抵押权的设立 「2008BC」
          • (1)动产浮动抵押权的设立, 采意思主义的物权变动模式,须两个要件: ①抵押合同有效; ②抵押人对现有动产享有处分权。
          • (2)交付和登记不是动产浮动抵押权设立的生效要件。 「2008B」
          • (3)但未办理抵押登记的动产浮动抵押权,“在体眠期结束后”,不具有对抗善意第三人的效力。 「2008C」
        • 3.“休眠期的结東” 「2010D」
          • 《物权法》第196条规定出现下列情形的,休眠期结束 ①债务履行期届满,债权未实现「2010D」 ②抵押人被宣告破产或者被撤销 ③当事人约定的实现抵押权的情形 ④严重影响债权实现的其他情形。“
          • 休眠期的结東”的法律效果有二
            • 第一，动产浮动抵押“结晶”,抵押财产特定。
            • 第二,未经抵押权人同意,抵押人不得转让抵押财产,转让的,属于无权处分。
        • 特别提示:动产浮动抵押与《民法典》第404条
          • 1⃣️ 休眠期内,动产浮动抵押当然适用《民法典》第404条。原《物权法》第189条第二款设有明文
          • 2⃣️休眠期结束后,动产浮动抵押也用《民法典》第404条。这是《民法典》对《物权法》规定的改变
        • 例.甲公司的主营业务为制造挖掘机。为担保甲公司对乙银行负担的1000万元借款债务(2021年9月1日到期),甲以其动产为乙设立动产浮动抵押,办理了抵押登记。2021年6月1日,甲将其制造的A挖掘机以市价出卖给丙并交付。2021年11月1 日,甲将其制造的B挖掘机以市价出卖给丁并交付。因甲到期不能履行1000万元借款债务,2021年12月1日,乙行使对甲财产的动产浮动抵押权。①根据《民法典》第411条的规定,2021年9月1日,休眠期结東,乙对甲享有的动产浮动抵押权的抵押财产特定。②甲转让给丙的A挖掘机,系在休眠期内转让,且符合《民法典》第404条规定的三个条件,A挖掘机自动解除抵押关系,不再属于抵押财产。③甲转让给丙的B 挖掘机,虽系在休眠期结東后才出卖的,但因符合《民法典》第404条规定的三个条件,乙对B挖掘机的动产抵押权的“追及效力”被阻断(不得对抗买受人丁),乙不能对B挖掘机行使抵押权。但根据《民法典》第406条的规定,乙可对甲出卖B挖掘机的价款请求权主张“物上代位权”。
        • 典型真题
          • 某农村养殖户为扩大規规模向银行借款,欲以其财产设立浮动抵押。对此,下列哪些表述是正确的?(10年・卷三·56题) A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门C.抵押登记可对抗任何善意第三人 D.如借款到期未还,抵押财产自借款到期时确定
            • AD
      • 十一、最高额抵押
        • 1.概念
          • 最高额抵押权,指为担保债权人对债务人在未来一定期限内的享有的“不特定债权”,而由债务人或第三人以其财产设立,并约定了抵押担保之债权的“最高限额”的抵押权。
        • ⚠️2.最高额抵押权的特别之处
          • ⚠️ 最高額抵押权,是一种特殊抵押权,相较于一般抵押权,最高额抵押权有三点特别之处
            • 就“担保的债权范围”而言,原则上,最高额抵押权担保的债权范围仅限于“抵押权设立之后, 被担保的债权确定之前”发生的债权。当然,可以有例外,⚠️如《物权法》第203条第二款规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
            • 实现抵押权时,就抵押物的优先受偿权约定了“最高限额”。对此,《担保法解释》第83条规定: ⚠️抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的【债权余额】高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
            • 最高额抵押权,作为一种“从权利”,具有从属性,但其从属性有特别之处
              • 例子
                • 甲、乙约定:“甲公司可在2018年1月1日至2018年12月31日期间对乙银行不定期借款。”为担保因甲对乙银行不定期借款(以下简称“一揽子”借款合同")所负担的债务,丙公司以其办公楼为乙设立最高额抵押权,办理了抵押登记。
              • 说明
                • 1⃣️乙享有的最高额抵押权,具有从属于“基础关系”的从属性(成立上的从属性、效力上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性)。因此,在上述例子中:
                  • ①若甲、乙间的“一揽子借款合同”(即基础关系)无效,则基于效力上的从属性,乙对丙房屋的最高额抵押权未设立。
                  • ②若乙将其基于“一揽子借款合同”(即基础关系)享有的债权人地位转让给丁,则基于移转上的从属性,丁在受让债权人地位的同时,取得该最高额抵押权。
                • 2⃣️在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之前,乙享有的最高额抵押权,“不具有从属于个别债权的从属性”(无从属于个别债权之成立上的从属性、移转上的从属性消灭上的从属性)。我们透过对上述例子做进一步的假设来说明:
                  • 假设2018年1月1日,甲尚未向乙借款,此时乙对甲的个别债权尚未成立,但不影响乙的最高额抵押权可以成立(无从属于个别债权之成立上的从属性)。
                  • 假设截止到2018年3月31日,甲共向乙借款1000万元,但甲于2018年4月1 日全部偿还。2018年4月1日,因清偿,乙对甲的个别债权额为“零”,但乙对内房屋的最高抵押权并不消灭(无从属于个别债权之消灭上的从属性)。因为, 甲未来还可能向乙借款,新的个别债权还可能发生。
                  • 假设截止到2018年3月31日,甲共向乙借款1000万元,2018年4月1日,乙将其中的500万元债权转让给丁。此时,丁仅受让了500万元债权,丁未同时受让乙享有的最高额抵押权(无从属于个別债权之移转上的从属性)。对此,《物权法》第204条规定:“最高额抵押权担保的【债权确定前】,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”
                • 3⃣️在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之后,乙享有的最高额抵押权,不仅具有从属于“基础关系”的从属性,还“具有从属于个别债权的从属性”。个别债权之确定”,规定在《物权法》第206条!
        • 3.最高额抵押权所担保债权的确定
          • 《物权法》第206条规定的五种情形出现之时,最高额抵押权担保的债权数额得以确定,它们是:
          • ①约定的债权确定期间届满
          • 2⃣️没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人【自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确认债权】
          • ③新的债权不可能发生
          • ④抵押财产被查封、扣押
          • 5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。
        • ⚠️4.最高额抵押权就抵押物优先受偿的范围
          • 根据《担保法解释》第83条:①抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;②如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权额为限对抵押物优先受偿(见例1)。
            • 例1甲药厂、乙银行、丙公司达成三方协议:“为了担保甲药厂在2012年度向乙银行的所有不定期不定额借款,丙公司以其价值约1亿元的楼房抵押担保,担保的最高限额为8千万元。”乙、丙办理了楼房的抵押登记。 第一季度,甲共向乙借款4千万元,后乙按照上级要求将这4千万元债权全部转让给了丁资产管理公司。第二季度,甲未向乙借款。第三、四季度共向乙借款1.2亿元。因甲到期不能清偿对乙银行的1.2亿元债务,乙银行于2013年3月1日申请法院拍卖了丙公司抵押的楼房,共获1.4亿元。经查,甲对丁资产管理公司所负的4千万元也未清偿。对于乙、丁对变卖楼房所得的1.4亿元价款享有的优先受偿的权利,下列表述错误的是:(笔者编写的模拟题) A.丁有权受偿4千万元 B.丁有权受偿2千万元 C.乙有权受偿8千万元 D.乙有权受偿1.2亿元
              • C
            • 答案解析
              • ①根据《物权法》第204条,乙银行将对甲的4千万元债权转让给丁公司时,因债权尚未确定(债权的确定规定在《物权法》第206条),此时最高额抵押权不具有从属于“个别债权”之移转上的从属性,因此,丁公司仅取得对甲的4千万元债权, 丁不享有抵押权,这4千万元债权属于无担保的普通债权。故A选项错误,当选;B选项错误,当选。
              • ②根据《担保法解释》第83条第2款,乙银行对甲药厂的债权为1.2亿元但最高限额为8千万元,故乙银行对变卖楼房的价款中的8千万享有优先受偿权。故C选项正确,不当选;D选项错误,当选。
        • 5.《物权法》第205条物权法
          • ⚠️第205条規定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响
          • 【例2)为担保甲在2016年度对乙负担的不特定债务,2015年12月1日丙以其房屋为乙设立最高额抵押权,约定担保的最高限额为6000万元,办理了抵押登记。2016年3 月1日,丙又以该房屋为丁设立抵押权,约定担保的债权数额为2000万元,办理了抵押登记。2016年6月1日,乙、丙重新达成协议约定“将最高额抵押权担保的最高限額由6000万元变更为8000万元”,办理了变更登记,但丁不知情。债权确定后,因甲无力清偿在2016年度对乙负担的9000万元债务,乙拍卖抵押房屋得款7000万元。丁闻知后,亦主张对房屋行使抵押权(因其债务人未履行到期的2000万元债务)。
            • ①乙的抵押权为第一顺位;丁的抵押权为第二顺位。
            • 2⃣️.2016年度6月1日,乙、丙协议将最高抵押额变更为8000万元,未经丁同意,因此变更对丁产生的不利影响不能对丁发生效力。
            • ③变卖抵押房屋所得的7000万元,乙作为第一顺位抵押权人只能优先受偿6000万元;丁作为第二顺位抵押权人优先受偿1000万元。
          • 典型真题
            • 甲、乙双方于2013年5月6日签订水泥供应合同,乙以自己的土地使用权为其价款支付提供了最高额抵押,约定2014年5月5日为債权确定日,并办理了登记。丙为担保乙的債务,也于2013年5月6日与甲订立最高额保证合同,保证期间为一年,自债权确定日开始计算。请回答第(1)-(2)題。
            • (1)水泥供应合同约定,将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入了最高额抵押的担保范围。下列说法正确的是:(16年・卷三・89题) A.该约定无效 B.该约定合法有效 C.如最高额保证合同未约定将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入最高額保证的担保范围,则丙对此不承担责任 D.丙有权主张减轻其保证责任
              • BC
            • (2)甲在2013年11月将自己对乙已取得的債权全部转让给丁。下列说法正确的是(16年・卷三・90题) A.甲的行为将导致其最高额抵押权消灭 B.甲将上述债权转让给丁后,丁取得最高额抵押权 C.甲将上述债权转让给丁后,最高额抵押权不随之转让 D.2014年5月5日前,甲对乙的任何債权均不得转让
              • C
        • 6.“最高额质权”与“最高额保证”
        • 特别提示:最高额保证的保证期间
    • 第十章 质权与留置权
      • 一、动产质权(★★★) 「2013C」 「2015」 「2017」 「2017主观题」
        • 1.动产质权的设立 「2013C」 「2015」
          • 法条 「2013C」 「2015」
            • 《物权法》第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”「2013C」「2015」
          • 动产质权的设立须三个条件
            • ①质押合同有效
            • ②出质人具有相应的处分权
            • ③公示(完成交付),出质人须以现实交付、简易交付或者指示交付之方式向债权人完成出质动产的交付。 须注意:以占有改定方式完成出质动产交付的,不发生动产质权设立之效果。
        • 2.质权人的权利 「2017AD」
          • 1⃣️质物占有权。动产质押期间,质权人享有占有质物的权能。换言之、质权人对质物享有留置权能。 并且动产质权的成立与存续,均以质权人对质押物的占有为前提。
          • 2⃣️优先受偿权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权就该动产优先受偿(《物权法》第208条)。
          • 3⃣️孳息收取权「2017A」。《物权法》第213条第一款规定:“质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。”《物权法》第213条第二款规定:“前款规定的孳息应当先充抵收取息的费用。”
          • 4⃣️质权保全请求权。《物权法》第216条规定:“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债权或者提存。
          • 5⃣️转质权。《物权法》第217条规定:“质权人在质权存续期间,未经出租人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。”
          • 6⃣️抛弃质权。《物权法》第218条规定:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。” 「2017D」
        • 3.质权人的义务 「2017BC」
          • 1⃣️不得擅自使用、处分质物。《物权法》第214条:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给该出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。”
          • 2⃣️妥善保管质物 「2017B」 《物权法》第215条第一款规定:“质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”
          • 3⃣️保全质物价值。《民法典》第432条第二款规定:“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以请求质权人将质押财产提存,或者请求提前清偿债务并返还质押财产。”
          • 4⃣️质权消灭后,向出质人返还质物。《物权法》第219条第一款规定:“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。”
          • 5⃣️及时行使质权 「2017C」 《物权法》第220条第一款规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”《物权法》第220 条第二款规定:“出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”
        • 4.动产质权的消灭 「2017主观题」
          • 一般消灭事由
            • 动产质权作为担保物权的一种,一般担保物权的消灭事由,亦可导致动产质权消灭的效果。包括: ①质权人抛弃质权;②质物毁损、灭失,且无代位物;③质权担保的主债权全部消灭④质权得以实现。
          • 特殊消灭事由 「2017主观题」
            • 动产质权作为“占有质”,其成立与存续,以质权人占有质物为要件。根据通说观点,动产质权的设立与存续以占有质物为成立要件,动产质权人丧失对质物之占有的,动产质权因此消灭。 「2017主观题」 例如
              • 台湾地区“民法”第897条规定:“动产质权,因质权人将质物返还于出质人或交付于债务人而消灭。返还或交付质物时,为质权继续存在之保留者,其保留无效。”台湾地区“民法”第898条规定:“质权人丧失其质物之占有,于二年内未请求返还者,其动产质权消灭。”再例如《担保法解释》第87条第一款规定:“…质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。
        • 典型真题
          • 2016年3月3日,甲向乙借款10万元,约定还款日期为2017年3月3日。借款当日,甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙,作为债务到期不履行的担保;另外,第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权,下列哪些说法是正确的?(17 年·卷三·56题) A.2016年5月5日,鹦产蛋一枚,市值2000元,应交由甲处置 B.因乙照管不善,2016年10月1日鹦鹅死亡,乙需承担赔偿责任 C.2017年4月4日,甲未偿还借款,乙未实現质权,则甲可请求乙及时行使质权 D.乙可放弃该质权,丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任
            • BCD
      • 二、动产流动质押(《民法典担保制度解释》第55条)(★★)
        • 相关法条
          • 《民法典担保制度解释》第5条第一款规定:“债权人、出质人与监管人订立三方协议,出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范同的货物为债务的履行提供担保,当事人有证据证明监管人系受債权人的委托监管并实际控制该货物的,人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失,债权人请求监管人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。
          • 《民法典担保制度解释》第55条第二款规定:“在前款規定情形下,当事人有证据证明监管人系出质人委托监管该货物,或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责,导致货物仍由出质人实际控制的,人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任,但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人来履行监管职责债权人请求监管人承担责任的,人民法院依法予以支持。”
        • 1.流动质押的概念与特点
          • 例子
            • 例(一):甲向乙借款1000万元,约定借期一年,利息150万元,2021年3月1日借款到期。为担保甲对乙借款债务的履行、2020年3月1日,甲、乙、丙订立《动产流动质押协议》约定①甲将其现有以及未来一年将取得的大米全部交付给监管人丙监管,为乙设立动产流动质押。 2.质押期间,甲在经营中需要出让大米时,由乙根据情况向丙签发提货单,由丙按照提货单确定的数量向甲放货。③监管人必须确保监管之大米的数量保持在3000吨并且价值保持在1300万元以上。
          • 特点
            • 动产流动质押的标的物通常采用“概括描述”的方式限定。对此,《民法典担保制度解释》第53条规定:“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述,该描述能够合理识別担保才产的,人民法院应当认定担保成立。” 动产质权设立后,质权实现前,质押的动产“不特定”,处于“流动状态”。(a)甲交付给丙的大米,自动进入质押关系,成为质押财产;(b)丙依照乙签发的提货单确定的数量放货给甲的大米,自动解除质押关系。(旧质权不断消灭,新质权不断产生) 但是,在乙实现质权时(甲到期未履行还款义务或者约定实现质权的情形出现),质押的动产范围确定,质押动产“特定化”
            • 一般须确定监管人对流动质押的动产予以监管。监管可分为三个类型:第一,物流企业场库内质押监管,在出质企业动产仓储于物流企业的情况下,对其中拟出质的部分,将物流企业的委托人由出质企业变更为质权人(如银行);第二,出质企业场库内监管,在出质企业动产仓储于出质企业的情况下,对其中拟出质的部分,由物流企业以象征性租金租赁出质企业场库监管;第三,第四方企业场库内监管,在出质企业动产仓储于第四方企业的情况下,对其中拟出质的部分,由物流企业以象征性租金租赁第四方企业场库监管
        • 2.流动质押动产质权的设立规则
          • 设立规则
            • 流动质押中动产质权的设立,需要三个条件:第一,质押合同有效;第二,出质人具有相应的处分权;第三,出质人已经以现实交付、简易交付或者指示交付的方式向债权人完成出质动产的交付(仅以占有改定方式交付的,占有改定之时不发生动产质权设立效果)
          • 交付认定
            • 出质人已经向债权人完成出质动产的交付,是流动质押动产质权设立的生效要件,未完成交付流动质押动产质权未设立。在流动质押中,认定出质人是否已经向债权人完成出质动产的交付, 须考虑以下因素「以上表例(一)为例说明
            • 1.若监管人(丙)系受債权人(乙)的委托,则出质人(甲)将出质动产(大米)交付给监管人(丙)管领控制时,应认定已经向债权人(乙)完成交付。质权已设立
            • 2.若监管人(丙)仅系受出质人(甲)的委托、则出质人(甲)将出质动产(大米)交付给监管人(丙)管领控制时,还不能认定已经向债权人(乙)完成交付。质权未设立
            • 3.虽然监管人(丙)系受权人(乙)的委托、但有证据证明,监管人（丙)未行监职责,监管人(丙)尚未对出质动产(大米)管领控制,出质动产(大).仍由出质人(甲)管领控制的,应当认定出质人(甲)尚未向债权人(乙)完成交付。质权未设立
        • 3.流动质押中出质人与监管人的损害赔偿责任
          • 出质人对债权人的损害偿责任。若因出质人未交付质物致使流动质押质权未设立,或者擅自处分已经出质的动产,因此给债权人造成损失的,债权人有权依照有效质押合同请求出质人承担违约责任,但不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范同(《民法典担保制度解释》第55 条第二款)
          • 监管人对債权人的损害赔偿责任。若监管人违反监管协议约定,违规向出质人放货、因保管不普导致质物毁损灭失,或者因为监管人不履行监管职责导致质权未设立等,因此给债权人造成损失的,债权人依照与监管人之间的委托合同请求其承担违约损害赔偿责任。此时监管人应当承担的赔偿责任范围,《民法典担保制度解释》第55条未予明确,但《最高人民法院公报》2017年第7 期登载的“大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案”一案“裁判要旨”适用的规则是:监管人承担补充偿责任,出质人无力賠偿的部分,监管人承担与其过错相应的补充责任
      • 三、转质(《物权法》第217条)(★ ★ )
        • 1.转质的概念
          • 转质,指在质押期间,质权人(以质权人的身份），将质物为第三人设立质权的行为。 第三人取得的质权称为转质权
          • 《物权法》不提倡转质,也不禁止转质。就此而言,《担保法解释》第94条已被废止。《物权法》关于转质只有一个规定(第217条),其内容是,在责任转质中,质物因转质发生的一切责任,包括因不可抗力造成的损失,⚠️转质人均应承担责任(绝对无过错责任）
        • 2.转质的类型
          • 转质包括两类:①承诺转质。经出质人同意,质权人以质权人身份转质的。②责任转质。未经出质人同意,质权人以质权人身份转质的。“责任转质”与质权的善意取得”是不同的制度,应注意区别(见例1和例2)。
            • 例1】甲将其相机质押给乙。质押期间,乙谎称自己是相机的所有权人,未经甲同意,将相机出质给不知情的丙,并交付。①丙善意取得质权。②这不是转质。
            • 例2】甲将其相机质押给乙。质押期间,乙在告知丙自己是相机的质权人后,未经甲同意,将相机出质给丙,并交付。①乙的行为属于责任转质。②丙因责任转质取得相机的质权,非因善意取得
        • 3.责任转质
          • 指在质押期间,质权人未经出质人同意,以质权人的身份并以自己的责任,将质物为第三人设立质权的行为。
          • 对责任转质的性质,通说采“质物再度出质说即质权人将其对质物交换价值的优先受偿权让渡给转质权人,由转质权人优先于质权人支配。
          • 责任转质的效力
            • (1)转质权优先于原质权
            • (2)转质权具有从属性,从属于原质权。体现在:①转质权对质物优先受偿的范围以原质权为限;②原质权消灭,转质权因此消灭;③须原质权和转质权均具备行使的条件,转质权人オ能行使转质权。
            • (3)转质人对质物的毁损灭失承担“绝对无过错责任”(见例3)
              • 【例3】甲欠乙10万元,甲以其价值20万元的汽车为乙设立质权。未经甲同意,乙擅自以质权人身份将该汽车为丙设立质权,约定担保的债权数额为15万元。这属于责任转质,其法律效果是
                • ①丙的转质权优先于乙的质权。一方面,乙、丙优先受偿的范围合计不得超过10万元(因乙的债权仅10万元);另一方面,乙、丙权利冲突时,丙优先于乙。
                • 2⃣️丙的质权具有从属性,体现在:(a)虽然丙的转质权所担保的债权额为15万元, 但丙对质物的优先受偿权以10万元为限。(原因:乙、丙对质物的优先受偿权均来自于乙的质权。并且,乙、丙对质物之优先受偿权的累计数额亦以10万元为限)。(b)乙的质权尚不具备行使条件的,丙的转质权也不得行使。(c)乙的质权消灭的,丙的转质权随同消灭。
                • ③质物在丙处毁损、灭失的,不论乙是否具有过错,乙均应对甲承担损害赔偿责任。即使质物因不可抗力毁损、灭失,亦同。
        • 4.承诺转质
          • 指在质押期间,质权人经出质人同意,以质物为第三人设立质权的行为。承诺转质的本质在于,经出质人同意,为转质权人设立一个独立的质权。故而,承诺转质所能赋予转质权人的交换价值自然不受原质权人所能支配交换价值的拘束,致使转质权已脱离原质权而存在。
          • 承诺转质的效力:(1)转质权优先于原质权。 (2)转质权具有独立性。体现在①转质权对质物优先受偿的数额不受原质权的限制;②原质权消灭的,不因此影响转质权的存续;③即使原质权的实现条件尚不具备,只要转质权的实行条件具备,即可行使转质权。 (3)质权人对质物的毁损灭失承担“过错责任”。(见例4)
            • 例4)甲欠乙10万元,甲以其价值20万元的汽车为乙设立质权。经过甲同意,乙以该汽车为内设立质权,担保的债权数额为15万元。这属于承诺转质,其法律效果是:
              • ①丙的质权优先于乙的质权。
              • ②丙的质权具有独立性,体现在:(a)丙对质物优先受偿的数额为15万元(不受乙之优先受偿范围的限制)。(b)乙的质权消灭的,不影响丙的质权继续存在。(C)只要丙实现质权的条件具备,即使乙的质权尚不具备行使条件,丙也可以行使自己的质权。
              • ③质物在丙处毁损灭失的,转质人乙仅承担“过错责任”。
      • 四、权利质权
        • (一)以有价证券为标的的权利质权(★★)
          • 1.以“有权利凭证”的有价证券为标的的权利质权的设立
            • 根据《民法典》第44条的规定,以“有权利凭证”的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单提单出质的,权利质权的设立要件有三
            • ①质押合同有效
            • ②出质人具有相应的处分权
            • ③已经以现实交付、简易交付或者指示交付的方式完成出质有价证券权利凭证的交付。须注意以占有改定方式完成交付的,占有改定之时,不发生权利质权设立的效果。还须注意:权利质权自交付时设立,但是,若未在权利凭证上背书“质押”字样,已经设立的权利质权不能对抗受让票据权利的善意第三人(《担保法解释》第98条)
          • 2.以“没有权利凭证”的有价证券为标的的权利质权的设立
            • 根据《民法典》第44条的规定,以“没有权利凭证”的有价证券(如国库券、电子提单、电子仓单)出质的,权利质权的设立要件有三 ①质押合同有效 ②出质人具有相应的处分权 3⃣️办理完毕出质登记(登记机关:未来将建立统一的权利质权登记机关)
          • 3.权利质权人的保全请求权
            • 法条
              • 《民法典》第442条规定:“汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”
            • 理解
              • 以有价证券为标的设立的权利质权,若出质标的物有价证券的权利“先于”被担保的债权到期,权利质权人享有“保全请求权”,可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存
        • (二)以基金份颔、股权为标的的权利质权(★★)
          • 1.以基金份额、股权为标的的权利质权的设立与特点
            • 设立规则
              • 根据《民法典》第443条第一款的规定,以基金份额、股权出质的,权利质权的设立要件有三 (a)质押合同有效 (b)出质人具有相应的处分权 (c)办理完毕出质登记(登记机关:未来将建立统一的权利质权登记机关)
            • 特点
              • 《民法典》第443条第二款规定:“基金份额、股权出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
          • 2.以有限责任公司股份为标的之权利质权实现程序上的限制
            • 以有限责任公司的股权为标的设立的权利质权,质权人实现权利质权时,若发生出质股权由有限责任公司股东以外的第三人取得的效果,须遵循
            • 《公司法》第71条与第72条规定的限制条件公司法》第71条第二款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”
            • 《公司法》第71条第三款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”
            • 《公司法》第72条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”
            • 例为担保甲对乙的1千万元债务,丙以其持有的A有限责任公司的8%的股权为标的为乙设立权利质权,办理了出质登记(按:乙并非A公司的股东)。后,因甲到期无力清偿对乙的1千万元债务,丙与乙达成协议约定:“由乙取得丙出质的8%股权, 抵偿甲对乙的1千万元债务。”①若A公司其他股东过半数同意,乙成为A公司股东(其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意)。②若A公司其他股东半数以上不同意乙受让这8%的股权,不同意的股东应当购买这8%的股权,由乙对股东因购买这8%的股权支付的受让款优先受偿。③若A公司其他股东半数以上不同意乙受让这8%的股权,又没有股东购买这8%的股权,视为A公司其他股东过半数同意乙受让,乙成为A公司股东。
        • (三)以知识产权财产权为标的的权利质权(★★)
          • 设立规则
            • 根据《民法典》第44条第一款的规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,权利质权的设立要件有三 (a)质押合同有效 (b)出质人具有相应的处分权 (c)办理完毕出质登记(登记机关:未来将建立统一的权利质权登记机关)
          • 特点
            • 《民法典》第44条第二款规定:“知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
        • (四)以应收账款为标的的权利质权
          • 设立规则
            • 根据《民法典》第445条第一款的规定,以应收账款出质的,权利质权的设立要件有三 (a)质押合同有效 (b)出质人具有相应的处分权 (c)办理完毕出质登记(登记机关:未来将建立统一的权利质权登记机关)
          • 特点
            • 《民法典》第445条第二款规定:“应收账款出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
          • 【仿真金题】
            • 甲对乙享有应收账款债权,因甲对丙负有债务,甲于是将其对乙享有的该应收账款债权出质给丙,与丙订立质押合同,并办理了质押登记。后甲又将该应收账款债权转让给不知情的丁。对此,下列说法正确的是?(19年・客观题・多选・回忆版) A.该质权在登记前生效,登记后可以对抗第三人 B.甲、丙质押合同自成立时生效,不以办理出质登记为生效要件 C.若丙不同意甲转让债权,则丙可以主张甲债权转让行为无效 D.若丙同意甲转让,丙可以主张以该债权转让所得价款优先受偿
              • BCD
      • 五、留置权 (★★★)「2010」「2016」「2018」
        • 1.留置权成立的要件「2010」「2015C」 「2018」
          • 1⃣️债务人未履行【到期】债务
            • 债务未到期,债权人无留置权。但《担保法》第112条规定的“紧急留置权”属于例外。所谓紧急留置权,指在债务人丧失支付能力或者被宣告破产的,即使债务的履行期尚未届至,债权人可以提前行使留置权。
          • 2⃣️债权人【合法占有】债务人的动产
            • ①须为“动产”,不动产上不能成立留置权
            • ②须动产“归债务人所有”。若动产不归债务人所有,根据《担保法解释》第108条,仅在债权人不知情且符合留置权的其他成立要件时,债权人方可善意取得留置权
            • ③须“合法”占有,以侵权方式取得占有的,不成立留置权。
          • 3⃣️债权人占有的动产与所担保的债权属于【同一法律关系】 「2018」
          • 4⃣️不具有成立留置权的消极事由。存在以下消极事由的,债权人对占有的债务人之动产不成立留置权
            • 法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置(《民法典》第449条)
            • 留置违反公共秩序或善良风俗的(如因欠交学费而留置大学生的学位证书;再如因欠交医疗费留置死者的尸体;又如留置残疾人的器具),不得留置
            • 留置与债权人所承担的义务相抵触,不得留置。例如,承运人在履行运输义务“之前”,即以未付运费为由留置所运货物的,其留置货物的行为即与其承担的义务相抵触
          • 特別提示:留置权善意収得制度已经不复存在
            • 历史
              • 债权人合法占有债务人以外的第三人所有的动产时,债权人对占有的动产能否成立留置权,根据通说观点以及原《担保法解释》第108条的规定,其规则是:(a)若债权人占有该动产之时知道占有的动产归第三人所有,不成立留置权。(b)若债权人占有该动产之时不知道占有的动产归第三人所有,且符合留置权成立的其他要件,债权人对占有的动产善意収得留置权。动产系盗赃、遗失物的,亦可善意取得
            • 现状
              • 《民法典担保制度解释》第62条第一款规定:“债务人不履行到期债务，债权人因同一法律关系留置合法占有的第三人的动产,并主张就该留置财产优先受偿的,人民法院应予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产为由请求返还的,人民法院不予支持。”据此,债权人合法占有债务人以外的第一人所有的动产时,无论债权人占有该动产之时是否知道占有的动产归第三人所有,只要符合留置权成立的其他要件,债权人对占有的动产均成立留置权。从而,2021年1月1 日以后,留置权善意取得制度已不复存在。须注意:有一点仍如从前。即合法占有的动产系盗明、失物的,不影响留置权的成立
        • 2.商事留置权的成立要件 「2010」「2015D」
        • 3.留置权的效力
          • 留置权人的权利
            • 1⃣️留置并占有动产的权利
              • ①留置物为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
              • ②留置物为不可分物的,留置权人可以就留置物的全部行使留置权。
            • 2⃣️优先受偿的权利
              • 只有在【宽限期满后】债务人仍未履行债务的,留置权人オ可以行使优先受偿权。具体而言
              • ①对宽限期有约定的,按照约定。
              • ②没有约定的,留置权人应当确定2个月以上的宽限期。
              • ③留置的动产属于鲜活易腐等不易保管的,留置权人可以径行实现优先受偿权,无须给债务人宽限期。
            • 其他权利
              • ①收取留置物所产生孳息(《物权法》第235条)。注意:仅为“收取”而非“取得“”。
              • ②为【保管之目】的而使用留置物。
          • 留置权人的义务
            • 1⃣️妥善保管留置物的义务(《物权法》第234条)。因留置权人过错导致留置物毁损灭失,应承担损害赔偿责任。
            • 2⃣️不得擅自使用、出租或处分留置财产的义务(《担保法解释》第9、14条)。
            • 3⃣️经债务人的请求行使留置权的义务。《物权法》第237条规定:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”留置权消灭后返还留置财产的义务。
            • 4⃣️留置权消灭后返还留置财产的义务
        • 4.留置权消灭的特别事由
          • ⚠️《物权法》第240条规定了留置权消灭的两种特殊事由。所谓特殊事由,指的是仅适用留置权(不适用抵押权与质权)。它们是: ①债务人另有【提供担保】,留置权人接受的,留置权消灭 ②留置权人对留置财产【丧失占有】,留置权消灭(原因:留置权的成立与存续均已占有为要件)。
          • 例1运输个体户甲将其汽车送乙处修理,因甲不支付到期修理费,乙将汽车留置。 甲对乙诉说自己的艰难辛苦后,出于怜,乙将车还给了甲。
            • ①留置权成立后,出于抛弃留置权的意思,乙将汽车交付给甲时,乙对汽车的留置权消灭。
            • 2)《物权法》第240条中的“对留置财产丧失占有”之表述,包括此种基于留置权人意思放弃留置财产占有的情形。
          • 例2]运输个体户甲将其汽车送乙处修理,因甲不对乙支付到期修理费,乙将汽车留置。为免耽误经营,甲将汽车从乙处偷回。
            • ①甲偷回汽车致乙“对留置的汽车丧失占有时”,乙对汽车留置权的命运如何,有两种观点。
            • 2⃣️一种观点认为,乙的留置权尚未消灭若乙自丧失占有之日起一年内未回复汽车之占有,一年期间满,乙的留置权消灭。
            • ③另一种观点认为,自丧失对汽车占有时,乙的留置权消灭,如乙自丧失占有之日起一年内回复对汽车之占有(如通过行使占有回复请求权),乙对汽车的留置权“复活”。
            • ④(15年・卷三・이题)采后一种观点。我们得照此观点把握。
          • 典型真题
            • 下列哪些情形下权利人可以行使留置权?(15年・卷三・55题) A.张某为王某送货,约定货物送到后一周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求王某支付运费被拒绝,张某可留置部分货物 B.刘某把房屋租给方某,方某退租搬离时尚有部分租金未付,刘某可留置方某部分家具 C.何某将丁某的行李存放在火车站小件寄存处,后丁某取行李时认为存寄费过高而拒绝支付,寄存处可留置该行李 D.甲公司加エ乙公司的机器零件,约定先付费后加エ。付费和加工均已完成，但乙公司尚欠甲公司借款,甲公司可留置机器零件
              • CD
    • 第十一章 非典型担保
      • 典型担保与非典型担保
        • 典型担保
          • 指法律明确规定了其名称与内容的担保,在中国大陆,属于物保的包括抵押权、质权(包括动产质权和权利质权)、留置权三类,属于人保的为保证,属于金钱保的为定金
        • 非典型担保
          • 又称变态担保、不规则担保,指法律未将其规定为典型担保,但当事人利用典型担保之外的现有法律制度,所作的具有担保债务履行功能的相应安排。其中属于物保的包括:让与担保、保留所有权买卖、融资租赁、保理等。其中属于人保的包括:保兑仓交易、买回、流动性支持等
      • 一、让与担保与后让与担保
        • （一）让与担保
          • 相关法条
            • 《民法典担保制度解释》第68条第一款规定:“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的,人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成財心利变动的公示,债务人不履行到期債务,债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的,人民法院应予支持。”
            • 《民法典担保制度解释》第68条第二款规定:“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,财产归備人所有的,人民法院应当认定该约定无效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人ロ经完成財产权利变动的公示, 债务人不履行到期债务,债权人请求对该则财产享有所有权的,人民法院不予支持;债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持;债务人履行债务后请求返还财产,或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的,人民法院应予支持。”
            • 《民法典担保制度解释》第68条第三款規定:“債务人与债权人约定将则产转移至债权人名下, 在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购,债务人到期不履行回购义务,财产归债权人所有的,人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的,人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定,按照其实际构成的法律关系处理。”
          • 1.让与担保的概念
            • 概念
              • 让与担保,指为担保债务的履行,债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将担保标的物的财产权形式上转让至债权人名下,使债权人在不超过担保目的范国内取得担保标的物的财产权,债务人到期清偿债务,债权人将该财产权返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的非典型担保
            • 类型
              • 让与担保,指已经将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的担保。根据《九民纪要》第71条第二款的规定,让与担保具有物权效力, 债权人享有“让与担保物权”
              • 后让与担保,指尚未将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保。后让与担保尚不具有物权效力,但根据区分原则,不影响“让与担保合同”的效力
              • 例1甲向乙借款100万元,借期一年,约定利息20万元。为担保甲还款义务的履行,甲、乙订立《特别担保契约》约定:“甲将其对A有限责任公司持有的全部股权转让给乙。若甲到期未履行还款义务,乙终局取得该股权,以抵偿甲对乙的还款义务;若甲到期履行了全部还款义务,乙须将该股权返还给甲。”约定后,甲为乙办理了股权过户登记,并通知了A公司的其他股东(其他股东均无异议)。
                • ①甲、乙间成立“让与担保”。
                • ②若甲到期未履行还款义务,乙也不能按照《特别担保契约》的约定终局、确定取得该股权(不承认“归属型让与担保”的效カ),但乙享有“让与担保物权”,基于该“让与担保物权”,乙可以通过以下两种方式之一优先受偿其借款债权(承认“处分型让与担保”的效カ):(a)与甲“协议折价”,由乙取得该股权,以抵偿借款债权;(b)拍卖、变卖该股权,以获得的价款清偿借款債权。
            • 特別提示:《民法典担保制度解释》第69条
              • 例2甲向乙借款100万元,借期一年,约定利息20万元。为担保甲还款义务的履行,丙、乙订立《专利权转让合同》约定:“丙将其A产品专利权(以下简称A专利权)以120万元的价格转让给乙。专利权转让合同的履行方式为:若甲到期履行了全部还款义务,则专利权转让合同终止,不再履行;若甲到期未履行还款义务,丙为乙办理专利权过户登记,抵偿甲对乙的还款义务。”
                • ①丙、乙间成立“后让与担保”。
                • ②丙、乙间的“让与担保合同”已经成立并生效。
                • ③乙有权依据该“让与担保合同”请求丙履行担保合同义务,为乙办理A专利权的过户登记,为乙设立以A专利权为标的物的权利质权或者让与担保物权。
                • ④若丙未依照“③”所述情形为乙办理A专利权的过户登记,在甲到期未履行还款义务之时,乙有权申请法院拍卖、变卖A专利权, 并以拍卖、变卖所得价款清偿甲的借款,但乙对变卖价款不享有优先受偿权。
            • 特别提示：物权法定与让与担保
              • 物权法定
                • 《民法典》第116条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”这是关于“物权法定”的规定,包括种类法定(类型强制)与内容法定(类型固定)两方面内容
              • 让与担保
                • 让与担保不是“法律”规定的担保物权,但《九民纪要》第71条规定,担保标的物的财产权已经以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保,具有物权效力(优先受偿效力)。这是怎么回事呢?难道让与担保不违反物权法定吗
                • 若持“刚性的”物权法定主义,所谓物权法定中的“法”仅限于全国人大及其常委会制定的法律,则让与担保违反物权法定
                • 若持“物权法定缓和主义”,所谓物权法定中的“法”,不仅包括全国人大及其常委会制定的法律,还包括习惯法(可喜的是,《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”)。同时,可以确定在我国长期经济实践中,已经形成了承认让与担保属于担保物权的习惯法,故让与担保不违反物权法定。为了克服融资难、融资贵之问题,同时本着务实的精神,最高人民法院在制定《九民纪要》第71条时采“物权法定缓和说”
          • 2.“让与担保”的法律效力
            • 例子
              • 甲向乙借款100万元,约定借期一年,利息15万元,2020年12月1日到期。为担保甲还款义务的履行,2019年12月1日,甲、乙订立《担保合同》约定:“①甲将其A车所有权移转给乙,由乙取得A车所有权。②甲以占有改定方式交付A车,担保期间仍由甲直接占有使用A车。③若甲到期清偿了全部借款债务,乙对A车的所有权消灭。④若甲到期未清偿借款债务,乙即终局确定取得A车所有权,甲向乙履行A车的现实交付,抵偿甲对乙的115万元金钱债务,无须清算(无须多退少补)
            • 法律效果
              • 此例中,甲、乙间成立“让与担保”,其特征在于,担保成立后,担保实现前,担保人甲已经将担保财产(A车)的所有权移转给乙。根据《民法典担保制度解释》第68条的规定,该让与担保按照如下内容发生法律效果
        • （二）后让与担保
          • 相关法条
            • 《民间借贷规定》第23条第一款規定:“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许。” 《民间借贷規定》第23条第二款規定:“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或者补。 不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
          • “后让与担保”的法律效力
            • 例子
              • 甲向乙借款1000万元,借期一年,约定利息200万元,20年12月1日到期。为担保甲还款义务的履行,2020年3月1日,甲、乙订立く担保合同》约定:“①甲将其A房屋以1200万元的价格出卖给乙。②若甲到期清偿了借款债务,A房屋买卖合同不再履行。③若甲到期未清偿借款债务,乙有权请求甲交付A房屋并办理过户登记,由乙终局确定取得A 房屋所有权,以抵偿全部1200万元还款义务。无须清算(多退少补)。”
            • 法律效力
              • 在这个例子中,甲、乙间成立“后让与担保”,其特征在于,担保成立后,担保实现前,担保人甲尚未将担保财产(A房屋)的所有权移转给乙。仅在实现担保时,甲才将担保财产A房屋的所有权移转给乙。根据《九民纪要》第71条的规定,该后让与担保按照如下内容发生法律效果
              • 1⃣️让与担保物权未设立
                • 因甲尚未将A房屋为乙办理过户登记,因此,让与担保物权未设立,乙对A房屋尚不享有作为担保物权的“让与担保物权”
              • 2⃣️让与担保合同有效
                • 根据区分原则,未发生物权变动,不影响合同的效力,甲、乙间的《担保合同》已经成立并生效。因此:(a)乙有权依照有效的《担保合同》请求甲进一步履行担保义务,为乙办理A房屋过户登记;自为乙办理过户登记时,成立“让与担保”,一切都按照“让与担保”的规则办;(b)若甲拒绝为乙办理A房屋的过户登记,因此给乙造成损害的(比如因乙对A房屋不能享有优先受偿权而遭受的损害),乙有权依照生效的《担保合同》请求甲承担违约责任
              • 3⃣️流质契约条款无效
                • 无论甲是否为乙办理A房屋的过户登记,甲、乙《担保合同》中的“流质契约条款”一定是无效的。乙主张实现担保时,须经清算
              • 4⃣️后让与担保的效力
                • 若甲一直没有为乙办理A房屋的过户登记,则甲、乙间仅成立后让与担保,不具有物权效力,只具有债的担保效力。具体而言:(a)若甲到期不履行还款义务,乙只能诉请甲履行借款合同,不能诉请甲履行A房屋买卖合同(理由:维持担保合同内容上的从属性);(b)乙依照借款合同起诉获得胜诉生效判决后,甲仍不履行到期还款义务的,乙有权申请法院拍卖、变卖A房屋,并以拍卖、变卖所得价款用于清偿借款本息(注意:不具有优先受偿效力,不具有优先于甲的其他债权人优先受偿的效力)。须经清算,多退少补与
                • “让与担保”相同的是,在实现“后让与担保”的担保功能时:(a)不承认“归属型让与担保”的效力,只承认“处分型让与担保”的效力;(b)不承认“流质型让与担保”的效力,只承认“清算型让与担保”的效力
      • 二、保兑仓交易(《九民纪要》第68、69、70条)(★★)❌
        • 1.第一个例子(“保兑仓交易”各方当事人间法律关系性质的确定)
          • 补充说明
            • 保”,指就保证金与汇票间的差额,甲公司对丙银行承担连带责任保证责任
            • “兑”,指丙银行以签发并承兑汇票的方式向乙公司提供借款,授予信用
            • “仓”,指甲公司依照丙银行签发的提货单发货,并交付给丙银行指定的监管人,以监管人监管的货物为标的物为丙银行设立动产质权(往往系动产流动质押)。本例中没有“仓”这一要素
        • 2.第二个例子(“保兑仓交易”各方当事人间法律关系性质的确定)
        • 3.无真实贸易背景的保兑仓交易(《九民纪要》第69条)
        • 4.保兑仓交易的合并审理
          • 《九民纪要》第70条规定:“当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的,人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定,合并审理。当事人未起诉某一方当事人的,人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人,以便査明相关事实,正确认定责任。”
          • 《民诉解释》第21条规定:“基于同一事实发生的纠纷,当事人分别向同一人民法院起诉的, 人民法院可以合并审理。”
      • 三、金钱质押(《民法典担保制度解释》第70条
        • 相关法条
          • 《民法典担保制度解释》第70条第一款规定:“债务人或者第三人为担保债务的履行,设立专安门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存人入债权人设立的保证金账户,债权人主张就账户内的款项优先受偿的,人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。
          • 《民法典担保制度解释》第70条第二款规定:“在银行账户下设立的保证金分户,参照前款规定处理。”
          • 《民法典担保制度解释》第70条第三款规定:“当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立或者不符合前两款规定的情形,债权人主张就保证金优先受偿的,人民法院不予支持、但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”
        • 1.问题的提出
          • 1.物权,根据特定原则,最迟至实现物权时,物权的客体须特定。质权属于物权,适用特定规则
          • 2.金钱具有交换价值,可以作为标的物设立质权。但金钱作为特殊动产,适用“占有即所有”规则。金钱的占有人取得金钱占有时,占有人即取得金钱的所有权。因此,以金钱作为标的物设立质权的,须采取措施使出质的金钱“特定化”,以使占有出质金钱的债权人对出质金钱仅享有质权,而非享有所有权
          • 3.使出质金钱特别的方式有二:第一,封金:第二,保证金专户。根据《民法典担保制度解释》第70条的规定,以金钱出质时,将出质的金钱存人出质人设立的专门的保证金户、存入債权人设立的保证金账户、存入出质人或者债权人在其银行账户下设立的保证金分户,均符合特定化要求。并且,保证金账户内的款项(因质权人实现质权扣划后出质人按约补充等原因)而有所浮动的,不影响特定化之要求
        • 2.保证金账户金钱质权的设立规则
      • 四、保留所有权、融资租赁、保理(《民法典担保制度解释》第64条至第67条) (★★)❌
  • 第三篇 债法总论
    • 第一章 债法概述
      • 一 债的概念与特征(★)
        • 1.债的概念
          • 债是因其法律效果的同质性被整合在一起的几类法律关系的总称。
          • 债指特定人可以请求特定人为一定行为或者不为一定行为的民事法律关系。
          • 其中,一方享有的请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,称为债权;他方负有的为满足该项请求而为一定行为或者不为一定行为(给付)的拘東,称为债务。享有债权者为债权人,负有债务者为债务人。
        • 2.债的特征
          • 与其他法律关系相比,作为一种相对民事法律关系,债具有以下特征
          • (1)债属于财产法律关系。所有的债都是财产法律关系,以债务人的给付行为所体现的财产利益为客体(见例1)。
            • 例1】(根据2009年卷三第1题改编)甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费。问: 甲、乙间的赔偿关系属于人身关系还是财产关系?答:财产关系。 ①甲、乙间的赔偿关系属于侵权之债,所有的债都是财产关系。 ②人格权、身份权遭受侵害后产生的侵权之债也不例外
          • (2)债的主体特定。即债权人和债务人都是特定的一人或特定的数人。从而,债具有相对性,除非法律另有规定,债权人只能请求债务人履行债务,而无权请求债务人以外的第三人履行债务(见例2和例3)。
            • 例2」(根据2013年卷三第21题改编)下雪后,甲将自家门口的积雪清扫干浄。 问:甲的行为能否引起无因管理之债?答:不能。原因:①甲扫雪的行为管理了两方面的事务。②第一,管理了甲自己的事务。这不能成立无因管理。③管理了通过甲家门口行人的事务(避免他们因路滑摔倒),但通过甲家门口的行人系不特定的人。这也不成立无因管理之債。
            • 例3】(根据2008年卷三第55题改编)丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤, 遂自购一井盖铺上。问:丁的行为能否引起无因管理之债?答:能。原因:①丁的行为管理了两方面的事务。②第一,管理了路上行人的事务(避免他们跌入窨井遭受损害),但行人系不特定的人。这不成立无因管理之债。③第二,管理了窨井管理者的事务。根据《侵权责任法》第91条第二款,若有行人跌入窨井遭受损害,管理人应承担过错推定责任。而窨井的管理者系特定人。所以,甲与管理者之间成立无因管理之债。
          • (3)债的客体为给付。给付,即有目的地增加对方财产的特定行为。包括作为与不作为(见例4和例5)。
            • 例4】甲、乙约定,甲向乙出售汽车一辆,价格30万元。①该合同的客体是甲交付汽车并移转所有权的行为,以及乙支付价款并移转所有权的行为。②汽车不是合同的客体(标的),汽车是标的物。③标的(客体)≠标的物
            • 例5】甲学校与乙教师签订独家授课合同。①该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。②甲的给付为作为:支付课酬。③乙的给付包括作为(授课)和不作为(不得在其他机构讲授类似课程)。④乙向甲的给付(授课;独家)只有客体(标的),却没有标的物。⑤甲向乙的给付既有客体(支付报酬的行为),又有标的物( Money)
          • (4)债具有平等性。债权人有权请求债务人为给付行为,但无权直接支配债务人的人身、行为、财产。从而,同一客体上可以并立数个相同内容的债权(这就是一物数卖得以发生的原因)。 须注意:债的平等性也有若干例外。举一个最重要的例子:《买卖合同解释》第9条和第10条规定的“动产多重买卖”中,数个买受人对出卖人享有的“请求实际履行”的债权就不平等。类似的还有:《城镇房屋租赁合同解释》第5条规定的“一房数租”。
          • (5)债具有期限性。债权是实现债权人特定目的之手段,具有死亡的基因,目的达到,债权即归于消灭(恰成对照的是,物权、人身权的存在本身就是权利的目的,无法定期限的限制。当然,出于法政策考量,专利权与著作权却有法定期限的限制)。
      • 二 债的发生原因(★)「2008」
        • 1.债的发生原因,指能够引起债产生的法律事实。债的发生,仅指债的原始发生, 因债权转让或者债务承担形成的债,称为债的移转,而非债的发生。债有两类发生原因
          • (1)意定之债(基于法律行为产生的债)
            • ①合同
            • ②单方行为(如遗赠、捐助行为、单方允诺)
            • ③共同行为(如设立公司的协议、合伙协议)
          • (2)法定之债(基于法律规定产生的债)「2013」
            • ①侵权行为
            • ②无因管理
            • ③不当得利
            • ④缔约过失
            • ⑤拾得遗失物(《物权法》第112条)
            • ⑥亲属间的扶养请求权(基于身份关系产生的债)
            • ⑦受益人的法定补偿义务(如《侵权责任法》第23条)
        • 2.上述债的各个不同的发生原因可以被整合为一体,形成统一的债法制度的原因:
          • (1)上述法律关系被整合为一体,构成债之内在统一性的共同因素在于其法律效果的相同性。即上述各种法律事实,在形式上均产生相同的法律效果:一方当事人得向他方当事人请求为特定行为(给付)。此种特定人有权请求特定人为特定行为(作为或不作为) 的法律关系,就是债。
          • (2)不过,在指导原则、社会功能及构成要件上,各种债并不相同:
            • ①合同之债,因当事人互相意思表示一致而成立,旨在实践私法自治理念,其须受保护的,乃当事人之间的信赖及期待。
            • ②无因管理制度旨在适当界限禁止干预他人事务与奖励互助义行两项原则,使无法律上义务而为他人管理事务者,在一定要件下得享有权利、负担义务。
            • ③不当得利制度旨在调整欠缺法律上依据的财货变动,使无法律上原因而受利益,致他人受损害者,负返还所受利益之义务。
            • ④侵权行为制度旨在填补因故意或过失不法侵害他人权益所生的损害,期能兼顾加害人的活动自由与被害人的保护。(参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2009年版,第2页。王先生总结得多好呀!)
        • 典型真题
          • 婷婷满一周岁,其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照,并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后,影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售,获利颇丰。本案中存在哪些债的关系?(08年・卷三・56题) A.承揽合同之債 B.委托合同之债 C.侵权行为之債 D.不当得利之債
            • ACD
      • 三、债的分类(★★★)「2009」
        • 1.法定之债与意定之债(区分标准:发生原因)
          • 概念
            • ①法定之债。指依据法律规定而发生的債。包括侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债、拾得遗失物之债等。
            • ②意定之债。指依据法律行为发生的债。包括合同之债、单方行为所生之債(悬赏广告、捐助行为)、多方行为所生之债(设立公司协议所生之债)。
          • 区分意义
            • 法律适用不同,构成要件各异。法定之债的内容由法律直接规定;意定之债的内容主要由当事人自主决定,法律规定一般仅具有补足当事人意思的作用。
          • 典型真题
            • 甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》,由甲、乙分别赔偿丙5万元,甲当即履行。乙赔了1万元,余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行,丙多次催讨未果,遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的?(13 年·卷三·12题) A.本案属侵权之債 B.本案属合同之債 C.如丙获得工伤补偿,乙可主张相应免责 D.丙可要求甲继续赔偿4万元
              • B
        • 2.劳务之债与财物之债(区分标准:标的之性质)
          • 概念
            • ①劳务之债。指债务人须提供一定劳务来履行债务的債。如委托合同、雇佣合同、表演合同、授课合同。劳务之债有标的(客体),但无标的物。
            • ②财物之债。指债务人应给付一定财产来履行债务的债。如买卖合同、租赁合同、承揽合同、侵权损害赔偿之债。财物之债有标的(客体),亦有标的物。
          • 区分意义
            • ①劳务之债一般不得由第三人代为履行,不得强制履行;财物之债一般可由第三人代为履行般可以强制履行(见例1)。
              • 【例1】钟某与瑞达学校签订的合同约定:“2017年3月8日和9日,钟某在瑞达北京周末班讲授司考《物权法》课程。”2017年3月1日,因和餐厅服务员吵架,钟某通知瑞达:“届时不能来上课”(钟某的行为构成预期违约!)。问:瑞达能否请求钟某承担实际履行的违约责任?答:不能。原因:①钟某为瑞达授课的债务系劳务之債。②《合同法》第110条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。”③所以,瑞达不能请求钟某承担实际履行的违约责任,只能请求钟某承担其他违约责任。
            • ②在特定情形下,对要约的生效产生影响(见例2和例3)。
              • 例2】3月1日,钟某给瑞达学校发出一封信,载明:“愿以5万元的价格向瑞达出售和田玉一块。”3月2日钟某死亡。3月5日该信件到达瑞达。问:该要约能否生效?瑞达能否承诺?答:都可以。原因:①要约人发出要约后死亡或者丧失行为能力的,要约的生效不因此而受影响。②3月5日要约到达瑞达时生效,瑞达可向钟某的继承人承诺。买卖合同因此成立
              • 例3)3月1日,钟某给瑞达学校发出一封信,载明:“愿以每日2000元的价格为瑞达讲授司法考试民法课程6天。”3月2日钟某死亡。3月5日该信件到达瑞达。问:该要约能否生效?答:不能。原因:①例2中,钟某发出的是旨在成立财物之债的要约,合同成立后,交付出卖物之债务的履行无专属性。故钟某的死亡对要约的生效不产生影响。②本例中,钟某发出的是旨在成立劳务之债的要约,合同成立后,授课义务的履行具有专属性。故原则上,钟某死亡后,该要约不能生效。
        • 3.种类之债与特定之债(区分标准:财物之債的标的物之性质
          • 概念
            • ①种类之债。给付的标的物仅以种类与数量指示的债,即以种类物为标的物的债。种类物是具有相同品质、可用相同的物替代的物。
            • ②特定之债。给付的标的物为特定物的债。特定物包括:①独一无二的物。如某房屋、某土地、《丰乳肥臀》的手稿。②原本为种类物,经行为人指定而特定。例如，甲在乙的牛棚选小牛犊一头,约定乙饲养6个月后交付给甲。
          • 区分意义
            • ①这是对财务之债的分类:劳务之无标的物、不能区分为特定之债和种类之债。
            • ②特定之债,于债务履行前标的物毁损、灭失的,债权人不得请求实际履行;种类之债一般不发生履行不能,于债务人不履行种类物之债时,债权人得请求实际履行(见例4和例5)。
              • 例4」甲、乙约定:“甲向乙出售・五常大米'10吨,2014年11月1日送货上门。”2014年10月25日,甲存放大米的仓库遭雷击失火,库存的50吨“五常大米”均毁于旦。问:乙是否有权请求甲继续履行交付“五常大米”10吨?答:有权。原因:“种类之债永不灭失”,只要市场上还有该种类物,债务人即不陷于履行不能。
              • 例5」甲、乙约定:“甲将一套房屋出卖给乙,2014年11月1日前办理完毕过户登记。”给乙办理过户登记前,甲于2014年10月25日将该房屋出卖给丙并办理了过户登记。问:乙是否有权请求甲办理房屋过户登记?答:不能。原因:履行不能。
            • ③种类物买卖也有风险负担的问题。但是,根据《买卖合同解释》第14条,种类物买卖,若未特定化,其风险恒定地由出卖人承担,不能移转给买受人承担(见例6和例7)。
              • 【例6】甲、乙约定:“甲向乙出售绿豆10吨,6月1日交货”。但未约定交付的地点, 亦未约定由甲代办托运。5月31日,甲从自己存放绿豆的仓库(该仓库存放了1000吨绿豆)中取出10吨,用麻袋装袋,贴上标签(“标明乙的姓名”),放置于仓库门ロ,通知并等待乙取货。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨,甲的仓库因雷击失火, 1000吨绿豆全部焚毁。问:风险由谁承担?答:乙承担。原因:出卖的绿豆已经特定化, 根据《合同法》第146条,自6月1日风险已经移转给乙承担。
              • 例7)甲、乙约定:“甲向乙出售绿豆10吨,6月1日交货”。但未约定交付的地点, 亦未约定由甲代办托运。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨,甲的仓库因雷击失火,甲存放的1000吨绿豆全部焚毁。经査,6月1日之前,甲也未采取任何行动使甲出卖给乙的10吨绿豆特定化。问:风险由谁承担?答:甲承担。原因:出卖的绿豆未以任何方式特定化,风险就不能根据《合同法》第146条移转给乙承担。
          • 特别提示:种类之债的特定化
            • 种类之债经特定化即转化为特定之债。 种类之债特定化的途径有ニ:
            • 第一,债务人交付其物之必要行为完结
              • 赴偿债务(送货上门)。时点:债务人将给付物送至债权人住所地,使债权人处于随时可以受领的状态。
              • 往取债务(上门提货)。时点:债务人将应给付之特定数量分开,可以清晰辨识,并通知或者要求债权人前来领取。
              • 送付债务(代办托运)。时点:债务人对承运人完成发送行为(《合同法》第145条;《买卖合同解释》第11条)。
            • 第二,经债权人同意指定其应交付之物。
              • “经债权人同意指定其应交付之物”之理解:指经债权人同意,债务人享有指定权,债务人将应给付之物分离准备交付(如加标识或包装)。
        • 4.简单之债与选择之债(区分标准:债之标的是否具有选择可能性） 「2009」
          • 法条
            • 《民法典》第515条第一款规定:“标的有多项而债务人只需履行其中一项的,债务人享有选择权;但是,法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”
            • 《民法典》第515条第二款规定:“享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方。”
            • 《民法典》第516条第一款规定:“当事人行使选择权应当及时通知对方,通知到达对方时,标的确定。标的确定后不得变更,但是经对方同意的除外。”
            • 《民法典》第516条第二款规定:“可选择的标的发生不能履行情形的,享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的,但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。”
          • 概念 「2009」
            • ①简单之债。指仅有一个标的(客体)的債。(须注意:是“标的”即给付只有一个,而非标的物”只有一个。若给付只有一个,但包括几个标的物,仍为简单之债。如:甲、乙订立一个的买卖合同约定:“甲向乙出售50只羊和10头牛。”此为简单之债。)
            • ②选择之债。指债的标的有数个,只能就其中之一为给付,可选择择一履行的债。选择之债经确定其给付,转化为简单之债。 「2009」
          • 转化
            • (1)选择之债转化为简单之债的途径有三:①协议补充确定;②选择权的行使;③其他标的均履行不能而特定:若选择之债仅剩一个可以履行,选择之债成为简单之债。
            • (2)谁享有选择权?选择权如何行使?其规则是:①可约定由债权人、债务人或第三人享有选择权。②无约定时,债务人享有选择权。③选择权未在约定或者经催告后的合理期限内行使选择权,债权人或债务人的选择权转归对方行使;第三人的选择权转归债务人行使。
        • 5.单一之债与多数人之债(区分标准:一方主体人数的多寡)
          • 概念
            • ①单一之债。债权人和债务人均为一人的债。
            • ②多数人之债。债权人或者债务人为二人以上的债。
          • 须注意
            • 对同一个债,オ能进行单一之债与多数人之債的划分。若两个债的债务人依照法律规定承担连带责任,因为是两个债,就不能说在债的分类上,它们是多数人之债(参见2011年试卷三第10题)。
          • 区分意义
            • 多数人之债包含双重法律关系:①债权人与债务人间的关系(外部关系);②债权人之间或者债务人之间关系(内部关系)。
        • 6.按份之债与连带之债(区分标准:同一个债,按其多数人主体一方有无连带关系)
          • 概念
            • ①按份之债。指债的一方当事人为多数,各自按照确定的份额享有权利或者承担债务的债。债权人为两人以上的为按份债权;债务人为两人以上的属按份债务。
            • ②连带之债。指债的多数债权人中的任何一人都有权请求对方履行全部债务;或者债的多数債务人中的任何一人都有义务履行全部债务的债。前者为连带债权,后者为连带债务。
          • 区分意义
            • 效力不同。①按份之债,债务人之间无内部关系。②连带之债有内部关系。在连带债务中,对外承担债务超过自己应承担份额的债务人,就超出部分,有权请求其他连带债务人依照内部的份额比例分担(分担请求权)。
        • 典型真题
          • 〔1〕某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同,约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2~3首,每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型?(05年・卷三·8题) A.特定之债 B.单一之债 C.选择之债 D.法定之債
            • b
          • 答案解析
            • ①演出合同属于劳务之债,不能作种类之债与特定之债的划分。故A选项错误。
            • ②“黑胡子”四人演唱组合类似于合伙组织,具有民事权利能力。该演出合同的一方主体是演出公司,另一方主体为“黑胡子”演唱组合,属于单一之债。故B选项正确。③该演出合同的标的只有一种,即“黑胡子”演唱组合进行的表演活动,属于简单之债。故C 选项错误。④演出合同属于约定之债,故D选项错误。
          • 〔Ⅱ甲对乙说:如果你在三年内考上公务员,我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后,乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定,下列哪一说法是正确的?(09年・卷三·9题) A.属于种类之債 B.属于选择之債 C.属于连带之债 D.属于劳务之債
            • B
      • 四、多数债务人的债务承担方式(《民法典》第517条至第521条)(★★★)
        • 1.按份责任
          • 概念
            • 按份债务,指债的标的可分,债务人为二人以上,各债务人按照确定的份额就同一债务对债权人负担债务(《民法典》第517条第一款)
          • 特点
            • 对外。债务人仅按照确定份额对债权人负担债务,超出其份额的部分,债务人对债权人无清偿义务。对债务人求偿不能的风险,由债权人承担
            • 对内。债务人彼此间无分摊请求权(无追偿权)
            • 对外份额的确定
              • (a)因合同负担的按份债务,按当事人的约定确定;因侵权负担的按份债务,根据侵权人的过错程度与原因力大小确定;因其他法定原因负担按份债务的,依照法律规定确定。
              • (b)按份债务人的份额难以确定的,视为份额相同(《民法典》第517条第二款)
          • 例1甲、乙、丙分别排污给丁造成100万元的损失。法院依据《侵权责任法》第67条判决甲、乙、丙承担按份责任,甲承担50万元,乙承担30万元、丙承担20万元。
            • ①100万元的责任,由两个以上的人共同承担,系共同责任。②按份债务人按照确定的份额对丁共同承担赔偿100万元的责任,对超过自己份额的部分,无责任。③丁能够也只能够请求甲赔偿50万元,乙赔偿30万元,丙赔偿20万元。④甲对丁清偿50万元后,无权请求乙、丙分担(即无权向乙、丙追偿)。按份责任人无内部追偿关系。⑤按份责任的特点:对外按份,对内无关
        • 2.连带责任
          • 1.连带责任的概念与特点
            • 概念
              • 连带债务,指债务人为二人以上,共同对债权人负担同一债务,债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务,但每一债务人仅就自己的份额承担最终责任(《民法典》第518 条第一款)
            • 特点
              • ①对外。每一债务人对债权人均负有清偿全部债务的义务
              • ②对内。每一债务人仅就自己的份额承担最终责任
              • 3⃣️对内份额的确定。(a)债务人对内部份额有约定的,按约定;没有约定的,依照法定规则确定。(b)连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同(《民法典》第519条第一款)
              • 4⃣️追偿权是“双向的”。任一债务人对外承担责任超过自己的份额,就超过部分,均有权按照内部份额比例向其他
              • 5⃣️连带债务人追偿连带债务系加重责任,成立连带债务须有法定的特别原因。对此,《民法典》第518 条第二款规定:“连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。”
            • 例2甲、乙、丙共同侵权给丁造成100万元的损失。法院依据《侵权责任法》第8 条判决甲、乙、丙承担连带责任
              • ①100万元的责任,由两个以上的人共同承担,系共同责任。
              • ②在对外关系上,甲、乙、丙对债权人丁的责任是连带的,即每一个债务人对丁均负有清偿100万元的责任。因此,丁有权同时或分别请求甲、乙、丙中的一人或者数人承担100万元中的全部或部分。同时,在对外关系上,丁仅能获得100万元。丁获得100万元的賠偿后,丁对任何一个债务人的债权消灭。
              • ③在对内关系上,连带债务人有内部份额分担。确定连带债务人内部份额有两个意义:第一,内部份额是连带债务人应当承担的最终责任;第二,对外承担责任超出其内部份额的连带债务人,就“超出部分”,有权按照“内部份额比例”向其他连带债务人追偿。
              • ④在连带侵权责任中,确定连带债务人内部份额的规则是:有约定的按约定;没有约定的,按照过错程度和原因力大小确定责任;不能确定过错程度和原因力大小的,推定份额均等。
              • ⑤连带责任的特点:对外连带,对内有份额分担
            • 【例3】甲向乙出售拼装汽车,双方约定,如果发生交通事故,甲只承担10%的责任后乙驾驶该车发生交通事故,给丙造成30万元的损失。法院依照《侵权责任法》第51条判决甲、乙承担连带责任。
              • ①连带債务人甲、乙关于内部份额的约定不具有对抗丙的效力(无对外效力),丙仍有权请求甲赔偿30万元。
              • (②甲、乙关于内部份额的约定可在甲、乙间产生约束力(内部效力),甲对丙賠偿30万元后,可向乙追偿27万元(90%的责任)。
            • 例4)甲、乙、丙均对丁有仇,某晚,甲、乙、丙在互不知情的情况下,分别同时将丁所有的某别墅之东、南、西面点燃,三把火共同将别墅烧毁,造成损失300万元。法院依照《侵权责任法》第11条判决甲、乙、丙承担连带责任。
              • ①若丁免除甲的责任,则乙、丙对甲应当承担的责任份额不再承担连带责任。换言之,免除甲的责任后,丁仅有权要求乙、丙对200万元承担连带责任。
              • ②有兴趣的话,看一眼《人身损害赔偿解释》第5 条。
              • ③这个点,(16年・卷三・8题)第一次考到。
          • 2.连带债务人之间的“分推请求权”
            • 法条
              • 《民法典》第519条第一款规定:“连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。”
              • 《民法典》第519条第二款规定:“实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。”
              • 《民法典》第519条第三款规定:“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内接比例分担。”
            • 规范内容
              • “追偿请求权”(“分摊请求权”)。实际承担债务“超过自己份额”的连带债务人,就“超出部分”,有权“按照其他连带债务人未履行的份额比例”,向其他连带债务人追偿
              • “代位求偿权”。实际承担债务“超过自己份额”的连带债务人,“法定承受”债权人的债权以及相应的从权利(抵押权、质权和保证债权),但是不得损害债权人的利益
              • “ニ次分摊请求权”。实际承担债务“超过自己份额”的连带债务人,向其他连带债务人请求分雄(追偿)时,被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担
            • 例子
          • 3.连带债务具有“相对涉他效力”的事项
            • 《民法典》第520条第一款规定:“部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的,其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭;该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。
            • 《民法典》第520条第二款规定:“部分连帯债务人的债务被债权人免除的,在该连带债务人应承担的份额范围内,其他债务人对债权人的债务消灭。”
            • 《民法典》第520条第三款規定:“部分连带债务人的債务与債权人的債权同归于一人的,在扣除该债务人应当承担的份额后,债权人对其他债务人的债权继续存在。
            • 《民法典》第520条第四款规定:“债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的,对其他连带债务人发生效力。”
            • 例5甲、乙、两分别排污(无共同故意亦无共同过失),给丁造成300万元的损害。因经鉴定甲、乙、丙的排污单独均足以造成全部300万元的损害。法院依照《民法典》第111条的规定判决甲、乙、丙对丁遭受的300万元损害承担连带责任,甲、乙、丙内部份额均等(各占三分之一)。判决生效后不久,考虑到未来的合作关系,丁免除甲的责任。①丁免除甲的责任具有相对涉他效力,在甲应当承担的内部份额范围内(100万元),乙、丙的连带责任“相应消灭”,即乙、丙仅就200万元对丁承担连带责任。(2理由:若丁免除甲的责任后,乙、丙仍然就300万元对丁承担连带责任,那么乙(或丙)对丁承担300万元责任后,却不能请求甲分摊100 万元,这是不公平的。
            • 例6甲、乙、丙因合伙对丁负担30万元债务(2021年9月1日到期)。按照合伙合同的约定,对丁负担的30万元债务,甲、乙、丙内部平均分担。2021年3月1日,甲死亡,丁(未放弃继承)为甲唯一法定继承人。①因继承,甲对丁的连带债务,以及丁对甲的债权,同归于丁ー人,发生混同,甲对丁的连带债务以及丁对甲的債权均因混同消灭。(②这一混同,具有相对涉他效カ,乙、丙对丁的连带债务“相应扣除”,乙、丙仅在扣除甲的内部份额(10万元) 后的范围内,就20万元的债务对丁承担连带责任。
        • 3.不真正连带责任
          • 概念
            • 不真正连带债务,指债务人为二人以上,共同对债权人负担同一债务,债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务,但仅有一个债务人就全部债务承担最终责任
          • 特点
            • ①对外。每一债务人对债权人均负有清偿全部债务的义务
            • 2⃣️对内。只有一个债务人对全部债务承担最终责任;其他人只对外承担中间责任,不对内承担最终责任
            • 3⃣️追偿权是“单向的(a)中间责任人对外承担责任后,有权全额向最终责任人追偿;(b)最终责任人对外承担责任后,无权向中间责任人追偿
          • 例5)甲药厂生产的药品具有缺陷,乙医院在诊疗过程中使用该药品导致患者丙人身损害,共造成100万元的损失。根据《侵权责任法》第59条规定,甲、乙应承担不真正连带责任。
            • ①100万元的责任,由两个以上的债务人共同承担,系共同责任。
            • ②在对外关系上,不真正连带责任人甲、乙对丙的责任与连带责任没有区別(要不怎么叫“不真正连带”责任”呢!)。因此,丙有权要求甲、乙单独或者共同賠偿100万元。
            • ③对内关系上,不真正连带债务人甲、乙的责任与连带责任的区別有三:(a)只有一个最终责任承担者(甲)。(b)追偿权是单向的,即乙对丙承担责任后,可以对甲追偿;而甲对丙承担责任后,不得对乙追偿。(e)全额追偿,而非按比例追偿。即乙对丙承担多少责任,就可以向甲追偿多少。
            • ④不真正连带责任的特点:对外连带,对内无份额分担(或日“份额比例为零比一百”)。
          • 特别提示:《侵权责任法》规定了四种不真正连带责任(每年必考)
            • ①产品责任,生产者与销售者(《侵权责任法》第43条)。
            • 2⃣️.医疗产品责任,医疗机构与产品制造人或者血液制品提供者(《侵权责任法)第5条)。
            • ③因第三人的过错污染环境,第三人与污染者(《侵权责任法》第68条)。
            • 4⃣️因第三人的过错导致饲养的动物致人损害,第三人与动物的饲养人或者管理人(《侵权责任法》第83条)
        • 4.补充责任
          • 概念
            • 指两个以上的债务人就同一债务共同对债权人承担责任,但对外(对债权人而言),先由第一顺位的责任人承担责任,仅在第一顺位的责任人无力赔偿时,才有第二顺位的责任人补充承担(见例6)。
          • 特点
            • 就《民法典》所规定的侵权责任中的两种补充责任而言,补充责任具有以下特点
            • ①具有顺位利益。第一顺位的责任人有赔偿能力的,不承担补充责任
            • 2⃣️过错责任。第一顺位的责任人不能确定或者无力承担的,有过错的,才承担补充责任;无过错的,不承担补充责任
            • ③与其过错相应的补充责任
            • ④不承担最终责任。承担补充责任后,有权向第一顺位的责任人追偿
          • 例6.A在招收工人B时,没有按照用工单位C的要求审查B的电工资质,A在与B签订劳动合同后,将B派遣至C工厂工作,B在工作中因为欠缺电工知识,给D造成100万元的重大损失。根据《侵权责任法》第34条第2款,法院判决:C承担100万元的无过错的替代责任,A承担与其过错相应的30万元的补充责任。
            • ①100万元的责任,由两个以上的债务人共同承担,系共同责任。
            • ②共同责任须按顺序承担。首先,由C作为“第一顺位的责任人”承担100万的责任。仅在“第一顺位的责任人”C无力承担或不能确定时,A才作为“后顺位的责任人”承担与其过错相应的30万元补充责任。
            • ③A的补充责任有三个特点:(a)“顺位利益”,若C有能力承担100万元的责任,无论A是否具有过错,A均不对外承担责任;仅在C无力承担100万元的责任或者不能确定时,A才可能对外承担责任。(b)“过错责任”,在C无力承担100万元的责任或者不能确定时,若A无过错,A亦不承担责任。(e)“与过错相应的”责任数额。例如,C仅承担了10万元的责任,剩余90万元暂时无力承担时,若A有过错,A亦仅承担与其过错相应的“30万元责任”。
            • ④补充责任的特点:具有顺位利益、过错责任、与过错相应的责任数额。
            • ⑤“补充责任在执行程序中得以最终实现”。假设:D以A、C为共同被告起诉后,法院作出的判 决生效后,在执行程序中,须先对C的财产执行,而不能先(或同时)对A的财产执行, 若对C成功执行了100万元,则不再对A执行;相反,若先对C仅执行了10万元,剩余90万元C暂时无力清偿,才能对A执行30万元。
          • 特别提示:《侵权责任法》规定了三种补充责任(每年必考)
            • 安保义务人违反安保义务,致使第三人致人损害的。由第三人承担侵权责任;第三人不能确定或者无力赔偿的,安保义务人承担与其过错相应的补充责任(《侵权责任法》第37条第2款)。
            • 无、限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间,因教育机构以外第三人遭受人身损害的, 由教育机构以外的第三人承担责任;第三人不能确定或者无力承担的,教育机构承担与其过错相应的补充责任(《侵权责任法》第40条)。
      • 五、债的移转(★★★) 「2013」 「2017」
        • 债的移转,指债的内容不失其同一性,而变更其主体。变更债权人的,为债权移转，变更债务人的,为债务移转;债权与债务一并移转给同一人的,为债权债务的概括承受。
        • (一)债的移转的类型(★★) 「2013」
          • 法定转移「2013」
            • ①代位求偿权(《保险法》第60条)
            • ②继承(《继承法意见》第33条)
            • ③买卖不破租赁(《合同法》第229条)
            • ④房屋租赁合同的法定承受(《合同法》第234条)
            • ⑤企业合并、分立(《合同法》第90条)
          • 裁判转移
          • 约定转移
            • ①债权让与(《合同法》第79~83条)
            • ②债务承担(《合同法》第84~87条)
            • ③约定概括承受(《合同法》第88~89条)
          • 典型真题
            • 债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的債权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?(13年・卷三・59题) A.保险人对第三人的代位求偿权 B.企业发生合并或者分立时对原债权債务的承担 C.继承人在继承遺产范围内对被继承人生前债务的清偿 D.根据买卖不破租赁规则,租赁物的受让人对原租赁合同的承受
              • abcd
        • (二)债的法定移转(★★★)
          • 债的法定移转,指债权、债务直接依照法律规定发生移转。其主要特征在于,无须债权人的同意,这与免责的债务承担恰成对照(须经债权人同意)。债的法定移转主要包括:
          • 1.概括继承
            • 法条
              • 《民法典》第1159条规定:“分割遗产,应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;但是,应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。”
              • 《民法典》第1161条第一款规定:“继承人以所得遺产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。”
              • 《民法典》第1161条第二款规定:“继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”
            • 规范内容
              • 概括继承规则。继承人未放弃继承的,被继承人生前享有的债权与负担的债务,自被继承人死亡时,由继承人“法定概括承受”。继承人为二人以上的,由继承人共同法定概括承受
              • 限定继承规则。继承人未放弃继承的,继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人生前所负的债务,超过部分继承人无清偿的法定义务
            • 例1.3月1日,甲、乙订立买卖合同约定:“甲将其A房屋出卖给乙,价款300万元。甲须于6月1日之前交付A房屋。甲须于9月1日之前办理完毕过户登记。乙于合同成立时首付100万元,剩余200万元于9月1日前付清。”5月1日,甲死亡。甲的继承人丙、丁均明确表示接受继承。①甲死亡时,丙、丁“法定承受”甲享有的买卖合同出卖人地位,依照法定的规定, 自动替代甲成为买卖合同的出卖人。②甲基于买卖合同对乙享有的合同债权,由丙、丁享有带債权。③甲基于买卖合同对乙负担的合同债务,由丙、丁负担连带务。
          • 2.因法人合并、分立发生的债权债务的法定承受
            • 法条
              • 《民法典》第67条第一款规定:“法人合并的,其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”
              • 《民法典》第67条第二款规定:“法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外。”
            • 规范内容
              • 法人合并。例如:甲公司与乙公司订立一双务合同。合同存续期间,甲公司被丙公司合并。则甲公司在该合同中享有的权利和负担的义务,由丙公司“法定承受”
              • 法人分立。例如:甲公司与乙公司订立一双务合同。合同存续期间,甲公司被分立为丙公司和丁公司。除非丙、丁公司与乙公司另有约定,则甲公司在该合同中负担的义务,由丙、丁公司“法定承受”,由丙、丁公司对乙公司承担连带清偿责任
            • 典型真题
              • 甲公司分立为乙丙两公司,约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任,丙公司继受甲公司全部債权。关于该协议的效力,下列哪一选项是正确的?(09年・卷三・3题) A.该协议仅对乙丙两公司具有约東力,对甲公司的债权人并非当然有效 B.该协议无效,应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任 C.该协议有效,甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任 D.该协议效力待定,应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿債务
                • A
        • （三)债权转让
          • 《民法典》第545条与第546条
            • 《民法典》第545条第一款规定:“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三) 依照法律规定不得转让。”
            • 《民法典》第545条第二款规定:“当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。 当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。”
            • 《民法典》第546条第一款规定:“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。”
            • 《民法典》第546条第二款规定:“债权转让的通知不得撤销,但是经受让人同意的除外。”
          • 1.債权转让的要件
            • (如上图。设甲为债务人,乙为债权人,乙将对甲的债权转让给丙)。其要件有
            • (1)须债权具有【可让】与性
              • 《合同法》第79条规定,三种債权不具有可让与性
              • ①【约定】不得转让的(但该约定不得对抗善意受让人);
              • ②【法律】禁止转让的(如:赡养费请求权、扶养费请求权。再如:《保险法》第34条第2款规定:“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押。”)
              • ③依照【性质】不能转让的(如债权转让将导致债务人的给付内容完全变更;专为特定债权人利益成立的债权;基于对特定债权人的人身信任而成立的债权;请求债务人竞业禁止等不作为债权。)(见例1和例2)。
                • 例1】甲与乙签订授课合同,约定甲每周为乙讲授GRE课程10小时。后乙未经甲同意,将其对甲的合同债权转让给丙出租汽车公司(用于丙培训为奥运会服务的司机),并通知甲。①乙对甲享有的债权若转让给丙,将导致合同给付内容的彻底变更,使债务丧失同一性,属于依照性质不能转让的债权。该债权转让须经甲同意。②由于未经甲同意,乙向丙转让合同债权的行为对债务人甲不发生效力。
                • 例2】甲与乙签订劳务合同,乙为甲提供家庭保姆服务,月工资2800元。不久,甲为讨好顶头上司丙,对丙说:“明天就让我家的保姆乙到您家干活,她每月的工资由小人继续按月支付。算奴才孝敬您的!”丙欣然同意。①基于人身信任关系而生的债权。如雇佣合同、委托合同、租赁合同,均以特定当事人间的信赖为基础,债务人仅愿对该债权人承担给付义务,如果债权人变更,则债权的行使方法势必发生变更。亦属依照性质不能转让的债权。转让这样的债权,须经债务人同意(同意即意味着债务的变更)。②甲转让债权的行为对债务人乙不发生效力。乙有权拒绝向丙提供劳务。
            • (2)让与人与受让人达成债权转让的【合意】
              • 须注意:虽然乙将债权转让给丙时,乙应通知债务人甲。但通知并非丙取得债权的必要条件。通知的意义在于:未通知甲的,虽然债权已经转让丙,但该转让对甲不发生效力。通知到达甲,债权转让才对甲发生效力(见例3,并敬请参见2012年・卷三·13题)。
              • 例3】甲对乙负有50万元债务。乙于4月1日与丙达成协议,将对甲的50万元债权转让给丙。乙向甲发出的让与通知于4月15日到达甲。
                • ①4月1日,丙取得乙的债权
                • 2⃣️4月15日,债权转让对甲生效,此后,甲对乙履行债务的,不产生清偿的效力。
                • ③4月1日至4月15日期间,虽然丙已经取得债权,但该债权转让对甲不生效,对甲而言,自己的债权人仍为乙。
            • (3)遵循法定形式
              • 法律规定转让债权应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
              • 例如,转让中外合资经营企业合同中的债权须经有关部门批准。
            • 特別提示:如何理解《民法典》第545条第二款
              • 《民法典》第545条第二款規定:“当事人约定非金钱備权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第一人。
              • 例5甲、乙订立买卖合同约定:“甲以30万元的价格将B画出卖给乙。9月1日,一手交钱,一手交货。甲、乙基于该买卖合同享有的合同债权禁止转让,违约转让的须支付2万元违约金。”①假设6月1日,甲将请求乙支付30万元价款的合同倩权转让给丙,并通知乙。其法律效果是:第一,无论丙受让时善意、恶意,丙均取得该金钱債权;第二,无论丙受让时善意恶意,丙于9月1日请求乙支付30万元时(不考虑同时履行抗辩权),乙不得拒绝履行(因为金钱债权不得转让的约定不得对抗“第三人”);第三,乙有权请求甲支付2万元违约金。②2假设7月1日,乙将请求甲交付B画的合同债权转让给丁,并通知甲。其法律效果是:第论丁受让时善意、恶意,丁均取得该非金钱債权;第二,若丁受让时善意,丁于9月1日请求甲交付B画时(不考虑同时履行抗辩权),甲不得拒绝履行(因为非金钱債权不得转让的约定不得对抗“善意第三人”):第三,若丁受让时恶意,丁于9月1日请求甲交付B画时(不考虑同时履行抗辩权),甲有权拒绝履行(因为非金钱债权不得转让的约定可以对抗“恶意第三人”);第四,甲有权请求乙支付2万元违约金。
          • 2.与债权转让相伴随的法律效果
            • 债权转让时,除非法律另有规定,还将随同发生以下四个法律效果。此乃法考的重中之重。务必掌握
            • 1⃣️被转让债权发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第一款规定:“债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”
            • 2⃣️《民法典》第548条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗排,可以向受让人主张。”须注意:债务人对让与人的抗辩,不仅包括实体上的抗辩(抗辩权与狭义的抗辩),也包括诉讼上的抗辩(如仲裁协议)
            • ③《民法典》第53条规定:“因债权转让增加的履行费用,由让与人负担。”
            • ④从权利随同移转(具有专属性的从权利除外)(《民法典》第547条)
            • ⑤债务人可对受让人行使《民法典》第549条规定的“抵销权”
            • 【典型真题】
              • 甲公司与乙银行签订借款合同,约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3 月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权,直至2013年4月15日,乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日,丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的?(13年・卷三・5题) A.因乙银行转让债权通知了甲公司,故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩 B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断 C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断 D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辨
                • D
            • (1)从权利伴随债权移转而移转
              • 法条
                • 《民法典》第547条第一款规定:“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。”
                • 《民法典》第547条第二款规定:“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
              • 理解
                • 债权转让的,受让人取得债权的同时,亦取得与债权有关的从权利,但是该从权利因法律规定或者当事人约定而专属于债权人(让与人)的除外
                • 从权利(如担保物权)基于移转上的从属性,伴随债权移转而移转给受让人时,不以办理移转登记或者完成交付为生效要件
                • 基于担保物权的不可分性,债权部分转让的,抵押权、质权仍同时担保已经转让部分的债权与尚未转让部分的债权
                • 例4甲将エ厂办公楼建设工程发包给乙。乙建造的工程经竣工验收合格后,甲尚欠乙到期工程价款1000万元。乙催告后三个月,甲仍未支付。乙于是将该100万元エ程价款偾权转让给丙。①根据《民法典》第807条,催告后经过合理期间甲仍不向乙支付到期工程的,乙对该办公楼享有优先受偿权。②但该优先受偿权系具有专属性的从权利(仅承包人乙可享有),乙将对甲的1000万元工程价款债权转让与丙时,丙不能取得对办公楼的优先受偿权。
            • (2)债务人对债权受让人的抵销权
              • 法条
                • 《民法典》第549条规定:“有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”
              • 理解
                • 该抵销权属于《民法典》第568条所规定之“法定抵销权”的例外,其特殊性表现在两个方面:(a)不要求抵销人与被抵销人“互负债务”;(b)不要求主动债权已经到期其学理基础在于:债务人对债权让与人之抵销适格地位不因债权让与而受影响
              • 例5甲对乙负担100万元借款债务,于2013年12月1日到期。2013年3月1 日,因买卖合同乙对甲负担50万元债务,于2013年11月1日到期。2013年7月20 日,乙将对甲的100万元债权转让给丙,转让通知于2013年8月1日到达甲。
                • ①债权转让后,甲对丙负担100万元债务,乙对甲负担50万元债务。
                • ②根据《民法典》第549条第(一)项的规定,甲可拿乙对甲负担的50万元债务抵销甲对丙负担的100万元债务中的50万元,但须同时符合以下两个条件(时间上的两个要求):(a)乙对甲负担的50万元债务成立于债权转让通知到达甲之前;(b)乙对甲债务的履行期限“早于或者等于”甲对丙债务的履行期限(法条的措辞是:“债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期”。就是说,乙对甲债务的履行期限不能比甲对丙债务的履行期限晚)。
                • ③结论:2013年8月1日,甲可向丙主张抵销50万元。
              • 例6甲、乙于2021年3月1日订立的买卖合同约定:“甲以30万元的价格订购乙改装的A车。甲于2021年9月1日ー次性向乙支付30万元价款。若乙交付给甲的A 车不符合“双方的B项约定”,乙向甲支付违约金5万元。”2021年8月1日,乙将对甲的30万元价款债权转让给丙。此后,甲发现乙交付的A车不符合双方的B项约定。
                • ①根据《民法典》第549条第(二)项的规定,甲有权以对乙享有的5万元违约金债权抵销丙对甲的30万元价款债权。
                • ②即使甲、乙间无“B项约定”,若乙交付的A车存在质量瑕疵,甲因此对乙享有“减价请求权”,亦可依据《民法典》第549条第(二)项的规定,对丙主张抵销。
              • 【典型真题】
                • 甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期,丁提供保证担保,丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物,双方约定2009年1月1日付款。2008 年10月1日,乙将债权让与丙,并于同月15日通知甲,但未告知丁。对此,下列哪些选项是正确的?(10年・卷三・57题) A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效B.2008年10月15日债权让与对甲生效C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元 D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效
                  • AB
          • 3.债权多重转让的法律效果
            • 法条
              • 《民法典》第768条规定:“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”
            • 例子
              • 乙对甲享有100万元借款债权(2021年9月1日到期)。5月1日,以90万元的对价,乙将对甲的借款权转让给内。6月1日,以80万元的对价,乙将(声称仍对甲享有的)借款债权转让给不知情的丁。7月1日，以70万元的对价,乙将(声称仍对甲字有的)借款债权转让给不知情的。8月1日,丙、丁、伐先后诉至同一法院,请求法院判決自己取得了乙对甲的100万元借款债权
            • 理解
              • 1.上例中,乙、丙间、乙、丁间、乙、间的債权转让,合并在一起,称为“债权多重转让
              • 2.根据通说观点,在处理债权多重转让的法律规范问世之前,可参照《民法典》第768条关于多重保理的规定,确定内、丁、戊中“由谁取得”受让的债权以及所取得債权的比例”
              • 3.因此,确定丙、丁、成中“由谁取得”受让的债权以及所取得债权的“比例”,其规则是:(a)已经登记的(如保理登记)优先于为登记的取得债权;(b)已经登记的(如保理登记)有两个以上的,先登记的优先于后登记的取得债权;(c)均未登记的,最先到达债务人的转让通知载明的受让人取得债权;(d)均未登记,且均未通知的,由各受让人按照受让对价比例取得債权
        • （四）免责的债务承担「2013不定项」 「2014不定项」
          • 《民法典》第551条
            • 《民法典》第551条第一款规定:“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意
            • 《民法典》第551条第二款规定:“债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意, 债权人未作表示的,视为不同意。”
          • 1.“免责的债务承担”的概念
            • 设甲为债务人,乙为债权人。所谓“免责的债务承担”,指经过债权人乙的同意,甲对乙负担的债务全部或者部分由第三人丙替代甲承担,对丙承担的债务,甲对乙的债务相应“免除”丙所承担之债务的履行,甲不承担担保责任。
          • 2.“免责的债务承担”的要件
            • (1)免责债务承担的要件(设甲为债务人,乙为债权人,甲对乙债务全部或部分免责地转让给丙承担)。免责的债务承担有三种模式,其要件各个不同 「2013不定项」 「2014不定项」
              • 第一种模式:甲、乙、丙达成三方协议:“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担。”
              • 第二种模式:第三人丙与债权人乙达成协议:“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担”。采此种模式的,无须甲同意,但应通知甲。乙、丙的协议属于“利益第三人合同”。 甲可抛弃因此取得的利益。
              • 第三种模式:甲与第三人丙达成债务承担协议。其构成要件有四 「2013不定项」 「2014不定项」
                • ①甲对乙的债务具有可让与性
                • ②甲和丙就全部或者部分转让债务达成合意。
                • ③须经债权人乙同意 「2013不定项」 「2014不定项」
                  • 须注意： 按照司法考试答题标准(13年・卷三・이题・D选项),⚠️ ⚠️ ⚠️未经债权人乙同意的、甲、丙间的协议仍然有效(至少,在甲与丙间成立一个有效的代为清偿协议),只是不能对债权人乙发生債务承担的效力(乙仍有权请求甲履行债务)。切记!
            • (2)免责的债务承担及其伴随的法律效果
              • 这也是法考的重中之重,务必掌握。主要是以下五个方面
              • ①就已经全部或者部分转让给受让人承担的债务,原债务人免除债务,原债务人也不对受让人履行债务承担担保责任。
              • ②抗辩的援用。债务受让人可以主张原債务人对债权人的抗辩(包括抗辩权与狭义的抗辩)(《合同法》第85条)。
                • 例1(根据11年卷三第14题改写)2011年5月6日,甲公司与乙公司签约,约定甲公司于6月1日付款,乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日, 乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故,质监局介入调查。合同签订后20日,甲、乙、丙公司三方合意,由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。问若乙于6月1日请求丙付款,丙可对乙主张何种权利?答:不安抗辩权。思路
                  • ①5月16 日,根据《合同法》第68条,甲对乙享有不安抗辩。
                  • ②甲对乙的付款义务,由丙免责承担。
                  • ③根据《合同法》第85条,乙请求丙付款时,丙可援用原债务人甲对乙享有的不安抗辩权。
              • ③被承担之债务发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第二款规定:“债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担的意思表示到达债权人之日起中断。”
              • ④《物权法》第175条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”
              • ⑤《担保法》第23条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。”
              • 典型真題」
                • 甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙,丙再转让给丁,乙均不知情。乙将債务转让给戊,得到了甲的同意。丁要求乙履行債务,乙以其不知情为由抗辯。下列哪一表述是正确的?(12年・卷三・13题) A.甲将债权转让给丙的行为无效 B.丙将债权转让给丁的行为无效 C.乙将債务转让给戊的行为无效 D.如乙清偿10万元债务,则享有对戊的求偿权
                  • D
        • （五）并存的债务承担 「2014不定项」
          • 1.“并存的债务承担”的概念与要件
            • 设甲为债务人,乙为债权人,甲对乙负担20万元债务。所谓“并存的债务承担”,又称“第三人加入债务”,指对甲对乙的20万元债务,第三人丙加入,在丙愿意承担的范围内,甲与丙对乙承担连带债务。由于并存的债务承担对债权人有利无害,因此并存的债务承担,无须债权人乙同意。并存的债务承担,可采用下述四种方式
            • 第一种方式。甲、乙、丙达成三方协议:“甲与丙对该20万元债务(或者其中的部分)承担连带清偿责任。”
            • 第二种方式。乙与丙达成双方协议:“甲与丙对该20万元债务(或者其中的部分)承担连带清偿责任。”
            • 第三种方式。甲与丙达成双方协议:“甲与丙对该20万元债务(或者其中的部分)承担连带清偿责任。”采此种方式,须“通知”债权人乙
            • 第四种方式(单方允诺)。丙单方面对乙表示:“甲与丙对该20万元债务(或者其中的部分) 承担连带清偿责任。”采此种方式,债权人乙未在合理期限内明确拒绝的,成立并存的债务承担
            • 例(根据14年卷三第91题改写)甲公司欠乙公司4000万元。丁公司经甲公司指示,向乙公司送达了《承诺函》:“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。问:关于丁公司的《承诺函》,下列表述正确的是:A.构成单方允诺;B.构成保证;C.构成并存的债务承担;D.构成免责的债务承担。答案: AC。①免责的债务承担须经债权人乙同意。故D选项不当选。②丁公司承担债务的意思表示,乙公司未置可否,不成立合同。故A选项当选。③丁单方面向債权人乙表愿意加入债务,债权人乙未在合理期限内明确拒绝,成立并存的债务承担。故C选项当选。④保证系从债务,且一般保证人享有先诉抗权,这都是债务承担不具有的特征。故B选项不当选。
          • 2.“并存的债务承担”的法律效果
            • 第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人对债权人承担连带债务
            • 被承担之债务发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第二款规定:“债务承担情形下, 构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”
            • 《民法典》第697条第二款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”
            • 抗辩的援用。《民法典》第553条规定:“债务人转移债务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”但是,《民法典》第553条还规定:“原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销。”
        • (六)合同权利义务的约定概括承受
          • 1.概念
            • 合同权利义务的约定概括承受(《合同法》第88条),指合同当事人一方将自己的合同权利与义务一并移转给第三人。
          • 2.要件
            • 合同权利义务约定概括承受的要件有三
            • ①须有合法有效的双务合同存在。
            • 2合同当事人一方与第三人达成合同承受的协议。
            • ③经合同对方当事人同意(因为移转的有债务)。
            • 须注意:其中债权转让与债务承担分别适用《合同法》关于债权让与与债务承担的规定。债权让与未通知债务人的,对债务人不发生效力;债务承担未经债权人同意的,债务承担对债权人不发生效力。
          • 3.效力
            • 约定概括承受的效力
            • ①第三人(承受人)取得让与人所享有的合同权利及所负担的合同义务。
            • ②让与人退出合同关系
            • ③从权利、从债务随同移转,但专属于让与人的除外
          • 特别提示:《旅游纠纷规定》第11条
            • ①关于合同权利义务的约定概括承受,有一个重要的例外:《旅游纠纷规定》第11条，在旅游行程开始前的合理期限内,旅游者将其在旅游合同中的权利义务概括转让给第三人的, 无须经合同对方当事人的同意。这是例外!
            • ②《旅游纠纷规定》第11条规定:“除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外,在旅游行程开始前的合理期限内,旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人,请求确认转让和效力的,人民法院应予支持。”
            • 不要记反了。如果旅游服务经营者将其合同权利义务转让给第三人,须经旅游者的同意。《旅游纠纷规定》第10条规定:“旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者,旅游者不同意转让,请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的,人民法院应予支持。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者,旅游者在旅游过程中遭受损害,请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的,人民法院应予支持。”
      • 六、债的消灭(★★★)
        • (一)债的消灭原因
          • 清抵提免混
          • ①清偿(《合同法》第91条)
          • ②抵销(《合同法》第99~100条)
          • ③提存(《合同法》第101~104条)
          • ④免除(《合同法》第105条)
          • ⑤混同(《合同法》第106条)
        • （二)清偿(★★★)「2012」 「2014A」「2016」
          • 清偿,指依债务本旨而【实现债务标的之给付的行为】,债权因实现其目的而消灭。换言之,清偿指清偿人(债务人或第三人)向受领清偿人全面而适当履行债务,使债务消灭的行为。有两个问题较为突出,应予关注
          • ①第三人代为清偿 「2012」
            • 概念
              • 形象点说:设甲为债务人,乙为债权人,丙替甲清偿甲对乙负担的债务,就是第三人代为清偿。
            • 构成要件
              • 1⃣️债务的性质允许第三人代为清偿
                • 下列具有专属性的债务未经债权人同意,不允许第三人代为清偿
                • ①不作为债务(如竞业禁止);②注重债务人之特别技能、技术、设备的债务;③因债权人、债务人间的特别信任关系所生的债务。
              • 2⃣️须债权人与债务人无相反约定
                • 若债权人与债务人约定不得由第三人代为清偿,则不得由第三人代为清偿。
              • 3⃣️须债权人未拒绝第三人代为清偿
                • 详言之:①若第三人与债务的清偿无法律上的利害关系,债权人可拒绝第三人的代为清偿。
                • ②若第三人与债务的清偿有法律上的利害关系,无论债务人是否提出异议,债权人均不得拒绝第三人代为清偿。因有法律上利害关系的第三人享有代为清偿请求权(如《物权法》第191条第二款;再如《城镇房屋租赁合同解释》第17条)。
                  • 第十七条
                    • 　因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权]的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。
                    • 　　次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。
                  • 第一百九十一条
                    • 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
                    • 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
              • 4⃣️须第三人有为债务人清偿的意思。
            • 法律效果 「2012」
              • 1⃣️债务人与债权人
                • 债务人对债权人的债务因第三人代为清偿而消灭。
              • 2⃣️第三人与债权人
                • 若第三人系对于债务之清偿有法律上利害关系的第三人,则第三人享有代位求偿权,在其对债务人追偿的范围内,第三人取得债权人的权利(如担保物权、保证债权)。
              • 3⃣️第三人与债务人
                • ①若第三人基于赠与合同代为清偿,第三人对债务人无追偿权
                • ②若第三人基于委托合同代为清偿,第三人可基于委托合同向债务人追偿
                • ③若第三人基于其他原因代为清偿,在(因代为清偿)使债务人免责的范围内,第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿。
            • 典型例题
              • 甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定,由丙公司代甲公司履行,甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的?(12年・卷三・12题) A.虽然甲公司不知情,丙公司的履行仍然有法律效力 B.因甲公司不知情,故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用 C.虽然甲公司不知情,但如丙公司履行有瑕疵的,甲公司需就此对乙公司承担违约责任 D.虽然甲公司不知情,但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的,丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿
                • A
            • 特别提示:如何区分“第二人代为清偿”与“免责的債务承担”
            • ⚠️ 无法律上利害关系第三人代为清偿VS有法律上利害关系第三人代为清偿
              • 举例说明
                • 例如:甲欠乙100万元,丙提供保证,丁以其房屋为乙设立抵押权。 ①如果甲的妈妈戊提出替甲清偿100万元,戊属于对债务的履行无法律上利害关系的第三人。②如果丙提出替甲清偿100万元,丙属于对债务的履行有法律上利害关系的第三人。有法律上利害关系的第三人包括连带债务人、保证人、物上保证人、合法转租中的次承租人、抵押物的受让人等。 ⚠️须注意:我国现行法上也明文规定了两种有法律上利害关系的第三人:(a)《物权法》第191 条第2款规定的抵押物的受让人;(b)《城镇房屋租货合同解释》第17条规定的合法转租合同中的次承租人。敬请参阅(13年・卷四・第四题・第1问)!
              • ⚠️戊和丙的代为清偿有两点不同,分述如下:
                • 区别(一):债权人乙能否拒绝不同:(a)因戌对债务履行只有事实上的利害关系,而无法律上的利害关系,乙有权拒绝成代为清偿;(b)因丙对债务履行具有法律上利害关系, 乙不得拒绝丙代为清偿,乙无理拒绝的,丙有权提存。
                • 区别(二):有无代位求偿权不同:(a)戊代为清偿后,可向债务人甲追偿,但无代位求偿权,不能对丙行使保证债权,也不能对丁行使抵押权。(b)丙代为清偿后,就其对债务人甲的追偿权,可代位行使乙享有的权利,包括乙对丁享有的抵押权(当然,丙须就超出自己分担份额之外的部分按比例行使该抵押权,自不待言)。
            • 《民法典》关于有法律上利害关系第三人代为清偿请求权与代位求偿权的四个规定
              • 《民法典》第524条第一款规定:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。 《民法典》第524条第二款规定:“债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”
              • 《民法典》第519条第二款规定:“实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。”
              • 《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害債权人的利益。”
              • 《民法典》第719条第一款规定:“承租人拖欠租金的,次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金,但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。” 《民法典》第719条第二款规定:“次承租人代为支付的租金和违约金,可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金;超出其应付的租金数额的,可以向承租人追偿。”
              • 例1甲欠乙100万元,甲以其A房屋抵押担保,丙以其B车质押担保。乙对甲A 房屋抵押权存续期间,甲将A房屋以300万元出卖给丁,丁一次性向甲支付了300万元购房款后,甲为丁办理了A房屋的过户登记。甲通知乙后,乙未作反应。后,甲对乙的100万元债务到期后,因担心乙对A房屋行使抵押权,丁又向乙提出代为清偿甲对乙的100万元债务。①丁作为抵押物(A房屋)的受让人,对甲对乙100万元债务的清偿,具有“法律上的利害关系”,丁享有“代为清偿请求权”,乙不得拒绝,乙拒绝的,属无正当理由拒绝受领,丁可向公证机关提存。②乙接受丁代为清偿之后,丁享有“代位求偿权”,取得乙对甲的100万元债权(可据此向甲追偿100万元),同时, 还基于质权所具有的移转上的从属性,取得乙对丙B车的质权。这样,丁对甲追偿100 万元的债权,就享有对丙B车质权的担保。
          • 2.以物抵债(★★★)
            • 1.问题的提出
              • 《九民纪要》第4条与第45条分别对“债务履行期届满后达成的以物抵债协议”和“债务履行期届满前达成的以物抵债协议”有一些规定,但也只是“提出了问题”,并未就“以物抵债协议”应适用的法律规范作出完整规定,没有真正解决问题。考虑到“以物抵债”是最近几年法考的重点, 这里结合其他规定,对“以物抵债”应适用的法律规范做一个比较完整的解释
            • 2.“履行期届满后”达成的以物抵债协议(《九民纪要》第44条)
              • 例子
                • 例(-):甲对乙负担1000万元金钱债务,已经到期,因甲暂时现金短缺,甲、乙订立《抵顶协议》约定:“甲将其所有的A房屋所有权移转给乙,用于抵顶甲对乙负担的1000 万元金钱债务。”
              • 主要类型
                • 甲对乙金钱债务到期后,双方订立“以物抵债协议”。该“以物抵债协议”性质如何,法律效果如何,须根据案件事实,并解释双方的意思表示,确定其性质及产生相应的法律效果。主要类型有二:第一,债务更新;第二,新债清偿
                • 债务更新。又称“债务更改”,指约定成立新债务,并同时消灭旧債务。例如:把例(一)”的案件事实添加成:“甲、乙还约定,自《抵顶协议》生效时,甲对乙负担的这1000万元金钱债务消灭。”则成立债务更新。其法律效果是:甲对乙的100 万元金钱债务消灭,仅成立甲将A房屋所有权移转给乙的债务
                • 新债清偿。指为清偿到期的旧债务,双方约定再成立一个新债务,新债务清偿时,新债务与旧债务同时消灭。例如:把“例(一)”的案件事实添加成:“若《抵顶协议》生效后,甲不对乙履行将A房屋所有权移转给乙的债务,则乙有权请求甲履行1000 万元金钱债务。”其法律效果是: (a)新债(移转A房屋所有权)与旧债(1000万元金钱债务)同时并存; (b)基于意思自治和诚实信用,债权人(清偿受领人)原则上应请求债务人(清偿人)履行新债,新债被清偿时,新债与旧债一并消灭; (c)若债务人不履行到期的新债,因此导致债权人订立“以物抵债协议”目的不能实现,则债权人有权请求债务人履行旧债,旧债被清偿时,新债与旧债一并消灭
              • 其他类型
                • 例(一)中,甲对乙1000万元金钱债务到期后,双方订立《抵顶协议》这一“以物抵债协议”也可能该当(完全符合)其他民法规范的构成要件,从而发生相应的法律效果。值得一提的有两种情形:第一,恶意串通;第二,债权人撤销权
                • 恶意串通
                  • 若《抵顶协议》符合“恶意串通”的构成要件,根据《民法典》第154条的规定,《抵顶协议》属于无效合同
                • 债权人撤销权
                  • 若《抵顶协议》属于债务人甲“以不合理的低价转让财产”,并因此损害甲的其他债权人的合法权益,并且乙主观上为恶意,则根据《民法典》第539条的规定成立债权人撤销权,债务人甲的其他债权人有权行使债权人撤销权,撤销《抵顶协议》
              • 实践合同与诺成合同
              • 最高人民法院2017年公报案例
            • 3.“履行期届满前”达成的以物抵债协议(《九民纪要》第45条)
              • 例子
                • 例(二):甲对乙负担1000万元金钱债务,2020年12月1日到期。2020年3月1日,甲、乙订立《抵顶协议》约定:“为清偿甲对乙的1000万元金钱债务,甲以所有的A房屋抵顶。”
              • 性质认定
                • 甲对乙金钱债务届满前,双方订立“以物抵债协议”。该“以物抵债协议”性质如何,法律效果如何,须根据案件事实,并解释双方的意思表示,确定其性质及产生相应的法律效果。
                • 主要类型有四:
                  • 债务更新。例如:把“例(二)”的案件事实添加成:“甲、乙还约定,自《抵顶协议》生效时,甲对乙的1000万元金钱债务消灭,甲于2020年12月1日向乙履行移转A房屋所有权的义务。”则成立债务更新。其法律效果是:甲对乙的1000万元金钱债务消灭,仅成立甲于2020年12月1日将A房屋所有权移转给乙的债务
                  • （债务人放弃期限利益的)新债清偿。例如:把“例(二)”的案件事实添加成“甲、乙还约定,甲放弃金钱债务的期限利益,现在即清偿金钱债务,若《抵顶协议》生效后,甲不对乙履行将A房屋所有权移转给乙的债务,则乙有权请求甲履行1000 万元金钱债务。”则成立新债清偿。其法律效果是:已如上表所述,不另赘言
                  • 后让与担保。例如:把“例(二)”的案件事实添加成:“甲、乙还约定,若甲未于2020年12月1日履行金钱债务,则甲履行将A房屋所有权移转给乙的债务,为乙办理完毕A房屋的过户登记时,乙终局确定取得A房屋所有权以抵顶1000万元金钱债务,无须再作清算。”则成立后让与担保。其法律效果是:适用《民间借贷规定》第24条。以变卖A房屋所得价款清偿金钱债务(只有债的效力,无优先受偿权);其中的流质契约条款无效,须进行清算
                  • 让与担保。例如:把“例(二)”的案件事实添加成:“甲、乙还约定,《抵顶协议》订立后,甲即将A房屋所有权过户登记到乙名下。若甲于2020年12月1日清偿了1000万元金钱债务,乙须将A房屋所有权反转让给甲;若甲未于2020年12月1日清偿1000万元金钱债务,乙终局确定取得A房屋所有权,抵顶全部债务,无须再作清算。”则成立让与担保。其法律效果是:适用《九民纪要》第71条的规定
              • 【仿真金题】
                • 案情:甲公司向乙公司借款8000万元,借款期限未到,双方签订“以物抵债”协议,约定将甲公司的办公楼过户给乙公司,以抵偿8000万元债务,但尚未办理过户登记。
                • 问题:2.“以物抵债”协议的效力如何?(19年・主观题・第四题・第2问・回忆版)
                  • [参考答案] 共7分(需结论与理由)。有两个答案。
                  • 答案(一):(1)该以物抵债协议有效/ 生效(2分);(2)该协议属诺成合同(1分);(3)不存在法定或约定的特别生效要件(2分);(4)双方意思表示一致(达成合意)且不存在无效事由(2分)。
                  • 答案(ニ):(1)该以物抵债协议无效/不生效(2分);(2)根据民法通说/一般认为(1 分);(3)以物抵债协议属实践合同/要物合同(2分);(4)本案中未履行过户登记/ 移转物权的手续,不满足生效/有效要件(2分)。
        • (三)抵销(★★★)
          • 1.法定抵销(《合同法》第99条)
            • (1)法定抵销权的成立要件
              • 符合法定抵销权成立要件的状态,称为“抵销适状”。“抵销适状”是一个重要的概念。法定抵销权的成立要件有四:
              • ①原则上须双方互负债务
                • 换言之,双方互享债权。主张抵销一方的债权称为主动债权;被抵销的债权称为被动债权。
                • 例如:甲对乙享有60万元债权,乙对甲享有80万元债权。若甲对乙主张抵销,甲的债权为主动债权,乙的债权为被动債权;反之,若乙对甲主张抵销,乙的债权为主动债权,甲的债权为被动债权。
                • 须注意:“双方互负债务”这一要件有两个例外:(a)《合同法》第83条规定的债权转让中债务人对债权受让人的抵销; (b)在保证中,债权人请求保证人承担保证责任时,保证人可以就主债务人对债权人所享有的债权主张抵销保证债务。
              • 2⃣️双方债务的给付种类、品质相同
              • 3⃣️须主动债权已届清偿期(被动债权无须到期)
              • 4⃣️须双方的债务都不属于不能抵销的债务
                • 不得主张抵销的债务,大致包括以下三种:①性质上不得抵销的(见例1和例2)。②法律规定不得抵销的。例如,民诉法规定,强制执行时应当为被执行人保留必要的生活费用,因此,对于这些应付费用不得主张抵销。例如:甲欠乙公司5000元已经到期,乙公司每月应发甲工资2000元,甲生活困难,全家每月仰赖这2000元工资生活,乙公司不得主张抵销。③当事人约定不得抵销的(《合同法解释(二)》第23条)。
                • 例1】郎朗与李云迪住楼上楼下,都有失眠的毛病。失眠时,二人常常于凌晨3点多钟弹钢琴,彼此影响,失眠症状日甚一日。2014年4月1日,郎朗与李云迪约定:“从今以后,两人彼此互负不得于凌晨3点至凌晨6点弹钢琴的义务。”『问:2014年5月1日李云迪能否主张双方的债务抵销?答:不能。原因:二人互付不作为债务,不作为债务属于依照其性质不得抵销的债务。
                • 例2】郎朗欠李云迪的100万元已到期,一直拖欠不还。一日,李云迪将郎朗暴打一顿(郎朗因此受有80万元的损失)。问:李云迪能否向郎朗主张抵销80万元?答:不能。原因:因故意侵权产生的债务,侵权人不得主张抵销。总结:下列债务均属依照性质不得主张抵销的债务:①不作为债务、提供劳务的债务。②具有专属性的债务,如抚恤金、退休金、抚养费債务。③因“故意”侵权发生的债务,侵权人不得主张抵销,受害人可以主张抵销。④约定应向第三人为给付的债务。第三人请求债务人向第三人履行的,债务人也不得以第三人对自己负有债务而主张抵销。
            • (2)法定抵销权的行使
              • 行使
                • 法定抵销权人主张抵销的,应当发出抵销的通知(书面、口头均可),通知到达对方时,产生抵销的效力。法定抵销权为形成权,抵销权人为抵销时,无须对方当事人的同意。抵销时不得附条件或附期限。
              • 抵销异议
                • 《合同法解释(二)》第24条规定了抵销相对人的异议期间:“对于债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在债务抵销通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”
            • (3)法定抵销权的行使的法律效果
              • 符合法定抵销条件的,抵销的通知到达相对人时,双方的债权在“对等额内消灭”。
              • 例如:甲欠乙货款50万,乙欠甲租金10万,均已到期,乙向甲主张抵销,抵销的通知到达甲时、乙对甲的10万元債务消灭,甲对乙的50万元债务消灭10万元,还剩40万元。
            • ⚠️(4)法定抵销具有“溯及力”
              • 一方行使法定抵销权的,抵销的通知到达对方时,发生法定抵销的效果。但是,法定抵销的效果具有“溯及力”。双方互负的债务不是于“抵销通知到达对方之时”消灭,而是溯及“主张抵销之人享有法定抵销权之时”(或称为“抵销适状之时”“法定抵销权成立之时”“最初得为抵销之时”)消灭。关于法定抵销之溯及力,应特别注意以下三点
                • 1⃣️溯及自抵销适状时,因抵销而消灭的债务不再发生支付利息的债务。如果在抵销适状发生后一方债务人已向对方支付利息,嗣后因抵销而使债之关系消灭,对方已受领的利息构成不当得利(见例3)。
                  • 例3.甲欠乙10万元(借期内无利息),2014年3月1日到期(约定到期不还,按20%支付年息)。乙也欠甲10万元(借期内无利息),2014年3月1日到期(约定到期不还,按10%支付年息)。因甲、乙均未偿还到期债务。2015年3月2日,乙通知甲抵销10 万元。
                  • 1⃣️.2014年3月1日,甲、乙互负的10万元“抵销适状”。乙2015年3月2日的抵销行为具有“溯及力”,溯及2014年3月1日甲、乙互付的10万元债务消灭。故而,自2014年3月1日起,甲、乙均不再对对方负担支付利息的义务。
                  • ②结论:不找差价。甲无须向乙补偿利息1万元。
                • 2⃣️溯及自抵销适状时,因抵销而消灭的債务不发生债务人迟延履行的责任。自抵销适状时,债务人不负支付迟延利息、支付违约金等违约责任。
                • 3⃣️溯及自抵销适状时,债务发生的变化(如债权让与;主动债权罹于诉讼时效;被动债权被扣押), 对抵销权的行使不生影响(见例4)。
                  • 例4)甲欠乙10万元,2014年3月1日到期。乙欠甲10万元,2015年3月1日到期。甲、乙均未偿还到期债务,且均未曾请求对方履行債务。2017年2月1日,乙通知甲抵销10万元。
                  • ①2014年3月1日,乙享有抵销10万元的法定抵销权(抵销适状)。
                  • 2⃣️2016年3月2日,甲对乙的10万元债务诉讼时效期间经过。
                  • ③乙2017年2月1日抵销的通知具有溯及力,溯及抵销适状(2014年3月1日)时发生抵销的效力。
                  • ④结论:抵销适状之后,主动债权诉讼时效期间经过的,对抵销权不生影响。
              • 主动债权诉讼时效期间经过VS法定抵销
                • 主动债权诉讼时效期间经过,主动债权的债权人是否还有权通知对方抵销?这要看主动债权诉讼时效期间经过“发生的时间点”,分两种情况,而有所不同:
                • 1⃣️在主动债权之债权人享有法定抵销权“之前”,主动债权诉讼时效期间经过的,主动债权人无权通知对方抵销(见例5)。
                  • 例5」甲公司欠乙公司100万元,诉讼时效期间经过。乙请求甲履行,甲对乙主张时效抗辩。此后,乙得知丙公司欠甲公司100万元刚到期,便采取“吸收合并”的方式将丙公司并人乙公司。
                  • ①问题:合并后,乙公司是否有权通知甲公司抵销100万元?②答案:无权。③理由:在乙公司享有法定抵销权(即抵销适状)之前,乙对甲的100万元债权的时效期间已经经过,那么,在因为企业合并导致甲对乙负担100万元债务之后,乙仍不享有法定抵销权,乙仍无权通知甲抵销100万元。
                • 2⃣️在主动债权之债权人享有法定抵销权“之后”,因主动债权人怠于行使权利,致使主动债权诉讼时效期间经过的,此后,主动债权人仍然享有抵销权,有权通知对方抵销。理由:行使已经成立的法定抵销权的,抵销通知到达对方时,产生“溯及力”,溯及主动债权人享有法定抵销权之时发生抵销的效果(见例6)。
                  • 例6】甲公司欠乙公司的100万元于2013年3月1日到期,巧的是,乙公司欠甲公司的100万元亦于2013年3月1日到期。两笔债务到期后,双方均未履行。并且,一直到2017年3月1日,双方均不曾对对方主张过债权。
                  • ①问题:2017年3月1日,乙是否有权通知甲抵销100万元?②答案:有权。③理由:2013年3月1日,抵销适状,乙享有法定抵销权。此后,因乙怠于行使权利导致乙对甲的100万元债权诉讼时效期间经过的,若乙通知甲抵销,抵销通知到达甲时,产生“溯及力”,溯及抵销适状(即乙享有法定抵销时)之时(也就是2013年3月1日),发生抵销的效果。
            • 【典型真题】
              • 甲装修公司欠乙建材商场货款5万元,乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期,乙商场欠费已过诉讼时效,甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的?(05年・卷三・4题) A.甲公司有权主张抵销 B.甲公司主张抵销,须经乙商场同意 C.双方债务性质不同,不得抵销 D.乙商场债务已过诉讼时效,不得抵销
                • A
          • 2.约定抵销(《合同法》第100条)
            • 《民法典》第569条规定:“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经协商一致也可以抵销。”
            • 约定抵销的实质是互负债务的双方当事人订立个全部或者部分消灭彼此债权债务的合同。因此,无论双方互负债务的给付种类、品质是否相同,也无论债务的履行期限是否届满,诉讼时效是否经过,只要经双方协商一致, 均可以抵销。
        • （四)提存(★★） 「2012」
          • 1.提存的条件
            • 具有法律规定的提存原因。法定的提存原因有以下几种
              • 总结：债权人的原因债务人履行不了债务了
              • ①债权人无正当理由拒绝受领;
              • ②债权人下落不明
              • ③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人
              • ④债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使债务人履行债务发生困难的。
            • 2⃣️标的物适合于提存
              • 下列标的物不能提存:①标的物不适合提存。例如:成套的大型设备、鮮活易腐物品等。②提存费用过高的。例如:债务人交付的标的物为100头奶牛,则不适合于提存。对于标的物不适合提存的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。
          • 2.提存的法律效果 「2012」
            • 民法典》第571条第一款规定:“债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,提存成立。”提存成立,发生以下法律效果
            • 1⃣️提存人向公证机关完成提存后,将成立一个向第三人履行的保管合同,提存人系寄存人,公证机关为保管人,债权人(提存受领人)为利益第三人。①公证机关负有妥善保管的义务 「2012」 。 因保管不善造成提存物毁损、灭失的,提存机关应承担赔偿责任(归责原则为过错责任); ②若提存人另行向债权人清偿了债务,提存人对公证机关享有取回权「2012」
            • 2⃣️对债务人的效力
              • 对债务人的效力。(a)《民法典》第571条第二款规定:“提存成立的,视为债务人在其提存范国内已经交付标的物。”(b)《民法典》第572条规定:“标的物提存后,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人。”债务人怠于通知的,虽不影响提存的效力,但债务人应赔偿因怠于通知给对方造成的损失
            • 3⃣️对债权人的效力
              • (a)标的物提存后,毁损、灭失的风险由債权人承担;(b)提存期间,标的物的息归债权人所有;(c)提存费用由债权人负担
              • 提存标的物的提取
                • (a)《民法典》第574条第一款规定:“债权人可以随时领取提存物。但是,债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”(b)《民法典》第574条第二款规定:“债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。但是,债权人未履行对债务人的到期债务,或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的,债务人负担提存费用后有权取回提存物。”
          • 典型真题
            • 乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后,将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之債,要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水,致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的? (12年・卷三・14题) A.甲机构构成违约行为 B.甲机构应承担赔偿责任 C.乙有权主张赔偿财产损失D.丙有权主张赔偿财产损失
              • D
        • (五)债务免除
          • 法条
            • 《民法典》第575条规定:“债权人免除债务人部分或者全部债务的,债权债务部分或者全部终止,但是债务人在合理期限内拒绝的除外。”
          • 概念
            • 免除,指债权人为抛弃债权而对债务人为意思表示进而发生债务消灭的单方行为。
            • 免除具有以下特征:①免除是单方法律行为。免除的意思表示到达相对方,即发生债务全部或者部分消灭的效果,无须债务人的同意。债务一经免除,债权人不得撤销。②免除是无因行为。只要免除行为本身有效,免除的原因无效、不成立,不影响免除的效力。
          • 要件
            • 1⃣️免除应由债权人作出,且债权人免除债务时具有行为能力。限制民事行为能力人免除债务的行为无效,而非效力待定(因为它是单方行为,不是合同)。
            • 2⃣️免除必须向债务人作出。免除为有相对人的单方法律行为,向第三人作出的免除不能产生免除的效果。免除为非要式行为。
            • 3⃣️免除不得损害第三人的利益。例如:如果债权人在债权上已经设定了权利质权,则在质权消灭之前,债权人不得免除债务人的债务。
          • 效果
            • 免除全部债务,债务全部消灭,从债务随同消灭; 免除部分债务的，债务部分消灭，担保物权等从权利并不消灭(担保物权的不可分性)。
            • 按份债务中,免除某一债务人的债务,该债务人的债务消灭。 对其他债务人的债务没有影响。
            • 连带债务中,免除某一债务人的债务,其他债务人对该债务人应当承担的份额不再承担连带责任(《人身损害赔偿解释》第5条作了类似规定)。
        • (六)混同
          • 1.概念
            • 法条
              • 《民法典》第576条规定:“债权和债务同归于ー一人的,债权债务终止,但是损害第三人利益的除外。”
            • 理解
              • 狭义的混同,指同一个债的债权与债务同归一人,从而导致债权债务消灭的事实
              • 广义的混同,还包括同一物上的所有权与他物权同归一人,从而导致他物权消灭,以及同一物上的所有权与承租权同归一人,从而导致承租权消灭(见例8和例9)的事实
            • 例1」甲将房屋出租给乙,租期5年,约定年租金6万元。刚好过了一年,甲将该房屋以300万元的价格出卖给乙,并完成过户登记。问:在未来的四年里,甲是否有权请求乙向自己支付约定的租金?答:不能。原因:甲、乙的租赁合同因混同而消灭。
          • 2.混同的原因和效果
            • 原因
              • 混同的原因并无限制。例如:债务人继承债权人对自己的债权;债权人公司与债务人公司合并债务人自债权人处受让对自己的债权
            • 效果
              • 原则上,发生混同时,债权债务消灭。但有例外!发生混同时,若债权债务消灭将“损害第三人的合法利”,虽发生混同,债权债务例外地不消灭(因此会出现自己对自己享有债权的局面)。
              • 例如:混同的债权上设有权利质权的。再如:债权人甲请求法院扣押债务人乙对第三人丙的债权,此后即使乙、丙之间的債权债务发生混同,为了保护债权人甲的利益,被扣押的债权并不消灭,甲仍可请求法院对该债权强制执行
            • 例2乙将对甲享有的10万元应收账款債权质押给丙,办理了设立登记。丙的权利质权存续期间,甲死亡,乙作为甲的唯一继承人继承了甲的全部遗产。①乙继承甲的遗产,10万元应收账款的债权和债务同归乙一人,发生了混同。②)若因混同,10万元应收账款债权债务消灭,将损害第三人丙的合法利益,因此,该10万元应收账款债权债务例外地不因混同消灭乙继续对自己享有10万元应收账款債权。③丙具有实现权利质权的条件时,仍可对乙行使权利质权。
            • 例3甲将其A房屋出租给乙,约定租期5年,年租金6万元,甲同意乙转租。三天后,乙将A房屋转租给丙,约定租期5年,年租金7万元。在乙、丙间的租赁合同租期还剩4年时, 甲将A房屋出卖给丙,并办理完毕过户登记。间:在剩余的4年租期内,乙是否有权请求丙按约支付租金?答:有权。原因:因属合法转租,甲、乙间以及乙、丙间的租赁合同均适用买卖不破租货。因此,甲将A房屋出卖给丙以后,因适用买卖不破租赁,新形成的租赁关系为, 两将A房屋出租给乙(年租金6万元),乙将A房屋出租给丙(年租金7万元)。②甲将A房屋出卖给丙以后,A房屋的所有权与基于转租合同的承租权同归丙一人,发生混同,若乙、丙转
          • 典型真题
            • 甲、乙签订协议,约定甲租用乙的房屋10年,租金每年1万元,甲可以转租。第二年,甲将该房屋转租给丙,租期3年,租金每年1.5万元。后因乙经营不善,房屋被法院拍卖还債,丙购得该房屋。现甲、乙对两份租货合同的履行产生争议,下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三・56题) A.本案适用买卖不破租赁原则 B.本案不适用买卖不破租赁原则 C.丙有权主张将转租合同的租金变更 D.甲有权要求丙继续履行转租合同
              • AD
    • 第二章 无因管理
      • 相关法条
        • 《民法典》第979条第一款规定:“管理人没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而管理他人事务的,可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用;管理人因管理事务受到损大的,可以请求受益人给予适当补偿。
        • 《民法典》第979条第二款规定:“管理事务不符合受益人真实意思的,管理人不享有前款规定的权利;但是,受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”
        • 《民法典》第980条规定:“管理人管理事务不属于前条规定的情形,但是受益人享有管理利益的,受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务。
        • 无因管理的功能
          • 就事理而言,擅自对他人事务进行管理,是对他人权益的侵犯,应属侵权行为。但民法着眼于社会生活的连带关系,为鼓励助义行,特设无因管理制度,赋予正当无因管理行为违法阻却效力,并在管理人和本人之间成立债权债务关系,使无因管理成为债的发生根据。要言之,无因管理制度旨在适当界限禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”两项原则,使无法律上义务而为他人管理事务者,在一定条件下享有权利,负有义务
        • 无因管理的类型
          • 无因管理分为两种:(a)E当的无因管理(适法的无因管理)(《民法典》第979条)。(b)不当的无因管理(不适法的无因管理)(《民法典》第980条)。只有正当的无因管理才能自动在管理人与被管理人间成立无因管理之债。而不当的无因管理不能自动在管理人与被管理人之间成立尤因管理之债,须经被管理人主张发生无因管理效力,不当的无因管理才能成立无因管理之债,且管理人的权利受有一定限制。
          • 法考(司考)题目中所谓“以下成立无因管理的是哪些?”中的“无因管理”特指“正当的无因管理”。不可不察
      • 一 正当无因管理的构成要件(★★★) 「2006」 「2008AD」 「2009A」 「2013B」 「2013B」 「2014」 「2011不定项」
        • 正当无因管理的构成要件有四:①管理他人事务;②具有管理意思(指管理人知道管理的系他人事务,并愿意将管理所得利凎归属于他人);③就事务的管理,管理人无法定义务或约定义务;④事务的管理,客观上有利于本人,并且不违反本人明示或者可得推知的意思。试详述之。
        • (ー)管理他人事务(★★★) 「2006」 「2008D」 「2013B」
          • 其中,“管理”“他人”“事务”三个词语皆別有洞天,内涵丰富,须一一辨明。下分述之：
          • 1.“事务”的范围
            • 无因管理中的他人“事务”,指一切能够满足生活利益并适于作为债之客体的事项。
            • ①可以是财产性事项(如为他人修缮房屋),亦可为非财产性事项(如抢救落水儿童)
            • ②可以是继续性事项(如长期照看他人生病的父母),亦可为一次性事项(如将他人果树上成熟的水果摘下并出售);
            • ③可以是民事法律行为(如将昏迷的路人送往医院并办理入院手续),亦可为事实行为(如救火)。
            • 特别提示:下列行为不构成无因管理
              • ①违法事项(如替他人打架并因此受伤;替他人看管、隐置赃物并支出保管费用)
              • 2⃣️不能发生债之关系的纯粹道德、宗教行为或好意施惠行为(如养子女对生父母的照料;为患病者祈祷)。
              • 3依法必须由本人亲自办理的事项(如登记结婚、诉讼离婚)。
              • ④非经本人授权不得办理的事项(如放弃继承权;公司股东出席股东会并行使表决权)。
              • 5⃣️单纯的不作为(如眺望地役权合同中,供役地权利人负有的不作为义务,无法进行无因管理;不侵犯他人权利的不作为义务亦无法实施无因管理)。
          • 2须为“他人“事务 「2008D」 「2013B」
            • 故将自已事务当成他人事务管理，即使具有管理的意思，亦不能成立无因管理。
            • (1)他人事务包括两种
              • ①客观的他人事务。指事务在性质上与他人具有当然结合关系,事务内容属于他人利益的范畴(如他人房屋失火,管理人实施救火行为;他人小孩走失,收留并出钱治病)。
              • ②主观的他人事务。指事务本身系属中性,依其内容或性质不当然与他人具有结合关系,但可因正当的管理意思(为本人意思,不违反本人明示或可得推知的意思)成为他人事务(见例1)。
                • 例1】甲购买了两张 Bob Dylan演唱会的门票,每张3000元。甲主张购买第二张门票系为乙实施无因管理。 ①购买门票系属中性事务,甲购买第二张门票的行为不能当然认定为他人事务。 ②不过,若甲能举证证明第二张是为了乙的利益购买,且不违反乙明示或者可得推知的意思,则第二张门票的购买行为成为主观的他人事务,甲、乙间成立无因管理。
            • ⚠️(2)他人须为“特定”的人 「2008D」「2013B」
              • 须为特定的一人或者特定的数人。若管理的系不特定多数人的事务,则不成立无因管理。因为无因管理是债,而债的双方主体均须特定(见例2)。
              • 例2房地产开发商甲投巨资开发建造一个巨型空气净化装置“帝都肺”,把北京的空气净化得干干净净,“北京咳”终成追忆。①甲与北京的芸芸众生间不成立无因管理之债,因甲管理的系不特定人的事务。②甲与北京市环保局间是否成立无因管理之债,得看法律规定(比如,因环保局不尽职责导致空气严重污染的,环保局是否需承担国家赔偿责任或侵权责任)。
            • (3)一个管理行为,可能同时管理了数个特定他人的事务,从而,一个管理行为,可以同时成立数个无因管理之债(见例3和例4)。「2014」
              • 例3」甲见友人乙驾车撞伤路人丙,赶紧送丙赴医救治,并垫付医疗费4000元。
                • ①甲、乙间成立无因管理之债。②甲、丙间亦成立无因管理之债。③若丙依照无因管理之债对甲偿付后,丙有权对乙追偿。
              • 例4」甲见邻屋失火,持水桶前往救火,身体受伤。经查,该房屋为乙所有,出租给丙,抵押给丁,投火灾保险于戊保险公司。
                • ①甲的救火行为同时管理了乙、丙、丁、戊的事务。
                • ②甲、乙间以及甲、丙间均成立无因管理之债,自不待言。
                • ③一般来说,甲对丁、戊欠缺管理意思(救火的时候,想不到那么多)。甲的救火行为对管理了丁、戊的事务,因缺乏管理意思,甲、丁以及甲、戊间不成立无因管理,以适当限制无因管理的适用范围。
              • 典型真题
                • 甲的房屋与乙的房屋相邻。乙把房屋出租给丙居住,并为该房屋在A公司买了火灾保险。某日甲见乙的房屋起火,唯恐大火蔓延自家受损,遂率家人救火,火势得到及时控制,但甲被烧伤住院治疔。下列哪一表述是正确的?(14年・卷三·20题) A.甲主观上为避免自家房屋受损,不构成无因管理,应自行承担医疗费用 B.甲依据无因管理只能向乙主张医疗费赔偿,因乙是房屋所有人 C.甲依据无因管理只能向丙主张医疗费赔偿,因丙是房屋实际使用人 D.甲依据无因管理不能向A公司主张医疗费赔偿,因甲欠缺为A公司的利益实施管理的主观意思
                  • D
            • （4)只要是为了他人利益,管理人即使对本人发生误认,不妨碍就真实的本人成立无因管理(见例5)。
              • 例5」一老人晕倒于街道,甲以为是乙的父亲,赶紧打车将老人送医院并垫付3千元,事后得知老人系丙的父亲。①对本人发生误认,只要不属于“若非发生误认,即不实施管理”,就对真正的本人存有管理意思,不影响无因管理的成立。②甲、丙间成立无因管理
          • 3.“管理”他人事务 「2006」
            • 管理,指对事务进行处理,实现事务内容的行为。管理行为包括事实行为与法律行为。
            • (1)无论管理行为属于事实行为还是法律行为,管理事务的承担本身均属于事实行为,不要求管理人具有民事行为能力「2006」(无民事行为能力人、限制民事行为能力人只要具有管理能力,均可实施无因管理)(见例6)。
              • 例6.8岁的甲和9岁的乙放学回家途中,乙突然犯病晕倒。甲对乙实施人工呼吸, 打车将乙送至医院(花费75元),又以乙的名义办理了入院手续,并用自己的压岁钱垫付医疗费3000元。①甲在管理过程中实施了两个法律行为。打车(订立客运合同)与甲的行为能力相适应,有效。办理人入院手续(订立医疗合同),与甲的行为能力不相适应,无效。②甲具有管理能力,甲在管理过程中实施的法律行为即使因其行为能力不足而具有效力瑕疵,也不会影响无因管理的成立。③甲、乙间或者甲、乙的监护人间成立无因管理。
            • (2)管理人因管理实施法律行为时,可以自己名义为之,亦可以本人名义为之。以本人名义为之构成无权代理的,无因管理的成立不会因为无权代理而受影响(见例7)。
              • 例7】甲出外打工,因梅雨季节将至,邻居乙擅以甲的名义向丙借钱3000元,将甲漏雨的屋顶修缮。①乙的行为构成无权代理,若甲拒绝追认,甲、丙间借款合同不能生效。②无因管理不因无权代理而受影响。③乙的行为符合无因管理构成要件,乙有权请求甲补偿修房支出的3000元。④法律行为是法律行为,无因管理是无因管理,井水不犯河水。
          • 典型真题
            • 陈某外出期间家中失火,邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火,并取自家衣物参与扑火。在救火过程中,刘某手部烧伤,花去医疗费200元,衣物损失100元。下列哪种说法是正确的?(06年・卷三・12题) A.陈某应偿付刘某100元 B.陈某应偿付刘某200元 C.陈某应偿付刘某300元 D.陈某无须补偿刘某
              • C
        • (二)具有管理意思(★★★) 「2008A」 「2009A」 「2013B」 「2013C」 「2014」
          • 1、概念
            • 管理意思,指具有为他人管理事务的意思(又称为:为了他人利益)。
            • 即管理人认识到其所管理的系他人事务,并欲使管理事务所生的利益归于他人(本人)。换言之,管理人须有一颗金子般的心!这也是正当无因管理具有违法阻却性的原因之
          • 2.关于“管理意思”,法考喜欢从以下两个角度切入 「2008A」 「2009A」「2013B」 「2013C」「2014」
            • 缺乏管理意思，不视为无因管理 「2014」
            • (1)为自己而管理他人事务,缺乏管理意思,不成立无因管理,其情形有二 「2008A」 「2013B」 「2013C」
              • ①误将他人事务作为自己事务管理(误信管理)(见例8)「2008A」 「2013B」 「2013C」
                • 例8】甲的一头羊走失,混入乙之羊群,乙不知其事,半年后,甲寻知后要求乙返还。①乙误将甲的事务当成自己事务管理,属于误信管理,缺乏管理意思,甲、乙间不成立无因管理。②甲、乙间成立不当得利之债,乙有权请求甲补偿支出的必要费用。
              • ②明知系他人事务,仍作为自己事务管理(不法管理)(见例9)
                • 例9】甲的一只猫适至乙家,乙知该猫属猫中翘楚,甲视为心肝宝贝,不顾猫儿抵抗,决定留养该猫,每日好吃好喝侍候(以法国进口鹅肝喂食)。后甲得知猫的下落,请求乙返还。①乙构成不法管理,不成立无因管理。②根据《物权法》第243条,亦不成立不当得利,乙无权请求甲补偿支出的必要费用( Let alone改良费用、奢侈费用。目的是惩罚恶意的占有人)。
            • (2)为他人利益,兼为自己利益,仍可在为他人利益范围内成立无因管理(见例10)「2009A」 「2014」
              • 【例10」甲见邻居乙家起火,同时担心大火延烧后殃及自家,持水桶前往救火,不幸受伤。①甲的救火行为主要为了乙的利益,同时兼为自己利益。②甲、乙间仍可成立无因管理之债
        • (三)就事务的管理管理人无法定义务或约定义务 (★★★)
          • 1.管理人出于履行法定义务或者约定义务管理他人事务的,自然不成立无因管理(见例11)
            • 例11甲驾车撞伤未成年人乙,乙的父亲丙见状急忙送乙到医院,预付费用1万元。①因丙对乙负有监护义务,丙的行为属于履行法定义务。丙、乙间不成立无因管理。 ②子女履行赡养义务、共同侵权连带债务人之一清偿全部债务、当班警察的救助行为、当班消防员的救火行为均为履行法定义务的行为,不成立无因管理。
          • 2.管理人超出法定或约定义务范围对他人事务进行管理的,就超出部分仍可成立无因管理(见例12)。
            • 【例12】甲欠丙100万元。甲委托乙提供保证,乙、丙约定乙仅对50万元承担保证责任。现甲不能履行到期债务,乙为了使甲免责,替甲还了欠丙的100万元债务(不具有赠与甲50万元的意思)。①乙对多还的50万元无清偿义务,构成无因管理。②乙对甲的请求权有二:(a)基于保证求偿50万元;(b)基于无因管理请求补偿50万元。
          • 3.管理人不具有管理的法定义务或约定义务,但管理人误以为具有义务,并因此管理他人事务的,欠缺管理意思,不成立无因管理(可成立不当得利)(见例13)。
            • 例13)甲委托限制行为能力人乙提供保证(未获法定代理人同意),乙不知保证合同无效,对甲之债权人丙承担了保证责任。①乙虽无义务而管理甲的事务,但缺乏管理意思,甲、乙不构成无因管理。②但乙、丙间成立不当得利
        • (四)管理事条的承担,利于本人,且不违反本人明示或可推知的意思(★★★) 「2013A」
          • 1.所谓利于本人,指管理事务之承担,对本人实质有利,客观有益。「2013A」
            • 所谓明示之意思,指本人事实上已表示之意思。所谓本人可得推知之意思,指以管理事务在客观上加以判断之本人应有的意思。这是正当无因管理具有违法阻却性的另一原因(见例14和例15)。
            • 例14】甲因好友乙大龄未婚,替乙着急。虽不曾与乙沟通过,甲始终认为罪魁祸首系乙的单眼皮。一日,甲施计将乙麻醉,请整容医生上门为乙拉了双眼皮,花费甚巨。
              • ①甲的管理行为客观上并不有利于乙,不构成正当无因管理。
              • ②甲不具有违法阻却事由, 甲侵犯了乙的身体权,或者侵犯了乙的健康权(比如乙眨眼不再灵活)。
            • 例15」甲欠丙100万元,已过诉讼时效,丙请求甲返还,遭甲拒绝。乙闻知后,未受委托,为顾及甲之名声,替甲偿还了债务(不具有赠与的意思)。
              • ①乙替甲还债不利于本人甲,且违反甲明示的意思,故不构成正当的无因管理。
              • ②乙的行为构成不正当无因管理,其法律效果详后。
          • 2.三个例外
            • 管理人对事务的管理虽违反本人明示或可得推知的意思，但下列3种情形仍成立正当的无因管理:
            • (1)为本人尽公益上的义务(包括公法上的义务,如缴纳捐税;也包括私法上的义务,如修缮他人具有危险性的建筑物)。
            • (2)为本人履行法定扶养义务(如甲遗弃其妻,其妻贫病交加,乙为甲妻延医治病，供给食物)。
            • (3)本人之意思违反公共秩序或善良风俗(如甲欲跳崖自杀,高呼:“我去也!"”乙见状飞也似抓住甲,乙之手臂因此扭伤)。
        • 典型真题」
          • （I)下列行为中,哪些构成无因管理?(08年・卷三・55题) A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养 B.乙见邻居家中失火恐狭及自己家,遂用自备的灭火器救火 C.丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治 D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,遂自购一井盖铺上
            • BC
          • 【I】下列哪一情形会引起无因管理之債?(13年・卷三・21题) A.甲向乙借款,丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息 B.甲在自家门ロ扫雪,顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净 C.甲与乙結婚后,乙生育一子丙,甲抚养丙5年后オ得知丙是乙和丁所生 D.甲拾得乙失的牛,寻找失主未果后牵回暫养。因地震致屋塌牛死,甲出卖牛皮、牛肉获价款若干
            • D
      • 二、正当无因管理的法律效果( ★ ★★) 「2007CD」 「2009B」 「2011」
        • 1.正当的无因管理发生三方面的法律效果
          • (1)具有违法阻却性
            • 在管理必须的限度内介人他人权利范围的,不构成侵权。修缮他人房屋,出售他人财产的,不侵犯所有权;将昏迷的红楼梦剧组成员抱送医院的,不侵犯演员的身体权,不属于侮辱妇女。
          • (2)管理人与本人之间不成立不当得利
            • 本人因无因管理取得的利益具有法律上的原因(无因管理即为其法律上的原因),管理人虽因此受有损失,不成立不当得利之债。
          • (3)自动在管理人与本人(被管理人)之间成立无因管理之债,双方互有特定内容的权利与义务。
        • 2.管理人的义务 「2007C」
          • (1)适当管理的义务 「2007C」
            • ①指管理人应依本人明示或可得推知的意思,以利于本人的方法,以善良管理人的注意标准,实施管理行为
            • ②管理人未尽适当管理的义务,构成法定债务之违反,因此给本人造成损失的,应承担损害赔偿责任。 无因管理的精神是:可以管的不好，但不能管坏。「2007C」
            • ③降低适当管理义务标准的一个例外:管理人为免除本人生命、身体或财产上之急迫危险而为事务之管理,对于因其管理所生的损害,除有故意或者重大过失外, 不承担赔偿责任(参见02年・卷三・18题)。
            • 【例1】甲的幼子丙(8岁)离家出走,好心人乙暂时收留丙(四处打听丙的家长), 供以衣食(还带丙观看电影《 Let the Bullets Fly》)。丙突患重病,乙求神拜佛,怠于延医, 致病情恶化。①乙暂留丙(无因管理的承担)利于甲,不违反甲可得推知的意思,构成正当无因管理,乙有权请求甲补偿支出的必要费用及因此遭受的损失。②乙对丙生病的处置(管理事务之实施),未依甲可得推知的意思,不利于本人,未尽善良管理人之注意,构成对无因管理债务的违反,应承担赔偿责任(当然,依照《侵权责任法》第6条第1款,亦构成侵权责任,发生请求权竞合)。
            • 典型真题
              • 甲不慎落水,乙奋勇抢救,抢救过程中致甲面部受伤,同时乙丢失手机一部。下列表述中哪一说法是正确的?(02年・卷三・18题) A.乙应赔偿甲面部受伤的损失,甲不应赔偿乙失落手机的损失 B.乙应赔偿甲面部受伤的损失,甲应赔偿乙失落手机的损失 C.乙不应赔偿甲面部受伤的损失,甲不应赔偿乙失落手机的损失 D.乙不应赔偿甲面部受伤的损失,甲应赔偿乙失落手机的损失
                • D
              • 答案解析
                • ①成立无因管理之债的,管理人负有“依本人明示或可得推知的意思,以利于本人的方法,以善良管理人的注意标准,实施管理行为”的法定义务。②但是,本人的生命、财产遭受重大急迫危险时,应降低管理人的注意标准,管理人非因故意或者重大过失给本人造成损害的,不承担赔偿责任。③甲落水,生命处于急迫危险中,乙虽造成甲面部受伤的损害,但乙无故意或者重大过失,所以,乙不对甲面部的损害承担赔偿责任。④乙因实施无因管理丢失手机,有权请求本人甲偿付。综上,正确答案为D选项。
          • (2)通知义务
            • ①管理开始时,若能通知本人,应立即通知本人。
            • ②若无急迫情事, 应等候本人指示:(a)本人指示继续管理的,无因管理转化为委托合同。(b)本人指示停止管理,管理人仍继续管理的,则属违反本人明示的管理,自此时起构成不正当无因管理。
          • (3)报告、计算义务
            • ①报告义务:管理人应将管理事务进行之状况报告本人,管理终止时,应报告其颠末。
            • 2⃣️计算义务:管理人因处理事务所收取之金钱、物品及孳息,应交付本人。以自己名义为本人取得之权利,应移转于本人。
            • ③管理人为自己利益,使用应交付与本人之金钱,或使用应为本人利益而使用之金钱者,应自使用之目起,支付利息。如果有损害,并应赔偿。
          • 典型真题
            • 甲正在市场卖鱼,突闻其父病危,急忙离去,邻掉贩乙见状遂自作主张代为叫卖, 以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤,并将多卖的1000元收入自己手中后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的?(07年・卷三·53题) A.乙的行为构成无因管理 B.乙收取多卖1000元构成不当得利 C.乙低价销售100斤鱼构成不当管理,应承担赔偿责任 D.乙可以要求甲支付一定报酬
              • ABC
        • 3.管理人的权利 「2007D」 「2009B」 「2011」
          • (1)管理人有权请求本人(被管理人)偿付:
            • ①因管理支出的必要费用及自支出时起的利息。
            • ②因管理负担的必要债务
            • ③因管理遭受的人身损害与财产损害。
          • ⚠️(2)管理人无报酬请求权,也没有劳务费用请求权(无因管理属于白干!) 「2007D」「2011」
          • ⚠️(3)无因管理重在管理行为本身,只要管理人尽到了适当管理的义务,目的是否达成,不影响无因管理之成立与效力「2009B」
          • 【例2】甲外出打工期间,台风来袭,邻居乙以自己的名义向丙借款5000元,用于加固甲的房屋。
            • ①若问:乙向丙借的5000元应由谁偿付(承担)?答日:甲(无因管理)。
            • ②若问:丙有权请求谁偿还5000元?答日:乙(合同的相对性)
          • 典型真题
            • 〔I)张某外出,台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒,祸及自家就雇人用几根木料支撑住张某的房子,但张某的房子仍然不敌台风,倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?(09年12题) A.李某初衷是为自己,故不构成无因管理 B.房屋最终倒塌,未达管理效呆,故无因管理不成立 C.李某的行为构成无因管理 D.张某不需支付李某固房费用,但应赔偿房屋倒塌赔偿损失。
              • C
            • 〔Ⅱ)刘某承包西瓜园,收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人,便主动为刘某办理后事和照看西瓜园,并将西瓜卖出,获益5万元。其中,办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为,下列哪一说法是正确的?(11年・卷三・20题) A.5万元属于不当得利 B.应向刘某家人给付3万元 C.应向刘某家人给付4万元 D.应向刘某家人给付3.5万元
              • D
      • 三、不当的无因管理(★★)
        • 1.不当无因管理的构成要件
          • 其构成要件有四 (1)管理他人事务 (2)具有管理意思(指管理人知道管理的系他人事务,并愿意将管理所得利益归属于他人) (3)就事务的管理,管理人无法定义务和约定义务 (4)管理事务的承担,不利于本人,和(或者)违反本人明示或可得推知的意思。
        • 2.概念区分
          • 前述的“误信管理”与“不法管理”,压根儿就不构成无因管理。与此不同,不当无因管理虽属于无因管理,只是不能当然产生正当无因管理的法律效果。
        • 3.不当无因管理的法律效果。
          • (1)不具有违法阻却性。若管理人因不当管理行为侵害他人权利,构成侵权。
          • (2)若本人主张享有无因管理所得之利益,则本人负有偿付必要费用、必要债务、管理人因管理遭受损失的义务,但本人的偿付义务以其所得利益为限。
          • (3)若本人不主张享有无因管理所得之利益,一般可按照不当得利处理(当然,符合侵权要件的,本人亦可主张侵权损害赔偿)。
          • 例1】甲有一古董花瓶,市价20万元,甲瓶“虽非同年同月同日生,但须同年同月同日死”。甲赴美参加奥巴马就职典礼前,将家门钥匙交乙保管。乙闻知台湾地区大收藏家阿扁来大陆高价收购文物,想给朋友甲一个惊喜(将甲之花瓶为甲卖一个好价钱,在家闲着也是闲着!)。乙遂与阿扁接触磋商。为玉成其事,乙请阿扁在“顺峰”吃饭花费2000元,在“顺便”洗脚花费800元,在“顺畅喝茶花费400元。乙最终将该花瓶以自己名义按80万元出售给不知情的阿扁。
            • ①乙为了甲的利益,管理甲之事务,无法定或约定义务,构成无因管理
            • ②乙对事务的管理不利于甲,且违反甲明示的意思,属于不正当的无因管理
            • ③甲可主张侵权损害赔偿,要求乙赔 偿约20万元(侵权损害赔偿请求权只有这个功能!)。
            • ④甲可主张不当得利返还,要求乙返还20万元(损失小于得利,只能请求返还与损失相当的价额)(不当得利返还请求权也只有这个能力!)。
            • ⑤甲可主张无因管理取得的利益,要求乙交付80万元,但甲须补偿乙支出的必要费用(上述费用是否均属必要费用,可以争议。)
          • 【例2】事实同例1。并假设:“乙向阿扁交付花瓶后,去银行存钱时,遭遇抢劫,乙誓死护钱,抢劫未遂,但乙身中数刀,治疗花费75万元”。
            • ①若甲主张无因管理取得的利益,要求乙交付80万元时,乙有权请求甲偿付必要费用、遭受的损害,但甲承担该债务不超过所受利益(60万元)。
            • ②故:甲若懂得无因制度之功能与目的不同,基于同一事实产生之不同法律关系具有不同法律效果,就不会主张无因管理的利益,而是主张侵权或不当得利。甲也许会骂两句:Cao!不当得利制度之功能不在填补损害,而在去除无法律原因且致他人损害的得利。Fuck!无因管理制度功能不在惩罚与报应,而在适当界分禁止干涉他人事务与奖励互助义行。故子日:虾有虾道,鱼有鱼道。道可道,非常道。故毛主席说:下定决心,不怕牺牲,就会发现,民法有时是多么细膩、精致,呈现出独特的科学之美。
            • ③)一句话:请求权竞合时,因不同的请求权具有不同的功能,不同的请求权产生不同的效果。这也是催生不正当无因管理制度的原因。
          • 特别提示:不当无因管理的类推适用
            • 举例说明:甲将价值10万元的相机借给乙使用。借用期间,乙因缺钱花,谎称己有,以自己的名义将该相机以15万元的价格出卖给不知情的丙,并交付。丙善意取得相机所有权。
            • ①若甲对乙主张侵权, 只能请求赔偿10万元;若甲对乙主张违约,大致也只能请求赔偿10万元;若甲对乙主张不当得利返还,只能请求返还10万元。
            • ②乙将相机出卖给丙时,无管理意思,不构成不当无因管理。这可怎么办呢?
            • ③好在民法允许类推适用。乙的出售行为虽不构成不当无因管理,但最接近不当无因管理。“类似情况,相同处理”。甲可主张类推适用不当无因管理制度,请求乙返还15万元及利息。当然甲因此负有补偿乙因此支付之必要费用的义务。
    • 第三章 不当得利
      • 1.概念
        • 不当得利,指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得利益的事实。其中取得不当利益的人叫受益人,财产受到损失的人叫受害人。因不当得利没有合法根据,虽属既成事实亦不受法律保护,受益人取得的不当利益应当返还给受害人。
      • 2.功能
        • 不当得利制度旨在调整欠缺法律依据的财货变动,使无法律上原因而受利益,致他人受损害者,负返还所受利益的义务。不当得利制度的规范目的重在去除不当得利,而非损害赔偿,故:【⚠️得利少于损失时,返还的数额以得利为准;得利大于损失时,返还的数额以损失为准】。此外,成立不当得利之债不以当事人的过错为构成要件,仅在确定返还范围时须考虑受益人主观上究为善意或恶意。
      • 3.类型
        • (1)权益侵害型不当得利。例如,下列情形构成权益侵害型不当得利,甲有权请求乙返还不当得利:①乙擅自使用甲的肖像做广告;②乙擅自占用甲的屋顶做广告;③乙侵存甲的占有;④甲将相机借给乙使用期间,乙擅自以自己的名义出卖给不知情的丙,并交付。
        • (2)支出费用型不当得利。例如,下列情形构成支出费用型不当得利,甲有权请求乙返还不当得利:①乙的羊混入甲的羊群,甲当作己有饲养半年;②乙将房屋出租给甲,甲经乙同意装修,后发现甲、乙房屋合同无效(甲对合同无效无过错);③甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩待耕之田。
        • (3)求偿型不当得利。例如,下列情形构成求偿型不当得利,甲有权请求乙返还不当得利:①甲、乙共同继承某遗产后,甲一人支付了全部遗产的税费;②甲取得执行根据后,强制执行债务人乙的一辆汽车(该汽车系乙向丙购买,约定付清全部价款之前,丙保留所有权),执行中丙提出执行异议,甲向丙支付20万元,以使乙取得汽车所有权。
        • (4)给付型不当得利。例如,下列情形构成给付型不当得利,甲有权请求返还不当得利:①甲误以为欠乙100元而向乙支付,事实上,甲对乙无债务;②甲向乙赠与汽车一辆并交付,后甲依照《合同法》第192条撤销赠与合同。
      • 一、不当得利的构成要件( ★ ★★)「2011」「2013」 「2016主观题」 「2007主观题」
        • 1⃣️一方获得利益(包括:财产积极增加与财产消极增加)。财产积极增加,指财产本不增加而增加;财产消极增加,指财产本应减少而未减少(见例1和例2)。
          • 例1)甲(大律师)在乙餐厅吃饭时,点了三个菜:青椒土豆丝、麻婆豆腐、农家小炒肉。上菜时,餐厅服务员误将他人点的一道“清蒸基围虾”(价格为135元)上到甲的餐桌上,甲见状未事声张,快速将“清蒸基围虾”消灭干净。①事件前后,甲的财产虽未积极增加,但应认定为财产消极增加(换言之,节省了费用),符合不当得利的构成要件,甲负有向乙返还不当得利的债务。②一般而言,没有法律依据地吃了他人的东西,饮用了他人的酒水,均构成不当得利。③不要看物质形态,看价值形态。
          • 例2】甲花500元定制一个生日蛋糕,并托蛋糕店送给丙。蛋糕店误将蛋糕送给同名同姓的乙(乙与丙同一天过生日,住一栋宿舍楼),乙(真正的屌丝,无消费该类蛋糕的经济能力与计划)误以为蛋糕系送给自己的而消费。①问:乙误食了他人的蛋糕,甲(或丙)能否请求乙返还不当得利呢?②答:不能。③原因:乙无消费该类蛋糕的经济能力与计划,不能评价为乙的财产因此消极增加(换言之,乙未因此节省费用)。对此例, 有观点自其他角度切入:“乙曾受有利益,但所受利益已经不存在,乙作为善意的不当得利人不负返还义务。”亦言之成理。④感叹:在法律上,有时屌丝的地位优于白富美!
        • 2⃣️他方受有损失(包括:财产积极减少与财产消极减少)。财产积极减少,指财产本不应减少而减少;财产消极减少,指财产本应增加而未增加。(见例3)。
          • 例3】冰冰10岁时,美得秒杀海伦,气煞维纳斯。为将刹那凝结为永恒,冰冰的父母请摄影师甲给冰冰拍艺术照。冰冰的父母告诉甲,为了让冰冰健康成长,在冰冰18岁之前,绝不对冰冰的肖像做商业性使用。并再三町嘱甲决不能将照片外传。后甲将冰冰的照片提供给乙出版社,乙印制成挂历销售,获利颇丰。问:冰冰(或其父母)是否有权请求乙返还不当得利?答:有权。原因:①表面上看,冰冰的父母决定不对其肖像做商业性使用,乙虽然得利,冰冰似乎没有因此遭受损失。大谬不然也!②对肖像利益的支配在权益归属上归属于冰冰,乙的得利就是冰冰遭受的损失。
        • 3⃣️获得利益与受到损失之间具有因果关系(在给付型不当得利中,以给付关系替代因果关系)
        • 4⃣️获得利益没有法律上的原因(采用非统一说:(a)给付型不当得利,指自始或嗣后欠缺给付目的;(b)非给付型不当得利,指欠缺保有利益的权利或法律原因)(见例4和例5)。
          • 例4“金山酒店”生意清淡(因厨师做菜似投毒),隔壁的“银海会馆”生意兴隆(因厨师做菜真投毒)。研读《冰子兵法》后,每到吃饭时间,“金山酒店”派数十人到“银海会馆”,2人占据一桌,每桌点花生米一碟,拌三丝一盘,啤酒2瓶,吃3 个小时。来“银海会馆”吃饭的人见客满,纷纷到“金山酒店”吃饭,“金山酒店”因此收益锐增,盆满钵满。问:“银海会馆”是否有权请求“金山酒店”返还不当得利? 答:无权。原因:①与顾客订立的有效的餐饮合同系“金山酒店”获得利益的法律上原因,不成立不当得利。②“金山酒店”是否违反反不正当竞争法,或构成寻衅滋事, 系另一问题。
          • 例5甲把房屋出租给乙,月租金2000元(因乙系朋友),租期5年。乙未经甲同意,将房屋转租给丙,月租金4000元,租期4年。①问:甲能否对乙主张不当得利? ②答:不能。③原因:在甲、乙租赁合同存续期间,根据《合同法》第215条,乙对房屋享有收益的权能。乙虽构成非法转租,但乙每月取得租金4000元具有法律上的原因, 对甲不构成不当得利。④若甲因乙非法转租解除合同后,乙拒不返还房屋,继续出租房屋给丙,则自合同解除之日起,甲对乙有不当得利请求权。⑤乙、丙间呢?根据《城镇房屋租赁合同解释》第16条,乙、丙间房屋租赁合同无效,乙、丙间可成立给付型不当得利。
        • 典型例题
          • 下列哪一情形不产生不当得利之債?(11年・卷三・19题) A.甲向乙借款10万元,1年后根据约定偿还本息15万元 B.甲不知诉讼时效已过,向債权人乙清偿債务 C甲久别归家,误把乙的鸡当成自家的吃掉 D甲雇用的装修エ人,误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修
            • B
      • 二、不当得利的排除情形(★★★)「2011b」 「2013D」
        • （一)给付型不当得利的排除情形(★★★) 「2011b」 「2013D」
          • 《民法典》第985条规定:“得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还取得的利益,但是有下列情形之一的除外:(一)为履行道德义务进行的给付;(二)债务到期之前的清偿;(三.)明知无给付义务而进行的债务清偿。”
          • 虽符合给付型不当得利的构成要件,但法律特別规定受害人不得请求返还,因而排除不当得利之债的效力。有四种情形
          • 1.给付系履行道德上的义务(如对亲属误以为有扶养义务而扶养;对救助自己生命的人支付报酬;对玉成其事的媒婆支付报酬;民间的礼尚往来)。
          • 2.债务人为清偿未到期债务而给付。 「2013B」
          • 3.因清偿债务而给付,于给付时明知无给付义务的。 「2011b」 「2013A」
            • 过了诉讼时效
          • 4.因不法原因而给付(如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付给二奶包养费)。但不法原因仅在受领一方存在的除外(如对绑架者支付赎金;索贿)。「2013C赌博」
          • 典型真题」
            • 在下列何种情形中,乙构成不当得利?(05年・卷三・10题) A.甲欠乙500元,丙在甲不知情的情況下自愿代为偿还 B.甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务 D.甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩待耕之田
              • D
          • 特别提示:《民法典》第985条为何对“因不法原因而给付”未作规定
            • 给付型不当得利的排除情形,《民法典》第985条仅规定了三种情形,对“因不法原因而给付”(如支付赌债),未作规定。不作规定的原因,估计是立法者认为,“因不法原因而给付”, 相应的得利“应予没收”
            • 但是,这丝毫不应当影响在规范设计上,“排除给付一方的不当得利返还请求权”;同时,因不法原因而给付,若不法原因仅在得利一方存在,也应当肯定给付一方的不当得利返还请求权。所以,关于“因不法原因而给付”,本书仍然从通说观点
        • （二)其他排除情形(★ ★ ★)
          • 1.强迫得利
            • 指受损人因其行为使受益人受有利益,但违反了受益人的意思,不符合其经济计划的情形。此时,应就受益人的整个财产,依其经济上的计划认定其应当偿还返还的范围。例如:开垦(如种植果树于)他人预定作为垃圾处理场的土地;油漆他人即将拆除的围墙;维修他人预定拆除的房屋等等。衡诸受益人的经济计划,应认定受益人应偿还的价额“为零”,不必返还。
            • 例1】甲、乙系邻居,均订有鲜奶(甲订的是“光明”,乙订的是“三鹿”)。一日送奶人误将甲订的“光明”鲜奶放入乙的奶箱。乙打开自己的奶箱见有“光明”“三鹿”鲜奶各一份,不明所以,将“光明”鲜奶抛弃。问:就此,甲可否对乙主张不当得利返还?
              • 答:不能。
              • 原因:①客观上,乙获得不当得利,但该得利对乙无意义(一个理性的人不敢喝不明不白的牛奶),该得利性质上属于强迫得利,排除甲的不当得利返还请求权。
              • ②有观点认为,之所以甲对乙不享有不当得利返还请求权,是因为乙已将牛奶抛弃,乙所受利益已经不存在。这种观点是错误的。因为乙属于恶意得利人,若乙果真负有不当得利义务,即使所受利益已不存在,乙仍负返还义务。
            • 例2】乙将房屋出租给甲,租期3年,甲经乙同意对房屋进行了装修,但双方未约定装饰装修物的归属。租期届满后,乙不同意继续出租给甲。双方对装修费用发生争执经鉴定构成附合的装修物(如地砖、壁纸)的残值为10万元。问:甲是否有权请求乙支付不当得利10万元。
              • 答:不能
              • 原因:①构成附合装修物的残值虽然构成不当得利,但一般属于强迫得利(装修具有较强的特殊性,合甲口味的,也许是恰使乙恶心的),故排除甲对乙的不当得利请求权。②这也是《城镇房屋租赁合同解释》第12条的法理基础。
            • 典型真题
              • 王先生驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时,停车场工作人员称:“已经给你洗了车,请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”,双方发生争执。本案应如何处理?(04年・卷三・11题) A.基于不当得利,王先生须返还5元 B.基于无因管理,王先生须支付5元 C.基于合同关系,王先生须支付5元 D.无法律依据,王先生无须支付5元
              • 答案解析
                • ①停车场洗车的行为违反了王先生可得推知的意思,属于不正当无因管理,王先生又不主张无因管理的效力,不能产生无因管理之债。故B选项错误。
                • ②王先生与停车场之间虽然符合不当得利的构成要件,但王先生的得利属于强迫得利(例如:王先生半个月洗次车,昨天刚洗过,停车场的洗车违反其经济计划;或者王先生的车只是微脏,处于可洗与不可洗之间,按王先生的性格,绝不会在此时洗。),应排除停车场的不当得利返还请求权。故A选项错误。
                • ③订立合同须经要约和承诺阶段,合同自当事人就合同的主要条款达成一致时成立,本题不存在这些情况。加之我国不承认事实合同理论。故C选项错误。
                • ④综上,D选项正确。⑤这样的题,才是好题。可惜太少。哀哉
          • 2.反射利益
            • 指一方虽因一定的行为或事实而受益,但并未致他方损害的情形。反射利益根本不符合不当得利的构成要件。
            • 【例3】甲房地产开发商投巨资在某小区兴建中国人民大学附属小学,致使小区业主乙购买房屋的价值因之剧增。乙虽受有利益,但甲并未因此而受到损害,乙之得利属于反射利益,这种双赢的结果,不成立不当得利。
            • 例4】甲率亲朋好友十余人登临“盘古太空四合院”顶楼观看奥运会开、闭幕式。
              • ①甲及其好友获得的利益对于“盘古太空四合院”的所有人而言亦属反射利益,不成立不当得利;
              • ②至于甲及其好友与北京奥组委之间是否成立不当得利则属另一问题,须 判断是否符合不当得利的构成要件,如果并未因此给奥组委造成损失,亦不成立不当得利。
            • 【例5】甲航务局投资5千万元修建一灯塔,附近的渔民常利用该灯塔夜航捕鱼,从而所捕之鱼较从前显著增加。①渔民之获益属于反射利益。②这是关于反射利益最著名的例子。
          • 3.非财产性受益
            • 不当得利属于債法范畴,仅调整财产利益关系,故无法律上原因而受有非财产利益,不成立不当得利。
            • 例6]甲貌若天仙,邻居乙特別欣赏甲之芳容。为了不让粉丝失望,甲之化妆品、服装费用有增无减,居高不下,乙每日沐浴于甲之雷人风采中,不知肉味,半年有余。不料后来乙另有所好,邻居反目。①甲对乙无不当得利返还请求权,因乙所受利益为非财产利益。②勾引别人老婆并得手的,大抵类此。
          • 典型真题
            • 〔I)甲将某物出售于乙,乙转售于丙,甲应乙的要求,将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的?(12年・卷三・20题) A.如仅甲、乙间买卖合同无效,则甲有权向乙主张不当得利返还请求权 B.如仅乙、丙间买卖合同无效,则乙有权向丙主张不当得利返还请求权 C.如甲、こ间以及乙、丙间买卖合同均无效,甲无权向丙主张不当得利返还请求权 D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效,甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权
              • C
            • 〔Ⅱ)下列哪一情形产生了不当得利之债?(13年・卷三・20题) A.甲欠乙款超过诉讼时效后,甲向乙还款 B.甲欠乙款,提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款 C.甲向乙支付因前晩打麻将输掉的2000元现金 D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元
              • D
      • 三、不当得利之债的内容(★★ ★ ) 「2007」
        • (一)不当得利返还请求权的客体(★★★) 「2007」
          • 根据《民法典》,成立不当得利之债的,受害人有权请求受益人返还不当得利。具体而言 「2007」
            • 1.原物存在的返还原物;原物不存在的,折价返还;原物毁损后存在代位物(如保险金、赔偿金)的,应返还原物的代位物。 「2007」
            • 2.所受利益依其性质不能返还(如获利为物的使用和占有;再如获利为他人提供的劳务)的,应返还其价额(如相当期限的租金、相当数额的工资)。
            • 3.除前述孳息外。根据理论通说,“本人于所受利益更有所取得者”,亦属返还客体。 「2007」
              • 包括:①原物的用益:包括原物的孳息(天然孳息和法定孳息)以及使用利益(如居住房屋、使用汽车)。「2007」
              • ②基于权利的取得:如原物为债权时,其所受的清偿:;原物为所有权 时,其中所发现的埋藏物;无法律上原因取得彩票所中的奖金。
              • ③原物的代偿:如原物因毁损,由第三人取得的损害赔偿或保险金,及因被征收而取得的补偿费等。
          • 不当得利与侵权赔偿与违约赔偿
            • 不当得利制度的规范目的重在去除不当得利,而非损害赔偿,故不当得利返还的范围遵循下列规则:①得利少于损失时,返还的数额以得利为准;②得利大于损失时,返还的数额以损失为准。这是由不当得利返还请求权的作用所决定的,它只有这个本事(见例1和例2)
            • 例1甲委托乙保管一部相机(市场价值3万元)。期间,乙擅自以自己的名义,将相机以2.8万元的价格出卖给不知情的丙,并交付。
              • ①丙善意取得相机的所有权。
              • ②因乙的得利少于甲遭受的损失,若甲对乙主张不当得利返还请求权,主张的数额只能是2.8万元。
              • ③若甲对乙主张侵权损害赔偿,主张的数额可为3万元。
              • ④若甲对乙基于保管合同主张违约损害赔偿,可主张的数额大致也是3万元(直接损失和间接损失)。
              • ⑤此例彰显了不同的债权请求权具有不同的功能和作用。也彰显了请求权竟合制度存在的价值(债权人可选择主张对自己最有利的请求权)
            • 【例2】甲委托乙保管一部相机(市场价值3万元)。期间,乙擅自以自己的名义,将相机以3.5万元的价格出卖给不知情的内,并交付。
              • ①丙善意取得相机所有权。
              • ②因乙取得的利益大于甲遭受的损失,若甲对乙主张不当得利返还请求权,主张的数额只能是3万元。
              • ③若甲对乙主张侵权损害赔偿请求权,主张的数额只能为3万元。
              • ④若甲主张类推适用不正当无因管理制度,对乙主张不正当无因管理,主张的数额可为3.5万元,但甲负有补偿乙支出之必要费用、因此遭受之损失的义务(以甲所受利益5000元为限)。
              • ⑤问甲、丙间是否成立不当得利。答:不成立。因为善意取得(《物权法》第106条)是丙取得利益的法律上原因。
        • (二)不当得利返还的范围(★★)
          • 法条
            • 《民法典》第986条规定:“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据,取得的利益已经不存在的,不承担返还该利益的义务。
            • 《民法典》第987条规定:“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的,受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。”
          • 1.得利人善意与恶意对返还范围的影响
            • 1⃣️善意的得利人(指得利时,不知其所受利益无法律上原因,有无过失在所不问),仅对“受返还请求之时”尚存之“现存利益”负返还义务,其“所受利益已不存在”的,免负返还或偿还价额之责任。
            • 2⃣️恶意的得利人(指得利时,知其所受利益无法律上原因),须返还全部所受利益,对“受返还请求之时”已经不存在的利益亦负返还义务。
            • 3⃣️受益人在取得利益时为善意,嗣后变更为恶意的,其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
            • 【例3」甲误将自己的手机(价值1500元)遗失在乙家,因该手机与乙自己的手机模一样,乙以为是自己的手机。后乙决定换手机,便将该手机以100元的价格卖给收破烂的。后来甲查知情况,请求乙賠偿1500元
              • ①由于乙为善意的不当得利人,仅需返还现存利益100元。
              • ②乙并无过错,不构成侵权,甲对乙无侵权损害赔偿请求权。
              • ③因手机为遗失物,收破烂的不能善意取得,若甲能找到收破烂的,可以对其主张返还手机。
            • 例4」甲系乙公司的长期客户,于春节前,收到乙公司送来的5瓶装高级洋酒礼盒份(假设甲无自己花钱消费该种洋酒的经济能力或消费意愿),甲以为系年节馈赠,取出2瓶与友人共饮后,收到乙公司来函,称该礼盒系丙的订货,误送至甲处,要求甲付款或退货。甲拒绝退货或付款,并续饮1瓶,剩下2瓶被小偷窃取。
              • ①最初2瓶,甲系善意得利人,所受利益已不存在(不能认定为财产消极增加),甲不负不当得利返还义务。
              • ②其他3瓶,甲系恶意得利人,所受利益虽不存在,甲亦应负不当得利返还义务返还所受利益
          • 2.“所受利益已不存在”的理解(应特别注意!)
            • 善意受领人“所受利益已不存在”,包括所受利益本身不存在,及受领人因信赖得利具有法律上原因而遭受的财产上损失。下分述之:
            • (1)所受利益本身已不存在
              • ①所受之利益(如某汽车)因毁损、灭失、被盗、遗失或其他类似事由不能返还。
              • ②将所受利益贈与他人,原则上属于所受利益已经不存在。但也有例外情形[如甲曾承诺赠与乙2万元。后单位给甲发工资时,因错误,多发给甲2万元(甲不知情,误以为是奖金比预期多2万元),甲取出2万元赠与给乙。此时, 甲的财产总额的增加尚存在,不能认定为所受利益已不存在,善意的甲对单位仍负返还现存不当得利2万元的义务]。 单位发的钱得还「2007」
            • (2)受益人的财产上损失
              • 善意受领人因信赖所得利益具有法律上原因而遭受的财产上损失,于返还时得主张扣除。包括
              • ①因取得该利益所支出的费用,如运费、关税。
              • ③受领人相信所受利益不用返还,而将自己之财产给予他人,例如不知无法律上原因而取得蓝光DVD, 乃将自己原有的DVD赠与孤儿院。
              • 3⃣️受领人的权利因该利益的受领而消灭,或因其价值减少所生的损失,此多发生于误偿他人之债的情形。如第三人丙因错误清偿乙对甲负担的债务,甲误信其清偿为有效而受领,致将债权证书毁弃、抛弃担保或者该债权罹于诉讼时 效。被请求返还不当得利时,甲亦得主张扣除(其方法是由甲保留受领的给付,而将甲对乙的债权让与丙)。
              • 特别提示:得利人不得主张扣除的损失
                • ①向第三人支付的价金。乙盗伐甲的楠木后,以市价5万元出卖给不知情的丙。丙将这些楠木加工成价值80万元的家具(丙因添附制度中的“加工”取得家具所有权!)甲请求丙返还不当得利时,丙不得主张扣除向乙支付的5万元。②返还不当得利须支出的费用,如运费(原则上应由受领人负担,不在扣除之列)。③受领物对受领人的身体或其他财产造成的损失。例如:甲价值2 万元的种羊混入乙的羊群(乙当作己有),该羊患有猪流感,感染乙的几只羊,乙因此支出医疗费1000元。乙支出的这1000元医疗费,非因乙信赖得利具有法律上原因遭受损失,在返还不当得利范围上,乙不得主张扣除。若符合侵权的构成要件,这1000元损失, 乙得对甲主张侵权损害赔偿。
            • 特别提示:“善意得利人仅返还现存利益规则”之例外
              • 前面介绍道:“就不当得利的返还范围而言,善意的得利人仅返还现存利益,所受利益不存在的,善意得利人不负返还义务。”但是,在买卖合同无效(不成立、被撤销)的场合,这一规则的适用受到一定的限制,特殊性。
                • 买卖合同无效(不成立、被撤销),且善意买受人受领的给付已经毁损灭失,在买受人所负对待给付范围内,善意的买受人不得主张所受利益不存在;仅在买受人所负对待给付范围之外,善意的买受人可主张因所受利益不存在而免负返还义务(见例5~例7)。
                  • 【例5」甲将一辆汽车(市值10万元)出售给乙,约定价款9万元。甲、乙均不知买卖合同无效,甲交付了汽车,乙一次性支付了9万元价款。半月后,该汽车因泥石流灭失。
                    • ①因买卖合同无效,乙占有的汽车以及甲受领的价款均系不当得利。
                    • ②乙不知买卖合同无效,乙系善意得利人,汽车因不可抗力毁损,乙所受利益不存在。
                    • ③但是,在这一无效买卖合同中,为了公平起见,仍应类推适用风险负担的规则。因汽车已交付,乙承担汽车毁损灭失的风险,乙应当承担价金风险(9万元)。所以,当甲请求乙返还10万元不当得利(毁损汽车的价额)时,在乙之对待给付范围内(9万元),乙不得主张因所受利益不存在而免除返还义务。仅能在对待给付范围之外(1万元),乙可主张因所受利益不存在而免除返还义务。
                    • ④综上,当甲请求乙返还10万不当得利时,乙可主张其中的1万元因所受利益不存在而不负返还义务,自己仅对9万元负担返还义务。同时,甲负有返还乙9万元价款的不当得利的义务,两相抵销,乙对甲的返还数额为零。
                  • 例6」甲将一辆汽车(市值10万元)出售给乙,约定价款11万元。甲、乙均不知买卖合同无效,甲交付了汽车,乙一次性支付了11万元价款。半月后,该汽车因泥石流灭失。
                    • ①因买卖合同无效,乙占有的汽车(价值10万元)以及甲受领的价款(11万元) 均系不当得利。
                    • ②同理,因汽车已经交付,乙负担汽车毁损灭失的风险(价金风险)。在乙之对待给付义务范围(11万元)内,乙不得主张所受利益不存在而不负返还义务(即乙不得主张所受利益10万已经不存在)。
                    • ③综上,甲有权请求乙返还不当得利10万元(汽车的价额),乙有权请求甲返还不当得利11万元(支付的价款),两项抵销,乙仅有权请求甲返还1万元。
                  • 例7】甲将一辆汽车(市值10万元)出售给乙,约定价款9万元。甲、乙均不知买卖合同无效,甲交付了汽车,乙尚未支付9万元价款。半月后,该汽车因泥石流灭失。
                    • ①虽然乙尚未支付价款9万元,但是,前述规则仍应适用,即乙不得在对待给付范围内(9万元)主张所受利益不存在,乙只能主张给付范围之外(即1万元)所受利益已经不存在。
                    • ②综上,甲有权请求乙支付9万元。
                • 不过,买卖合同无效(不成立、被撤销),且善意买受人受领的给付已经毁损灭失,若买受人为无、限制民事行为能力人,或者买受人因遭受欺诈、胁迫而订立买卖合同,或者买卖标的物毁损灭失的原因系标的物自身的瑕疵所致(如汽车自身具有的缺陷),则善意买受人可主张所受利益已经不存在而免除返还义务,不受买受人之对待给付范围的限制。
              • 该例外规则的学理基础在于:①在买卖合同这样的双务合同中,善意受领人(如买受人)除信赖其得终局保有所受领的利益(买卖标的物)外,其信赖亦包括自己“须提出对待给付”(价金),即唯有认知自己的对待给付亦将终局丧失,始有正当理由任意处置其受领之物,并应自行承担毁损灭失的危险。从而在对待给付数额的范围内,善意受领人不值得保护。②为贯彻无、限制民事行为能力人保护以及惩戒欺诈、胁迫一方的精神,或者为了公平起见,当善意受领人为无、限制民事行为能力人或者善意受领人因受欺诈、胁迫订立买卖时,或者买卖标的物毁损灭失的原因系标的物自身的瑕疵所致(如汽车自身具有的缺陷),则善意买受人可主张所受利益已经不存在而免除返还义务,不受买受人之对待给付范围的限制。
        • (三)不当得利由第三人无偿取得时的返还义务(★★)
          • 《民法典》第988条规定:“得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的,受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。”
          • 1.善意的受益人将所受利益无偿让与第三人
            • 1⃣️善意受益人就无偿让与第三人的部分不负返还义务(因系无偿让与,现存利益不存在)。须注意若是有偿让与,则现存利益仍然存在,受益人仍负返还不当得利的义务。
            • ②第三人在受益人免除返还责任的限度内对受损人负返还的责任。
            • 例8」甲的一只羊混入乙的羊群,乙不知情,一直将该羊当作己有。后来,乙将该羊赠与百里之外的远房亲成丙。
              • ①乙属于善意的得利人。
              • ②善意的乙将所受利益无偿让与丙,无现存利益,乙不承担返还义务。
              • ③丙在乙免除责任的范围内对甲负担返还义务。
          • 2.恶意的受益人将所受利益无偿让与第三人
            • 恶意受益人的返还义务不因此而受影响。原因:恶意不当得利人应返还所受利益,即使所受利益已不存在,恶意得利人的不当得利返还义务不受影响。
            • 受害人享有选择权,亦可要求第三人负担返还义务。当然,这需要受害人与第三人之间符合不当得利的构成要件。
            • 例9)甲的一只羊混入乙的羊群,乙发现后,为免肥水流入外人田,乙将该羊赠与百里之外的远房亲戚丙。①乙属于恶意的得利人。②乙将所受利益无偿让与丙,虽无现存利益,乙仍应负担所受利益的义务。③甲享有选择权,可选择乙或丙主张返还不当得利
    • 第四章 债的担保——保证
      • 一、保证的概念与特征(★★★) 「2008」 「2011」「2014」
        • 1.概念
          • 《民法典》第681条规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”
          • 理解
            • ①保证合同的当事人是债权人与保证人。
            • 2⃣️保证人须为债务人以外的第三人。
            • 3⃣️债务人不是保证合同的当事人。债务人与保证人间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等
          • 例1甲欠乙100万元(假设无利息),丙以己有的一辆汽车抵押(质押)担保, 办理了抵押登记(交付了质押的汽车)。甲到期不能清偿对乙的100万元债务,乙对丙的汽车行使抵押权(质权),汽车变卖得款120万元。经查,丙欠A和B各100万元也已经到期,除了该汽车,丙无其他财产。①乙对丙的汽车享有抵押权(质权),对于抵押(质押)的汽车,乙优先于丙的债权人A和B受偿。(②汽车变卖的120万元,乙受偿100万元。A和B对剩余的20万元受偿。
          • 例2甲欠乙100万元(假设无利息),丙提供保证,未约定保证范围。甲到期不能清偿对乙的100万元债务,乙请求丙承担保证责任。经査,丙欠A和B各100万元也已经到期,丙除了一辆价值120万元的汽车外,无其他财产。①保证人丙系以自己的一般责任财产担保甲对乙的100万元债务,乙对丙的任何财产均无优先受偿权。 ②若乙、A、B同时对丙主张债权,汽车变卖所得的120万元可以参与分配的方式分配,乙、A、B各分得40万元。
        • 2.保证债务的内容
          • 1⃣️【代为履行】。在债务人不对债权人履行非金钱债务时,由保证人按照约定代为履行。
          • 2⃣️赔偿责任。不能代为履行,或按照约定不得代为履行的,由保证人承担赔偿责任。
          • 例1.甲向乙银行贷款2000万元用于建造办公楼。丙提供保证,约定丙保证甲专款专用。后因甲将1000万元借款投入股市(丙未尽监督义务)亏空殆尽,甲不能按期还本付息。
            • ①专款专用的义务具有专属性,乙不能请求丙承担代为履行的责任。 ②乙有权请求丙对流失的资金承担补充赔偿责任(《担保法解释》第26条)。 ③注意“补充”二字。
        • 3.保证责任的范围(《担保法》第21条)
          • ①有限保证。按照约定,保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。
          • 2⃣️无限保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任。 未约定保证范围或约定不明的,保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。
        • 4.保证合同成立的方式「2008」
          • 1⃣️ 订立书面保证合同。
          • 2主合同定有保证条款,保证人在主合同上签字或盖章的。
          • ③主合同虽无保证条款,保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。
          • ④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的。
          • 典型真题
            • 〔I)甲向乙借款5万元,乙要求甲提供担保,甲分別找到友人丙、丁、戊、己,他们各自作出以下表示,其中哪些构成保证?(08年・卷三・53题) A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人负责” B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,本人愿代还 D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人以某处私房抵债”
              • abc
            • 〔Ⅱ)甲乙双方拟订的借款合同约定:甲向乙借款11万元,借款期限为1年。乙在签字之前,要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保,并在借款合同保证人一栏签字,保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1 万元利息,同时将借欯期限和保证期间均延长为2年。甲应允,双方签字,乙依约将10 万元交付给甲。下列哪一表述是错误的的?(11年・巻三・11题) A.丙的保证期间为1年 B.丙无须承担保证责任 C.丙应承担连带保证责任 D.丙应对10万元本息承担保证责任
              • B
        • 特别提示:理解保证合同应注意以下几点
          • ①保证人须为债务人以外的第三人
          • 2.保证合同的当事人是权人与保证人
          • 3.债务人不是保证合同的当事人。债务人与保证人间形成的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等
      • 二、保证债务的从属性 「2011」「2014」
        • (一)保证务从属牲概述(★★)
          • 例子
            • 为了方便叙述。举个例子说明保证债务的从属性。
            • 例如:甲、乙订立买卖合同,约定甲向乙购买价值50万元的汽车一辆。乙向甲交付了汽车,甲一年后一次性支付全部价款。为担保甲对乙负担的50万元债务,丙提供保证。
          • 保证债务从属性的含义。就上述例子而言从属性体现在五个方面
            • ①成立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存在,则丙对乙的保证债务也不存在。
            • ②效力上的从属性。若甲、乙间买卖合同无效,则乙、丙间保证合同亦因此无效。
            • ③内容与范围上的从属性。乙对丙的保证债务小于或等于甲对乙的价款债务。
            • ④消灭上的从属性。若甲对乙的价款债务全部消灭,丙对乙的保证债务随同消灭。
            • 5⃣️移转上的从属性。若乙将对甲的50万元债权让与给丁,丁同时取得乙对丙的保证债权。但有例外,在下列两种情形下(《担保法解释》第28条),保证债权不随同债权转让:(a)丙、乙约定,丙仅对乙承担保证责任:(b)丙、乙约定,禁止债权转让。
        • (二)效力上的从属性(★★★)
          • 1.保证合同效力上的从属性
            • 法条
              • 《民法典》第682条第一款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”
              • 《民法典》第682条第二款规定:“保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
              • 《民法典担保制度解释》第2条第一款规定:“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,人民法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外。” 《民法典担保制度解释》第2条第二款规定:“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”
              • 《民法典担保制度解释》第17条第二款规定:“主合同无效导致第二人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担賠偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的一分之一。”
            • 理解
              • 保证合同具有效力上的从属性。主合同无效,保证合同因此无效,法律另有规定的除外
              • 保证合同因主合同无效而无效的:(a)保证人不承担保证责任;(b)保证人无过错的, 亦不承担缔约过失责任;(c)保证人有过错的,承担约过失责任的范围不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
              • 当事人在保证合同中“约定排除保证合同效力上的从属性”的,分两种情形作不同处理 （a)若为金融机构出具的“独立保函”,属于法律允许约定排除效力上从属性的保证类型,该保证合同可以具有效力上的独立性; (b)若不属于金融机构出具的独立保函,该保证合同中“约定排除保证合同效力上的从属性”的部分无效,该保证合同系一具有效力上从属性的保证合同
            • 例子
          • 2.金融机构出具的独立保函
            • 金融机构(银行或者非银行金融机构)出具的独立保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,其中“排除保证债务从属性(包括效力上的从属性)”的约定部分,属于法律另有规定允许的情形,该约定有效,独立保函具有独立性(包括效力上的独立性)。因此,即使主合同无效,保证合同的效力也不因此受影响,保证人仍应按保证合同承担保证责任
            • 独立保函除具有法律允许的独立性(包括效力上的独立性)之外,还具有另外两个特点
              • (a)抗辩权的切断,即保证人不得援用主债务人对债权人的抗辩(“先付款,再争执”)。
              • (b)单据性,即保证人承担保证责任(付款)的条件单据化,只要债权人(受益人)请求付款并提交符合保函要求的单据时,保证人即应承担保证责任
            • 独立保函的独立性不是绝对的。若存在债权人(受益人)欺诈或者用权利的法定情形,例外允许保证人援引主债务人对债权人的抗辩(止付)
        • (三)内容与范围上的从属性(★★★)
          • 体现内容与范围上从属性的五个规则
          • 债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任(《民法典》第695条第一款)
          • 债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响(即仍按照原来的主债务履行期限计算保证期间)(《民法典》第695条第二款)
          • 主债务人对债权人的抗辩(包括“狭义的抗辩”与“抗辩权”),保证人有权“援用”(《民法典》第701条与第702条)
          • 当事人对保证责任的承担约定を门的违约责任,或者约定的保证责任范围超出債务人应当承担的贡任范围,保证人有权主张仅在务人应当承担的责任范围内承担保证责任(《民法典担保制度解释》第3条第一款)
          • 保证人对债权人承担的责任超出务人应当承担的责任范围,保证人仅在“债务人应当承担的责任范围内”对债务人享有追偿权;超出部分,保证人只能请求债权人返还不当得利(《民法典担保制度解释》第3条第二款)
        • (四)移转上的从属性(★★★)
          • 1.保证债权具有移转上的从属性及其例外(《民法典》第696条)
            • 债权人对保证人享有的保证债权,具有“移转上的从属性”,除非法律另有规定或者当事人有相反约定,保证债权“伴随主债权转让而转让”
            • 原则
              • (民法典》第696条第一款规定:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。”
            • 例外
              • 《民法典》第696条第二款规定:“保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人例外书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。”
            • 例2甲欠乙100万元,丙提供保证。3月1日,乙将对甲的100万元债权转让给丁。乙给丙发出的转让通知于3月10日到达丙。①3月1日,丁受让主债权(乙对甲的100万元债权)时,基于移转上的从属性,丁取得对丙的保证债权。②丁取得的保证债权于3月10日对保证人丙发生效力。
          • 2.债务承担与保证责任的存续(《民法典》第697条)
            • 保证债权移转上的从属性,是“从属于主债权”的移转上的从属性(因为债权转让的事实一般不会给保证人造成不利影响);但是,在免责承担场合,保证债权并不当然就具有从属于债务的移转上的从属性(因为免责债务承担的事实很可能给保证人造成不利影响)
            • 免责的债务承担。《民法典》第697条第一款规定:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。”
            • 并存的债务承担。《民法典》第697条第二款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”
      • 三、保证方式( ★ ★★)
        • （一）一般保证
          • 1.一般保证的概念和特点
            • 概念
              • 《民法典》第687条第一款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”
            • 特征
              • 一般保证,保证人享有“先诉抗辩权”,在未达到债务人“不能”履行债务的程度之前,保证人可行使先诉抗辫权,拒绝对债权人承担保证责任
              • 一般保证,保证人行使先诉抗辩权的,保证人仅对债权人承担“补充责任”,仅对债务人不能履行的债务部分,对债权人承担保证责任
              • 所谓“债务人不能履行债务”,指在债务人不履行到期债务时,债权人通过起诉或者申请仲裁对债务人取得执行根据,就债务人的财产依法强制执行完毕后,债务人仍不能清偿全部或者部分债务
            • 成立情形
              • 明确约定保证方式为一般保证。包括保证人与债权人约定“保证方式为一般保证”以及约定“债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任
              • 对保证方式没有约定或者约定不明确。《民法典》第686条第二款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”
          • 2.一般保证人丧失先诉抗辩权的四种情形
            • 根据《民法典》第687条第二款的规定,具有以下四种情形之一的,一般保证人丧失先诉抗辩权 ①债务人下落不明,且无财产可供执行 2人民法院已经受理债务人破产案件 3债权人有证据证明债务人的财产不足以展行全部债务或者丧失履行债务能力 ④保证人以书面方式(向债务人或者向债权人表示)放弃先诉抗辩权
          • 3.一般保证人的一个(与先诉抗权相关的)特别免责事由
            • 法条
              • 《民法典》第698条规定:“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者息于行使权利致使该财产不能被执行的, 保证人在其提供可供执行财产的价值范国内不再承担保证责任。”
            • 理解
              • ①该条仅适用于一般保证,不适用于连带责任保证
              • ②在该情形下,一般保证人“在其提供可供执行财产的价值范围内”免责,与ー般保证人享有的先诉抗辩权是一脉相承的
        • （二）连带责任保证
          • 概念
            • 《民法典》第688条第一款规定:“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。”
          • 特点
            • 连带责任保证,保证人“不享有”先诉抗辩权。《民法典》第688条第二款规定: “连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
            • 连带责任保证,债务人与保证人对债权人承担“不真正连带责任”。(a)在对外关系上,债务人与保证人对债权人的责任与连带责任无区别;(b)在对内关系上,保证人仅对债权人承担中间责任,保证人不承担最终责任,保证人对债权人承担保证责任后,可“全额”向债务人追偿(因此为不真正连带)
          • 成立情形
            • 仅在保证人与债权人“明确约定”保证方式为连带责任保证时,才能认定保证方式为连带任保证。包括下列两种情形
            • 1.在保证合同中约定:“保证方式为连带责任保证”
            • 2.当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还債务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的(《民法典担保制度解释》第25条第二款)
        • （三）保证人的诉讼主体地位
          • 相关法条
            • 《民法典担保制度解释》第26条第一款规定:“一般保证中,债权人以债务人为被告提起诉讼的, 人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。”
            • 《民法典担保制度解释》第26条第二款规定:“一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的, 人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外, 应当在判決书主文中明确,保证人仅对债务人財产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。”
            • 《民法典担保制度解释》第26条第三款规定:“债权人未对债务人的财产申请保全,或者保全的债务人的才产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,人民法院不予准许。
          • (1)一般保证
            • 一般保证中,債务人甲不履行到期债务的,债权人乙起诉的,保证人丙的诉讼地位如下:
            • ①可以只列甲为被告。
            • ②不能只列丙为被告。只列丙为被告的,法院应当追加甲为共同被告。
            • ③可以将甲、丙列为共同被告。
            • 特別提示:如何理解《民法典担保制度解释》第26条第二款
          • (2)连带责任保证
            • 连带责任保证中,债务人甲不履行到期债务的,债权人乙起诉的，保证人丙的诉讼地位如下
            • ①可以只列甲为被告。
            • 2可以只列丙为被告。
            • ③可以将甲、丙列为共同被告。
        • （四)保证与债务加入的区分与认定((民法典担保制度解释》第36条
          • 1.保证与债务加入的近似与区别
          • 2.“保证”与“债务加入”的区分与认定规则
            • 《民法典担保制度解释》第36条第一款規定:“第三人向债权人提供差补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信持施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担保证责任的、人民法院应当依照保证的有关规定处理。”
            • 《民法典担保制度解释》第36条第二款规定:“第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与务人共同承担債务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”
            • 《民法典担保制度解释》第36条第三款规定:“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。”
            • 《民法典担保制度解释》第36条第四款规定:“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形、债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的,人民法院不予支持,但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
      • 四、共同保证(★★★) 「2012」
        • 单独保证与共同保证
          • 同一笔债务,只有一个保证人担保的,为单独保证
          • 同一笔债务,由两个以上保证人担保的,为共同保证。分为两个类型
            • (a)接份共同保证,指对债务,两个以上保证人对债权人承担按份保证责任
            • (b)连带共同保证,指对债务,两个以上保证人对债权人承担连带保证责任
        • 1.按份共同保证
          • 成立
            • 须保证人与债权人约定了各保证人承担保证责任的份额即与债权人就各自保证的份额有约定。注意:是份额,而不仅仅是数额。
          • 效力
            • ①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。
            • ②保证人之间无内部关系。
            • ③保证人承担保证责任后,只能向债务人追偿,无权请求其他保证人分担。
          • 例1)甲向乙借款100万元,丙(亿万富翁)、丁(个体户)提供保证,与乙约定丙仅对债务10%的份额承担保证责任,丁仅对债务80%的份额保证责任。”均未就保证方式作出约定。后因甲不履行到期债务,丁经乙请求承担了80万元的担保责任。
            • ①因未约定保证方式,丙、丁的保证方式均为连带责任保证,均不享有先诉抗辩权。
            • ②因丙、丁分别与乙约定了各自承担保证责任的份额,故丙、丁属按份共同保证。
            • ③若甲不履行到期债务,乙仅有权请求丙按份额承担10万元的保证责任,仅有权请求丁按份额承担80万元的保证责任。
            • ④丁承担80万元保证责任后,仅能向债务人甲追偿80万元,对丙无分担请求权。
        • 2.非按份共同保证
          • 成立
            • 根据《民法典》第699条的规定,同一债务有两个以上保证人,未约定各保证人承担保证责任的“份额”的,成立非按份共同保证。
          • 效力
            • 1.各保证人(在其保证范围内)“就全部债务”对债权人承担保证责任
            • 2.原则上,保证人对债权人承担保证责任后,只能向债务人全额追偿,无权向其他保证人追偿(换言之,无权请求其他保证人分推)
            • 3.属于以下三种例外情形之一的,保证人对债权人承担保证责任后,除有权向债务人全额追偿外,也有权依照《民法典担保制度解释》第13条的规定按照内部分担份额(内部分担份额,有约定的,按约定;没有约定的,内部分担份额均等)向其他保证人追偿
              • 第一种例外情形:保证人之间约定相互追偿及分担份额的,承担了保证责任的保证人,无须向债务人追偿,即可直接向其他保证人追偿
              • 第二种例外情形:保证人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,承担了担保责任的保证人,应当先向债务人全额追偿;向债务人不能追偿的部分,才能按照内部分担份额比例向其他保证人追偿
              • 第三种例外情形:保证人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保, 但是各保证人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印(此种情形,按照法律规定亦成立连带共同担保)的,承担了担保责任的保证人,应当先向债务人全额追偿; 向债务人不能追偿的部分,才能按照内部分担份额比例向其他保证追偿。
              • 例2甲向乙借款100万元,丙、丁、戊提供保证,虽均约定保证方式为连带责任保证,但未与乙约定各自承担保证责任的份额。甲到期不能还款(不考虑利息)。①丙、丁、戌成立非按分共同保证。2丙、丁、戊均应当“就全部借款条”对乙承担保证责任。因乙有权分别或者同时请求丙、丁、成中的一人或者数人对100万元借款债务的全部或者部分承担保证责任。③原则上,丙(或者丁、)对乙承担保证责任后,只能向债务人甲迫偿,无权向其他保证人追偿。④属于《民法典担保制度解释》第13条规定的三种例外情形之一的,丙(或者丁、戊) 对乙承担保证责任后,除了有权向债务人甲追偿外,也有权依照《民法典担保制度解释》第13 条的规定按照内部分担份额向其他保证人追偿。
        • 连带责任保证VS连带共同保证
          • “连带责任保证”指的是保证方式,指保证人无先诉抗辩权。强调的是债务人与保证人之间的关系。
          • “连带共同保证”指的是共同保证,指债权人可请求任一保证人就全部债务承担保证责任。与先诉抗辩权无直接关联。强调的是共同保证人之间的关系。
          • 例3)甲欠乙100万元。丙提供保证,未约定保证份额,但明确约定为一般保证，丁也提供保证,未约定保证份额,亦未约定保证方式。现甲不履行到期债务。
            • ①丙、丁构成连带共同保证,彼此对甲对乙的100万元债务承担连带保证责任。甲不对乙履行到期债务时,乙有权请求丙承担100万元的保证责任,乙也有权请求丁承担100万元的保证责任。
            • ②但丙、丁的保证方式不同,一个是一般保证,一个是连带责任保证。丙、丁对100 万元债务承担连带责任保证时,一个享有先诉抗辩权,一个不享有先诉抗辩权。
            • ③丙的保证方式为一般保证。在对甲强制执行完毕无效果之前,若乙请求丙承担100万元的保证责任,丙可对乙行使先诉抗辩权。
            • ④丁的保证方式为连带责任保证。在对甲强制执行完毕无效果之前,若乙请求丁承担100万元的保证责任,丁无先诉抗辩权
      • 五、保证期间(★★ ★ ) 「2006」 「2014」
        • （一）保证期间的功能与效力
          • 相关法条
            • 《民法典》第693条
              • 第一款般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。”
              • 第二款:“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。
            • 《民法典担保制度解释》第27条规定:“一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证債权文书后,在保证期间内向人民法院申请强制执行,保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的,人民法院不予支持。”
          • 保证期间的功能与效力
            • 保证期间的作用为
              • 督促债权人依法定方式积极行使债权。具体而言
              • ①一般保证:债权人须在保证期间内(对债务人和或保证人)起诉或申请仲裁。
              • ②连带责任保证:债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。
            • 效力
              • 在保证期间内,若债权人未依法定方式主张权利,保证期间经过,保证责任消灭。
          • 特别提示:《民法典担保制度解释》第31条
        • (二)保证期间长度的确定
          • 相关法条
            • 《民法典》第692条第一款规定:“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中析和延长。” 《民法典》第692条第二款規定:“债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 《民法典》第692条第三款規定:“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
            • 《民法典担保制度解释》第32条規定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”
          • 1.保证期间长度的确定 「2014」
            • 有约定
              • 有约定的按约定(可约定为3个月,亦可约定为5年。随意!)。须注意:下列两种约定不发生效力,依法确定保证期间的长度(《担保法解释》第32条)
              • 约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主債务履行期限同时届满的,视为对保证期间没有约定(《民法典》第692条第二款)
              • 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为对保证期间约定不明(《担保法解释》第32条第二款)
            • 未约定 「2014」
              • 未约定保证期间的,无论一般保证与连带责任保证,保证期间均为6个月 「2014」 6个月的起算点是:
                • ①自主债务履行期届满之日起计算(《担保法》第25、26条)
                • 2⃣️ 没有约定债务履行期限的,自宽限期届满之日起计算(《担保法解释》第33条)
                • 3⃣️ 债务人被宣告破产的,自破产程序终结之日起计算(《担保法解释》第44条)。
            • 例1】甲欠乙100万元,债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证,约定在甲不能履行债务时,丙承担保证责任,但未约定保证期间。
              • ①丙的保证方式为一般保证。
              • ②保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,即从2009年3月2日(开始的当天不算入!) 到2009年9月1日。
              • ③乙须在9月1日之前起诉或者申请仲裁。
              • ④若乙在9月1日之前直没有起诉或者申请仲裁,保证期间经过,丙的保证责任消灭。
            • 例2】甲欠乙100万元,债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。
              • ①丙的保证方式为连带责任保证。
              • ②保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,即从2009年3月2日到2009年9月1日。
              • ③乙须在9月1日之前要求丙承担保证责任(诉讼或者诉讼之外的请求均可)。
              • ④若乙在9月1日之前一直没有请求丙承担保证责任,保证期间经过,丙的保证责任消灭。
            • 典型真题
              • 〔1)甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?(04年・卷三・5题) A.主债务展行期届满之日起6个月 B.借款发生之日起2年 C.借款发生之日起6个月 D.主债务履行期届满之日起2年
                • D
              • Ⅱ)甲向乙借款10万元,由丙作为保证人,约定“如果甲到期不能偿还该債务,由丙承担保证责任,直至甲的偾务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三・53题) A.该保证为一般保证 B.该保证为连带责任保证 C.保证期间为主債务履行期届满之日起2年 D.保证期间为主債务履行期届满之日起6个月
                • AC
              • 〔Ⅲ)甲公司与乙公司达成还款计划书,约定在2012年7月30日归还100万元,8月30日归还200万元,9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证,未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月,丙公司对此不知情公司一直未还款,甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于两公司保证责任,下列哪一表述是正确的?(14年・卷三・10题) A.丙公司保证担保的主债权为300万元 B.丙公司保证担保的主债权为500万元 C.丙公司保证担保的主债权为600万元 D.因廷长还款期限未经保证人同意,丙公司不再承担保证责任
                • A
          • 2.保证期间的性质
            • 保证期间为除斥期间。注意:准确一些说,应为“或有期间”。
            • 保证期间为不变期间,不发生中断、中止、延长。
            • 特别提示:《民法典担保制度解释》第34条
              • 法条
                • 《民法典担保制度解释》第34条第一款规定:“人民法院在审理保证合同纠纷案件时,应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。”
                • 《民法典担保制度解释》第34条第二款规定:“债权人在保证期间内未依法行使权利的, 保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任,保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,债权人请求保证人继续承担保证责任的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
              • 理解
                • 债务诉讼时效期间经过的,债务并未消灭,仅债务人获得时效抗辩权,因此,审理债务纠纷的法院,不得对诉讼时效问题释明,亦不得依职权适用诉讼时效,判決驳回债权人的诉讼请求 保证期间经过的,保证责任消灭,因此审理保证合同纠纷的法院,可以对保证期间问题释明,可以依职权适用保证期间,判决驳回债权人对保证人的诉讼请求
                • 债务诉讼时效期间经过的,债务并未消灭,仅债务人获得时效抗辩权,因此,债务人在催收通知上签名的,应当认定为债务人同意履行债务,发生债务人明示放弃诉讼时效利益的法律效果 保证期间经过的,保证责任消灭,因此,债权人书面通知保证人要求承担保证责任,保证人在通知书上签字、盖章或者按指印的,除非债权人有证据证明成立的新的保证合同,否则,已经消灭的保证责任复活
        • (三)保正合同无效时以及共同保证中的保证期间
          • 1.保证合同无效时的保证期间
            • 法条
              • 《民法典担保制度解释》第33条规定:“保证合同无效,债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利,保证人主张不承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”
            • 理解
              • 保证合同无效的:(a)保证人不承担保证责任;(b)保证人无过错的,亦不承担締约过失责任;(c)保证人有过错的,承担缔约过失责任
              • 保证合同无效的,在无效保证合同约定的保证期间内或者法律规定的保证期间内:(a) 般保证,债权人既未起诉亦未申请仲裁的,保证期间经过,保证人的缔约过失责任消灭; (b)连带责任保证,债权人末请求保证人承担责任的,保证期间经过,保证人的缔约过失责任消灭
          • 2.共同保证中各个保证的保证期间
            • 法条
              • 《民法典担保制度解释》第29条第一款规定:“同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,人民法院不予支持。
              • 《民法典担保制度解释》第29条第二款规定:“同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。”
            • 理解
              • 共同保证,无论按份共同保证还是非按份共同保证,债权人依法定方式在保证期间内对某保证人行使权利的行为,“不产生”债权人依法定方式在保证期内对其他保证人行使权利的法律效果
              • 共同保证,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法定方式对某一保证人行使权利,致使该保证人的保证责任消灭的,其他保证人有权主张在不能向该保证人追偿的范围内免除保证责任
          • 例3甲向乙借款100万元(2021年3月1日到期)。丙提供连带责任保证,约定保证期间为6个月。丁也提供连带责任保证,约定保证期间为6个月。甲到期无力还款(不考虑利息), 乙于2021年6月1日请求丙承担100万元的保证责任,直到2021年11月1日,丙仅对乙承担了20万元的保证责任。乙于2021年11月1日“第一次”请求丁对剩余的80万元债务承担保证责任。①共同保证人丙、丁的保证期间均为6个月,自2021年3月2日至2021年9月1日②在保证期间内,乙于2021年6月1日请求丙承担保证责任,丙的保证期间未经过,丙应对乙承担保证责任。但是,该行为不产生乙请求丁承担保证责任的法律效カ。③在保证期间内,乙没有请求丁承担保证責任,丁的保证期间经过,丁对乙的保证责任消灭。④共同保证,各保证人的保证期间独立计算,独立发挥督促債权人依法定方式行使权利的功能与作用。
          • 例4甲向乙借款100万元(2021年3月1日到期)。丙提供连带责任保证,约定保证期间为6个月。丁也提供连带责任保证,约定保证期间为1年。丙、丁还约定对乙承担连带共同保证。甲到期无力还款(不考虑利息)。乙于2021年11月1日请求丁对100万元债务承担保证责任,但此前,乙未以任何方式对两行使权利。①两、丁成立连带共同保证,一方承担保证责任后,可按照二分之一的分担比例向另一方追偿。2.两的保证期间为6个月,自2021年3月2日至2021年9月1日,乙未于该期限内请求丙承担保证责任,丙的保证期间经过,丙对乙的保证责任消天。③丁的保证期间为1年,自2021年3月1日至2022年3月1日,乙于该期限内请求丁承担保证责任,丁的保证期间未经过,丁对乙的保证責任未消灭,但是,在丁不能请求丙分掉的50万元范田内,丁免除保证責任,丁有权主张对乙的保证责任范围仅为50万元。
      • 六、保证债务的诉讼时效期间(★★★)
        • 相关法条
          • 《民法典》第694条
            • 第一款:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
            • 第二款:“连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。”
          • 《民法典担保制度解释》第28条第一款规定般保证中,债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法中请强制执行,保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定: (一)人民法院作出終结本次执行程序裁定,或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的,自裁定送达債权人之日起开始计算 (二)人民法院自收到中请执行书之日起一年内未作出前项裁定的,自人民法院收到中请执行书满一年之日起开始计算,但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。” 《民法典担保制度解释》第28条第二款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者中请仲裁,债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的,保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”
        • 1.保证债务诉讼时效期间的起算
          • 一般保证,债权人在保证期间届满前提起诉讼或者申请仲裁的,根据《民法典》第694条第一款的规定,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算为期3年的一般保证债务的普通短期时效期间。所谓“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”,指“先诉抗辩权消灭之日”。根据《民法典担保制度解释》第23条的规定,保证债务3年普通短期诉时效期间的“起算点”分三种情形向而有不同
          • 1.债权人获得执行根据后,依法申请强制执行的,保证债务3年普通短期诉讼时效期间的《起算点”按下列规则确定
            • 法院作出终结本次执行程序裁定,或者依照《民事诉讼法》第257条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的,自裁定送达債权人之日起开始计算(见例5)
            • 法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的,自人民法院收到申请执行书满年之口起开始计算,但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外
          • 2. 债权人举证证明存在民法典第687条第二款但书规定的保证人丧失先诉抗辩权的四种情形之的,自权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算
        • 2.连带责任保证保证債务诉讼时效期间的计算规则
          • 连带责任保证,债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算为期3年的连带责任保证债务的普通短期时效期间(见例6)
        • 特別提示:保证责任(债务)受三重时间上的限制
      • 七、保证人对债权人的抗辩权(★★★) 「2011」
        • 1.保证人可对债权人主张的抗辩(包括抗辩权)
          • 抗辩,包括“狭义的抗辩”与“抗辩权”。所谓“狭义的抗辩”,指主张权利全部、部分未发生或者权利全部、部分已消灭。所谓“抗辩权”,指虽承认对方享有权利,但主张依据法律规定可暂时或者永久阻碍该权利的全部、部分行使。在保证场合,债权人请求保证人承担保证责任时,保证人可对债权人主张下列两类抗辩
          • ①保证人自己的抗辩
          • ②保证人可以援用债务人对债权人的抗辩(但专属于债务人的抗辩除外。见例1)。
          • 例1】甲欠乙100万元,由丙对100万元债务承担保证责任。后甲死亡,甲唯一的继承人丁继承了甲的遗产。经査,甲的积极遗产价值50万元。乙请求丁清偿甲欠的100万元债务,丁以限定继承为由仅清偿了50万元。乙随即请求丙对剩余的50万元承担保证责任。①问题:丙能否授用丁对乙基于限定继承享有的抗辩,拒绝就剩余的50万元承担保证责任?答案:不能。②原因:基于《继承法》第33条之限定继承的抗辩,系专属于继承人丁的抗辩,保证人丙无权援用。
        • 2.保证人自己对债权人享有的抗辨权
          • 狭义的抗辩”。主要包括:(a)保证债务全部、部分未发生的抗辦。如主张保证合同无效, 无保证责任;主张对保证合同无效无过错,不承担缔约过失责任;(b)保证债务全部、部分已消灭的抗辩。如主张保证债务已经因为清偿、抵销、提存等原因全部、部分消灭“抗辩权”。主要包括:(a)一般保证人享有先诉抗辩权;(b)若保证债务的诉讼时效期间经过,一般保证人或者连带责任保证人均享有保证债务诉讼时效经过的抗辩权
        • 3.保证人可以援用的债务人的抗辩权
          • 法条
            • 《民法典》第701条规定:“保证人可以主张债务人对债权人的抗辨。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。”
            • 《民法典》第702条规定:“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范国内拒绝承担保证责任。”
          • 理解
            • 若债务人对债权人享有有效的抗辩(包括“狭义的抗辩”和“抗权”),无论债务人是否主张,无论债务人是否放弃,保证人均可对债权人“援用”该抗辩,拒绝承担相应的保证责任
            • 《民法典》第702条是全新的规定,举两个例子说明一下(见例2和例3)
          • 例2甲欠乙100万元,丙提供保证担保。后甲到期未偿还100万元,乙请求丙承担100万元的保证责任。丙能够举证证明,乙因另一交易对甲负担的40万元债务刚刚到期。①根据《民法典》第568条的规定,甲对乙享有法定抵销权,有权通知乙抵销40万元。②根据《民法典》第702条的规定,丙可援用甲的抵销抗辩,仅对乙承担60 万元的保证责任
          • 例3甲因遭乙胁迫与乙订立借款合同约定:“乙借给甲100万元,借期一年,按30%的年利率支付利息。”不知该胁迫事实的丙就该笔借敖为乙提供保证担保。一年借期届满,甲不能对乙履行还本付息的义务,乙请求丙对130万元的本息偿还义务承担保证责任。①若遭受胁迫的甲行使撤销权,甲、乙间的借款合同自始无效,甲对乙负担返还100万元本金和一年资金占用利息(假设为7万元)的債务。根据《民法典第702条的规定,保证人丙可对乙主张甲行使撤销权后的抗辩,仅对乙承担107万元的保证责任。②须注意:即使甲未行使撤销权(比如因恐惧而不敢撤销),乙请求甲按约支付30万元利息的合同债权属于“乙因侵权对甲取得的债权”,根据通说观点,甲享有永久抗辩权。因此,根据《民法典》第702条的规定,丙仍可对乙援用甲对乙享有的该永久抗辩权,仅对乙承担107万元的保证责任,而非130万元的保证责任。③若胁迫、诈行为成立侵权,因胁迫、欺诈享有的债权属于“因侵权取得的债权”,即使受胁迫者、受欺诈者未行使撤销权,保证人也享有拒绝履行的永久抗辩权。对此,我国台湾地区民法有明文规定。台湾地区民法第198条规定:“因侵权行为对于被害人取得债权者,被害人对该债权之废止请求权,虽因时效而消灭,仍得拒绝履行。”《民法典第702条的规定,肯定借鉴了台湾地区民法第198条的规范内容。
        • 4.保证人的抗辩与保证人的追偿权 「2011」
          • 法条
            • 《民法典担保制度解释》第3条第二款规定:“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,担保人向债务人追偿,債务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的,人民法院依法予以支持”
            • 《民法典担保制度解释》第35条规定:“保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任,又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的,人民法院不予支持;保证人承担保证责任后向债务人追偿的,人民法院不予支持,但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。”
          • 理解
            • 根据上述法条,再结合通说观点,保证人对债权人享有自己的抗辩权,或者可以援用债务人的抗辩权,保证人没有主张或者援用,对债权人承担责任后,保证人是否对债务人享有追偿权,分三种情形而有不同
            • 1.若务人已经对权人主张了抗权,则保证人必须援用债务人的抗辩(权）,拒绝就超出主债务范围的部分承担责任。否则,若保证人未授用债务人的抗辩(权)并承担责任的,就超出主债务的部分,保证人对债务人无追偿权(见例4)
              • 例4甲欠乙100万元,丙提供保证。甲对乙还款债务的时效期间经过后,乙オ请求甲履行债务,甲对乙行使了诉讼时效抗辩权。乙于是请求丙承担保证责任。①因甲已经对乙行使诉讼时效抗辯权,乙对甲的100万元债权全部被阻碍。②基于保证债务内容和范围上从属性。丙对乙的保证债务也相应缩减。丙必须援用甲对乙的诉讼时效抗辩权,拒绝对乙承担责任。(③若丙未援用甲对乙的诉讼时效抗权,对乙承担了100万元的责任,丙对甲无追偿权。
            • 2.若債务人放弁对权人的抗辩权,保证人仍可援用债务人放弃的抗辩(权)。但是,若保证人未援用债务人放弃的抗辩(权)并承担责任的,保证人对债务人的追偿权不受影响(见例5)
              • 例5甲欠乙100万元,丙提供保证。甲对乙的债务诉讼时效期间经过后,乙请求甲履行100万元务,甲请求乙宽限1年,乙(无奈只得)表示同意。乙等不及1年,迅即请求丙承担保证责任。①甲放弃了对乙的诉讼时效抗辩权,甲对乙的100万元債务诉讼时效期间(自宽限期届满后)重新起算3年。②丙仍可对乙援用甲的诉讼时效抗辩权,拒绝承担任何保证责任。 ③若丙未对乙援用甲的诉讼时效抗辩权,并对乙承担了100万元保证责任,丙对甲的追偿权不受影响。
            • 3.若債务人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弁対债权人的抗辩权,保证人放弁自己对债权人的抗辩权承担责任的,保证人对债务人的追偿权不受影响(见例6)
              • 例6甲欠乙100万元,丙提供保证,约定保证方式为一般保让。甲未对乙履行到期债务乙见甲眼下资金紧张,未起诉甲,直接请求丙承担保证责任。①丙可对乙主张先诉抗权,拒绝暂时对乙承担保证责任。②)若丙放弃先诉抗辩权,并对乙承担了100万元保证责任,丙对甲的追偿权不堂影响。③对于例4、例5和例6,始终从“保证债务在内容和范围上的从属性”出发考虑问题,就可轻易搞定。
          • 典型真题
            • 甲公司从乙公司采购10袋菊花茶,约定:“在乙公司交付菊花茶后,甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函:“若甲公司不依約付款,则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸,无法饮用,价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果,便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的?(11年・卷三・54题) A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元,则丙公司只能向甲公司追偿8万元 ？？B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元,则乙公司会构成不当得利 C.如甲公司付款债务诉讼时效已过,丙公司仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿D.如丙公司放弃对乙公司字有的先诉抗辩权,仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿
              • ABC
      • 八、保证人对债务人的追偿权(★★)「2012」
        • (一)保证人对债务人追偿权的正常行使(★★)
          • 相关法条
            • 《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”
            • 《民法典担保制度解释》第18条第一款规定:“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人,在其承担责任的范围内向债务人追偿的,人民法院应予支持。”
          • 1.求偿权的构成要件
            • ①保证人向债权人履行了保证债务。
            • ②保证人无赠与的意思。
            • ③因保证人履行保证债务使得债务人免责(比如:债权人无偿免除保证人的保证债务的,保证人对债务人无追偿权)。
          • 2.追偿的范围(《担保法解释》第43条)
            • 1⃣️实际承担的保证责任(也就是“使债务人免责的数额”)。若保证人对债权人履行的数额超过使债务人免责的数额,就超出部分,保证人对债务人不享有追偿权。对此,《担保法解释》第43条规定:“保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范国的,保证人只能在主债权范固内对债务人行使追偿权。”
            • ②相应的利息(承担保证责任后至追偿权实现时应得的利息)
            • ③必要费用
            • ④因不可归责于保证人的事由使保证人遭受的损害
          • 3.追偿权的行使
            • ①保证人可以诉讼或者诉讼外请求的方式对债务人求偿
            • ②债务人破产的,保证人有权申报破产债权,参与破产财产的分配
            • ③追偿权的诉讼时效期间为3年,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算
            • ④保证人享有“代位求偿权”(见例1和例2)
            • 例1甲欠乙100万元,丙提供连带责任保证,丁以其A房屋提供抵押担保(办理了抵押登记)。因甲到期不能清偿債务,乙选择请求丙承担保证责任,丙对乙承担了100万元保证责任。①根据《民法典》第700条的规定,丙享有追偿权,有权在承担保证责任的范国内向甲追偿100万元。(2②根据《民法典》第700条的规定,丙还享有代位求偿权,享有乙对甲的权利(包括乙对丁的A房屋的抵押权),因此,若丙对甲追偿不能获得清偿,丙可对丁的A房屋行使抵押权,但是,丙只能在丁应当分摊的内部范围内对丁的A房屋行使抵押权(即只能优先受偿50万元)
            • 例2甲欠乙100万元,丙提供连带责任保证,丁以其A房屋提供抵押担保(办理了抵押登记)。因甲到期不能清偿债务,乙选择请求丙承担保证责任,丙对乙承担了60 万元保证责任(剩余40万元丙暂时无力承担)。①根据《民法典》第700条的规定, 丙享有追偿权,有权在承担保证责任的范围内向甲追偿60万元。②根据《民法典》第700条的规定,丙还享有代位求偿权,享有乙对甲的权利(包括乙对丁的A房屋的抵押权),因此,若丙对甲追偿不能获得清偿,丙可在丁应当分摊的内部范围内(本例中为10万元)对丁的A房屋行使抵押权,但“不得损害债权人乙的利益”。所谓“不得损害债权人乙的利益”,是指,此时乙对丁的A房屋也享有抵押权(因为乙还有40万元债权未获清偿),并且在受偿顺序上,乙对A房屋的抵押权优先于丙对A房屋的抵押权。
          • 4.保证人的代位求偿权
          • 例子
        • (ニ)证人对债务人追偿权的预先使(★★)
          • 保证人承担保证责任前,债务人破产,债权人未申报债权的,尚未承担保证责任的保证人可预先行使追偿权,有权申报破产债权,参与破产财产的分配
          • 各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权(《担保法解释》第46 条)
          • 债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任(《担保法解释》第45条)
        • （三)债务人宣告破产时保证人、其他提供物的第三人的担保黄任(★★
          • 《民法典担保制度解释》第22条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人请求担保人承担担保责任,担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的,人民法院对担保人的主张应予支持。”
          • 《民法典担保制度解释》第23条第一款规定:“人民法院受理债务人破产案件,债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼,请求担保人承担担保责任的,人民法院依法予以支持。 《民法典担保制度解释》第23条第二款规定:“担保人清偿债权人的全部債权后,可以代替债权人在破产程序中受偿;在债权人的债权未获全部清偿前,担保人不得代替债权人在破产程序中受偿,但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分,在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。” 《民法典担保制度解释》第23条第三款规定:“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿,请求担保人继续承担担保责任的,人民法院应予支持;担保人承担担保责任后,向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的,人民法院不予支持。” 《民法典担保制度解释》第24条规定:“债权人知道或者应当知道债务人破产,既末申报债权也未通知担保人,致使担保人不能预先行使追偿权的,担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任,但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
    • 第五章的担保——定金
      • 一、定金的类型与特征(★★) 「2010」
        • (一)定金的类型( ★ ★) 「2010」
          • 1.违约定金
            • 《民法典》第586条第一款规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。 定金合同自实际交付定金时成立。”
            • 违约定金,指以定金的丧失或者双倍返还作为违反主合同的补救方法而约定并交付的定金
          • 2.立约定金
            • 《担保法解释》第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”
            • 立约定金,指约定并交付定金作为履行订立本合同义务的担保。本质上属于“预约的违约定金”
            • 例1】甲、乙订立的预约预定:“甲、乙负有在一定期限内订立本约(如买卖合同) 的义务。甲向乙支付定金5万元。甲不履行订立本约义务的,丧失5万元定金;乙不履行订立本约义务的,向甲返还10万元定金。”①这5万元属于立约定金。②其本质上属于“预约的违约定金”。
          • 3.成约定金 「2010」
            • 《担保法解释》第116条规定:“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的, 给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。”
            • 成约定金,指以定金交付作为合同成立或生效要件的定金。究其实质,成约定金就是将定金的交付约定为主合同成立或者生效的条件。但是,主合同已经履行或者已经履行主要部分的,虽未交付成约定金,不影响主合同的成立或者生效
            • 典型真题」甲、乙约定:甲将100吨汽油卖给乙,合同签订后三天交货,交货后十天内付货款。 还约定,合同签订后乙应向甲支付十万元定金,合同在支付定金时生效。合同订立后,乙未交付定金,甲按期向乙交付了货物,乙到期未付款。对此,下列哪一表述是正确的? (10年・卷三・14题) A.甲可请求乙支付定金 B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C.甲交付汽油使得定金合同生效 D.甲无权请求乙支付价款
              • B
          • 4.解约定金
            • 《担保法解释》第117条规定:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。”
            • 解约定金,指以定金罚则的适用作为解除主合同代价的定金。其实质为以丧失定金或者双倍返还定金为代价购买一个约定任意解除权
            • 例2】甲、乙订立的买卖合同约定:“甲向乙交付定金5万元。在乙着手履行前,甲可以丧失5万元定金为代价通知乙解除合同;在甲着手履行前,乙可以向甲返还定金10万元为代价通知甲解除合同。”①这5万元属于解约定金。②其本质在于花钱买一个约定的任意解除权”。③时间上的限制:对方着手履行前。④收受定金方(乙)的限制:除了向甲发出解除通知,乙还须实际向甲返还10万元定金,合同才能被解除
          • 5.证约定金
            • 指以定金交付作为证明主合同成立的证据的定金。证约定金是违约定金、解约定金附带具有的功能。而立约定金、成约定金不一定具有证约定金的功能。
        • (二)定金的特征(★ ★ )
          • (1)定金合同为从合同。定金合同随主合同的存在而存在,随主合同的消灭而消灭。
          • (2)定金合同是实践合同。①定金合同从实际交付定金之日起生效(《担保法》第90 条)。②实际交付的定金多于或者少于约定数额的,视为变更定金合同。(《担保法解释》第19条)
          • (3)定金具有双重担保性。交付定金的一方不履行义务的的、丧失定金、收受定金的一方不履行义务的,双倍返还定金。
          • (4)定金具有预先支付性。债务人履行债务后,定金当抵作价款或者回收
          • (5)定金属于金钱担保,既不是人保,也不是物保。
          • 典型真题
            • 甲向乙订购15万元货物,双方约定:“乙收到甲的5万元定金后,即应交付全部货物。”合同订立后,乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的? (04年・卷三・8题) A.实际交付的定金少于约定数领的,视为定金合同不成立 B实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不生效 C.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同的变更 D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20%,定金合同无效
              • C
      • 二、违约定金(★ ★ ★)
        • ⚠️（一)违约定金的特点(★★★)
          • ⚠️ 1.要式性
            • 定金合同属于实践合同
            • ①定金合同从实际交付定金之日起生效
            • ②实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同; 收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效(参见《担保法》第90条;《担保法解释》第119条)。
          • ⚠️ 2.文义性
            • ⚠️当事人须在定金合同中注明“定金”字样或者约定“定金罚则”,才能成立定金合同。 二者必居其一,否则不成立定金合同。对此,《担保法解释》第18条規定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
            • 典型真题
              • 甲欲购买乙的汽车。经协商,甲同意3天后签订正式的买卖合同,并先交1000元给乙,乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后,甲了解到乙故意隐瞒了该车照不齐的情况,故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的?(03年・卷三・5题) (注意:订金≠定金。) A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失 B.甲有权要求乙返还1000元并賠偿在买车过程中受到的损失 C.甲只能要求乙赔偿在碰商买车过程中受到的损失 D.甲有权要求乙承担违约责任
                • B
          • ⚠️ 3.限额性
            • 定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的【⚠️20%】。超过部分不产生定金的效力。(参见《担保法》第9条;《(担保法解释》第121条)
            • 典型真題
              • 甲公司与乙公司签訂了一份手机买卖合同,约定:甲公司供给乙公司某型号手机1000 部,每部单价1000元,乙公司支付定全30万元,任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签訂后,乙公司向甲公司支付了30万元定金,并将该批手机转售给丙公司,每部单价1100元,指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。关于返还定金和支付违约金,乙公司向甲公司提出请求,下列表述正确的是:(10 年·卷三·91题) A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元 B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元 C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元 D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元
                • D
                • 答案解析」①合同的标的额为100万元,约定的定金为30万元,超过了20%。超过的10万元不产生定金的效力,不适用定金罚则。②根据《合同法》第116条,违约金与定金只能择适用。③若乙公司选择适用定金罚则,只有20万元产生效力,乙有权请求甲返还定金40 万元,还有10万元应抵作价款或者作为不当得利返还。
        • （ニ)违约定金的效力(★★★)
          • 1.定金罚则的“典型适用”
            • (1)定金罚则“典型适用”的构成要件
              • ①主合同有效
              • ②定金合同有效
              • ③义务人根本违约(即因一方的违约行为导致合同目的不能实现)
              • ④不存在不可抗力等抗辩事由。
            • (2)定金罚则“典型适用”的规则
              • ①给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;
              • 2收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
          • ⚠️2.定金罚则的“非典型适用”
            • ⚠️ 《担保法解释》第120条规定:“当事人ー方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。”
            • 【例1.甲、乙约定,甲向乙出售汽油1000吨。乙支付了100万元定金。后甲只能交付700吨汽油,乙也予以接受。①应按比例适用定金罚则。②甲不能履行的部分占总标的额的30%,100万的定金中,仅30%(30万元)适用定金罚则(由甲双倍返还),其余的70万元不适用定金罚则,作为不当得利返还给乙。故:甲应当返还乙的总金额(定金罚则加上作为不当得利返还的部分)为:60万元+70万元=130万元。
          • 3.不适用定金罚则的三种情形
            • ①因不可抗力不履行合同义务;
            • 2因意外事件不履行合同义务
            • 3.双方违约的(适用定金则无意义)。
          • ⚠️4.补偿性违约金与定金不得并用(《合同法》第116条)
            • ①《合同法》第116条所指的定金应当属于“赔偿性违约定金”,不可与违约金并用;
            • ②若当事人特别约定其定金属于“惩罚性违约定金”,可以和违约金并用
            • ③无特别约定的,推定为“赔偿性违约定金”。
  • 第四编 合同法
    • 第一章 合同概述
      • 一、合同与《民法典》(★)
        • （一)合同的概念与特征(★)
          • 1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同是一种发生民法上效果的合意。
          • 2.合同的特征
            • (1)合同是一种合意。合同的本质是一种合意或协议。合同必须包括以下要素:①合同的成立必须有两个或两个以上的当事人。②各方当事人须互相作出(要约和承诺的)意思表示。③当事人就主要条款达成协议(意思表示一致)。
            • (2)合同是依照当事人的意愿发生法律效果的民事法律行为,能够产生当事人所预期的法律效果。
            • (3)合同是发生民法上效果的法律行为,合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。
        • (ニ)《合同法)的用范围(★★)
          • 下列两类合同不适用《民法典・合同编》:
            • (a)行政合同;
            • (b)执行企业内部生产责任制的协议
          • 婚烟、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用《民法典・合同编》的规定(《民法典》第464条第二款)
          • 《民法典・合同编・第一分编通则》兼具債法总则的功能。对此,《民法典》第468条规定: “非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。”
          • 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但是,在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,只能适用中华人民共和国法律(《民法典》第467条第二款
          • 典型真题
            • 〔I)下列协议中哪个适用《合同法》?(00年・卷三・17题) A.甲与乙签订的遗赠扶养协议 B.乙与丙签订的监护责任协议 C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议 D.丁与戊企业签订的企业承包协议
              • D
              • 答案解析
                • ①遗赠扶养协议优先适用《继承法》,A选项错误。
                • ②监护协议属于没有财产内容的身份合同,不适用《合同法》,B选项错误。
                • ③土地承包经营合同优先适用《农村土地承包法》和《物权法》,C选项错误。
                • ④企业内部的生产责任制合同,属于企业内部的管理措施,当事人之间为管理与被管理的关系,地位不平等,应适用企业法和《劳动法》,不应当适用《合同法》。须注意:平等主体之间签订的企业承包经营合同、企业租赁合同可以适用《合同法》,D选项属于平等主体之间的企业承包合同,不属于企业内部的“生产责任制合同”,可以适用《合同法》,D选项正确。
            • 〔Ⅱ)某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收一百万元的指标,第二年厂长和全厂职エ都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?(02年・卷三・14题) A.双方民事法律行为B.无效民事行为C.附条件民事法律行为D.不属于民事法律行为
              • D
              • 答案解析
                • 县长与酒厂厂长签订的合同属于行政合同。
      • 二、合同的分类(★★)「2017」 「2015主观题」 「2009主观题」
        • 1.有名合同与无名合同 「2009主观题」
          • 有名合同。又称典型合同,指法律设有规范,并赋予一定名称的合同。如买卖合同、赠与合同、抵押合同、质押合同、保险合同、海上拖航合同等
          • 无名合同。又称非典型合同,指法律尚未特别规定,亦未赋予一定名称的合同。如演出合同、美容合同、信用卡合同等
          • 分类意义
            • 有名合同之合同漏洞的填补规则是:第一步,适用《民法典》第510条;第二步,适用《民法典・合同编》或者其他法律关于该类合同的规定;第三步,适用《(民法典第511条至第514条
            • 无名合同之合同漏洞的填补規则是:第一步,适用《民法典》第510条;第二步,参照适用《民法典・合同编》或者其他法律关于最相类似合同的规定;第三步,适用《民法典》第511条至第514条
            • 《民法典》第467条第一款规定:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”
          • 典型真题
            • 甲、乙双方达成协议,约定甲将房屋无偿提供給乙居住,乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议,下列哪些说法是正确的?(05年・卷三・56题) A.属于无名合同 B.属于实践合同 C.应适用合同法总则的规定 D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定
              • ACD
            • 答案解析
              • ①《合同法》第124条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
              • ②这个法条考过多次。
        • 2.诺成合同与实践合同
          • (1)诺成合同
            • 指当事人意思表示一致即告成立的合同,即“一诺即成”的合同。须注意:下列两类合同以前为实践合同,现为诺成合同:①动产质押合同(《物权法》第212条对《担保法》第4条第2款做了修改);②赠与合同(《合同法》第185条对《民通意见》第128条做了修改)。
          • （2)实践合同
            • 保定借贷（代物清。偿）用
            • 又称要物合同,指除当事人意思表示一致以外,还需要以标的物的交付为成立要件的合同。实践合同有以下几种:①定金合同(《担保法》第90条);②自然人之间的借款合同(《合同法》第210条);③保管合同(有例外。可约定为诺成合同)(《合同法》第367 条);④借用合同(《民通意见》第126条)
          • 区分意义
            • ①判断合同是否成立(生效)。须交付标的物,实践合同才能成立生效。
            • ②当事人义务的性质不同。在诺成合同中,交付标的物或完成其他给付是当事人的给付义务, 违反该义务便产生“违约责任”。而在实践合同中,交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务,只是先合同义务,违反它不产生违约责任,可能构成“缔约过失责任”。
            • ③对定金合同而言,定金的交付不仅是合同成立的前提,而且实际交付的定金数额多于或少于约定的数额,视为变更定金合同(《担保法解释》第119条)。
        • 3.双务合同与单务合同
          • (1)双务合同
            • 指当事人【互负对待给付义务】的合同。双务合同中,当事人双方均承担合同义务,且互为对价,一方的当事人所享有的权利,即为对方当事人所负担的义务。
          • (2)单务合同
            • 指只有一方当事人承担给付义务或者双方的义务不具有对待给付关系的合同。单务合同有两种类型:
            • ①仅一方承担给付义务的合同。例如借用合同,借用合同成立后,仅借用人负有按照约定使用并于借用期满归还借用物的义务,出借人不负合同义务。
            • ②虽双方均负担合同义务,但双方的义务【不具有对待给付关系的合同】。例如,附义务的赠与合同,赠与人交付赠与财产的义务与受赠人所负担的义务不具有对价关系,因而附义务的赠与合同依然属于单务合同。
          • 区分意义
            • 双务合同的当事人互负的债务具有牵连性,故:①履行抗辩权仅发生于双务合同,单务合同无履行抗辩权问题(《合同法》第66-69条)。②双务合同存在风险负担问题,单务合同无风险负担问题。
        • 4.有偿合同与无偿合同
          • (1)有偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益,必须向对方偿付相应代价的合同。
          • (2)无偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益,不必向对方偿付相应代价的合同。
          • ⚠️ 区分意义
            • 1⃣️确定合同的性质
              • ①买卖、互易、租赁只能是有偿合同;②赠与、借用、保证、质押、抵押只能是无偿合同;③委托、保管、消费借贷既可为有偿合同也可为无偿合同
            • ⚠️2⃣️义务人的注意义务不同,责任不同
              • 例如,根据《合同法》第374、406条的规定, 保管合同、委托合同如果为无偿合同的,保管人、受托人的注意义务较低,仅对故意或者重大过失造成的损害承担责任; 相反,如果保管合同、委托合同为有偿合同,则保管人、受托人对自己的一般过失给对方造成的损害亦需承担责任。《合同法》第189、191条的规定也体现了这一精神。
            • 3⃣️对缔约当事人行为能力的要求不同
              • 订立有偿合同的当事人原则上应具有完全民事行为能力,限制民事行为能力人非经法定代理人同意,不能订立超出其行为能力范围的有偿合同;但限制民事行为能力人可以独立订立使自己纯获利益的无偿合同。
          • 特别提示:无偿合同与单务合同并非ー一对应关系
            • 有偿合同与无偿合同的划分,与双务合同与单务合同的划分,并非一一对应的关系。双务合同都是有偿合同,但单务合同并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿的,如赠与合同、抵押合同、质押合同、保证合同;而有些单务合同却是有偿合同,如约定利息的消费借货合同(见例1)。
            • 例1)教授甲与教授乙约定,甲借给乙20万元,年利息10%,借期2年。甲按约将20万元借款交付给乙。①自然人之间的借款合同为实践合同,自甲将借款交付乙时,甲乙的借款合同才成立并生效。【甲交付借款的义务为先合同义务】。②该借款合同是单务合同。因合同成立后,仅乙负有按期还本付息的义务,甲不负有任何合同义务。③该借款合同是有偿合同。因乙取得使用20万元两年的利益,须支付代价(支付利息)。
          • 典型真题
            • 〔1)下列哪些合同既属于双务合同又属于有偿合同?(98年・卷三·47题)A.买卖合同B.借贷合同C.租赁合同D.附有保管费的保管合同
              • ACD
            • 〔Ⅱ)下列合同中,既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些?(02年・卷三35题) A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同
              • ABC
            • 〔Ⅲ)贾某因装修房屋,把一批古书交朋友王某代为保管,王某将古书置于床下。 一日,王某楼上住户家水管被冻裂,水流至王某家,致贾某的古书严重受损。对此,下列说法哪一个是正确的?(04年・卷三・14题) A.王某具有过失,应负全部赔偿责任 B.王某具有过失,应给予适当赔偿 C.此事对王某而言属不可抗力,王某不应赔偿 D.王某系无偿保管且无重大过失,不应赔偿
              • D
            • 答案解析
              • ①答题依据:《合同法》第374条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”②《合同法》第189、191、406条,都是常考点。
        • 5.要式合同与不要式合同
          • ①要式合同。指法律规定应当采用特定形式的合同。法律规定应当采用的特定形式包括书面、登记、批准、公证等形式。
          • 2不要式合同。指法律不要求采用特定形式的合同。
          • 区分意义
            • 法律对合同形式的要求可能成为影响合同成立或生效的因素。不过,为了贯彻鼓励交易原则, 《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行合同主要义务,对方接受的,该合同成立”。可见,要式合同的要式性对合同的成立与生效仅具相对意义。
        • 6.一时性合同与射幸合同
          • 时性合同。指可以通过一次给付使合同目的得以实现的合同。所谓一次给付,既指纯粹一次履行完毕,还包括分期履行。在后一种情形(分期履行)中,因其总给付系自始确定,时间因素对于给付的内容和范围并无影响
          • 继续性合同。指合同内容非一次给付可完结,须经持续的给付才能实现合同目的的合同。其基本特色在于,时间因素在合同履行上居于重要地位,总给付的内容取决于应为给付时间的长短。委托合同、雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、供应水电气热合同均属继续性合同
          • 区分意义
            • 可让与性的强弱不同。一时性合同中的债权债务,可让与性较强。继续性合同中的债权债务,原则上由当事人承受,转让的障碍较多。例如,承租人未经出租人同意擅自转租的,出租人可以解除合同(《民法典》第716条第二款);除非当事人另有约定, 保管人不得将保管物转交第三人保管(《民法典》第894条第一款);受托人应当亲自处理委托事务(《民法典》第923条)
            • 对解除权限制的程度不同。一时性合同贯彻合同严守原则,解除权发生的原因较少。 继续性合同重视信赖基础之存在,信赖基础丧失或难以期待当事人继续维持合同关系时,法律多允许当事人解除合同,继续性合同法律规定了较多的法定解除权。例如, 委托合同、不定期租赁合同的当事人享有任意解除权;加工承揽合同的定作人有权任意解除合同
            • 合同解除是否溯及既往不同。一时性合同解除后具有恢复原状的可能性,可以发生溯及既往的效力。继续性合同被解除时,或无恢复原状的可能性,或不宜恢复原状,故继续性合同被解除后仅向将来发生效力,解除前的合同关系不受影响
        • 7.预约与本约「2017」「2015主观题」
          • (1)预约 「2017」 「2015主观题」
            • 指约定将来订立一定合同的合同。预约以订立本约为合同义务。预约合同的双方当事人均负担订立本约义务的,称为双务预约;仅预约合同的一方当事人负担订立本约义务的称为单务预约。
            • 举例说明预约存在的价值。例如:甲、乙、丙拟合伙经营餐饮业,因需再邀请他人加入,故暂时不宜订立合伙协议(本约),为确保甲、乙、丙三人将来一定参与合伙经营, 于是三人先签订订立合伙协议的预约。预约是一个不折不扣的合同,只不过其给付内容为订立本约。因此:①预约不同于附生效条件的合同;②“初步协议”“意向书”等文件如果不包含使当事人订立本约的义务,不属于预约。
          • (2)本约
            • 又称本合同,指为履行预约而订立的合同。
          • 区分意义
            • 预约与本约均属合同。违反有效预约与本约合同义务,均成立违约责任。
            • 二者具有不同的订约目的和法律效力。预约的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同,预约不产生实体权利义务;本约的目的和效力是确定当事人之间的实体权利义务
          • 特别提示:不履行预约合同义务的法律救济 「2017」
            • 法条
              • 《民法典》第495条第一款规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。”
              • 《民法典》第495条第二款规定:“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
              • 《买卖合同解释》第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害貼偿的,人民法院应予支持。”
            • 规范内容
              • 预约成立生效后,当事人负担预约合同义务。关于预约合同义务的内容与效力,通说观点采“应当缔约说”,即预约成立并生效后,预约双方当事人须诚实信用地就订立本约进行磋商,除因不可归责于双方的事由外,应当缔结本约,否则将承担违约责任。因此,预约合同义务系“行为义务”,而非“结果义务”
              • 预约成立生效后,预约合同债务人不履行订立本约的义务,成立违约,应当承担违约责任。根据通说观点以及法考遵循的答题标准(15年・卷四案例题・第1问),预约合同债务人不履行订立本约的预约合同义务时,救济规则如下
                • a.预约合同债权人“不得”请求预约合同债务人承担“实际履行”的违约责任(即不得诉请其承担“强制缔约义务”)
                • b.预约合同债权人可请求预约合同债务人承担实际履行以外的其他违约责任,如支付违约金、定金罚则、违约损害赔偿等
                • c.预约合同债务人不履行预约合同义务构成根本违约的,预约合同债权人享有“法定解除权”
          • 【仿真金题】
            • 大江公司和南北公司商谈项目合作事宜,签订了《木材销售意向书》,约定待大江公司取得木材销售许可证后,双方签订《木材销售合同》进一步约定数量和价格。后由于市场变化,南北公司取消订约。对此,下列表述正确的是?(19年・客观题・多选・回忆版) A.《木材销售意向书》是合同 B.南北公司有权撤销《木材销售意向书》 C.南北公司应承担违约责任 D.南北公司应承担缔约过失责任
              • AC
      • 三、合同的相对性及其例外(★★★) 「2008」「2018」
        • (一)合同相对性的内涵(★) 「2008」
          • 《民法典》第465条第二款规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”
          • 规范内容
            • 合同的相对性,指合同仅在合同当事人之间发生拘東力,合同效力仅及于合同当事人,包括1⃣️主体的相对性、2⃣️内容的相对性与3⃣️责任的相对性「2008」 在司法考试中需要把握的内容是: ①合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任),不能请求合同以外的第三人履行合同义务(或者承担违约责任); ②合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任); ③合同债务人因第三人违约的,仍应对合同债权人承担违约责任,债务人与第三人的关系另行解决。
          • 合同相对性原理的学理基础
            • ①自我决定,自我拘束。合同债务人仅对自己愿意受到拘束的对方当事人承担违约责任。②维持合同当事人请求权与抗辩权之间的平衡。
        • (ニ)く民法典・合同・通分编》体现合同相对性规则的三个重要考点(《民法典》第522条第一款、第523条和第593条)(★★★)
          • 1.不纯正的利益第三人合同
            • 法条
              • 三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。”民法典》第522条第一款规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第
            • 规范内容
              • 1⃣️该款规定了“不纯正的利益第三人合同”,又称“向第三人履行的合同”。成立“不纯正的利益第三人合同”,其要件有四:(a)基于有效的合同,合同债务人对合同债权人负担合同义务;(b)合同债务人与合同債权人约定,合同债务人向第三人履行合同债务;(c)合同债务人与合同债权人未约定第三人对合同债务人享有履行请求权; (d)法律亦未规定第三人对合同债务人享有履行请求权
              • 二不纯正的利益第三人合同”,仅突破了合同主体的相对性,但未突破违约责任的相对性。因此,合同债务人未按约向第三人履行或者履行不适当的,第三人无权请求合同债务人承担违约责任,仅合同债权人有权请求合同债务人承担违约责任
              • 例1甲的女友丙快过生日,为了给女友一个惊喜,甲花费数千元在乙花店订购了999朵红致瑰。甲、乙还约定:“丙生日当天,乙须于晚6点之前将甲订购的玫瑰送至丙的宿舍。”结果,丙生日当天,乙的雇员错将甲所订的攻瑰送给了(丙隔壁宿舍的) 丁女,丙知情后大哭大闹,垂泪到天明。①甲、乙间成立“不纯正的利益第三人合同”,第三人丙虽有受领权,但第三人丙对合同债务人乙不享有履行请求权。②合同债务人乙违反约定未向第三人丙履行合同债务的,根据《民法典》第522条第一款的规定,第三人丙无权请求乙承担违约责任,仅合同债权人甲有权请求乙承担违约责任。
              • 【典型真题】
                • 神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100 万元,并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后,神牛公司仅支付50万元。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・5题) A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元 B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元 C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元 D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元
                  • A
          • 2.由第三人履行的合同
            • 法条
              • 《民法典》第523条规定:“当事人约定由第三人向債权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”
            • 规范内容
              • 该条规定了“由第三人履行的合同”。成立“由第三人履行的合同”,其要件有二: (a)基于有效的合同,合同债务人对合同债权人负担合同义务;(b)合同债务人与合同债权人约定,该合同债务
              • 由第三人向合同债权人履行由第三人履行的合同”,虽突破了合同主体的相对性,但未突破违约责任的相对性。 因此,第三人未向债权人履行义务或者履行不适当的,合同债权人无权请求第三人承担违约责任,合同债权人仅有权请求合同债务人承担违约责任
            • 例2.4月1日,甲向丙购买了10吨大米,约定6月1日交货。5月1日,甲与乙订立买卖合同约定:“甲向乙出售10吨大米,6月1日交货,由丙运交乙。”甲电话通知丙于6月1日将甲购买的10吨大米运交乙。因大米销量暴涨售罄,丙未按甲的指示于6月1日向乙送交10吨大米。
              • ①因有效的买卖合同,甲对乙负担交付10吨大米的合同义务,甲、乙约定该合同义务由第三人丙向乙履行,成立“由第三人履行的合同”②第三人丙未按甲、乙的约定向合同债权人乙履行交付大米的义务,根据《民法典》第523条的规定,合同债权人乙无权请求第三人丙承担违约责任,合同债权人乙只能请求合同债务人甲承担违约责任。
            • 【典型真题】
              • 甲、乙双方约定,由丙每月代乙向甲偿还债务500元,期限2年。丙履行5个月后,以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉,要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理?(04年・卷三・12题) A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任 C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、两分担违约责任
          • 3.合同债务人因第三人原因对合同债权人违约
            • 法条
              • 《民法典》第593条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。
            • 规范内容
              • 基于有效合同,合同债务人对合同债权人负担合同债务的,合同债务人因第三人的原因不对债权人履行合同义务或者履行不适当,只要第三人原因不构成法定免责事由(如不可抗カ)或者约定免责事由,合同债权人有权就此请求合同债务人承担违约责任。合同债务人与第三人之间的纠纷,依照法律规定或者合同债务人与第三人之间的约定处理
          • 例3甲、乙订立合同约定:“乙于7月1日至7月5日为甲讲授法考民法课程日课时6小时,日课酬6千元。”6月20日,乙在乘坐丙公司的出租车时,因司机操作不当发生交通事故致乙重伤,不得不取消与甲约定的7月1日至7月5日的授课。
            • ①基于有效的合同,乙对甲负担提供劳务的合同义务,因第三人的原因(违约或者侵权) 乙不能对甲履行授课的合同义务,且无免责事由(交通事故不属于不可抗カ),成立预期违约,根据《民法典》第593条的规定,甲有权就此请求乙承担违约责任。当然, 根据《民法典》第591条的规定,乙违约后,甲负有采取适当措施防止损失的扩大的不真正义务。
            • ②乙因丙加害给付遭受的损害,依照《民法典》第186条的规定处理。
        • (三)《民法典・合同・典型合同分编》体现合同相对性規则的三个常考点(《民法興)第716条第一;く民法典)第772条第二執与第773条;《民法興)第958条) (★★★)
          • 《民法典・典型合同分编》体现合同相对性规则的三个常考点
          • 除非法律另有规定,所有的合同均遵循合同相对性规则。这是自明的道理。不过,法考(司考) 中,关于合同的相对性,经常考到下列法条
            • 《民法典》第716条第一款规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第三人造成租赁物损失的,承租人应当赔偿损失。
            • 《民法典》第772条第二款规定:“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。”
            • 《民法典》第773条规定:“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”
            • 《民法典》第958条第一款规定:“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”
            • 《民法典》第958条第二款规定:“第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担赔偿责任,但是行纪人与委托人另有约定的除外。”
          • 例4甲将A房屋出租给乙,租期5年。经过甲同意,乙以自己的名义将A房屋出租给丙,租期4年。这是合法转租,但甲、丙间无合同关系。常常从以下两个角度考查合同的相对性。①甲无权请求丙履行支付租金的合同义务(当然,若成立代位权, 甲基于代位权主张的除外)。②若丙因过错损坏A房屋,甲有权请求乙承担违约责任(乙因第三人丙的原因对甲未履行用法遵守义务,乙承担违约责任后有权向丙追偿), 但甲无权请求丙承担违约责任,甲只有权请求丙承担侵权责任。
          • 例5甲委托乙加工1000套服装,乙擅自将其中的200套交给丙完成。乙向甲交付1000套服装后,甲发现其中由丙加工的200套质量不符合约定。①甲、丙间不存在 合同关系。②甲不能请求丙承担违约责任,甲只能请求乙承担违约责任。
          • 例6甲委托乙行纪公司出售一套机器设备。乙以自己的名义与丙签订了买卖合同,但丙一直未向乙支付到期价款。①根据《民法典》第958条的规定,乙有权请求丙承担违约责任。②基于合同的相对性,甲不能请求丙承担违约责任。
        • (四)合同相对原则的例外(★★★)
          • 1.纯正的利益第三人合同
            • 法条
              • 《民法典》第522条第二款规定:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求債务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求債务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。”
            • 规范内容
              • 1⃣️该款规定了“纯正的利益第三人合同”。成立“纯正的利益第三人合同”,其要件有四
                • (a)基于有效的合同,合同债务人对合同债权人负担合同义务 (b)合同债务人与合同债权人约定,合同债务人向第三人版行合同债务 (C)依照法律的规定或者接照合同债权人与合同债务人的约定,第三人对合同债务人“享有履行请求权” (d)第三人未放弃该履行请求权(即“第三人未在合理期限内明确拒绝”)
              • 2⃣️纯正的利益第三人合同”,第三人“直接取得”对合同债务人的履行请求权,不仅突破了合同主体的相对性,而且突破了违约责任的相对性。因此,一方面,第三人对合同债务人享有履行请求权;另一方面,合同债务人未按约向第三人履行或者履行不适当的,第三人有权请求合同债务人承担违约责任,当然合同债权人也有权请求合同债务人承担违约责任。不过,合同债务人对合同债权人的抗辩,可以向第三人主张
            • 特别提示:属于《民法典》第522条第二款规定的“法律规定”的一个例子
              • 《民法典》第739条规定:“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同, 出卖人应当按照约定向承租人交付标的物,承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。”
              • 举例说明。甲、丙订立融资租赁合同约定:“甲向乙购买设备A一套,融资租赁给丙使用, 租期10年,年租金2千万元。”后,甲、乙订立买卖合同约定:“甲以8千万元的价格购买乙生产的A设备,乙须于2021年3月1日将A设备交付给第三人丙。”由于《民法典》第739条规定“承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利”,因此,甲、乙间的买卖合同属于“纯正的利益第三人合同”,丙有权请求乙于2021年3月1日交付A设备,乙不履行的,丙有权请求乙承担违约责任(“索赔”)
            • 例7甲与乙订立信托合同约定:“甲将1亿元人民币委托给乙经营管理,受益人为甲的独生女儿丙。乙于每年1月31日之前将上年度所得净利润的90%支付给丙。乙每年的报酬为固定报酬20万元加上年度所得净利润的10%。若上年度亏损,则无须向 丙支付。”
              • ①《信托法》第34条规定:“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。”《信托法》第44条规定:“受益人自信托生效之日起享有信托受益权。 信托文件另有规定的,从其规定。”
              • ②甲、乙的信托合同约定,上年度的信托收益的90%,由乙向第三人丙履行。根据《信托法》的规定,第三人丙对乙享有履行请求权, 若丙未放弃该履行请求权(“丙未在合理期限内明确拒绝”),就上年度的信托收益的90%,丙有权请求乙履行,乙不履行的,丙有权请求乙承担违约责任。
              • ③乙对甲的抗辩,可对丙主张。
            • 例82021年3月1日,甲将其A房屋以200万元的价格出卖给乙。甲、乙约定乙于2021年9月1日之前一次性将200万元购房款支付给第三人丙,基于甲、乙间的这一约定,丙有权请求乙支付200万元购房款。”甲通知丙后,丙一直未置可否。
              • ①甲、乙约定,乙对甲负担的200万元购房款,由乙向第三人丙履行,且丙对乙享有履行请求权。
              • ②丙未在合理期限内明确拒绝。
              • ③2021年9月1日,丙有权请求乙支付200万元购房款,乙不履行的,丙有权请求乙承担违约责任。
              • ④基于A房屋买卖合同, 乙对甲享有的抗辩,可对丙主张。
          • 2.交强险
            • 根据《道路交通安全法》第76条;《交强险条例》第21条。机动车交通事故责任强制保险,不受合同相对性的限制。(见例13)
            • 例13)甲为自己的汽车在丙保险公司投保了2015年交强险。2015年7月1日,甲驾该车撞伤了骑摩托车的乙。经査,乙非故意碰撞机动车。①交强险合同当事人为甲、丙。②机动车道路交通事故发生后,只要损失不是受害人乙故意造成的,乙即有权请求丙在限额范围内支付交强险保险金。③除不受合同相对性限制外,交强险还有一个特点,不以侵权责任成立为前提。即使按照《道交法》第76条,甲对乙不成立侵权责任,交强险保险金的支付义务不受影响。
          • 3.第三者责任商业险
            • 根据《保险法》第65条第二款,第三者责任保险,保险事故发生后,被保险人息于主张合同债权的,可突破合同相对性,受害人有权直接请求保险人支付保险金。
            • 《保险法》第65条第二款规定:“责任保险的被保险人给第三者造成损害, 被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人息于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”(见例14)
            • 例14)甲为自己的汽车在丙保险公司投保2015年第三者责任商业保险。2015年7 月1日,甲驾该车撞伤了行人乙。经査,乙非故意碰撞机动车。①第三者责任商业保险合同当事人为甲、丙。原则上,遵循合同相对性,若甲对乙的侵权责任成立,经被保险人甲请求,丙应当直接(在限额范围内)向乙支付保险金。②有例外。若甲对乙的侵权责任成立,但被保险人甲息于对丙主张权利,可突破合同相对性,受害人乙有权直接请求丙(在限额范围内)向自己支付保险金。此处,突破合同相对性的法理:代位权
          • ⚠️4.(建设工程施工合同)分包人的连带责任
            • 发包人➡️承包人+分包人+实际施工人呢的连带责任
            • 《合同法》第272条第2款规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 《建设工程施工合同解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”(见例8)。
            • 【例8】甲将工程发包给乙,乙将全部或者部分工程交给丙完成。工程质量存在问题。
              • ①甲、丙间无合同关系。
              • ②无论乙、丙之间的转包合同、分包合同效力如何,就房屋的质量问题,甲均有权请求乙、丙承担连带责任。
              • ③为了保证工程质量,法律允许此时突破合同的相对性。
          • 5.非法转包、违法分包情形下,发包人对实际施工人的责任。
            • 《建设工程施工合同解释(二)》第24条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
            • 须注意:《建设工程施工合同解释(二)》第24条的规定,已经修改了《建设工程施工合同解释》第26条第二款的规定
            • 例12甲将工程发包给乙,乙将工程的主体结构分包给丙。丙建造的工程经竣工验收合格时,甲欠乙到期工程款500万元,乙欠丙到期工程款600万元。①乙、丙间的分包合同属于违法分包,无效。但是,只要丙建造的工程经竣工验收合格,丙有权请求乙参照合同约定支付工程款。②丙有权以甲为被告起诉,要求甲向自已支付工程款,甲在欠乙的工程款限度内对丙承担支付工程款的义务(500万元)。③丙作为原告,以甲为被告诉请工程价赦时,法院应当追加乙为无独立请求权的第三人。④本质上,丙行使的是代位权。
            • 特别提示:《建设工程施工合同解释(二)》第25条
              • 《建设工程施工合同解释(二)》第25条规定:“实际施工人根据合同法第七十三条(《民法典》第535条)规定,以转包人或者违法分包人息于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”
              • 这是在《建设工程施工合同解释(二)》第24条规定之外,对实际施工人可对发包人行使代位权的“兜底规定”,即只要转包人或者违法分包人怠于对发包人行使到期金钱债权, 即使该金钱债权并非工程价款债权,一旦符合行使代位权的构成要件,实际施工人即可对发包人行使代位权。 As we know,此种规范,在性质上属于“宣示规范”
          • ⚠️6.单式联运合同
            • 《民法典》第834条规定:“两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任;损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”
            • 单式联运,运输过程中货物毁损灭失的,与托运人无合同关系的该区段实际承运人须与总承运人承担连带责任。这突破了合同的相对性须
            • 注意:多式联运合同中,实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任,没有突破合同相对性的问题(《民法典》第842条)
            • 例13甲委托乙通过铁路运输一批货物。乙随后与A、B分别签订运输合同,由A、B通过铁路将该批货物各运输一段。在B运输过程中,因B重大过失导致货物毁损灭失。①这就是单式联运(A、B联合运输,均采用铁路运输)。②甲有权请求乙和B 承担连带责任。
            • 例14甲委托乙运输一批货物。乙随后与A、B分别签订运输合同,约定由A用轮船运输一段,B用火车运输一段。在B运输过程中,因B重大过失导致货物毁损灭失。①这是多式联运,不突破合同的相对性。②甲无权请求B承担违约责任,甲只能请求乙承担违约责任,但损害赔偿标准等事项依照铁路运输的相关规则处理。
          • 7.《旅游纠纷解释》第2条
            • 《旅游纠纷解释》第2条规定:“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同,在履行过程中发生纠纷,除集体以合同一方当事人名义起诉外,旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的,人民法院应予受理。”(见例12)
            • 例12]为奖励甲公司“2014年度十大先进个人”,甲与乙旅行社签订旅游合同约定:“由甲支付全部旅游费用,乙为甲公司A、B、C等十大・先进个人”提供・三亚5日风情游'。”旅游期间,因住宿酒店提供的食物缺陷,A、B、C等十人食物中毒,住院治疗多日。甲公司因董事长贪腐被抓,无人理会此事。①旅游合同的当事人为甲、乙。②当甲息于主张合同权利时,可突破合同相对性,A、B、C等人均可作为原告起诉求乙承担违约责任。
    • 第二章 合同的成立
      • 一、合同成立须经历的过程(★★)
        • 法条
          • 《民法典》第471条规定:“当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”
        • 理解
          • 原则上,成立合同,须经历要约与承诺阶段对合同的主要条款达成合意时,合同成立。要约生效后并处于生效过程中,受要约人取得承诺的资格。受要约人作出的承诺生效时,合同成立(法律另有规定的除外)。成立的合同对当事人具有形式上的拘束力
          • 在例外情形下,虽未采用要约、承诺方式,亦可通过“其他方式”成立合同。例如: 《民法典》第499条对悬赏广告的性质采要约说,悬赏广告于作出时生效后,不知悬赏广告存在的人虽不能作出有效的承诺,但其于完成悬赏广告指定的行为时,悬赏广告合同成立。再如:将来有可能承认通过“交叉要约”成立合同
        • 交叉要约与合同成立
      • 二、要约规则(★★)
        • (一)要约构成要件(四个)
          • (1)系特定的人的意思表示
          • (2)向要约人希望与之订立合同的受要约人作出
            • ①对特定人(到达、了解时生效)
            • ②对不特定人(作出时生效)
            • 对特定人的要约VS对不特定人的要约
              • 要约都是有相对人的意思表示,未对相对人作出的,要约不能生效。根据相对人是否特定,要约分为对特定人的要约和对不特定人的要约(到站的公共汽车、自动售货机、构成要约的商业广告均为对不特定人的要约)。二者的核心区别有两点
              • 生效时间不同。①对特定人的要约,自要约到达相对人或自相对人了解时生效。(2对不特定人的要约,自作出时生效
              • 要约失效的情况不同。①对特定人的要约,受要约人拒绝要约的通知到达要约人时,要约失效。②对不特定人的要约,部分受要约人拒绝要约的通知到达要约人时,要约并不失去效力。
          • (3)具有订立合同的目的并标明一经承诺即受拘東的意旨
          • (4)内容具体而确定
            • 内容具体而确定。所谓“确定”,指内容明确,而非含糊不清。所谓“具体”,指包含合同的主要条款(必要之点)。关于合同的主要条款,《合同法解释(二)》第1条第一款规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的, 般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
          • 例1)甲与妻子乙在家中商量,将自家的汽车以30万元的价格出售给朋友丙。不料,甲,乙的说话被在墙外的丙偷听到。丙觉得这笔生意不错,愿意玉成其事。丙等了很久,不见甲、乙有何动静。为防节外生枝,丙给甲、乙发了一封信,要旨是:“我,丙, 同意以30万元的价格购买您们的汽车。”甲、乙接到该信后未置可否。
            • ①对特定人发出的要约,须依序经过三个阶段,才能生效:(a)作成要约(使其客观上存在);(b)作出（向相对人所在方向发出);(c)到达(非对话方式作出)或被了解(对话方式作出)。
            • 2甲、乙对丙的要约尚未作出,要约就不可能生效,丙无承诺的资格。
            • ③丙给甲、乙写的信只能算一个要约。故甲、乙与丙的买卖合同尚未成立。
          • 例2】①甲给乙写信,载明:“愿以30万元的价格将自己去年购买的那部汽车出售给乙。”甲的意思表示包含买卖合同的主要条款,且有受拘東的意思(乙若承诺,则买卖合同成立),故甲的意思表示构成要约。②甲给乙写信,載明:“正在考虑,以30万元的价格将自己去年购买的那部汽车出售给乙。”甲的意思表示包含买卖合同的主要条款,但不具有受拘束的意思(“正在考虑”),故甲的意思表示不构成要约。
        • （ニ)要约邀请「2007」
          • 《民法典》第473条第一款规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”
          • 《民法典》第473条第二款规定:“商业广告和宣传的内容符合要约条件的,构成要约。”
          • 理解
            • ①承诺的对象必须是“正在生效的要约”。要约邀请不能成为承诺的对象
            • ② “商业广告”和“商业宣传”原则上属于要约邀请,但其内容符合要约的构成要件的,应当认定为要约。法考(司考)中喜欢考到两种情形:(a)为订立买卖合同所 发布的广告包含买卖合同的主要条款且具有受拘東的意思(如甲公司的广告载明本公司出售 iphone12 Pro Max,2566内存的每部12888元,货源充足,保证供货。 本广告长期有效。”);(b)《商品房买卖合同解释》第3条的规定
        • ⚠️(三)商品房的销售广告和宣传资料的性质(★★★)「2008」 「2014」
          • 法条
            • 《商品房买卖合同解释》第3条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”
          • 理解
            • 根据《商品房买卖合同解释》第3条,房地产开发商作为出卖人所作出的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。
            • 但是,若同时符合以下三个条件,该广告或者宣传资料应定性为商品房买卖合同的要约。其内容即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
            • 这三个条件是: ①广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房【开发规划范围内】的“房屋”及“相关设施”; ②所作的说明和允诺“【具体确定】”; ③该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价格的确定”有重大影响。
          • 典型真题
            • 喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套,交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查,该小区设计中并无网球场和游沵池。下列哪些选项是正确的?(08年・卷三・54题) A.赵某有权要求退房 B.赵某如要求退房,有权请求宏大公司承担缔约过错责任 C.赵某如要求退房,有权请求宏大公司双倍返还购房款 D.赵某如不要求退房,有权请求宏大公司承担违约责任
              • ABD
        • ⚠️（四)悬賞广告(★★) 「2012」
          • 1.悬赏广告的性质 「2012」
            • 《合同法解释(二)》第3条規定了悬赏广告。关于悬赏广告的性质,历来存在争议。
            • (1)第一种观点:要约说。
              • 将悬赏广告定性为向不特定人发出的要约,相对人完成指定的行为为承诺(该承诺无须通知,自完成指定行为时生效),从而在当事人之间成立悬赏广告合同。
              • 发生悬赏广告合同之债,悬赏人须按在广告中的承诺履行合同义务。此种观点的缺陷是不能完满解决两个问题
                • ①完成指定行为之人不知悬赏广告存在的,就不能做出有效承诺,此时悬赏广告合同不能成立,完成之人就不能依照合同主张报酬。
                • ②无、限制民事行为能力人完成指定行为的,若未经其法定代理人事先同意或者事后追认,则悬赏广告合同效力未定(或无效),无、限制民事行为能力人也不能依照合同主张报酬。
                • 因此,为了克服两点不足,所有将悬赏广告定性为要约的立法例均另辟蹊径,承认两个例外。
            • (2)第二种观点:单方允诺说
              • 将悬赏广告定性为一种单方法律行为(单方允诺), 但属于附条件的法律行为,该单方允诺行为附有条件(所附条件是相对人完成指定行为), 条件成就时,单方允诺行为生效,产生一个单方允诺之债。悬赏人有义务履行该债务,支付悬赏的报酬。单方允诺说能妥适地解决前述两个问题。
            • (3)法考的答题标准「2012」
              • 当下,法考出题人采单方允诺说(与最高人民法院对着干!)。
            • 典型真题
              • 甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。与此同时, 甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将 该电脑送回,主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的?(12年・卷三・4题) A.甲的悬赏属于要约 B.甲的悬赏属于单方允诺 C.乙归还电脑的行为是承诺 D.乙送还电脑是义务,不能获得奖金
                • B
          • 2.悬赏广告制度中的两个重要内容
            • 对悬赏广告,无论采要约说还是单方允诺说,根据通说,均承认以下两个规则
            • 1⃣️完成悬赏广告指定行为者,于完成指定行为时为无、限制民事行为能力人的,其报酬请求权, 不因此受影响(见例3）
              • 例3甲饲养的名贵宠物狗走失,甲遂于街区张贴启事,声明:“如有发现并送还者,酬谢3万元。”7岁的女孩乙不顾父母的强烈反对,四处寻觅,找到该狗并送还甲。 ①若将甲的悬赏广告定性为要约,乙于完成指定行为时为无民事行为能力人,乙不能独立作出有效的承诺。但是,根据通说观点,只要乙完成了指定行为,乙对甲的报酬请求权不受影响。②乙对甲享有3万元的报酬请求权。
            • 2⃣️ 完成悬赏广告指定行为者,于完成指定行为时不知悬赏广告存在的,其报酬请求权,不因此受影响(见例4)
              • 例4甲饲养的名贵宠物狗走失,甲遂于街区张贴启事,声明:“如有发现并送还者,酬谢3万元。”乙不知甲所发启事,发现该狗并送还于甲。①若将甲的悬赏广告定性为要约,乙于完成指定行为时不知悬赏广告的存在,乙不可能作出有效承诺。但是根据通说观点,只要乙完成了指定行为,乙对甲的报酬请求权不受影响。②乙对甲享有3万元的报酬请求权
          • 3.完成指定行为者为二人以上的报酬请求权归属
            • 完成悬赏广告所指定行为者为二人以上时,谁享有报酬请求权?根据通说,其规则如下
            • 两个以上的人“先后”完成指定行为的,仅“最先完成者”享有报酬请求权。悬赏人善意向最先通知者(非最先完成者)支付报酬的,悬赏人向最先完成者支付报酬的义务消灭
            • 两个以上的人“分别同时”或者“共同”完成指定行为的,由他们共同取得报酬(平分)。 悬赏人善意向最先通知者支付报酬的,其支付报酬的义务消灭
            • 例5甲发布悬赏广告载明:“猜谜语。正确猜出谜底者并用水粉画出者,奖励3 万元。谜面是:早上四条腿,中午两条腿,晚上三条腿(打一动物)。”乙、丙、丁分别于3月1日、3月2日、3月3日猜对并画出。丁最先通知甲,并领取报酬。①仅最先完成的乙享有报酬请求权(丙、丁无报酬请求权)。②如甲善意地向最先通知的丁支付报酬,甲向乙支付报酬的义务消灭,乙不得请求甲向自己支付报酬,乙有权请求丁返还不当得利3万元。(3③如甲向丁支付报酬时为恶意,甲向乙支付报酬的义务并不消灭。
            • 例6甲发布悬赏广告載明:“猜谜语。正确猜出谜底者并用水粉画出者,奖励3 万元。面是:早上四条腿,中午两条腿,晚上三条展(打ー动物)。”乙、丙、丁分别在各自家中于3月1日猜对并画出。丁最先通知甲,并领取报酬。①乙、丙、丁同时完成指定行为,共同対甲取得报酬请求权,实质上为连带債权。②如甲善意地向最先通知的丁支付报酬,甲支付报酬的义务消灭,乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬, 乙有权请求丁返还不当得利1万元;丙也有权请求丁返还不当得利1万元。③如甲向丁支付报酬时为恶意,甲向乙、丙支付报酬的义务并不消灭,乙、丙各有权请求甲支付1万
            • 例7甲发布悬赏广告載明:“猜谜语。正确猜出谜底者并用水粉画出者,奖励3 万元。谜面是:早上四条腿,中午两条腿,晚上三条腿(打ー动物)。”乙、丙、丁单独无法解出,于是劲力同心,共同攻克,协力于3月1日猜对并画出。丁背着乙、丙率先通知甲,声称自己单独解出,并领取报酬。①乙、丙、丁共同完成指定行为,共同对甲取得报酬请求权。②其他法律效果同例6。③两个以上的人共同完成指定行为的,共同取得报酬请求权。悬赏人善意地向最先通知者支付报酬的,其支付报酬的义务消灭。由最先通知者对其他共同完成者负担返还不当得利的义务。
        • (五)要约的生放、撤回、撤销、失数(★★)
          • 1.要约生效(《民法典》第474条)
            • 要约生效后,失效前,受要约人拥有承诺的资格。要约生效之前,相对人没有取得承诺的资格。要约失效后,受要约人丧失承诺的资格。记住:承诺的对象始终必须是正在生效的要约
            • 对不特定人的要约(构成要约的商业广告、自动售货机、到站的公共汽车等),一经作出即生效(作出主义)
            • 对特定人的要约,其生效时间分两种情况(《民法典》第474条和第137条):(a)以对话方式(相对人可以同步受领)作出的要约,自受要约人了解时生效(了解主义);(b)以非对话方式(相对人不能同步受领)作出的要约,自到达相对人时生效(到达主义)
            • 例1甲与妻子乙在家中小声商量道:“将去年购买的A车以30万元的价格出卖给邻居丙。”碰巧,甲、乙的该谈话被正在听墙根的丙听到,丙内心狂喜,愿意玉成其事。丙等了许久,仍不见甲、乙有何动静。为防节外生枝,丙给甲、乙写了一封信, 要旨是:“我,丙,同意以30万元的价格购买您家的A车。”甲、乙接到该信后未置可 否。①对特定人发出的要约,须依序经过三个阶段,オ能生效:(a)作成要约(使其客观上存在);(b)作出(向相对人所在方向发出);(e)到达(非对话方式作出)或被了解(对话方式作出)。②甲、乙对丙的要约尚未作出,要约就不可能生效,丙无承诺的资格。③丙给甲、乙写的信只能算一个要约,甲、乙未予承诺,故甲、乙与丙的买卖合同尚未成立。
            • 例2甲给乙的邮箱发了一封电子邮件載明:“将去年购买的A车以30万元的价格出卖给乙。”①甲以非对话的方式对乙作出订立买卖合同的要约,根据《民法典》第137条第二款的规定,该要约生效的时间采“到达主义”,自到达乙时生效。②若该邮箱系乙对甲指定的收件邮箱,甲发给乙的电子邮件到达该邮箱时生效(“客观到达主义”)。③若该邮箱并非乙对甲指定的收件邮箱,甲发给乙的电子邮件,自乙知道或者应当知道该电子邮件进入该邮箱时生效(“主观到达主义”)。
          • 2.要约的撤回
            • 要约生效之前,要约人可以反悔,方法是撤回要约。但有两个要求:(1)发出撤回的通知。(2)撤回的通知先于要约或者与要约同时到达相对人
            • 要约被成功撤回的,要约确定不生效,受要约人未取得承诺的资格
            • 典型真题
              • 乙公司向甲公司发出要约,【旋又】发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后,忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司,提出只要将交货日期推迟两个星期,其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约,双方締约没能成功的原因是什么?(02年・卷三・12题) A.要约已被撤回 B.要约已被撤销 C.甲公司对要约作了实质性改变 D.甲公司承诺超过了有效期间
                • A
              • 答案解析
                • 关键是“旋又”二字。出题人的意思是,该撤回要约的通知至少可以和要约同时到达。要约已经被撤回,没有生效,相对人无从承诺。
          • 3.要约的撤销(《民法典》第476条与第477条)
            • 要约生效后,受要约人作出承诺之前,要约人可以反悔,方法是撤销已经生效的要约。成功撤销已经生效的要约,须符合以下三个条件
            • ①作出撤销要约的意思表示(通知)
            • 2⃣️以对话方式作出撤销通知的,须于受要约人作出承诺之前为受要约人知道(了解);以非对话方式作出撤销通知的,须于受要约人作出承诺之前到达受要约人(《民法典》第477条)
            • 3⃣️要约属于可撤销的要约。《民法典》第476条规定,下列两类要约属于不可撤销的要约(a)要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销;(b)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了合理准备工作
          • 4.要约的失效(《民法典》第478条)
            • 要约生效后,出现要约失效的事由时,要约失效,受要约人丧失承诺的资格。根据《民法典》第478条以及学理,有以下情形之一的,要约失效①要约被拒绝(仅适用于对特定人的要约)(见例3) ②要约被依法撤销 ③承诺期限届满,受要约人未作出承诺 ④受要约人对要约的内容作出实质性变更(见例4) ⑤拍卖中,竞买人的要约因出现更高的出价而失效
            • 例3甲给乙发了一个短信:“我把你上次见到的那部 iphone9以8000元的价格卖给你,一周内回复有效。”乙收信后立即回复道:“去死吧你!想钱想疯了!”第二天考虑了一夜的乙改变了主意,一大早给甲发了一个短信:“你昨天卖手机的意见,我完全同意,一切按你说的办。请立即交货。”甲接到短信后未置可否。①甲、乙的买卖合同未成立。②原因在于,乙拒绝要约的通知到达甲后,甲的要约已经失效了,乙不再享有承诺的资格
            • 例4甲给乙发了一个短信:“我把你上次见到的那部 iphone9以8000元的价格卖给你,一周内回复有效。”乙立即给甲回复一个短信:“7000元我要了。”第二天,乙见甲没有反应,又给甲发了一个短信:“昨天的短信不算数,你那部手机8000元我要了。”甲接到短信后还是未置可否。间:甲、乙间手机买卖合同是否已成立?答:未成立。理由:①乙给甲回复的第一个短信对甲的要约作出实质性变更,甲的要约因此失效。②甲的要约失效后,乙丧失承诺的资格,乙给甲发的第二个短信不是承诺,而是个新的要约。
            • 【典型真题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木,要求乙公司于6月15日前答复。6月12日,甲公司欲改向丙公司订购红木,遂向乙公司发出撤销要约的信件,于6 月14日到达乙公司。而6月13日,甲公司收到乙公司的回复,乙公司表示红木缺货问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效?(08年・四川卷三・6题) A.6月12日B.6月13日C.6月14日D.6月15日
              • B
      • 三、承诺规则(★★ ★)
        • (一)承诺的构成要件(《合同法)第21~23:28~31
          • 1.承诺的构成要件有五
            • 1⃣️.承诺只能由受要约人(其他人无承诺资格)作出。
            • 2⃣️.应当向要约人作出承诺的通知(意思表示)。例外:根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(即以“意思实现”的方式承诺)(《民法典》第480条)
            • 3⃣️承诺的内容应当与要约的【内容】一致
              • ①根据《合同法》第30条,承诺人对要约的内容作出【实质性变更】的,承诺无效,只能视为新的要约;
              • ②根据《合同法》第31条,承诺人对要约的内容作出非实质性变更的,除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约作出任何变更的,承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准)(见例1)。
              • 【例1」甲公司向乙农场发了一份订购棉花的要约,关于甲、乙履行合同的期限,要约均用“农历某月某日”表明。乙给甲发出的承诺于承诺期限内到达,表示完全同意甲的要约,但乙在承诺中将要约中提出的甲、乙的履行期限均改为“与农历对应的”“公历的某月某日”。①《合同法》第30条规定,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。(2乙虽在承诺中将履行期限由农历计算法”改为“公历计算法”,但履行期限并未变更,乙的承诺未对要约作出实质性变更。乙的承诺有效。
            • 4⃣️承诺必须在承诺【期限】内到达要约人
              • ①根据《合同法》第28条,承诺期间届满后,承诺才到达的,为承诺的迟到,无效,视为新的要约
              • ②《合同法》第29条规定,承诺人于承诺期间作出承诺的通知,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,为承诺的迟延,除非要约人及时通知受要约人不受承诺的约束,该承诺有效)。
            • 4⃣️承诺必须表明受要约人决定与要约人【订立】合同(具有受拘東的意思)(见例2)。
              • 例2】4月1日,甲给乙写信说:“把我的A房屋以300万元的价格出卖给你。”乙当日回信说:“如果我老婆没意见,就这么办。”4月3日,乙给甲发短信说:“那个事, 我老婆没意见。”①乙4月1日的回信不构成承诺,因无受拘東的意思。②乙4月3日的回信构成承诺,甲、乙的买卖合同于4月3日成立。
          • 2.承诺期限的确定(承诺必须在承诺的期限内到达)
            • 要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达
            • 要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺。所谓“即时”,指客观上可能的迅速。 如以电话为要约,电话突然中断,马上再拨通而为承诺,属即时作出承诺。再如甲邀乙至餐馆就餐并磋商合同,甲在席间提出要约,乙在离席前作出承诺的,亦属即时承诺(见例1)
            • 要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达 《民法典》第482条规定:“要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件載明的目期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”
            • 例1甲、乙吃饭时,甲对乙说:“这个手机5000元卖给你,你看怎样?”乙顾左右而言他,到分手时一直未作反应。三天后,乙给甲发短信表示同意以5000元购买该手机,甲未置可否。①甲以对话方式给乙发出要约,甲未确定承诺期限,双方又未约定承诺期限,乙应即时承诺。2②乙的承诺三天后到达,属于迟到的承诺,为新要约, 甲未予承诺,甲、乙的手机买卖合同尚未成立
        • (二)承诺的生效(★★★)
          • 承诺生效的时点 《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”除非法律另有规定,承诺生效时,合同成立。承诺生效的时间因承诺方式的不同而不同
          • 1⃣️以对话方式承诺
            • 受要约人以对话方式(相对人可以同步受领。如当面谈话、打电话、将书面的意思表示当面交给对方等)作出承诺的,自要约人“了解”承诺内容时,承诺生效。
          • 2⃣️以非对话的通知方式承诺
            • 以通知方式承诺的,通知【到达】要约人时承诺生效。所谓“到达”,指到达要约人控制的范围,要约人具有知悉可能性,要约人事实上是否知悉,在所不问。
          • 3⃣️采用数据电文方式承诺
            • 以数据电文形式作出的承诺,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进人该特定系统时生效
            • 未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定(《民法总则》)。
          • 4⃣️意思实现
            • 当事人以非对话方式订立合同,根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知的,受要约人可以通过作出特定的行为来承诺。(如向自动售货机投币购物;再如当事人之间有系列交易, 没有交易的承诺均未作通知;等等)。
            • 自作出承诺的行为时,承诺生效。所作出的“承诺的行为”,通常是履行行为,如预付价款、将订购的货物投邮、装运货物、在工地上开始施工等。
          • 5⃣️以单纯的沉默作出承诺
            • 缔约当事人双方事前约定承诺可以沉默方式作出的,承诺期间届满,受要约人未作任何表示的,视为作出承诺,承诺期间届满之日为承诺生效之日。
        • (三)承诺的撤回(《合同法》第27条) (★★)
          • 1.承诺的通知发出后,承诺人可以反悔,方法是撤回承诺,要求有二:①发出撤回的通知;②撤回的通知先于承诺或者与承诺同时到达要约人。
          • 2.承诺撤回的效力:阻止了承诺生效,合同未成立
          • 3.须注意:承诺只能撤回,但承诺不可撤销。因为承诺生效后,合同就成立了,此时如欲“干掉”合同,只能解除或者撤销合同。
      • 四、合同成立的时间与地点(★★) 「2015」 「2010」
        • （一）合同成立的时间
          • 1.合同成立的时间(★★) 「2015」
            • 原则:承诺生效时,合同成立。
            • 例外 「2015」
              • 1.法定或者约定订立书面合同的,自最后一方在合同书上签宇、盖章或者摁手印时,合同成立。 例外的例外: (a)当事人采用合同书形式订立合同的,在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立(《民法典》第490条第一款); (b)法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立 「2015」 (《民法典》第490条第二款)
              • 2.《商品房买卖合同解释》第6条第二款规定:“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经行主要义务,对方接受的除外。”
              • 3. 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立(《民法典》第491条第一款)
          • 2.电子商务合同成立的时间
            • 法条
              • 《民法典》第491条第二款规定:“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外。”
              • 《电子商务法》第49条第一款规定:“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。”《电子商务法》第49条第二款规定:“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。”
            • 理解
              • 电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约构成要件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功时,电子商务合同成立。但是,双方通过“个别磋商”就合同成立时间另有约定的,约定的时间为合同成立时间
              • 电子商务经营者以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立,格式条款的该部分内容无效
            • 例1甲于2021年3月1日在其网店发布广告:“本店自2021年3月1日出售iphone XS'手机,256G内存的每部9000元,货源充足,保证长期供货。”此外,甲在其网店首页显著位置以大号特殊字体载明:“凡在本店下单购买产品的,须于本店确认支付宝已经扣款并将所售产品交付于快递物流公司之时,买卖合同成立;在此之前, 买卖合同尚未成立。”2021年3月5日,乙在甲网店上下单购买了一部256G内存的jphonexs”手机。①甲于网店发布的广告符合买卖合同要约的构成要件,乙选择该手机并提交订单成功时,买卖合同成立。②甲通过格式条款表明“须甲将乙购买的手机交付给快递公司时合同才成立”的部分无效,甲、乙通过电子商务订立的手机买卖合同于2021年3月5日成立。
        • (二)合同成立的地点(★★)
          • ①承诺生放的地点为合同成立的地点(《民法典》第492条第一款)
          • ② 采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定(《民法典》第492条第二款)
          • 3⃣️ 当事人采用合同书形式订立合同的,最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点, 但是当事人另有约定的除外(《民法典》第493条)。所谓“当事人另有约定的除外”,指约定的合同成立地点与最后一方签字、盖章或者摁手印的地点不一致的,以约定的合同成立地点为合同的成立地点[《合同法解释(二)》第4条]
          • 例2北京的甲打印好与乙的买卖合同(一式两份)并签名、盖章后寄给上海的乙,三天后,上海的乙在合同上签名并盖章后给甲回寄了一份。该买卖合同第十七款规定:“双方一致同意,合同成立地点为武汉。”①该合同成立地点为武汉,而非最后方签字地点上海。②合同实际成立的地点与约定的成立地点不一致的,以约定的地点为合同成立地点
          • 【典型真题】张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同,双方在甲地谈妥合同的主要条款张某于乙地在合同上签字,李某于丙地在合同上摁了手印,合同在丁地履行。关于该合同签订地,下列哪一选项是正确的?(10年・卷三・11题)A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地
            • C
      • 五、合同主要条款与合同的成立(★★) 「2007」
        • 特别提示:《合同法解释(二)》第1条 「2007」
          • 第一款规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人的1⃣️名称或者姓名、2⃣️标的和3⃣️数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”「2007」
          • 第二款规定:“对合同欠缺的前款規定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十ー条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
        • 合同双方当事人就合同的主要条款达成合意时,合同成立。当事人就合同的主要条款达成合意,就非主要条款未达成合意,不影响合同成立,未达成合意的非主要条款, 可以通过合同漏洞填补规则补充确定
        • 确定合同主要条款的法律规则是:(a)法律的强制性规范对主要条款有规定的,依照法律规定;(b)法律的强制性规范没有规定的,磋商的当事人双方可以约定主要条款;(c)法律的强制性规范没有规定,磋商的双方当事人亦未约定的,根据《合同法解释(二)》第1条的规定,合同的主要条款只要两项:第一,标的;第二,数量注意:是“标的”而不是“标的物”。所谓“标的”,指决定合同类型的主给付义务
        • 例1甲给乙发短信:“亲爱的乙!我昨天找关系进了些绿豆,你是朋友,卖给你10吨,若要,三天内回复。”乙接到短信后立即回复甲:“必须滴!小弟在此谢过大哥!”甲派人给乙送去10吨绿豆,但双方就价款的数额发生争议。
          • ①甲、乙已就“标的”(买卖绿豆)和“数量”(10吨)达成一致,已就主要条款达成合意,10吨绿豆买卖合同已经成立并生效。②乙应向甲支付的价款数额,属于合同漏洞,依照合同漏洞填补规则确定。
        • 例2甲给乙发短信:“亲爱的乙!绿豆,10吨。”乙接到短信后立即回复甲:“同意!按你说的办!”甲、乙此前无与绿豆相关方面的往来。
          • ①甲、乙仅就“数量”与标的物”达成一致,但未就“标的”达成一致,未就主要条款达成合意,合同未成立。②也可以说,甲的表示不确定,不构成要约;乙的表示亦不确定,不构成承诺。 ③甲、乙间仅就“标的物”达成一致,而未就“标的”达成一致,因此,存在无限的解释可能性:保管绿豆、加工绿豆、运输绿豆、赠与绿豆、买卖録豆、收割绿豆、培育绿豆等。所以,《合同法解释(二)》〉第1条的措辞为“标的”。厉害!
      • 六、格式条款的特别规制(★★) 「2008」 「2017」
        • 1.提供格式条款一方的法定义务(《民法典》第496条)
          • 公平合理确定格式条款内容的义务”。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务
          • 异常格式条款提示与说明义务”。订立合同时,提供格式条款的一方,对于免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的格式条款,应当采取足以引起对方注意的合理方式提示对方注意,并按照对方的要求,对该格式条款予以说明 对于异常格式条款,提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该异常格式条款不成为合同的内容(“没有订人合同”)
        • 2.格式条款的无效「2008」 「2017」
          • 特别提示:相关概念的含义
            • 免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如,以格式条款作出的下列免责应属无效:“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”“消费金额100元以下,谢绝出具发票”“存款被人冒领,本行不承担责任”
            • “加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如,规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任;规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金(“偷一罚十”)
            • “排除对方主要权利”。指排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”权利。例如,经营者在格式条款中规定,消费者对受领的具有严重瑕疵的标的物只能请求修理或更换, 不能解除合同或者请求减少价金,亦不能请求损害赔偿。再如,格式条款规定消费者在发生纠纷时只能与经营者协商解决,而不能提起诉讼或仲裁。又比如对普通商品规定“商品离柜, 概不退换”的格式条款
        • 3.格式条款的规则(《合同法》第41条)
          • 根据《合同法》第41条,对格式条款的理解发生争议时,顺序依照下列规则确定格式条款的含义
          • 1⃣️非格式条款优先。格式条教和非格式条教不一致的、优先适用非格式条款。
          • ②对格式条款的理解发生争议的,按照通常理解予以解释。
          • ③依照通常解释该格式条款具有两种以上含义的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
        • 典型真题
          • 刘某提前两周以600元订购了海鸣航空公司全价1000元的六折机票,后因临时改变行程,刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续,海鸣航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・7 题) A.退票手续费的规定是无效格式条款 B.刘某应当支付300元的退票手续费 C.刘某应当支付180元的退票手续费 D.航空公司只能取退票的成本费而不能收取手续费
            • C
          • 答案解析
            • 该格式条款虽加重了对方责任,但属于合理加重,格式条款有效。本题另一个考点是:格式条款的解释规则。
      • 七、缔约过失责任(《合同法》第42~43条)(★★★)「2007」「2010」「2017」 「2006不定项2」
        • l.缔约过失责任的概念
          • 当事人为了订立合同而接触或者磋商时,虽然合同尚未成立,当事人已然进入一种特別结合关系, 表现为一方的行为会对对方的利益产生影响,根据诚实信用原则,任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。 若任何一方基于过错违反先合同义务,给对方造成合理的信赖利益损失,则构成缔约过失,应承担赔偿对方合理信赖利益损失的责任。
          • 缔约过失责任与合同自由原则并不矛盾。双方当事人为缔结合同进入磋商阶段后,根据合同自由原则,任何一方均享有随时中止磋商,拒绝订立合同的自由。只要不违反先合同义务,就没有违约责任。
        • 2.缔约过失责任构成要件有四 「2007」
          • 1⃣️当事人为了订立合同而接触或磋商(这是时间界限,同时也是主体界限,缔约过失责任仅发生在磋商当事人之间)
          • 2⃣️一方因过错违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。
          • 3⃣️给对方造成人身、财产等固有利益的损失,以及(或者)给对方造成合理信赖利益的损失。 信赖利益的损失”包括:①締约费用及利息;②为准备履行合同所支出的合理费用及利息; ③丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。
          • 4⃣️违反先合同义务的行为与固有利益损失、合理信赖利益损失具有因果关系(见例1)
            • 例1】甲向乙借钱10万元盖房,乙不愿意,碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们,乙对甲说:“15天后你到我家去取,钱没问题。你抓紧时间动工,不要耽误。”甲信以为真,立即开挖地基,购进部分原材料。15天后,甲前往乙家取钱,乙留下信件日“我已于昨日赴美留学3年,因学费昂贵,暂无钱可借,请海涵!”甲四处借钱未果,盖房之日遥遥无期。
            • ①自然人间的借款合同属于实践合同,乙未交付金钱,甲、乙之间的借款合同未成立。
            • ②乙因过错违反了忠实、照顾等先合同义务,并因此给甲造成了合理信赖利益的损失(开挖地基、借款、购买原材料会产生部分沉没资本),应对甲承担缔约过失责任。
          • 缔约过失VS合同有效
            • 例2】北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长应自己女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同,甲公司忘记通知乙公司。结果,乙公司行八人乘飞机到达海口后才得知情况,辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。
              • ①甲、乙的合同有效成立
              • ②甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务
              • 3乙公司因此遭受合理的信赖利益损失
              • ④乙公司有权要求甲公司承担締约过失责任。
        • 典型真题
          • 甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实,以明显低于市场价的价格将其转卖给乙;乙在不知情的情况下,放弃他人以市场价出售的别墅,购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情,向法院申请撤销合同。关于本案,下列哪些说法是正确的?(16年・卷三・59题) A.乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同B.如合同被撤销,甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用 C.如合同被撤销,乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时别型价格的差价损失 D.合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费
            • ABCD
        • 七、缔约过失责任(《合同法》第42~43条)(★★★)「2007」「2010」「2017」 「2006不定项2」
          • l.缔约过失责任的概念
            • 当事人为了订立合同而接触或者磋商时,虽然合同尚未成立,当事人已然进入一种特別结合关系, 表现为一方的行为会对对方的利益产生影响,根据诚实信用原则,任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。 若任何一方基于过错违反先合同义务,给对方造成合理的信赖利益损失,则构成缔约过失,应承担赔偿对方合理信赖利益损失的责任。
            • 缔约过失责任与合同自由原则并不矛盾。双方当事人为缔结合同进入磋商阶段后,根据合同自由原则,任何一方均享有随时中止磋商,拒绝订立合同的自由。只要不违反先合同义务,就没有违约责任。
          • 2.缔约过失责任构成要件有四 「2007」
            • 1⃣️当事人为了订立合同而接触或磋商(这是时间界限,同时也是主体界限,缔约过失责任仅发生在磋商当事人之间)
            • 2⃣️一方因过错违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。
            • 3⃣️给对方造成人身、财产等固有利益的损失,以及(或者)给对方造成合理信赖利益的损失。 信赖利益的损失”包括:①締约费用及利息;②为准备履行合同所支出的合理费用及利息; ③丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。
            • 4⃣️违反先合同义务的行为与固有利益损失、合理信赖利益损失具有因果关系(见例1)
              • 例1】甲向乙借钱10万元盖房,乙不愿意,碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们,乙对甲说:“15天后你到我家去取,钱没问题。你抓紧时间动工,不要耽误。”甲信以为真,立即开挖地基,购进部分原材料。15天后,甲前往乙家取钱,乙留下信件日“我已于昨日赴美留学3年,因学费昂贵,暂无钱可借,请海涵!”甲四处借钱未果,盖房之日遥遥无期。
              • ①自然人间的借款合同属于实践合同,乙未交付金钱,甲、乙之间的借款合同未成立。
              • ②乙因过错违反了忠实、照顾等先合同义务,并因此给甲造成了合理信赖利益的损失(开挖地基、借款、购买原材料会产生部分沉没资本),应对甲承担缔约过失责任。
            • 缔约过失VS合同有效
              • 例2】北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长应自己女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同,甲公司忘记通知乙公司。结果,乙公司行八人乘飞机到达海口后才得知情况,辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。
                • ①甲、乙的合同有效成立
                • ②甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务
                • 3乙公司因此遭受合理的信赖利益损失
                • ④乙公司有权要求甲公司承担締约过失责任。
          • 典型真题
            • 甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实,以明显低于市场价的价格将其转卖给乙;乙在不知情的情况下,放弃他人以市场价出售的别墅,购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情,向法院申请撤销合同。关于本案,下列哪些说法是正确的?(16年・卷三・59题) A.乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同B.如合同被撤销,甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用 C.如合同被撤销,乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时别型价格的差价损失 D.合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费
              • ABCD
    • 第三章 合同的履行
      • 一 合同履行的原则(★) 「2003」
        • 1.全面履行原则。指合同债务人应当依照法律的规定和合同的约定,全面、适当地履行合同义务。债务人不履行或者不适当履行主给付义务、从给付义务、附随义务的,构成不完全履行,应承担违约责任。
        • 2.依据诚实信用原则履行的原则。主要包括下列内容
          • (1)双方当事人应依照《民法典》，根据合同的性质、目的和交易习惯,履行通知、协助、保密等附随义务。
          • (2)一方不履行义务或者履行义务不适当的,对方应当采取措施避免或者减少损失, 否则无权就扩大的损失要求赔偿。
          • (3)在合同履行过程中,当事人双方均应依据诚信原则履行义务,给对方提供必要的方便。例如,在支付大额款项时,不应当故意以硬币支付;还款人不应当深夜敲门还钱; 债务人交付的数额仅轻微不足,对债权人未造成明显损害的,债权人不得拒绝接受并援引同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权
        • 3.绿色原则
          • 《民法典》第509条第三款规定:“当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”
          • 例如,合同债权人不得要求“过度包装”。再如,履行合同将释放噪音(如建筑施工)双方不得约定债务人通宵施工,等等。又如,《民法典》第625条规定:“依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定,标的物在有效使用年限届满后应予回收的,出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。”
      • 二、合同履行的规则(★)
      • 三、履行的内容(★★) 「2017」
        • 给付义务 「2017」
          • 1.主给付义务与从给付义务
            • 主给付义务，又称合同的要素,指合同固有、必备,且决定合同类型的基本义务。如买卖合同中出卖人交付、移转标的物所有权的义务;买受人支付价款的义务。
            • 从给付义务。指本身不具有独立意义,不决定合同的类型,仅具有辅助主给付义务的功能，确保债权人的利益能够获得最大限度满足的义务。 从给付义务可来源于约定(如约定出卖人代办托运并购买保险):从给付义务也可以从债务关系中依诚实信用原则得出(如出卖人妥善包装的义务;再如房屋买卖合同中,买受人提供办理过户登记所须资料、证件的义务。)。
          • ⚠️特别提示:法考中,从给付义务可能成为考点的两种情形 「2017」
            • 双务合同中,若一方未履行或者未适当履行从给付义务,将导致对方订立合同的目的不能实现, 则一方的从给付义务与对方的主给付义务立于对待给付地位,对方可主张【同时履行抗权】。
            • 双务合同中,若一方不履行其从给付义务将导致对方订立合同的目的不能实现,属于【根本违约】, 对方享有解除权。对此,《买卖合同解释》第25条设有明文。「2017」
        • 附随义务
          • 概念
            • 附随义务指在债之关系发展过程中,基于诚实信用原则,参酌交易习惯,依其情形,债务人负担的通知、协助、保密、忠实、保护等义务。附随义务的功能有二: ①促进实现主给付义务,使债权人的给付利益获得最大满足(辅助功能); ②维护对方人身或财产等固有利益(保护功能)。
          • 类型
            • ①先合同义务(《合同法》第42、43条)。违反的,成立缔约过失或侵权。
            • ②合同履行中的附随义务(《合同法》第60条第二款)。违反的,成立违约或侵权。
            • ③后合同义务(《合同法》第92条)。违反的,成立违约或侵权。
          • 附随义务VS主给付义务
            • 性质不同:①主给付义务自始确定,并决定合同类型。②附随义务随債之关系发展,于个别情况要求一方有所作为或不作为,不受合同类型的限制。
            • 与同时履行抗辩权关系不同:①主给付义务系双务合同之对待给付,一方不履行主给付义务, 对方可主张同时履行抗辩权(《合同法》第6条)。②附随义务原则上非对待给付,一方不履行附随义务,不成立同时履行抗辩权。
            • 对合同解除影响不同:①一方经催告后仍不履行主给付义务,对方享有解除权。②原则上, 一方不履行附随义务,对方不享有解除权,仅可主张债务不履行的违约责任。
          • 附随义务VS从给付义务
            • 二者的区别在于能否诉请实际履行
              • ①债务人不履行从给付义务,债权人可诉请其实际履行
              • ②债务人不履行附随义务,债权人不能诉请其实际履行,仅能请求损害赔偿。
            • 王泽鉴在其《债法原理》第31页举了一个例子:如甲出卖某车给乙,交付该车并移转其所有权为甲的主给付义务,提供必要文件(如行车证或保险合同书》为从给付义务，告知该车的特殊危险性,则为附随义务。
        • 不真正义务
          • 概念
            • 不真正义务是一种强度较弱的义务,债务人不履行不真正义务的,债权人不得诉请强制履行, 债权人亦不得主张损害赔偿,但债务人须因此遭受自己之权利减损或者权利丧失不利后果的一种义务
          • 类型
            • 合同债权人的减损义务(《合同法》第119条)。
              • 一方违约后,对方应采取适当措施防止损失扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
            • 买受人的及时检验通知义务(《合同法》第157、158条;《买卖合同解释》第15-20条)。
              • 出卖人交付标的物有瑕疵的,买受人未在约定或者法定期间内通知出卖人的,视为交付的标的物无瑕疵,买受人丧失请求出卖人承担违约责任的权利。
            • 收货人的及时检验通知义务(《合同法》第310条)
              • 货物运输合同中,收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的,视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。
            • 寄存人的告知义务(《合同法》第370条)
              • 寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的,寄存人应告知保管人。寄存人未告知,致使保管物受损失的,保管人不承担赔偿责任。
      • 四、合同漏洞的补充(★★★)
        • 1.《合同法》规范与当事人约定的关系
          • 若当事人的约定与《合同法》的规则不一致,依照当事人的约定确定合同内容。约定优先! 因为,《合同法》的大多数规范系任意性规范。
          • 若当事人就某些事项没有约定或约定不明确,依照合同漏洞的填补规则确定合同内容。
        • 2.有名合同:顺序依照下列规则填补合同漏洞
          • 有名合同,顺序依照以下规则填补合同漏洞。依照前一顺序规则能填补合同漏洞的,填补作业结東;依照前一顺序规则不能填补合同漏洞的,依照下一顺序规则填补
          • 第一步。适用《民法典》第510条。《民法典》第510条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
          • 第二步。适用《民法典・典型合同分编》或其他法律关于该类合同的规定
          • 第三步。适用《民法典》第511条至第514条的规定
        • 3.无名合同:顺序依照下列规则填补合同漏洞
          • 无名合同,顺序依照以下规则填补合同漏洞。依照前一顺序规则能填补合同漏洞的,填补作业结東;依照前一顺序规则不能填补合同漏洞的,依照下一顺序规则填补 ①第一步。适用《民法典》第510条 2⃣️第二步。类推。参照适用《民法典・典型合同分编》或其他法律关于与该无名合同最相类似之合同的规定 ③第三步。适用《民法典》第511条至第514条的规定
          • 例子
        • 4.《民法典》第511条
        • 5.《民法典》第512条
          • 第一款规定:“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的,生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间;前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的,以实际提供服务的时间为准。”
          • 第二款规定:“电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的,合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。”
          • 第三款规定:“电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的,按照其约定。”
        • 6.《民法典》第513条
          • 《民法典》第513条规定:“执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。
        • 7.《民法典》第514条
          • 《民法典》第514条规定:“以支付金钱为内容的债,除法律另有规定或者当事人另有约定外,债权人可以请求债务人以实际履行地的法定貸币履行。”
        • 特别提示:作为重要考点的《民法典》第603条
          • 第一款规定:“出卖人应当接照约定的地点交付标的物。”
          • 第二款规定:“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;(二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”
          • 例2甲将房屋出租给乙,租期三年半,但未约定乙支付租金的期限。关于乙支付租金的期限的漏洞填补依照下列顺序进行:①甲、乙协商确定(《民法典》第510条) ②不能协商确定的,依照交易习惯或通过合同解释确定(《民法典》第510条)。③还不行的,适用《民法典》第721条:应当在租期每届满一年时支付,剩余租赁期限不满一年的,应当在租赁期限届满时支付。④由于依照《民法典》第721条即可确定乙的履行期限,就不适用《民法典》)第511条了。⑤填补合同漏洞时,《民法典》第511 条至第514条始终在最后出现。
        • 特別提示:《民法典》第603条与《民法典》第512条第一款之间的适用关系
          • 动产买卖合同,约定需要运输,但未约定交付地点或者对交付地点约定不明确的,对“交付地点”这合同漏洞,适用《民法典》第510条不能补充确定的,在采用“第二步”合同漏洞填补规则确定交付地点时,是应当适用《(民法典》第603条第二款第(一)项呢?还是应当适用《民法典》第512条第一款呢
          • 1.若该动产买卖合同不属于“通过互联网等信息网络订立的电子合同”,应当适用《民法典》第603条第二款第(一)项,交付地点为“货交第一承运人”
          • 2.若该动产买卖合同属于“通过互联网等信息网络订立的电子合同”,应当适用《民法典》第512 条第一款,交付地点为“送货上门”,买受人“确认签收之时”,为出卖人完成交付的时间。此种情形,不适用《民法典》第603条第二款第(一)项;《民法典》第512条第一款作为“特别规范”优先得以适用
          • 例3甲在“淘宝网”开网店出售“ iphone12 Pro Max”手机,乙提交订单在甲网店购买了一部“ iphone12 Pro Max"”手机。甲、乙未就手机的交付地点另作约定。3月1日,甲将乙购买的手机交付丙快递物流公司运交乙,3月3日,丙送至乙家门ロ后,乙验收无误后签收。 ①甲、乙手机买卖合同,没有约定交付地点。假设依照《民法典》第510条的规定不能确定(为什么要“假设”呢?因为事实上,按照交易习惯有可能确定),需要依照第二步漏洞填补规则确定交付地点。 ②因为甲、乙手机买卖合同系“通过互联网等新的网络订立的电子合同”,因此,应当适用《民法典》第512条第一款,不应当适用《民法典》第603条第二款第(一)项。 ③交付地点为“甲送货上门”,甲向乙完成手机交付的时间为“乙确认签收之时”(3月3日)。 ④交付地点不是“货交第一承运人”,甲完成手机交付的时间不是3月1日
      • 五、提前履行与部分履行的处理规则(★★)
        • 提前履行
          • (a)原则:债务人提前履行的,债权人可以拒绝受领。须注意:由于此时债务人的履行期限尚未届至,债权人不能主张违约责任。(b)例外:提前履行不损害债权人利益的,债权人应当受领。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担(《民法典》第530条)
        • 部分履行
          • (a)原则:债权人可以拒绝债务人部分履行债务。须注意:部分履行可能成立违约。(b)例外:部分履行不损害债权人利益的,债权人应当受领。债务人部分履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担(《民法典》第531条)
        • 多交标的物
          • 《民法典》第629条规定:“出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照约定的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。”
          • 《买卖合同解释》第3条第一款规定:“根据民法典第六百二十九条的规定,买受人拒绝接收多交部分标的物的,可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的,人民法院应予支持。” 《买卖合同解释》第3条第二款规定:“买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的,人民法院应予支持。”
      • 六、双务合同中的履行抗权(★★★)「2008」 「2009」「2010」「2007不定项」
        • （一)同时履行抗辩权((合同法》第66条)
          • 1.同时履行抗权构成要件(四个)
            • 1⃣️双方当事人因“同一双务合同”互负对待给付债务(见例1至例4)
              • 例1)甲、乙订立的委托合同约定乙免费为甲打官司,但未约定双方履行的顺序。
                • ①问:若乙请求甲预付差旅费等必要费用,甲能否以乙尚未履行处理事务的义务为由,对乙主张同时履行抗辩权?
                • ②答:不能
                • ③原因:甲、乙间成立的是无偿委托合同,系单务合同,不是双务合同。甲向乙支付必要费用的义务与乙处理委托事务的义务不属于对待给付义务,甲不能对乙主张同时履行抗辩权。
              • 例2)甲向乙高价出售“名马”一匹。甲已经向乙交付了该马,但未按照约定向乙交付该马的血统证明和获奖证书,若甲请求乙支付价款,乙能否对甲主张同时履行抗辩权?
                • ①甲向乙交付马的义务,以及乙向甲支付价款的义务,均系主给付义务,彼此可成立同时履行抗辩权。
                • ②甲向乙交付马之血统证明和获奖证书系从给付义务,若甲不履行该从给付义务将导致乙订立合同的目的不能实现(如转售、参加比赛),乙可对甲主张同时履 行抗辩权,拒绝支付价款。
              • 例3)甲、乙、丙约定各出资100万元成立个人合伙组织丁。甲尚未履行出资义务, 若甲请求乙履行出资义务,乙能否对甲主张同时履行抗辩权?
                • ①通说认为,三人以上的合伙,合伙人间无利益交换关系,仅有共同利益的促成关系,故乙不能对甲行使同时履行抗辩权。
                • ②若仅有甲、乙二人合伙,甲未出资并请求乙出资的,乙可对甲主张同时履行抗辩权。
              • 例4】甲、乙约定:“甲以30万元从乙处购买汽车一辆,乙将该车交付给丙,丙有权请求乙交付。”后丙请求乙交付该车。
                • ①问:乙能否以甲尚未支付价款为由对丙主张同时履行抗辩权?②答:可以。
                • ③《合同法》第64条规定的“向第三人履行的合同”中, 符合条件的,债务人可对第三人行使同时履行抗辩权
            • ②双方的债务没有履行的先后顺序(见例5);
              • 例5」甲、乙订立买卖合同约定:“甲以30万元从乙处购买汽车一辆。甲于2015年3月1日一次支付全部价款,乙于2015年4月1日交付汽车。”假设直到2015年5月1日,甲、乙均未履行。此时,若乙请求甲先支付价款,问:甲能否对乙主张同时履行抗辩权?①此例的法律状况是:甲、乙履行义务有先后顺序,履行期限均已届至,(应当后履行的)乙未履行却请求(应当先履行的)甲履行。②通说认为,《合同法》第6条具有漏洞,应当通过“目的性扩张”予以漏洞补充,使其得以调整此例所述情形。③结论:甲可对乙主张同时履行抗辩权。
            • ③双方债务的履行期均已届至;
            • ④请求履行的一方未履行自己的义务或者履行不适当。
            • 典型真题
              • 甲于2月3日向乙借用一台彩电,乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后,甲未向乙归还彩电,乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为,下列哪些说法是错误的? (05年・卷三·55题) A.是行使同时履行抗擗权 B.是行使不安抗辩权 C.是行使留置权 D.是行使抵销权
                • ABCD
              • 答案解析
                • 1⃣️甲、乙虽然互负义务,但不属于因“同一个双务合同互负义务”,故A选项错误表述,当选;B选项表述错误,当选。
                • ②乙占有的手机,与担保的债权(请求甲返还彩电) 不属于同一法律关系,根据《物权法》第231条,C选项表述错误,当选。
                • ③甲、乙互负的债务不属于同一种类、同一品质,根据《合同法》第99条,任何一方不享有法定抵销权。故D选项表述错误,当选。
          • 2.同时履行抗辩权之“行使的效力”
            • 同时履行抗辩权行使的效力。所谓“行使的效力”,指须经主张同时履行抗辩权,才能发生的效力。具体言之: ①对方未履行义务并提出履行请求的,须主张同时履行抗辯权,才能产生有权拒绝履行全部对待给付义务的效果; ②对方虽履行合同义务但不符合约定并提出履行请求的,须主张同时履行抗辩权,才能产生有权拒绝履行相应对待给付义务的效果。 ③在诉讼中,若被请求人未主张同时履行抗辩权,法院不得依职权授用同时履行抗辩权,而应对于请求人,宣示无条件胜诉的判决(见例6和例7)。
              • 例6】甲商场在乙处定制100套服装,每套1000,未约定履行的先后顺序。①若乙未向甲交付服装即请求甲支付价款,甲可对乙主张同时履行抗辩权,拒绝支付10万元(拒绝全部的履行请求)。②若乙仅向甲交付90套服装但请求甲支付10万元价款,甲可对乙主张同时履行抗辩权,拒绝支付1万元(拒绝相应的履行请求)。
              • 例7)甲在乙处定制100套服装,每套1000元,用于70周年国庆阅兵仪式的100人方阵。双方未约定履行的先后顺序。①若乙仅向甲交付90套服装但请求甲支付10万元价款,甲可对乙主张同时履行抗辩权,拒绝支付10万元(拒绝全部的履行请求)。②原因: 甲定制服装用于阅兵仪式,乙的部分履行将导致甲的合同目的全部不能实现,甲对乙主张同时履行抗辩权时,即可拒绝支付10万元。
          • 3. 同时履行抗辩权之“存在的效力”
            • 同时履行抗辩权存在的效力。所谓“存在的效力”,指无须主张同时履行抗辩权,即当然具有的效力。主要包括
            • ①附同时履行抗辩权的债权不得以之为主动债权主张抵销(见例8);
              • 例8】甲、乙的买卖合同约定:“甲以30万元向乙购买一辆汽车,2015年3月1 日ー手交钱一手交货。”直到2015年4月1日,甲、乙均未履行合同义务。此外,因此前的借款合同,乙欠甲的30万元也已到期。 ①乙请求甲支付30万元汽车款的债权属于附同时履行抗辩权的债权(若乙未交付汽车,甲有权拒绝支付价款)。 ②乙不得主张,以乙对甲的30万元汽车价款债权抵销甲对乙的30万元借款债权。因为这样会损害甲的同时履行抗辩权。 ③相反,甲可主张,以甲对乙的30万元借款债权抵销乙对甲的30万元汽车价款债权。因为,甲主张抵销的行为可视为甲放弃其同时履行抗辫权。
            • ②有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延(见例9)
              • 例9)甲、乙的买卖合同约定:“甲以30万元向乙购买一辆汽车,2015年3月1日手交钱一手交货。”直到2015年4月1日,甲、乙均未履行合同义务,甲也一直未请求乙履行。
                • ①若乙于2015年4月1日起诉甲,请求甲承担迟延履行的违约责任,乙的请求不能成立。
                • ②原因:甲向乙支付30万元价款的义务附同时履行抗辩权,同时履行抗释的存在本身即排除迟延履行的成立。在乙未为对待给付之前,甲支付价款的义务纵届清偿期而未履行,亦不负迟延责任。
            • ③对方欲解除合同,须提供自己的履行(见例10)
              • 例10)甲、乙的买卖合同约定:“甲以30万元向乙购买一辆汽车,2015年3月1日手交钱一手交货。”2015年3月1日,乙未交付汽车即请求甲先支付价款,甲拒绝。此后,甲、乙均未履行合同义务,陷入僵局。2015年5月1日,乙通知甲解除合同(理由为《合同法》第4条第(三)项)。
                • ①乙不享有解除权,甲、乙的买卖合同未被解除。
                • ②原因:甲拒绝支付价款系主张同时履行抗辩,不陷于迟延履行。乙欲使甲陷入迟延履行,须先提供自己的履行(注意:是“提供履行”!),消灭甲的同时履行抗辩权,经催告后,甲在合理期间内仍不支付价款,乙オ享有解除权。
          • 4.同时履行的判决
            • 举一个例子说明“同时履行的判决”。这是一个新问题,多数人未意识到该问题的存在。我国法律没有规定,尚属法律空白。
            • 例子:甲、乙的买卖合同约定:“甲以30万元向乙购买一辆汽车,2015年3月1日一手交钱一手交货。”到期后,双方均未履行。2015年6月1日,甲起诉乙,请求乙交付汽车。①若乙未主张同时履行抗辩权,法院应判决乙向甲交付汽车;②若乙主张同时履行抗辩权,【法院应作出同时履行的判决(又称“交换给付的判决”)】。
            • 同时履行判决的内容与本质。①内容:判决乙向甲交付汽车,但该义务的履行,以甲向乙支付30万元价款为前提。②本质:它是一个附生效条件的给付判决(执行名义附条件)。即乙向甲交付汽车义务的履行附条件,甲向乙支付30万元价款之前,乙向甲交付汽车的义务不能强制执行,没有执行力。
            • 同时履行的判决中“谁是胜诉方"”?答案是:同时履行的判决,系原告胜诉的判决。即此例中,甲胜诉,乙作为败诉方须承担诉讼费用。主要理由:①鼓励甲主动起诉,打破僵局②甲的主张(附条件地)得到支持,不能说甲败诉;③乙主张同时履行抗辩权,仅生暂停执行判决的效力,并非否定了甲的请求。
        • （二)顺序履行抗辩权(又称先履行抗辯权、后履行抗辦权)(《合同法》第67条(★★★) 「2009D」 「2007不定项」
          • 1.顺序履行抗辩的构成要件(四个)
            • ①双方因“同一双务合同”互负对待给付债务;
            • ②双方债务有先后履行的顺序;
            • ③应当先履行的一方未履行或者履行不适当
            • ④应当先履行的一方请求应后履行的一方履行。
          • 2.顺序履行抗辯权的效力
            • 1.先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。 【先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其“相应的”履行要求】。
            • 2.先履行一方因行使不安抗辩权而中止履行自己的义务,后履行一方仍有权拒绝其履行要求,行使顺序履行抗辩权(各玩各的!)。
            • 3.因行使顺序履行抗辩权拒绝履行合同义务的,不构成违约。
            • 4.须注意:顺序履行抗辩权,除具有“行使的效力”外,也具有“存在的效力”
          • 典型真题
            • 甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定:“乙公司收到首期房款后,向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后,将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后,乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?(15年・卷三・10题) A.甲的做法正确,因乙公司未完全履行义务 B.甲不应行使先履行抗辩权,而应行使不安抗辩权,因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性 C.甲可主张解除合同,因乙公司未履行义务 D.甲不能行使先履行抗辩权,因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系
              • D
        • (三)不安抗辩权(《合同法》第68、69条)(★★★) 「2009C」 「2007不定项」
          • 1.不安抗辩权的构成要件(三个)
            • 双方当事人因“同一双务合同”互负对待给付债务。
            • 双方当事人履行债务的期限有先后顺序(根据通说观点,应当先履行一方的债务是否到期, 在所不问)。
            • 应当先履行一方有“确切证据”证明对方具有届时不能或不会作出对待给付的情形(即存在不安事由),包括:①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;③丧失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
          • 2.不安抗辨权的行使
            • 不安抗辩权人有权【中止】履行自己的义务(中止履行不构成违约)。
            • 不安抗辩权人负有及时【通知】对方的义务。
            • 对方在合理期限内恢复履行能力或者提供相应【担保】的,不安抗辩权消灭
            • 对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的:①中止履行一方享有法定解除权。 ②中止履行一方亦可不解除合同,要求对方提前清偿债务(加速到期制度。见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第17条)。③对方构成预期违约的,中止履行一方有权依照《合同法》第108条请求对方承担预期违约的责任。
            • 典型真题
              • 2011年5月6日,甲公司与乙公司签约,约定甲公司于6月1日付款,乙公司6月15 日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日,乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故,质监局介入调查。合同签订后20日,甲、乙、丙公司三方合意,由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的?(11年・卷14题) A.甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯 B.丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯 C.丙公司有权行使不安抗辩权 D.乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务
                • C
        • 【典型真题】合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中自,甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理?(03年・卷三・49题) A.拒绝接收货物 B.不接收货物并要求对方承担违约责任 C.接收货物并要求对方承担违约责任 D.接收货物并要求对方支付增加的费用
          • AD
      • ⚠️七、清偿的抵充(★★)「2018」
        • 1.清偿抵充规则的概念与三个前提条件
          • 前提
            • ①同一个债务人对同一个债权人负担数笔债务;
            • ②数笔债务的种类相同(例如均为支付金钱;均为交付某种大米)
            • ③债务人提供的履行不足以清偿全部债务。
          • 概念
            • 符合上述三个前提条件时,将产生这样一个问题:债务人的履行究竟清偿了哪一笔债务?清偿了哪一笔债务的哪个部分?这就是“清偿的抵充”的问题。
        • ⚠️2.清偿抵充的类型即抵充规则 「2018」
          • 顺序：约定➡️指定➡️法定
          • 1⃣️约定抵充
            • 指债务人与债权人事前或者事后达成协议,约定债务人的履行所抵充的债务。可任意约定,无任何限制。
          • 2⃣️指定抵充 「2018」
            • 指未约定抵充时,债务人在履行时,有权指定自己的履行所抵充的债务。指定抵充的特点:①债务人享有指定权;②时间要求:债务人须在履行时指定;③债务人在指定抵充前,必须先用履行的部分清偿每一笔债务的利息和实现债权的费用后,才能就主债务的抵充作出指定。换言之,债务人在指定时,要受《合同法解释(二)》第21条的限制,但不受《合同法解释(二)》第20条的限制。
          • ⚠️ 3⃣️法定抵充
            • 指在既无约定抵充,又无指定抵充的情况下,直接依照《合同法解释(二)》第20、21条规定的顺序抵充。债务人履行的部分,依照下列顺序抵充:①每一笔债务的利息和实现费用;②到期的主债务;③到期的主债务有两笔以上的,优先抵充缺乏担保或者担保数额最少的主债务;④担保状况相同的,优先抵充债务负担较重的债务;⑤债务负担相同的, 优先抵充先到期的债务;⑥到期时间相同的,按比例抵充。
          • 例1甲向乙公司订购世博纪念金表一只,约定2009年6月1日交货。此后,甲又向乙公司订购相同的世博纪念金表一只,约定2009年7月1日交货,如乙公司未能于2009年7月10日之前交付第二只金表,乙应支付违约金3000元。2009年7月5日,乙公司仅向甲交付金表一只,未作任何其他表示。对此,下列表述中正确的是:(笔者编写的模拟题) A.甲、乙买卖第一只金表的合同消灭 B、甲、乙买卖第二只金表的合同消灭 C.甲有权要求乙支付违约金3000元 D.甲无权要求乙支付违约金3000元
            • BD
            • 答案解析
              • ①乙对甲负担两笔相同种类的债务:交付金表各一只。
              • ②乙的履行不足以清偿所有的债务
              • ③此例不涉及利息与实现债权的费用问题。
              • ④两笔债务均已到期,进入下一个层次。
              • ⑤两笔债务均无担保(违约金是债务负担,不是担保。定金才是担保) 进入下一个层次。
              • ⑥第二笔债务负担重,按照法定抵充的规则,乙的履行应抵充第二笔債务。故甲、乙的第二个买卖合同因法定抵充而消灭。违约金条款是从条款,也因法定抵充而消灭
          • 典型真题
            • 胡某于2006年3月10日向李某借款100万元,期限3年。2009年3月30日,双方商议再借100万元,期限3年。两笔借款均先后由王某保证,未约定保证方式和保证期间。 李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100 万元,下列哪一表述是正确的?(14年・巻三・13题) A.因2006年的借款已到期,故归还的是该笔借款 B.因2006年的借款无担保,故归还的是该笔借款 C.因2006年和2009年的借款数额相同,故按比例归还该两笔借款 D.因2006年和2009年的借款均有担保,故按比例归还该两笔借款
              • A
    • 第四章 代位权与债权人撤销权
      • 特别提示:代位权与债权人撤销权的一个共同前提
        • 作为债权保全权能的代位权与债权人撤销权,制度目的在于,当债务人以不当方式减少其责任财产(或者怠于行使对责任财产之权利)并因此损害债权时,债权人可以自己的名义行使代位权或债权人撤销权,以维持或者恢复债务人的责任财产,保全债权。因此,该债权必须具有这样一个特点:债权内容的实现,以债务人保有一定的责任财产为基础。而有些债权(如请求债务人提供劳务的债权、请求债务人不作为的债权),债权内容之实现,不以债务人保有一定的责任财产为基础,这些债权的债权人就不能行使代位权和债权人撤销权。
        • 但是,请求债务人提供劳务的债权、请求债务人不作为的债权,若因某种原因(如因债务人违约)而转化为以财产给付为内容的债权(如违约损害赔偿请求权),那么,此时债权内容的实现以债务人保有一定的责任财产为基础,符合其他条件后,债权人可行使代位权和债权人撤销权(见例1)。
        • 例.2020年10月1日,乙与甲培训学校约定:“乙自2021年7月7日至7月15日为甲培训学校讲授法考民法培训课程,日课时6小时,日课酬5000元。”因失恋,乙于2021年6月1日将其全部财产赠与丙,赠与后的乙家徒四壁、空空如也。①甲培训学校不享有撤销乙、丙间的赠与合同的债权人撤销权。因乙对甲培训学校负担的系提供劳务的債务,该债务的履行不以债务人乙拥有一定的责任财产为基础,乙对丙的赠与不会影响甲培训学校对乙債权的实现。②假设乙违约(无正当理由拒绝按期为甲培训学校上课),甲培训学校因此对乙享有10万元的违约损害赔偿请求权。后,乙于2021年8月1日将其全部财产赠与丙,赠与后的乙家徒四壁、空空如也。则甲培训学校享有撤销乙、丙间的赠与合同的债权人撤销权。因乙对甲培训学校承担违约损害赔偿黄任,须以乙拥有一定的责任财产为基础,乙对丙的赠与会影响甲培训学校对乙債权的实现。
      • 一、代位权(★★★) 「2006C」 「2010CD」「2006AB」 「2012」
        • (一)代位权构成要件(《合同法》第73条;《合同法解释(一)》第11~13条)(★★★) 「2006C」 「2006AB」 「2010C」
          • 假设甲为债权人,乙为债务人,丙为次债务人(乙的债务人)。甲之代位权成立的要件有四(下列四个表格将对代位权成立的构成要件略做解释)
          • ①债权人对债务人的债权合法、有效(不能过了诉讼时效)、到期。 「2006A」
            • 债权人(甲)对债务人(乙)的债权须合法、有效。(a)若债权人(甲)对债务人(乙)的债权已过诉讼时效期间且债务人(乙)已经主张时效抗辩,债权人(甲)无代位权;(b)非法债权(如赌债),债权人(甲)无代位权;(c)若非法债权背后存有合法债权,该合法债权的债权人仍可享有代位权 「2006A」 (见例1)
              • 例1为了牟利,甲工厂将向本单位职工集资取得的资金100万元借给乙エ厂,借期1年,约定利息20万元。丙欠乙エ厂200万元,已经到期。乙エ厂未对丙采取任何法律措施,又无其他财产,故一直未按期偿还对甲エ厂的借款。①根据《民间借贷规定》第14条,甲、乙エ厂间的借款合同无效,甲エ厂对乙エ厂之借款合同债权(即请求乙工厂按照合同约定返还本息的债权)是非法債权,基于该非法债权,甲エ厂不享有代位权。②甲エ厂对乙エ厂享有的请求返还本金的不当得利返还请求权,系合法債权,基于该合法债权,甲工厂享有代位权。
            • 原则:债权人(甲)对债务人(乙)的债权已经到期。例外:即使债权人(甲)对债务人(乙)的债权尚未到期,若债权人(甲)确有“保存”债务人(乙)对第三人债权的必要可行使代位权(《民法典》第536条)。例如:(a)乙对丙之债权或者乙对保证人丁的保证债权之诉讼时效期间即将届满,需要甲通过行使代位权以中断其诉讼时效的;(b)丙破产或者保证人丁破产,乙未及时中请破产债权的,甲可以行使代位权,以自己的名义申报乙对丙(或丁)的破产债权(见例2)
              • 例2甲对乙享有100万元债权,2021年9月1日到期。2021年3月1日,法院受理了丙破产的案件,乙一直未向丙的破产管理人申报乙对丙享有的200万元债权,乙剩余的财产不足以清偿对甲负担的100万元债务。①2021年3月1日,甲对乙的100 万元债权尚未到期,但根据《民法典》第536条的规定,甲可行使代位权,向丙的破产管理人申报乙对丙的债权。②《民法典》第536条规定:“債权人的债权到期前,债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时中报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”
          • ②债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期。
            • 债务人(乙)对相对人(丙、丁)的债权或从权利合法、有效、到期
            • 《民法典》第535条扩张的代位权的客体,不再限于债务人(乙)对相对人(丙)的“金钱债权”,而是包括债务人(乙)对相对人(丙)的“債权”与“从债权”(如利息债权)以及债务人(乙)对相对人(丁)的“与该债权有关的从权利”(如抵押权、质权、保证债权定金债权等)
          • ③债务人怠于行使对次债务人的金钱债权,并因此损害债权人的债权(债务超过说)。「2006B」
            • 所谓“怠于”,指债务人(乙)未以起诉或者申请仲裁的方式对相对人(丙、丁)行使到期权利[《合同法解释(一)》第13条第一款]
            • 所谓“影响债权人的到期债权实现”,即“损害”债权人(甲)的到期债权,判断标准采“债务超过说”,即债务人(乙)除了对相对人(丙、丁)的债权或者与该债权有关的从权利外,债务人(乙)的其他财产不足以清偿其对债权人(甲)的到期债务
            • 即使債务人(乙)、相对人(丙)间的合同约定了仲协议,也不妨碍债权人(甲)以起诉方式行使代位权[原因:仲裁条款具有相对性,只对债务人(乙)和相对人(丙)具有约束力
          • ④债务人对次债务人的债权不具有专属性。 「2006C」 「2010C」
            • 乙对丙的下列金钱债权具有专属性,甲不得代位行使
            • ①基于人身伤害产生的损害赔偿请求权「2010C」
            • ②基于身份关系产生的债权,如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权; 「2006C」
            • ③基于劳动关系产生的债权,如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等债权;
            • ④人寿保险合同的保险金请求权。
            • 5⃣️合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照《民法典》第二十七章规定和合伙合同享有的权利, 但是合伙人享有的利益分配请求权除外(《民法典》第975条)
          • ⚠️典型真题
            • 甲欠乙20万元到期无力偿还,其父病故后遗有价值15万元的住房1套,甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系,希望以房抵债。甲便对好友丙说:“反正这房子我继承了也要拿去抵債,不如送给你算了。”ニ人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的?(06年卷三・51题) A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B.乙可主张赠与协议无效 C.乙可代位行使甲的继承权 D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿
              • CD
        • (二)代位权的行使(★★ ★ ) 「2012」
          • 行驶方式
            • 诉讼
              • ①原告:债权人
              • ②被告:次债务人
              • ③无独三:【⚠️可以「2006C」「2007B」】追加债务人为无独三
              • ④管辖法院:被告住所地人民法院
          • 行使范围
            • 不得超过次债务人对债务人所负债务的数额
          • 被告可主张的抗辩「2012」
            • 债务人对债权人的抗辩(成立要件)
            • 次债务人对债务人的抗辫(成立要件)
            • 代位之债的抗辩(包括主管、管辖)
            • 典型真题
              • 甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月,其资产已不足偿债。乙公司在追債过程中发现,甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿,同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的?(07年・卷三・54题) A.乙公司可以对丙公司行使代位权 B.若乙公司对丙公司提起代位权诉讼,法院【应当】追加甲公司为第三人 C.乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效 D.乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同
                • BCD
        • (三)代位权行使的法律效果(★★★) 「2010D」
          • 1.实体法上的效果
            • 由债务人的相对人(丙、丁)向债权人(甲)履行义务,债权人(甲)接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止(在“对等额内”消灭)(《民法典》第537条)
            • 债务人(乙)对相对人(丙、丁)的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施, 或者债务人破产的,依照相关法律的规定处理(《民法典》第537条)
          • 2.诉讼法上的效果。债权人胜诉的 「2010D」
            • (1)诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付(《合同法解释(一)》第19条)。
            • (2)其他【必要费用 「2010D」 】(律师费用、差旅费),由债务人负担(《合同法》第73条
              • 必要费用对
              • 其他费用❌
          • 典型真题
            • 甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元債权,到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元債权,清偿期已届满七个月,但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世,无其他遺产,遺嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此,下列哪些选项是正确的?(10年・卷三・58题) A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠 B.在乙去世前,甲可直接向法院请求丙向自己清偿 C.在乙去世前,甲可直接向法院请求丁向自己清偿 D.如甲行使代位权胜诉,行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付
              • AB
      • 二、债权人撤销权(★ ★ ★) 「2006A」 【2007BD】 「2010B」 「2012」 「2016」 「2017BD」
        • (一)构成要件((合同法)第74、75条;《物权法)第195条第一款:(合同法解释(ニ))第18、19条)(★★★) 「2006A」 【2007D】 「2010B」 「2012」 「2016」 「2017B」
          • 假设甲系债权人,乙系债务人,丙系受益人或受让人。债权人甲之撤销权成立的构成要件有二(或者三)(随后的三个表格将对构成要件略缩解释): 【2007D】 「2012」 「2016」 「2017B」
            • ①债权人对债务人的债权合法、有效(注意:无须到期)。
              • 1⃣️乙处分财产的行为须发生在甲对乙的债权“之后”;若乙处分财产的行为发生在甲对乙的债权成立“之前”,甲无债权人撤销权。原因:债权人撤销的功能在于恢复债务人的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产(见例1)。
                • 例1)甲将自己的房屋(市价400万元)以100万元的价格出卖给自己的救命恩人乙,交付了房屋,且办理了过户登记。此后,甲因为经营需要,向丙借款200万元。不料甲经营失败,颗粒无收,因此无力偿还对丙的200万元借款及利息。①丙无权撤销甲、乙间的房屋买卖合同。因为甲将房屋以低价出卖给乙的行为发生在甲向丙借款之前。②债权人撤销权的功能在于恢复债务人的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产。③债权人有权撤销的债务人之处分行为必须发生在债务人对债权人负担债务之后,而不能在此之前。
              • 2⃣️甲对乙享有提供劳务之债权,甲不得行使撤销权。①因为劳务之债的履行不需要责任财产的担保,乙处分其财产的,不会对其向甲提供劳务的义务产生损害。②当然,如果乙对甲违约, 乙向甲提供劳务的债务转化为损害赔偿之债后,在符合条件时,甲的债权人撤销权可成立(见例2)。
                • 例2】2014年10月1日,甲培训学校与乙约定:“乙于2015年7月7日至7月15日为甲讲授司法考试民法培训课程,日课时6小时,日课酬5000元。”因失恋,乙于2015 年6月1日将其全部财产赠与丙。赠与后的乙家徒四壁、空空如也。
                • ①甲无权撤销乙、丙的赠与合同。因乙对甲负担的行为提供劳务的债务,该债务的履行无须责任财产。
                • ②假设乙违约(未按期为甲上课),甲对乙享有5万元的损害赔偿请求权。乙于2015年8月1日将其全部财产赠与丙。赠与后的乙家徒四壁、空空如也。则甲有权撤销乙、丙的赠与合同。 因乙对甲的债务已经转化为金钱债务。
              • 3⃣️甲对乙的债权“无须”到期。这是债权人撤销权与代位权在构成要件上区别之一。
            • ②债务人负担债务之后,实施的财产行为损害债权人的债权。 【2007D】 「2012」 「2016」 「2017B」
              • 时间因素”。乙处分财产的行为须发生在甲对乙享有债权“之后”;若乙处分财产的行为发生在甲对乙享有债权“之前”,甲无债权人撤销权。【2007D】「2012」 原因:债权人撤销的功能在于恢复债务人的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产(见例3)。
                • 例3.乙于2017年4月将自己的房屋(市价400万元)以100万元的价格出卖给救命恩人丙,交付房屋并办理了过户登记。此后,乙因为经营需要,于2018年3月向甲借款200万元。不料甲经营失败,颗粒无收,因此无力偿还对甲的200万元借款及利息。①甲无权撤销乙、丙间的房屋买卖合同。因为乙将房屋以低价出卖给丙的行为发生在甲向乙提供借款之前。②债权人撤销权的功能在于恢复债务人的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产。(③债权人有权撤销的债务人之处分行为必须发生在債务人对债权人负担债务之后,而不能在其之前。
              • “财产因素”。乙处分财产的行为须产生导致乙“责任财产减少”的效果;若乙处分财产的行为并未导致其责任财产减少(如以市价购入或卖出),或者只是导致其责任财产“没有增加(如拒绝接受赠与、拒绝第三人代为清偿债务、放弃继承「2016」、放弃受遗赠等),则甲不享有债权人撤销权。原因:债权人撤销权的功能仅在于恢复债务人的责任财产(保持债务人原有的资力);而非増加债务人的责任财产。
              • 行为因素”。乙处分财产的行为须为法律行为中的“财产行为”;若为“身份行为”(如结婚收养子女),即使损害了甲的债权,甲亦无债权人撤销权。原因:身份行为涉及乙的人格尊严。
              • 效果因素”。乙实施的导致其责任财产减少的财产行为须“损害到甲的债权”。判断损害的标准,采用“债务超过说”,实施处分财产的行为后,乙剩余的其他财产不足以清偿对甲负担的债务(见例4)。「2017B」
                • 例4.乙将一套房屋以400万元的市价出卖给甲,交付了房屋,但未办理过户登记。
                • 此后,乙又将房屋以100万元的价格出卖给丙,并给丙办理了过户登记。经查,此时甲在银行的存款尚有800余万元。①乙将该房屋出卖给丙,并给丙办理过户登记的行为损害了甲对乙的债权。并且乙出卖给丙的价格明显低于市场价格。②但是,甲却不能行使债权人撤销权,撤销乙、丙间的买卖合同。为何?③作为债权人撤销权构成要件的“损害债权人债权”,所采标准是“债务超过说”,即债务人实施处分行为后,其财产不足以清偿对债权人的债权。而本例中,乙实施处分行为后,乙剩余的财产足以对甲承担违约损害赔偿责任。所以甲不享有债权人撤销权。
              • “关联因素”。乙处分财产的行为与甲的债权受到损害间须有“因果关系”。若无此因果关系, 甲无债权人撤销权(见例5)。
                • 例5.乙向甲借款500万元。此后,乙向丙赠与600万元,乙又免除了对丁的400万元债权。又过了一段时间,因为股市狂跌,导致乙持有的市值2亿元的股票贬值为30万元。祸不单行的是,乙遭到绑架,个人财产全部用来向绑匪支付了赎金900万元。双重打击致使乙无力偿还对甲的500万元借款本息。①乙对丙、丁的无偿处分行为发生在乙对甲负担500万元债务之后,但是,甲不能撤销乙对丙、丁的无偿处分行为。②因为,甲对乙的債权遭受损害与乙对丙、丁的无偿处分行为间无因果关系。
            • ③若债务人的行为系有偿行为,需要债务人、受益人或受让人具有恶意。
              • 若债务人的行为系有偿行为,需要债务人、受益人或受让人具有恶意。所谓的“恶意”,采用“观念主义”而非“意思主义”予以确定,指只要乙或者丙知道其行为将导致乙的责任财产减少,并有害于一般债权人的债权即可,不要求乙或者丙明知将损害特定债权人甲的债权,亦即不要求具有损害特定债权人甲的故意。
          • 典型真题
            • 1⃣️甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元,届期无力清偿。2010年12 月1日,甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日,甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日,甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的?(12年・卷三・15 题) A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与 B.乙公司有权撤销甲公司对丁基全会的捐赠 C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠 D.甲公司有权撤销对成学校的捐赠
              • C
            • 2⃣️乙向甲借款20万元,借款到期后,乙的下列哪些行为导致无力偿还甲的借款时,甲可申请法院予以撤销?(16年・卷三·58题) A.乙将自己所有的财产用于偿还对他人的未到期债务 B.乙与其债务人约定放弃对債务人财产的抵押权 ⚠️C.乙在离婚协议中放弃对家庭共有财产的分割 D.乙父去世,乙放弃对父亲遺产的继承权
              • ABC
        • (二)债权人撤销权的行使(★★★) 【2007B】
          • 行使方式 【2007B】
            • 诉讼 【2007B】
              • ①原告:债权人
              • ②被告:债务人
              • ③无独三:【可以 【2007B】 】追加受益人或受让人为无独三
              • ④管辖法院:被告住所地人民法院
          • 行使范围
            • 以债权人对债务人的债权数额为限
          • 行使期限
            • ①自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年
            • ②自债务人的行为发生之日起5年
          • 典型真题
            • 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月,甲得知乙准备起诉索款,便将自己价值3万的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙,约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情況,于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持?(05年・卷三・9题) A.请求宣告甲与丙的行为无效 B.请求法院撤销甲与丙的行为 C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D.请求丙承担侵权责任
              • A
            • 答案解析
              • ①B选项考债权人撤销权,因1年的除斥期间经过(2003年5月至2004年7月),乙的撤销权消灭。②C选项考代位权,因为债务人甲对次债务人丙的债权尚未到期(2004年底才到期),所以代位权不能成立。
        • (三)权人撤销权行使的法津后果(★★★) 「2017D」
          • 实体法上的效果
            • 债务人(乙)影响债权人(甲)的债权实现的行为被撤销的,自始没有法律约束力(自始无效)(《民法典》第542条)
            • 债权人(甲)有权请求受益人或受让人(丙)向自己返还所受利益,并有义务将所受利益加人倩务人(乙)的一般财产(入库規则),作为全体一般债权人的责任财产(无优先受偿权
          • 诉讼法上的效果 「2017D」
            • ①债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用, 由债务人负担 「2017D」
            • ②受益人、受让人有过错的,应适当分担。
          • 典型真题
            • 甲欠乙5000元,乙多次催促,甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱,否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙,被乙发现。下列说法哪些是正确的?(04年・卷三・52题) A.乙可书面通知甲、丙,撤销该买卖合同 B.如乙发现之日为2000年5月1日,则自2001年5月2日起,乙不再享有撤销权 C.如乙向法院起诉,应以甲为被告,法院可以追加丙为第三人 D.如乙的撤销权成立,则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担
              • BCD
    • 第五章 合同的终止
      • 一、合同的解除(★★ ★ ) 「2007不定项」
        • （一）合同解除的概念与类型(★ ★ )
          • 合同解除,指合同成立以后,未履行或未完全履行前,经当事人协议,或者当具备合同解除的条件时,由解除权人行使解除权使合同关系自始或向将来消灭的一种行为
          • 合同解除包括三类
            • ①协议解除。指合同成立后,未履行或未完全履行前,当事人协议解除合同,使合同效力消灭的合同解除方式。
            • ②约定解除。指当事人在合同中约定解除权成立的条件,在合同履行完毕之前约定解除权条件成就的,由解除权人通过行使解除权使合同消灭的一种合同解除方式。
            • ③法定解除。法定解除,指在合同成立之后,没有履行或履行完毕以前,当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为
          • 特别提示:对约定解除权的限制
            • 《民法典》第562条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。”
            • 《九民纪要》第47条规定:“合同约定的解除条件成就时,守约方以此为由请求解除合同的, 人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用原则,确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目的实现, 守约方请求解除合同的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。”
          • 典型真题
            • 甲公司与乙公司签订并购协议:“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。 若股权过户后,甲公司未支付收购款,则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行, 甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》:“鉴于你公司严重违约,建议双方终止协议,贵方向我方支付违约金;或者由贵方提出解决方業。”3日后乙公司又向甲公司发送《通报》:“鉴于你公司严重违约,我方现终止协议,要求你方依约支付违约全。”下列哪一选项是正确的?(11年・卷三・13题) A.《通知》送达后,并购协议解除 B.《通报》送达后,并购协议解除 C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D.乙公司不能既要求终止协议,又要求甲公司支付违约金
              • B
          • 撤销与解除
            • 可撤销合同被撤销的特点。(a)事由:意思表示瑕疵;(b)合同自始无效;(c)当事人不承担违约责任(即使此前一方当事人存在违约行为),当事人可能承担缔约过失责任、不当得利返还责任、侵权损害赔偿责任等
            • 合同被解除的特点。(a)事由:履行障碍;(b)合同权利义务终止;(c)不影响违约方违约责任的承担
          • 附解除条件与约定解除
            • 附解除条件的合同,条件成就时,合同自动失去效力。例如:甲、乙订立房屋租赁合同时约定:“若奥巴马连任,甲、乙的租赁合同失效。”则奥巴马连任时,无须任何行为,甲、乙间的租赁合同自动失去效力
            • 约定解除权的合同,解除权成立时,合同不能自动终止。例如:甲、乙订立的房屋租赁合同约定:“若奥巴马连任,甲享有解除权。”则奥巴马连任时,甲虽享有解除权,若甲未向乙发出解除的通知(并到达乙),甲、乙间的租赁合同并未终止
        • (ニ)ー般法定解除权((合同法)第94条;《买合同解释》第25条) (★★ ★ ) 「2007」 「2017」 「2007不定项」
          • 一般法定解除VS特别法定解除
            • 法定解除分为一般法定解除(《合同法》第94条)和特別法定解除(《合同法》分则和其他法律对特定合同中法定解除权的规定)。二者的关系是
            • ①一般法定解除适用于所有的合同;而特别法定解除仅适用于法律特别规定的合同类型。
            • 2 (a)一般法定解除事由的标准较高(理由:契约严守规则);(b)特殊法定解除事由的标准较为宽松(甚至包括“任意解除权”这一类型)
          • 1.一般法定解除权「2007」 「2017」 「2007不定项」
            • 1⃣️因【不可抗力】致使不能实现合同目的 「2007不定项」
              • 此时,合同双方当事人均享有解除权,且双方当事人对因合同解除产生的损害均不负赔偿责任,
              • 但债务人迟延履行期间发生不可抗力导致合同解除的,迟延履行一方应承担损害赔偿责任。 「2007不定项」
            • 2⃣️在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 「2007不定项」
              • 预期违约包括明示毁约和默示毁约。
              • 一方当事人预期违约的,对方当事人享有三种救济的可能性:①解除合同;②期前请求对方承担违约责任;③等待对方当事人所负义务的履行期限届至后,再请求对方承担违约责任。
            • 3⃣️当事人一方迟延履行主要债务,经【催告】后在合理期限内仍未履行
              • 理解时应注意:①该情形下,非违约方享有解除权须具备三个条件:第一,迟延履行主要债务(不是次要债务);第二,对方须履行催告义务;第三,催告后必须经过一个合理的期限,债务人仍然未履行。 ②该情形仅限于履行期限与订约目的不具有密切联系的迟延履行,如果履行期限对合同目的的实现具有重要意义,则一方当事人履行迟延,即构成根本违约,对方当事人无须经过催告,即享有法定解除权。
            • 4⃣️当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。理解时应注意以下两点「2007」 「2017」
              • 如果履行期限对合同目的实现具有重要意义(即所谓的“定期行为”),迟延履行构成根本违约,非违约方无须催告即可径自行使法定解除权。包括以下几种情形:(a)履行期限构成了合同的必要因素。例如:圣诞礼品、中秋月饼、春联等季节性很强的货物。再如:生日蛋糕、结婚礼服等用于特定场合的商品。(b)当事人约定,履行期限届满后,债权人可以不再接受履行。(c)迟延履行后,债权人能够证明继续履行对其无任何利益的。例如,债权人证明由于债务人迟延时间过长,市场行情发生重大变化,继续履行将使债权人蒙受重大损失。
              • 违约致使合同目的不能实现(即根本违约),指一方当事人违反合同义务的结果,使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。《合同法》第94条第(四)项对于根本违约的具体形态没有限制,拒绝履行、瑕疵履行、部分履行、迟延履行均包括在内(需注意:《买卖合同解释》第25条规定:“出卖人没有履行或者不当履行【从给付义务】,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据《合同法》第九十四条第(四)项的规定,予以支持。” 「2017」 )
            • 5⃣️法律规定的其他情形
              • 即《合同法》分则和其他法律规定的特别法定解除权。特别法定解除权与一般法定解除权的区别在于:特別法定解除权产生的条件更为“宽松”。由于合同性质上的特殊性,特别法定解除权往往不以根本违约为合同解除权产生的条件,有时甚至不以违约行为的存在为合同解除的条件,当事人一方或者双方享有任意解除权文详述)。
            • 典型真题
              • 王某因多年未育前往某医院就医,经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后,王某选定了A技术并交納了相应的费用,但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败,王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・5题) A.医院应当返还所收取的全部医疗费 B.医院应当返还所收取的医疗费,但可以扣除B技术的收费额 C.王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D.王某无权请求医院返还医疗费,但是有权请求医院赔偿损失
                • A
          • 2.《买卖合同解释》第25条
            • 买卖合同解释》第25条规定:“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据合同法第九十四条(《民法典》第563条第款)第(四)项的规定,予以支持。”
            • 【典型真题】
              • 2016年8月8日,玄武公司向朱崔公司订购了一辆小型客用汽车。2016年8月28 日,玄武公司按照当地政策取得本市小客车更新指标,有效期至2017年2月28日。 2016年底,朱雀公司依约向玄武公司交付了该小容车,但未同时交付机动车销售统发票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照。关于上述购车行为,下列哪些说法是正确的?(17年・卷三・57题)①A.玄武公司已取得该小客车的所有权B.玄武公司有权要求朱崔公司交付有关单证资料C.如朱崔公司一直拒绝交付有关单证资料,玄武公司可主张购车合同解除D.朱崔公司未交付有关单证资料,属于从给付义务的违反,玄武公司可主张违约责任,但不得主张合同解除
                • ABC
        • （三)特别法定解除之一:双方均享有任意解除权的情形 (★★ ★ )「2006AB」
          • 1.不定期继续性合同(《民法典》第563条第二款)
            • 《民法典》第563条第二款规定:“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”
          • 2.不定期租赁合同(《民法典》第730条) 「2006B」
            • 《民法典》第707条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。”
            • 《民法典》第730条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百十条的规定仍不能确定的,视为不定期租货;当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”
            • 《民法典》第734条第一款规定:“租货期限届满,承租人继鉄使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。”
            • 《民法典》第734条第二款規定:“租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”
          • 3.委托合同。委托人和受托人均享有任意解除权(学理基础:委托合同特别强调双方的信赖关系)。 「2006A」
            • 《民法典》第933条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”
          • 4.不定期物业服务合同(《民法典》第948条)
            • 《民法典》第948条第一款规定:“物业服务期限届满后,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定,物业服务人继鉃提供物业服务的,原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期。”
            • 《民法典》第948条第二款规定:“当事人可以随时解除不定期物业服务合同,但是应当提前六十日书面通知对方。”
          • 5.不定期合伙合同(《民法典》第976条)
            • 《民法典》第976条第一款规定:“合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确,依据本法第十五百一十条的规定仍不能确定的,视为不定期合伙。”
            • 《民法典》第976条第二款规定:“合伙期限届满,合伙人继续执行合伙事务,其他合伙人没有提出异议的,原合伙合同继续有效,但是合伙期限为不定期。”
            • 《民法典》第976条第三款规定:“合伙人可以随时解除不定期合伙合同,但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。”
          • 6.不定期肖像(姓名)许可使用合同(《民法典》第1022条)
            • 《民法典》第1022条第一款规定:“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的, 任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”
            • 《民法典》第1023条第一款规定:“对姓名等的许可使用,参照适用肖像许可使用的有关规定。”
        • （四)特别法定解除之ニ:特定一方享有任意解除权的情形(★★★) 「2006CD」 「2009C」
          • 下列合同,合同的“特定一方”当事人享有“任意解除权”或者“任意变更权”,因行使任意解除权或者任意变更权给对方造成损失的,应承担损害赔偿责任
          • 1.定作人享有任意变更权。《民法典》第77条规定:“定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。” 定作人享有任意解除权。《民法典》第787条规定:“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。” 「2006C」「2011B」
          • ② 货运合同的托运人享有任意变更权与任意解除权。《民法典》第829条规定:“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但是应当赔偿承运人因此受到的损失。” 前)(く合同法)第308条)。 「2006D」
          • 3⃣️ 寄存人享有任意解除权。 《民法典》第899条第一款规定:“寄存人可以随时领取保管物。”未约定保管期限的保管合同的保管人享有任意解除权。 《民法典》第899条第二款规定:“当事人对保管期限没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时请求寄存人领取保管物;约定保管期限的,保管人无特别事由,不得请求寄存人提前领取保管物。” 「2011C」
          • 4⃣️保险合同的投保人享有任意解除权(《保险法》第15条)
            • 没有约定保管期限，保管人也有任意解除权「2009C」
          • 5.定期物业服务合同业主享有任意解除权。《民法典》第946条第一款规定:“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。”《民法典》第946条第二款规定:“依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。”
          • 特别提示:任意解除权的特点(《民法典》第933条)
            • 任意解除权中的“任意”,指享有解除权无须“特别事由”,只要属于法律规定享有任意解除权(变更权)的类型合同中的当事人,有权“随时”解除合同
            • 但行使任意解除权解除合同给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,赔偿范围因合同是否属于有偿合同而有不同(适用或者类推适用《民法典》第933条):(a)若属无偿合同,应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失;(b)若属有偿合同,应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益
          • 典型真题
            • 〔1)下列关于合同解除的哪些说法是正确的?(06年・卷三・52题) A.委托人或者受托人都可以随时解除委托合同B.不定期租货合同的双方当事人可以随时解除合同 C.承揽合同中的定作人可以随时解除合同 D.在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以解除运输合同
              • ABCD
            • 〔Ⅱ)关于合同解除的表述,下列哪一选项是正确的?(09年・卷三・11题) A.赠与合同的赠与人有任意解除权 B.承揽合同的承揽人有任意解除权 C.没有约定保管期间，保管合同的保管人享有任意解除权 D.居间合同的居间人享有任意解除权
              • C
            • 3⃣️某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后, 吴律师感觉件复杂,本人和该事务所均难以胜任,建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・60题) A.律师事务所有权单方解除委托合同,但须承担赔偿责任 B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同 C.即使一审胜诉,委托人也可解除委托合同,但须承担赔偿责任 D.只有存在故意或者重大过失时,该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
              • AC
        • (五)特别法定解除之三:《民法典 合同分编》分则规定的最常考的特别法定解除
          • 下列四类合同,一方实施特定违约行为时,“非违约方”享有法定解除权:
        • (六)法定解除权、约定解除权的行使
          • 1.法定解除权和约定解除权的除斥期间
            • 法条
              • 《民法典》第564条第一款规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。”
              • 《民法典》第564条第二款规定:“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”
            • 规范内容
              • 合同解除权系单纯形成权,适用除斥期间。除斥期间届满,解除权人未行使解除权的,解除权消灭。法定解除权、约定解除权的除斥期间“依序”按照下列规则确定 ①合同当事人有约定的,按约定 ②合同当事人没有约定,法律有规定的,按法律规定 3.当事人没有约定或者法律没有规定的,解除权存续的除斥期间为:(a)原则上,为自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年;(b)例外,对方催告解除权人的, 为自催告后的合理期限
            • 特别提示:法律特别规定的两个法定解除权的除斥期间
              • 租赁合同,承租人擅自转租的,出租人享有法定解除权,该法定解除权的除斥期间为自出租人知道或者应当知道承租人擅自转租之日起6个月(《民法典》第718条)
              • 商品房买卖合同中,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款的,经催告后在3个月仍未履行的,对方当事人享有法定解除权。该法定解除权的除斥期间:(a)对方催告其行使的, 应在催告后的3个月内行使;(b)对方未催告的,应当在解除权发生之目起1年内行使(《商品房买卖合同解释)》第I条)
          • 2.法定解除权与约定解除权的行使
            • 合同当事人享有法定解除权或者约定解除权时,合同并不自动解除,也不当然解除,须解除权人行使解除权,实施解除合同的行为,才能产生合同被解除的效果
            • 当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知栽明的期限届满时解除(《民法典》第565条第一款)
            • 当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除(《民法典》第565条第二款)
            • 例1甲将A房屋出租给乙,租期5年。乙无故不支付到期租金,甲催告后经过合理期间,乙仍未支付到期租金(根据《民法典》第722条的规定,甲因此享有法定解除权)。3月1日,甲书面通知乙:“若乙未于5月1日之前支付所欠到期租金,双方的A房屋租赁合同解除。”乙收到该通知后,直到5月2日,仍未向甲支付所欠到期租金。①根据《民法典》第565条第一款的规定,5月1日甲、乙间的A房屋租赁合同解除。②解除权系形成权。根据民法原理,原则上,行使形成权的行为不得附条件和期限,甲3月1日行使形成权的行为(解除合同的通知)附生效条件(乙不于5 月1日之前支付到期租金这一消极条件),因该条件成就与否完全依赖于乙的个人意志(随意条件),属于例外允许的情形。③同样,若所附期限确定,亦属于允许的例外。
          • 3.解除相对人异议的异议期间[《合同法解释(二)》第24条
            • 合同当事人一方向对方发出解除通知,对方当事人有异议的,可以在异议期间内诉请法院判决确认发出解除通知的一方不享有解除权,合同未被解除。异议期间届满后,对方当事人起诉提出异议的,人民法院不予支持
            • 确定异议期间的规则:(a)当事人对异议期间有约定的,按照约定;(b)当事人对异议期间没有约定的,异议期间为解除通知到达之日起三个月
          • 4.解除相对人未在异议期间起诉异议的法律效果(《九民纪要》第46条)
            • 合同一方当事人以诉讼外通知的方式解除合同,对方当事人未在约定的异议期间内或者法定异议期间内起诉提出异议的,因此产生的法律效果,根据《九民纪要》第46条的规定,应作如下理解 ①若发出解除通知的一方当事人享有法定或者约定解除权,应当认定,通知到达对方时,合同解除。对方当事人虽不得就“合同是否解除”提起诉讼,但就因合同解除产生的“恢复原状、采取补救措施、损害赔偿”等问题,存有争议的,对方当事人仍可提起诉讼
            • 2⃣️若发出解除通知的一方当事人不享有法定或者约定解除权,应当认定,合同未被解除。对方当事人无须就“合同是否解除”提起诉讼,但因履行合同所生的“实际履行、支付造约全或者违约损害赔偿”等问题,存在争议的,对方当事人仍可提起诉讼
        • (七)合同解除后的法津效果(★ ★ ★)
          • 1.合同终止(注意:不能说“无效”)
            • 例2甲将A房屋出租给乙。约定:“租期5年,自2011年1月1日至2015年12 月13日止,租金每月5000元,按季支付。若乙欠付6个月以上的租金,甲无须催告即可解除合同。”因乙欠付第三年的全部租金,甲决定解除合同,解除的通知于2013年12月31日到达乙。乙接到通知后,非但拒绝支付所欠租金,且要赖在甲的A房屋中又居住了两年,未支付任何费用。后警方介入,乙オ于2016年1月1日搬出A房屋。据调査,乙居住的5年期间内,该房屋市场租金价格较为稳定,为每月4000元。①此例有助于说明继续性合同的解除不具有溯及力的法律价值。②若甲的解除具有溯及力, 则A房屋租赁合同权利义务溯及自合同成立时终止,甲只能对乙主张返还不当得利, 乙占用A房屋的5年期间,乙只需每月按4000元的标准返还不当得利。③若甲的解除不具有湖及力,则A房屋租赁合同权利义务自2013年12月31日终止。因此,前3年, 甲均有权按照租赁合同的约定按每月5000元的标准向乙收取租金;解除的后2年甲有权按照每月4000元的标准请求乙返还不当得利。④A房屋租赁合同系继续性合同,根据《民法典》第566条第一款的规定,合同解除无溯及力。
          • 2.合同因违约解除不影响违约责任的承担
            • 《民法典》第566条第二款规定:“合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。”
            • ①合同因一方当事人违约解除的,守约方在解除合同时,仍有权请求违约方承担相应的违约责任
            • 2⃣️(a)约定的违约金或者约定并支付定金的,守约方可择一主张支付违约金或者适用定金罚则;(b)没有约定违约金的,守约方有权请求违约方承担违约损害赔偿责任
        • (八)合同優局中的诉解除(★★★)
          • 《民法典》第580条
            • 法条
              • 《民法典》第580条第一款规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者版行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。”
              • 《民法典》第580条第二款规定:“有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”
            • 规范内容
              • 合同债务人不履行或者不适当履行非金钱債务,若具有《民法典》第580条第一款规定的情形之一,合同债权人“不得”请求合同债务人承担“实际履行”的违约责任
              • 合同债务人不履行或者不适当履行非金钱债务,具有《民法典》第580条第一款规定的情形之一,并且因此致使不能实现合同目的的,合同当事人任何一方(包括违约方)有权诉请法院或者申请仲裁机构裁判解除该合同。该合同被裁判解除的,不影响违约方应当承担的违约责任
            • 例子
      • 二、情势变更(★★)「2012」 「2014主观题」
        • 《民法典》第533条
          • 《民法典》第533条第一款规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲栽机构变更或者解除合同。”
          • 《民法典》第533条第二款规定:“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”
        • 1.情势変更的概念(★★）
          • 情势变更,指合同有效成立后,履行完毕前,合同赖以订立的【客观情势】发生了当事人订立合同时不可预见的异常变动,导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用,将导致显失公平的后果,则应允许变更合同内容或者解除合同的制度
          • 例1.1991年底,甲公司(武汉煤气公司)与乙公司(重庆仪表厂)买卖合同约定:“甲向乙购买10万台煤气表的合同,每台煤气表价格40元,完成交货的期限为1992年12月31日。”甲、乙买卖合同订立时,制造煤气表的主要原材料铝锭的市场价格为每吨4000元。自1992年2月开始,因经济过热,内需旺盛,制造煤气表的所有原材料价格均暴涨。例如,仅三个月的时间,铝锭的市场价格即暴涨至每吨1.6万元。 因原材料的暴涨致使乙公司向甲公司履行合同义务变得特别困难。乙公司于是诉请法院判决解除双方的买卖合同。①诉讼当时,中国制定法上没有规定情势变更制度,法院依照民法理论填补法律漏洞,认定成立情势变更,判决解除甲、乙间的买卖合同。 ②本例系中国大陆适用情势变更规则裁判的第一个案件( Leading Case)。
          • 例2.2009年6月,甲、乙订立买卖合同约定:“甲将其开发的A商品房出卖给乙,房款300万元,首付20%,余款通过按揭贷款支付。”甲、乙房屋买卖合同订立后,乙支付首付款之前,国家出台新的房地产调控政策,首付比例因此提升为50%。 因乙不能筹集到50%的首付款,乙一直未履行,甲则坚持让乙按约履行。2009年12 月,乙以情勢变更为由诉请法院判决解除甲、乙间的房屋买卖合同。①法院依照2009 年5月13日施行的《合同法解释(二)》第26条的规定,认定成立情势变更,判决解除甲、乙间的房屋买卖合同。②《合同法解释(二)》第26条首次规定了情势变更制度,本例系中国大陆设立情势变更制度后,法院适用情势变更裁判的第一个案例。
          • 例3王室预定于1936年6月6日举行国王加冕仪式(包括盛大的游行活动)。为观看加冕仪式中的游行盛况,甲、乙于5月15日订立租赁合同约定:“甲将其加冕游行路线上二楼A房屋(带室外阳台)出租给乙,租期一周(6月3日至6月9日),总租金7英镑。”因国王罹患阑尾炎,王室于5月30日宣布加冕仪式无限期推迟。乙知情后提出终止双方的A房屋租赁合同,甲不同意。乙于是诉请法院解除A房屋租赁合同。①法院认定因加冕仪式无限期推迟,乙订立A房屋租赁合同的合同目的落空( Frustration),判决解除甲、乙间的A房屋租赁合同。②本例是世界范围内最著名的适用情势变更的制度。
        • 2.成立情势变更的构成要件(《民法典》第533条)
          • 1⃣️须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实。 主要包括等价关系的严重破坏和合同目的不达两种
          • ②情势变更须发生在合同成立后履行完毕前
          • 3⃣️情势变更的发生不可归责于当事人:
          • ④情势变更是当事人于缔约时所不可预见的
          • ⑤情势变更使继续履行原合同将显失公平
          • 例4甲、乙订立委托合同约定:“甲将本金5亿元交给职业炒家乙用于炒股,为期1年。若获利,80%的利润归甲,20%的利润归乙。若亏损,80%的亏损由甲承担, 20%的亏损由乙承担。无论盈亏,甲均支付乙必要费用500万元。”合同签订不久,股市遭遇罕见的数次“熔断”,两个月内,股票指数由8000点跌至2500点。甲提供的5 亿元本金亏空多半。①乙不得援用情势变更原则诉请解除委托合同,因发生的客观情况变化属于正常的商业风险(“股市有风险,投资须谨慎”)。②我国多数民法学者均持这一观点。例如有学者认为:“当我国的股市从6000多点降到1000多点时,没有人认为这不属于正常的商业风险!”(李永军著《合同法》第437页,法律出版社2010年第三版)。
          • 例5甲以50万元的价格购买乙的A房屋,甲一次性向乙支付了全部购房款,乙向甲交付房屋并办理了过户登记。半年后,政府征收,A房屋的拆迁补偿款高达100 万元。情事变动固然异常,但情事变动发生于房屋买卖合同已经因清偿而消灭之后, 不成立情勢变更。对此,有学者认为:“对于已经履行完毕的合同,不能再提出交易基础受到破坏的间题。”(李永军著《合同法》第431页,法律出版社2010年第三版)。
          • 例6甲报了乙培训学校组织的长期法考培训班。培训课程开始不久,因乙克扣拖欠老师工资,教师集体罢课,导致数百名培训学员不能如期上课。①情事变动可归责于乙,不成立情勢变更,乙不得援用情势变更诉请解除与甲的培训合同。②应按违约处理,乙对甲构成违约,就此,甲有权请求乙承担违约责任。
          • 例7因乙急于偿还賭债,5月1日,甲、乙订立买卖合同约定:“乙以当前的市价(每斤15元)将圈养的20头猪全部出卖给甲,甲于合同成立时一次性支付购买款15万元,乙按约喂养至10月1日一次性向甲交付这20头猪。”该买卖合同订立前,乙的亲朋好友多次告诉乙,因去年的猪瘟,不久猪肉的价格会暴涨,建议乙再等等看。 乙知道亲朋好友的意见靠谱,也曾尝试提出以比市价略高的每斤20元出售,但甲不同意(甲不觉得此后生猪价格会大涨)。因急于偿还赌债,乙仍与甲订立了前述买卖合同(甲不知乙急于偿还賭债的事实)。买卖合同订立后,猪肉的市场价格一路上涨,至9 月底,生猪的市场价格涨至每斤30元。乙颇感心疼。①乙订立买卖合同时,已经预见到情势变更的发生,乙仍按照合同订立时的市场价格订立买卖合同,属于自甘风险此后生猪价格大涨,不成立情勢变更。②甲订立买卖合同时不知乙急于偿还赌债的事实,且甲不觉得未来生猪价格会大涨,因此,甲不属于乘人之危,甲、乙间的买卖合同不属于《民法典》第151条规定的显失公平的合同。
        • 3.情势变更原则的适用及其法津效果(★★)
          • 再交涉义务。双方当事人应当诚信地就变更或者解除合同重新协商。该义务系一种行为义务, 而非结果义务。一方悖于诚实信用地拒绝磋商或者终止磋商给对方造成损失,应承担损害赔偿责任
          • 在合理期限内协商不成的,因情势变更受有不利益的一方当事人有权请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,行使“公平裁决权”,判决变更或者解除合同。(a)原则上,法院应判决变更合同;(b)合同目的不能实现,或者合同的履行成为不可预期,或者合同的履行失去意义的,人民法院应判决解除合同(须注意:成立情势变更时,合同当事人均不享有法定解除权)
          • 因情势变更而变更或者解除合同,无损害赔偿问题(因情勢变更不可归责于一方当事人)。只存在损失如何分担的问题(由法院酌情决定损失的分担问题)
          • 例8甲、乙于2019年12月订立合同约定:“甲将A门面房出租给乙,租期3年, 自2020年1月1日至2022年12月31日,月租金5万元。”因新冠疫情,自2020年2 月1日至2020年6月30日,乙未能开门经营。2020年7月开门经营后,生意清淡入不敷出。①根据《民法典》第533条的规定,成立情势变更。②甲、乙负有再交涉义务(再磋商义务)。③在合理期限内不能达成协议的,乙有权诉请法院判决变更或者解除A门面房租赁合同。④原则上,法院判决变更合同,如减少部分租金、缩短租期等。 若乙经此打击,租赁A门面房经营已经失去意义,法院应判决解除合同。
    • 第六章 违约责任 「2006不定项」
      • 一 违约责任的归责原则「2006不定项」
        • 原则 「2006不定项」
          • 《民法典》第577条規定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
          • 根据《民法典》第577条的规定,违约责任采严格责任原则(又称“不问过错责任原则”)。合」同债务人不履行合同债务或者不适当的,若无法定或约定免责事由,即成立违约,应当承担违约责任。合同债务人有无过错,不是违约责任成立的要件
        • 例外
          • 在法律明确规定的某类合同,或者法律明确规定的某类合同的特定违约行为,违约责任采过错责任,债务人对不履行合同无过错的,不构成违约。
          • 《民法典》第660条第一款规定:“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以请求交付。” 《民法典》第60条第二款规定:“依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的,赠与人应当承担赔偿责任。”
          • 《民法典》第714条规定:“承租人应当要善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”
          • 《民法典》第784条规定:“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”
          • 《民法典》第824条第一款规定:“在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担赔偿责任。”即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担赔偿责任。”
          • 《民法典》第841条规定:“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的, 即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担赔偿责任。”
          • 民法典〉第897条规定:“保管期内,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的, 保管人应当承担赔偿责任。但是,无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的,不承担赔偿责任。”:
          • 《民法典》第929条第一款规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。”
      • 二、违约行为的形态(★★)
        • （一）预期违约(★★）
          • 1.预期违约的概念
            • 《民法典》第578条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”
            • 预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时,非违约方有三个救济渠道:①主张违约责任,无须等待履行期限届至。②非违约方享有法定解除权,可解除合同。③等待合同履行期届至后,要求对方实际履行,若对方仍不履行,则预期违约转化为实际违约
          • 2.明示毁约
            • 指在履行期届至前,债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。
            • 明示毁约的构成要件是:①债务履行期尚未届至。②明确肯定地向对方表示履行期到来后将不履行合同义务。③表示不履行合同的“主要”义务。④无正当理由。
          • 3.默示毁约
            • 指在履行期届至前,债权人有确切的证据证明,在合同履行期届至时, 债务人将不履行或者不能履行债务,且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。
            • 默示毁约的构成要件是
              • ①債务履行期尚未届至
              • ② 合同债务人以行为表明其将不会履行合同义务。
                • 如特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人并移转所有权。再如提供劳务的合同,或者以特殊的技能、才于的提供作为给付标的的合同,履行期届至前债务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力,并且该状态将持续至履行期到来的
              • ③一方须“有证据证明”对方的行为表明其将不履行合同义务
              • ④以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。
        • (二)实际违约(★★)
          • 债务履行期届至后,债务人无正当理由,未全面而适当履行合同义务的,为实际违约。一旦债务履行期届至,债务人未履行债务或者履行债务不适当,无须经债权人催告即构成违约,此即所谓“期限代人催告”。实际违约包括拒绝履行、迟延履行，不完全履行。
          • 1.拒绝履行
            • 又称不履行,指履行期限到来之后,债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。
          • 2.迟延履行
            • 包括:①迟延给付,又称债务人迟延,指债务人在履行期限到来后能够履行债务而没有按期履行债务。②迟延受领,指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领。
          • 3.不完全履行
            • 指债务人虽有履行行为,但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。不完全履行的进一步分类存在较多争议,多数教科书将其分为
            • ①部分履行。
            • ②瑕疵履行。
          • 典型真题
            • 甲公司与乙公司签订服装加エ合同,约定乙公司支付预付款一万元,甲公司加工服装1000套,3月10日交货,乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日,甲公司仅加エ服装900套,乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的?(09年・卷三・10题) A.因乙公司已支付预付款,甲公司无权中止履行合同 B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由,拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约責任 D.因乙公司丧失履行能力,甲公司可行使顺序履行抗辩权
              • C
          • 特别提示:双方违约
            • 《民法典》第592条第一款规定:“当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”
            • 1⃣️双务合同,双方当事人具有违约行为的,各自承担相应的违约责任。例如:买卖合同,出卖人交付的标的物有瑕疵,买受人迟延支付价金
            • 2⃣️在认定双方违约时,要特别注意的是,双务合同一方当事人享有双务合同履行抗辩权并因此未履行相应的到期对待给付义务的,不成立违约(理由:双务合同履行抗辩权拥有的效力之一即为“排除迟延履行责任”)
            • 例1甲、乙订立买卖合同约定:“甲将其A车出卖给乙,价款30万元,9月1日,一手交钱,一手交货。”直到10月1日,甲未向乙交付A车,乙也未向甲支付价款,并且,甲、乙均未向对方提出履行。①根据《民法典》第525条,甲、乙均享有同时履行抗辩权,甲、乙均未遵期向对方履行主给付义务,基于同时履行抗辩所具有的存在效力,甲、乙均不构成退延履行, 甲、乙均不对对方承担违约责任。(②甲、乙不属于双方违约。
            • 例2甲、乙订立买卖合同约定:“甲将其B手机出卖给乙,价款1万元,9月1日,一手交钱,一手交货。”9月1日,甲、乙按约履行。9月2日,甲才发现乙支付的1万元现金中夹杂了500元的假币。9月30日,甲交付给乙的手机因缺陷爆炸致乙人身伤害。①乙瑕疵履行, 应对甲承担瑕疵履行的违约责任。(②甲加害给付,应对乙违约责任或者产品侵权责任。(③甲乙属于双方违约,各自承担相应的责任。
      • 三、违约责任形态、违约责任的构成要件(★★) 「2016」 「2017A」
        • （一)违约责任的形态(★★）
          • 1.违约责任的形态
            • 指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括六种
            • ①实际履行(继续履行 specific performance)。
            • ②采取补救措施(修理、更换、重做)
            • ③支付违约金
            • ④适用定金罚则
            • ⑤賠偿损失
            • ⑥请求减少价款或报酬(适用于买卖合同等双务合同)。
          • 2.不能并用的两对违约责任
            • 补偿性违约金与定金弱则。《民法典》第588条第一款规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
            • 补偿性违约金与补偿性违约损害赔偿。《民法典》第585条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的, 人民法院不予支持。”
        • (二)承担违约责任的构成要件(★★)
          • 决定违约责任的构成要件因素有两个,一是归责原则,二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。 一般构成要件,指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件,指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。
          • l.违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件①具有违约行为②不存在法定或约定的免责事由。
          • 2.违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件,指承担具体违约责任时， 在一般构成要件之外,还需具备的其他要件。下面略做说明
            • (1)采用过错归责原则的,要求违约方具有过错。
            • (2)实际履行要求继续履行可能或者可行。
            • (3)损害赔偿要求另外两个构成要件:①受有损失;②违约行为与损失之间具有因果关系。
        • (三)实际履行
          • 实际履行,又称继续履行,指债务人违反合同义务时,应当依照另一方的请求，依据合同的规定继续履行其承担的合同义务的责任。在外观上,实际履行的内容依然是合同约定或者法律规定的合同义务,但在本质上,违约方承担的实际履行义务,乃对其违约行为承担的违约责任。
          • 1.金钱债务的实际履行
            • 《民法典》第579条规定:“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付。
            • 合同债务人不对合同债权人履行到期金钱债务的,合同债权人“总是”有权请求合同债务人承担“实际履行”的违约责任。理由:金钱债务“不发生履行不能
            • 【典型真题】
              • 张某从银行贷得80万元用于购买房屋,并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难,仍想方设法还清了银行贷款。对此,周围多有议论。 根据社会主义法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立?(12年・卷三・1 题) A.甲认为,房屋被洪水冲毁属于不可抗力,张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举 B.乙认为,张某已不具备还贷能力,无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己 C.丙认为,张某对房屋的毁损没有过错,且此情况不止一家,银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿 D.丁认为,张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用
                • D
          • 2.非金钱债务的实际履行
            • 法条
              • 《民法典》第580条第一款规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。”
              • 《民法典》第580条第二款规定:“有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”
              • 《民法典》第581条规定:“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,根据债务的性质不得强制履行的,对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”
            • 规范内容
              • 实际履行
                • 原则。合同债务人不履行非金钱债务或者履行不符合约定的,合同债权人有权选择请求合同债务人承担“实际履行”的违约责任
                • 例外。具有下列三种情形之一的,合同债权人“不得”请求合同债务人对非金钱债务承担“实际履行”的违约责任,只能请求其承担实际履行以外的其他违约责任:(a)法律上或者事实上不能履行;(b)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(c)债权人在合理期限内未请求履行
              • 代替履行
                • “代替履行”(《民法典》第581条)。合同债务人对合同债权人不履行非金钱债务或者履行不符合约定,并且该非金钱债务“依照性质不得强制履行”(如提供劳务的债务;再如消除影响、恢复名誉的债务),合同债权人可请求第三人“代替履行”该债务,并请求违约的合同债务人承担“支付由第三人替代履行的费用”的违约责任
              • 合同僵局
                • 合同僵局”中的“司法解除”(《民法典》第580条第二款)。合同债务人对合同债权人不履行非金钱债务或者履行不符合约定,但是,存在《民法典》规定的合同债权人“不得”请求合同债务人承担“实际履行”违约责任的三种情形之并且,因此致使“合同目的不能实现”的,无论是“守约方”还是“违约方”均有权请求人民法院或者仲裁机构“解除”(终止)该合同,合同因此被解除的, 合同债务人“仍应”承担违约责任
            • 例。甲、乙订立的授课合同约定:“甲于2021年4月1日为乙培训学校连续讲授为期7天的法考民法基础精讲阶段”的课程。”3月20日,甲因郁网过量饮用烈性白酒致使声带严重损坏,不能发声,北医三院诊断后提出“禁声”一个月的诊疗意见。甲立即于3月21日通知乙不能按约于4月1日上课,双方协议解除授课合同,乙拒绝,并坚持请求甲按约授课。①3月21 日,甲对乙构成预期违约,且属根本违约,乙享有法定解除权。②甲于4月1日为乙授课的合同义务,发生履行不能,授课义务不适于强制履行,乙不能请求甲实际履行,同时,甲的预期违约导致乙订立合同的目的不能实现,乙不行使法定解除权,亦不同意协议解除,甲、乙授课合同陷入合同僵局。③甲作为违约方,虽不享有法定解除权,但可通过司法解除的途径,解除甲、乙的授课合同。若法院(伸裁机构)依甲的请求因合同優局判决(裁决)解除甲、乙授课合同的,甲因预期违约应对乙承担的违约责任不受影响。
          • 典型真题
            • 张某从银行贷得80万元用于购买房屋,并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难,仍想方设法还清了银行贷款。对此,周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立?(12年・卷三・1题) A.甲认为,房屋被洪水冲毁属于不可抗力,张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举 B.乙认为,张某已不具备还贷能力,无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己 C.丙认为,张某对房屋的毁损没有过错,且此情况不止一家,银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿 D.丁认为,张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用
              • D
        • (四)违约损害賠偿(★★★) 「2016」 「2017AB」
          • 1.补偿性损害赔偿
            • (1)范围
              • 当事人ー方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于“因违约所造成的损失”,包括合同履行后“可以获得的利益”(《民法典》第584条)
            • (2)限制
              • 1.可预见规则。损害赔偿的数额不得超过“违约一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失(《民法典》第584条)
              • 2.减损规则。(a)当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求賠偿(《民法典》第591条第一款)。(b)当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担(《民法典》第591条第二款)
              • 3.过错相抵(混合过错)。当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额(《民法典》第592条第二款)
              • 4.损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时,还给对方带来了“收益”或者给对方“减少了费用的支出”,则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用
            • 【仿真金题】农民甲与乙超市订立合同约定:“甲按月向乙供应土鸡20只,甲出卖给乙的价格为每只100元。”合同訂立后,第一个月履行正常,乙超市以每只250元的价格出售, 销售火爆,供不应求。第二个月,甲仅向乙交付了10只土鸡,另外10只甲表示无法供货,乙超市欲对甲主张违约责任。关于甲应如何对乙承担违约损害赔偿责任,下列表述正确的是?(19年・客观题・单选・回忆版) A.生产成本1000元B.转售利润1500元C.销售价额2500元D.进货成本1000元
              • B
          • 2.惩性损害赔偿 「2016」 「2017AB」
            • 概念
              • 惩罚性损害赔偿,指在承担补偿性损害赔偿责任填补受害人遭受的全部实际损害之外,根据法律的明确规定,另行主张的损害赔偿责任
            • 特点
              • 惩罚性损害赔偿,限于法律明文规定的特定情形,且均要求特别的构成要件(比如大多要求加害人具有故意)
              • 通说观点认为,在性质上,惩罚性损害赔偿为侵权责任损害赔偿。但是,既可以在侵权之诉中主张,亦可在违约之诉中主张
              • 承担惩罚性损害赔偿责任的目的,不在于填补受害人遭受的损害,而在于阻吓类似的违约行为或者侵权行为在未来发生的概率
            • (1)《消费者权益保护法》第55条第一款法条。
              • 《消费者权益保护法》第55条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有【欺诈】行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。
              • ”惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①一方是经营者,一方是消费者。②消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。③经营者实施欺诈行为,且符合欺诈的构成要件(欺诈有四个构成要件!)。有例外!根据《食品药品纠纷解释》第3条的规定,出售缺陷食品、药品的经营者实施欺诈行为,消费者知假买假(因而不符合欺诈的构成要件),其主张惩罚性损害赔偿的权利不受影响。
              • 惩罚性损害赔偿的数额;标的额的三倍(不低于500元)。
              • 例1】甲4S店谎称国产BMW525汽车为纯进口,以70万元出售给不知情的乙作为家庭用车。乙使用一个月后发现上当受骗。①乙有权对甲主张实际损失赔偿(如贷款利息损失;交易费用损失等)。②此外,乙还有权主张标的额三倍(210万元)的惩罚性赔偿。 ③须注意:假设乙知假买假,乙就不能主张标的额三倍的惩罚性赔偿。原因:《消费者权益保护法》第55条是反欺诈的!
            • (2)《消费者权益保护法》第55条第二款法条
              • 《消费者权益保护法》第55条第二款规定:“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
              • 惩罚性损害赔偿的构成要件有五
                • ①一方是经营者,一方是消费者。
                • ②消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。
                • ③经营者的行为符合欺诈的构成要件(《食品药品纠纷解释》第3条属例外)。
                • ④经营者明知所售商品或提供的服务有缺陷(危及人身、财产安全的不合理危险)。
                • ⑤造成受害人死亡或者健康严重损害的后果。
              • 惩罚性损害赔偿的数额;所受损失二倍以下
              • 例2】甲商店明知出售的假茅台甲醇严重超标,仍谎称为原产正宗,不知情的乙花1000元买了一瓶。乙饮用后中毒死亡。
                • ①乙的继承人有权对甲主张实际损失赔偿(包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等。假设共计80万元)。
                • ②此外,乙的继承人还有权依照《消法》第55条第二款对甲主张所受损失两倍以下的惩罚性赔偿(160万元以下)。(当然,民事权利具有可处分性,若乙的继承人仅选择依照《消法》第55条第一款对甲主张标的额三倍的惩罚性赔偿(3000元),法律也不好拒绝)。
                • ③即便乙知假买假,根据《食品药品纠纷解释》第3条,前述惩罚性赔偿责任不受影响。原因:中国食品、药品的质量不堪的状況已到了令人发指的程度,网开一面,规定例外。
            • (3)《食品安全法》第148条法条
              • 法条
                • 《食品安全法》第148条第二款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要系支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
                • 《食品安全纠纷解释(一)》第8条规定:“经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品,但向消费者承诺的赔偿标准高于食品安全法第一百四十八条规定的赔偿标准,消费者主张经营者按照承诺赔偿的,人民法院应当依法予以支持。”
              • 标准
                • 惩罚性损害赔偿的标准(数额):价款的十倍或者损失三倍(不低于1000元);经营者承诺的赔偿标准“高于”价款的十倍或者损失三倍的,消费者有权请求经营者按照承诺赔偿标准赔偿
              • 构成要件
                • ①生产或者销售的食品有缺陷(不符合食品安全标准):②食品因缺陷给消费者造成损害;③生产者为无过错责任(目前如此);销售者主观上须为明知。
              • 例3)乙从甲处(湖北十堰“车城酒厂”)购进假茅台销售,丙花1000元买了一瓶, 因假茅台甲醇严重超标,丙饮用后视力显著下降。①丙有权请求甲(和/或)乙赔偿全部实际损失(如医疗费;伤残赔偿金。假设共计3万元)。②丙还有权请求甲(和/或)乙承担价款十倍的惩罚性赔偿(1万元)或者所受损失三倍的惩罚性賠偿(9万元)。③《消费第55条与《食品安全法》第148条竞合时,丙可选择主张对自己最有利的诉讼请求。
            • (4)《民法典》第1207条
              • 法条：“明知产品存在缺陷仍然生产，销售，造成他人死亡或者求者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的赔偿:"
              • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①生产、销售的产品有缺陷;②生产者、销售者主观上均为明知;③受害人因产品缺陷死亡或者健康严重损害。
              • 惩罚性损害赔偿的数额:①符合《消法》第55条或《食品安全法》第148条的规定的,特别法优于一般法,按《消法》第55条或《食品安全法》第148条计算惩罚性赔偿的数额。②不符合《消法》第55条或《食品安全法》第148条的规定的,惩罚性赔偿的数额由法官自由裁量。
            • (5)其他规定惩罚性损害赔偿责任的几个法条
              • 《民法典》第1185条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
              • 《民法典》第1232条规定:“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
              • 《医疗损害责任解释)第23条规定:“医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售,造成患者死亡或者健康严重损害,被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的,人民法院应予支持。”
              • 《药品管理法》第14条第一款规定:“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构违反本法规定,给用药者造成损害的,依法承担赔偿责任。” 《药品管理法》第144条第二款规定:“因药品质量问题受到损害的,受害人可以向药品上市许可持有人、药品生产企业请求赔偿损失,也可以向药品经营企业、医疗机构请求赔偿损失。 接到受害人赔偿请求的,应当实行首负责任制,先行赔付;先行赔付后,可以依法追偿。” 《药品管理法》第144条第三款规定:“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的,受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外,还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;増加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。”
            • 特别提示:商品房买卖合同的买受人可否主张惩罚性赔偿
        • (五)违约金(《合同法》第114、115条:「2013」
          • 1.违约金的类型 「2013」
            • “惩罚性违约金”
              • 指合同当事人约定,若债务人违约,在支付违约金后,其他违约责任(如损害赔偿)的承担不受影响。特点有二:①惩罚性违约金可以与任何其他违约责任并用。 ②须明确约定为惩罚性违约金,否则应认定为补偿性违约金。
            • 补偿性违约金” 「2013」
              • 系当事人预先约定的“违约损害赔偿数额”,系违约损害赔偿的替代,约定之目的在于避免或减轻对损失数额的证明责任。特定有二: ①补偿性违约金【不】能与定金违约损害赔偿【并用】 ②相对于违约损害赔偿责任具有“适用上的【优先性 「2013」 】”,即若约定了补偿性违约金,违约后,非违约方不能主张违约损害赔偿责任,只能请求对方支付约定的违约金(约定的违约金过低的,可请求增加)。
          • 2.补偿性违约金数额的调整
            • ①违约金过分高于因违约造成的损失的,债务人可以请求法院或者仲裁机关适当减少。②是否属于“过分高于因违约造成的损失”,由法官自由裁量。但一般而言,违约金高于损失30%以上的「2013」,可以认定为“过分高于因违约造成的损失”。(《合同法》第114条;《合同法解释(二)》第29条)
            • ①违约金低于因违约造成的损失的,债权人可以请求法院或者仲裁机关予以增加。②《合同法解释(二)》第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”
            • 3⃣️《合同法解释(二)》第27规定:“当事人通过反诉或者抗辩方式,请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。”即,人民法院【不得依职权】调整违约金的数额,只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时,法院才可以调整。
          • 【例6」甲、乙签订合同约定,一方违约后应当支付违约金10万元。现在因甲违约,乙能够证明自己因此遭受20万元的损失。
            • ①如果乙起诉请求法院增加违约金的数额,法院增加后的违约金数额不能超过实际损失20万元。
            • ②但是,法院也不是非增加到20万元不可,因为增加多少还需考虑过错、履行程度、预期利益等因素。
            • ③假设法院决定将违约金增加到16万元,则乙无权再另行主张4万元的违约损害赔偿。因为其违约金在性质上属于“补偿性违约金”,补偿性违约金的支付就是损害赔偿的替代,二者不能并用。
          • 典型真题
            • 甲乙签订一份买卖合同,约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约,给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・14题) A.甲应向乙支付违约金18万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 B.甲应向乙赔偿损失15万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约全18万元,共计33万元 D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息
              • A
        • ⚠️(六)减价请求权
          • 1.减价请求权的性质与行使
            • 概念
              • 减价请求权是一种违约责任形态。《合同法》第111条以及《买卖合同解释》第23条规定,在买卖合同中,【如果出卖人交付的标的物具有质量瑕疵,买受人可选择请求出卖人承担减少价款的违约责任】。
            • 性质
              • 减价请求权的性质为形成权。虽然关于其性质有争议(请求权说与形成权说),通说认为,减价请求权系形成权。买受人请求出卖人承担减少价款的违约责任时,无须出卖人的同意。
            • 适用范围
              • 减价请求权,适用于出卖的标的物具有质量瑕疵,从而标的物价值因该瑕疵而减少的情形。此外,减价请求权也可类推适用于其他双务有偿合同(如租赁合同、加工承揽合同等)。
            • 行使
              • 行使减价请求权时,减少多少价款,有法定标准。根据《买卖合同解释》第23条的规定,在当事人没有约定时,减少的数额为“符合约定质量标准的标的物于交付时的市场价值减去“具有瑕疵的标的物于交付时的市场价值”。
              • ⚠️两点:①时间点是“交付时”;②是市场价值,而不是当事人的主观价值。
          • 例7)甲以30万元的市价向乙出售一辆新车,并于2013年6月1日交付。2014年8 月1日,经鉴定,乙オ得知甲出售给自己的汽车在运输途中碰撞过,甲将该车修理后重新油漆、翻新后,出卖给不知情的自己。经权威部门评定,乙购买的该碰撞并返修后的汽车,在2013年6月1日的市场价值为23万元。
            • ①乙有权请求甲承担减少价款的违约责任。
            • ②因减价请求权系形成权,当乙请求甲承担减少价款的违约责任时,甲必须承担减少价款的违约责任。这是由乙一个人说了算的事情。比如,甲不能主张:“你把车还给我,我给你换一辆没有问题的。”因为,乙也许非常喜欢这辆碰撞过的车(因为他开着这辆车追上了凤姐)。
            • ③当乙对甲主张减价请求权时,减价的标准,按照《买卖合同解释》第23条的规定,为汽车交付时(2013年6月1日)没有该瑕疵的汽车与有该瑕疵的汽车之市场价格之间的差额,即7万元。
      • 四、加害给付(★★ ★ ) 「2009」「2015」
        • 特别提示:关于加害给付的法条
          • 《民法典》第186条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”
          • 《民法典》第9%条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害, 受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”
          • 《合同法解释(一)》第30条规定:“债权人依照合同法第一百二十二条(《民法典》第186 条)的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议,经审査异议成立的,人民法院应当驳回起诉。”
        • 1.加害给付的概念与特点
          • 概念
            • 加害给付,指合同债务人履行债务的行为一方面构成违约,给合同债权人造成履行利益之损害,另一方面还造成合同债权人履行利益以外的固有利益(人身、其他财产)遭受损害的情形。
          • 特点
            • ①加害给付以合同有效存在为前提。②债务人履行债务的行为构成违约, 给债权人造成履行利益损害。③債务人不适当的履行行为还造成了债权人履行利益以外固有利益的损害。
        • 2.加害给付之救济 「2009」 「2015」
          • 根据《合同法》第122条,加害给付发生违约责任与侵权责任的竞合(请求权竞合),受损害一方有权择一主张违约责任或侵权责任。受害人选择行使的请求权得以实现的,另一请求权亦随同消灭。受害人不能同时主张违约责任与侵权责任。「2009」
          • 受害人在作出选择后,仍可以在一审开庭前变更诉讼请求。
          • 受害人若选择主张违约责任,则受“合同相对性”的限制,且原则上不能就人身权益遭受的损害主张精神损害赔偿。
        • 典型真题
          • 孙女士于2004年5月1日从某商场购买一套化妆品,使用后皮肤红肿出疹,就医不愈花费巨大。2005年4月,孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确 的?(09年・卷三・57题) A.孙女士可以要求商场承担违约责任 B.孙女士可以要求商场承担侵权责任 C.孙女士可以要求商场承担缔约过失责任 D.孙女士可以要求撤销合同
            • AB
    • 第七章 买卖合同
      • ⚠️一、保留所有权买卖(★★★) 「2016B」 「2007C」「2018」
        • 相关法条
          • 《民法典》第641条第一款规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”《民法典》第641条第二款规定:“出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。”
          • 《买卖合同解释》第25条规定:“买卖合同当事人主张民法典第六百四十一条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的,人民法院不予支持。”
        • 例子
          • 甲把一辆汽车出卖给乙,价款30万元,约定乙分10期支付价款,每期支付3万元,在乙支付全部价款之前,甲保留汽车的所有权。甲向乙完成汽车的现实交付。下面的叙述,均以此例为前提,且以“甲”指代“出卖人”;以“乙”指代买受人。
        • 1.保留所有权买卖的特征
          • 适用范围
            • 保留所有权买卖⚠️仅适用于动产买卖,不适用不动产买卖。不动产买卖合同,当事人约定保留所有权的,该约定违反物权法定,不发生物权效力。
          • 所附条件的对象
            • ①甲、乙间的买卖合同并未附条件(虽然甲、乙可以约定买卖合同附条件)。
            • ② ⚠️ 是所有权的变动附条件,即乙支付全部价款(或履行其他约定义务)为所有权从甲移转给乙的生效条件。
          • 占有状况
            • ①所附条件成就前,甲的占有为间接占有、自主占有;乙的占有为直接占有、他主占有、有权占有。
            • ②乙不按照约定支付价款或有其他违约行为损害甲的利益时,乙的占有变更为无权占有,甲享有取回权。
            • ③所附条件成就时,乙取得汽车所有权,甲的占有因此消灭。
          • 所有权状况
            • ①所附条件成就,乙取得汽车所有权,甲的所有权消灭。
            • ②所附条件成就前,甲为所有权人,乙将汽车出卖(质押)给他人的,属于无权处分。
          • 约定保留所有权的目的，在于担保甲对乙的价款请求权,系一种广义的担保(非典型担保)。为消除隐形担保,根据《民法典》第41条第二款的规定,甲保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。不得对抗第三人的范围,依照《民法典担保制度解释》第54条确定
        • 2.买受人的期待权 「2007C」 「2012CD」
          • (根据通说) 所附条件成就前,甲为汽车所有权人,但同时, ⚠️ 法律也对乙取得汽车所有权的期待予以一定程度之保护,乙因受此保护而享有期待权。乙所受保护之最重要的一个方面,是在甲对汽车实施处分(出卖质押)时,该处分虽属有权处分,但为保护乙的利益,受让人能否因该处分取得相应的物权,受到法律的特别限制。分三种情形言之 「2007C」 「2012CD」
            • 1⃣️设若甲将汽车出卖给丙,并完成交付。丙能否取得该汽车所有权的呢?关键是看两点:第一，甲、乙的保留所有权买卖是否登记;第二,丙受让是系善意还是恶意。分两种情况说明如下: 「2007C」 「2012CD」
              • 1⃣️若保留所有权买卖已登记,无论丙受让时系恶意还是善意,丙均不能取得该汽车所有权(即,已登记的保留所有权买卖具有对抗善意第三人的效力)。
              • 2⃣️若保留所有权买卖未登记,因丙受让时为善意或恶意而有不同 「2007C」「2012CD」
                • (a)若丙为恶意(知道汽车为保留所有权买卖标的物),丙不能取得汽车所有权(即,未登记的保留所有权买卖不能对抗善意第三人,但可对抗恶意第三人)。「2007C」
                • (b)若丙为善意,丙于交付完成时取得汽车所有权。此时,乙所受之保护,随甲对丙之交付方式不同而不同,分两种情况言之 第一种情况:甲对丙以现实交付方式交付(比如,汽车有质量问题,乙返还给甲修理,修理期间甲将车出卖给丙,完成现实交付)。则丙确定取得汽车所有权,乙的期待权消灭,乙只能对甲主张违约责任。 第二种情况:甲对丙以指示交付方式交付(比如,甲将汽车出卖给丙,同时约定甲对丙让与对乙的返还请求权)。善意的丙虽已经取得汽车所有权,但乙的期待权并不消灭「2012D」,乙按照约定支付全部价款(甲拒绝接受的,乙可提存)之时,乙优先于丙取得汽车所有权,丙已经取得的所有权因此消灭「2012C」(丙只能对甲主张违约责任)。
            • 2⃣️甲将汽车质押给丙,并完成交付。①若保留所有权买卖已经登记,无论丙为善意还是恶意,丙均不能取得质权。②若保留所有权买卖未经登记,丙为善意,可取得质权;丙为恶意,不能取得质权。
            • 3⃣️因甲的行为致使汽车被丙留置。例如:假设汽车有质量问题,乙返还给甲修理,甲送往丙处修理,因甲欠缴修理费5000元,丙留置该汽车。这种情况很特殊,无论保留所有权买卖是否登记,善意的丙均享有留置权;恶意的丙不成立留置权。
          • 特别提示：保留所有权买卖登记与出卖人所保留之所有权登记
            • 在前面介绍买受人的期待权时说过,“保留所有权买卖已经登记的”,可以对抗第三人(无论善意还是恶意)。同时,《民法典》第641条第二款规定:“出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第二人。”这是两个不同的问题,应予区别
            • 1. 保留所有权买卖登记”。这是与买受人的“期待权”相关的问题。举例说明:甲把A车出卖给乙,约定保留所有权,双方办理了“保留所有权买卖登记”。保留所有权买卖期间,甲以自己的名义将该车出卖给不知情的丙并交付。因双方已经办理了“保留所有权买卖登记”,为保护乙的期待权,丙不能取得A车所有权
            • 2. “出卖人所保留之所有权登记”。(a)这是与标的物上同时并存保留所有权、动产抵押权、动产质权时各担保物权优先受偿顺位相关的问题。(b)也是与买受人“实施无权处分时受让人能否“善意取得”相关的间题。举例说明:甲把A车出卖给乙,约定保留所有权,甲对约定保留的所有权办理了所有权登记。保留所有权买卖期间,乙谎称A车为己有,以市价出卖给不知情的丙并现实交付。乙将A车出卖给丙系无权处分,因甲办理了“所保留之所有权的登记”,应当认定丙受让时为恶意,丙不能善意取得对A车的所有权。
        • 3.出卖人甲的取回权 「2016B」
          • 1.把前述例子添加一点信息:假设,乙按照约定支付了前六期价款,但未支付已到期的第七期和第八期的价款,经催告后经过合理期限仍未支付
          • 2.甲享有取回权的情形
            • 根据《民法典》第642条,买受人有下列情形之一,造成出卖人损害的, 除当事人另有约定外,出卖人有权取回标的物:(a)未按照约定支付价款,经催告后在合理期限内仍未支付;(b)未按照约定完成特定条件:(c)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分甲行使取回权的方式。
            • 《民法典》第642条第二款规定:“出卖人可以与买受人协商取回标的物; 协商不成的,可以参照适用担保物权的实现程序。”
          • 3.甲取回权的阻却
            • 根据《买卖合同解释》第26条,即使乙的行为符合《民法典》第642条的规定,但属于下列两种情形之一的,甲仍不享有取回权:(a)买受人(乙)已经支付标的物总价款的75%以上的;(b)买受人(乙)实施无权处分后,第三人已经善意取得标的物的所有权或者其他物权的
          • 4.取回权的性质
            • (a)甲取回的目的是为了“就物求偿”,实现“非典型担保物校”。即若乙不于回赎期内回赎,甲有权再次出卖该汽车,并就出卖所得价款“优先清偿”乙对甲所欠全部价款。 （b)取回本身并不意味着甲解除了与乙的买卖合同。 (c)当然,若甲享有解除权,又愿意解除合同,甲当然有权行使解除权,解除该买卖合同
          • ⚠️乙已支付75%以上价款”VS“乙欠付到期价款达总额五分之一
            • 这是个困扰很多人的问题。举例说明:假设乙已向甲支付75%的价款,但乙对甲欠付的到期价款也达到标的额的20%,应如何处理?答案是:分别处理。
            • ①就“保留所有权买卖”而言,因乙已支付75%以上的价款,根据《买卖合同解释》第36条,甲对乙不享有“基于保留所有权制度”的“取回权”。
            • ②就分期付款买卖”而言,因乙对甲欠付的到期价款达到标的额的五分之一,根据《合同法》第167条, 甲对乙享有“基于分期付款买卖”的“解除权”,甲有权通知乙解除买卖合同。
        • 4.买受人乙的回赎权
          • 再把前面的例子添加一点信息:假设乙按照约定支付了前六期价款,但未支付已经到期的第七期和第八期的价款。甲行使取回权,申请法院从乙处取回该汽车。
          • 回赎的内容
            • 甲行使取回权取回汽车后,乙在回赎期内享有回赎权。回赎的内容是:乙仅须消除自己的违约行为。①比如,在上面的例子中,乙仅须支付拖欠的第七期和第八期价款,而无须支付第九期和第十期价款。②再比如,乙对汽车实施无权处分的,乙只要能消除因此在汽车上产生的负担即可。③乙行使回赎权后,甲的取回权消灭,甲应将汽车返还给乙。
          • 回赎期
            • ①乙的回赎权仅存在于回赎期内。②回赎期的长度:由甲、乙约定。不能约定的,由甲指定一个合理的期间。
        • 5.出卖人甲的再次出卖权
          • 甲取回后,若乙未在回赎期内行使回赎权,甲可以另行出卖标的物。须注意:此时,乙不再享有期待权,前述受让人取得所有权的特别限制不复存在。
          • 甲出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的, 应返还给乙;如有不足,甲有权要求乙继续清偿。但乙有证据证明甲另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
          • 典型真题
            • 〔Ⅱ)周某以6000元的价格向吴某出售一台电脑,双方约定五个月内付清货款,每月支付1200元,在全部价款付清前电脑所有权不转移。合同生效后,周某将电脑交给吴某使用。期间,电脑出现故障,吴某将电脑交周某修理,但周某修好后以6200元的价格将该电脑出售并交付给不知情的王某。对此,下列哪些说法是正确的?(16年・卷61题) A.王某可以取得该电脑所有权 B.在吴某无力支付最后一个月的价款时,周某可行使取回权 C.如吴某未支付到期货款达1800元,周某可要求其一次性支付剩余货款 D.如吴某未支付到期货款达1800元,周某可要求解除合同,并要求吴某支付一定电脑使用费
              • ACD
        • 6.作为非典型担保的保留所有权
          • 法条
            • 《民法典担保制度解释》第64条第一款规定:“在所有权保留买卖中,出卖人依法有权取回标的物,但是与买受人协商不成,当事人请求参照民事诉讼法・实现担保物权案件’的有关规定,拍卖、变卖标的物的,人民法院应予准许。”《民法典担保制度解释》第64条第二款规定:“出卖人请求取回标的物,符合民法典第六百四十二条规定的,人民法院应予支持;买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物,并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的,人民法院应当一并处理。”
            • 《民法典担保制度解释》第67条规定:“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中,出卖人出租人的所有权未经登记不得对抗的・善意第三人”的范围及其效力,参照本解释第五十四条的规定处理。”
          • 理解
            • 1.保留所有权买卖,若根据《民法典》第642条的规定出卖人(甲)享有取回权,但“不能协商取回”的,出卖人(甲)可采用以下两种方式之一行使取回权并行使作为非典型担保的保留所有权
              • 通过非讼程序,申请法院参照“实现担保物权案件”的有关规定,拍卖、变卖标的物,并以变卖的价款“优先受偿”。
              • 通过诉讼程序行使取回权,诉请买受人(乙)返还保留有权的标的物。此种情形,买受人(乙)可采取以下两种方式之一维护自己的权益 第一,反诉,诉请出卖人(甲)将标的物价值超过欠付价款及其他费用的部分返还给买受人(乙); 第二,抗第,即以“标的物的价值大于欠付价款及其他费用”为由抗辩，请求人民法院拍卖、变卖标的物的,出卖人(甲)仅能就变卖所得价款优先受偿。
            • 2.作为非典型担保,出卖人保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。不得对抗善意第三人的范围,依照《民法典担保制度解释》第54条的规定确定
      • 二、特种买卖(★★ ★ ) 「2016CD」「2007AB」「2009」
        • (一)分期付款买卖「2016CD」 「2007AB」 「2009」
          • 界定
            • 根据《买卖合同解释》第38条第1款,分期付款买卖,指买受人将应付的总价款在一定期间内【⚠️至少分三次】向出卖人支付的买卖。
          • 出卖人的权利 「2016CD」 「2007AB」 「2009」
            • 买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一以上的,出卖人有权择行使以下权利
            • ①要求买受人一次性支付剩余的全部价款(买受人丧失期限利益,按照约定尚未到期的债务视为已经到期。加速到期!)
            • ②行使法定解除权解除合同,并要求买受人支付标的物的使用费。当事人对标的物的使用费没有约定的,人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定
          • 买受人的保护
            • 买受人的保护。《民法典》第634条规定的“五分之一”,系“法定最低比例”,且系效力性强制性規范。当事人的约定比例“低于”该法定最低比例,损害买受人利益的,约定“无效”(《买卖合同解释》第27条第二款)
          • 特别提示:分期付款买卖与保留所有权如影随形,但也是可以分开的!
            • 分期付款买卖中,若未约定保留所有权,所有权于动产交付时移转。例如:国美电器分期付款)买卖的电视机,均不保留所有权。
            • 虽非分期付款买卖,仍可约定保留所有权。例如:甲把(郭美美用过的)一辆“ Maserati”汽车)出卖给乙,约定:“乙一次性支付全部价款250万元,在乙协助甲把(范冰冰用过的)一辆Lamborghini'汽车买到手之前,甲保留' Maserati'’汽车所有权。”
          • 典型例题
            • • BCD
        • (ニ)凭样品买卖(★★)
          • 1⃣️凭样品买卖出卖人与买受人按照约定封存的样品及关于样品的质量说明,均系出卖人交付之标的物的质量标准。若出卖人交付的标的物不符合封存的样品及其文字说明,出卖人构成瑕疵给付,应承担违约责任。
          • 2⃣️若封存的样品与关于样品质量的文字说明不一致,出卖人与买受人又不能就质量标准达成一致, 如何确定出卖人交付标的物的质量标准?分两种情况处理:
            • 样品封存后外观和内在品质没有发生变化的,以样品表明的质量为准,不按关于样品的文字说明(文字说明不靠谱!)。
            • 样品封存后外观和内在品质发生变化,或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的,以文字说明为准,不再按样品(样品不再可靠!)。
          • 3⃣️买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,仍属于违约行为。此时,出卖人须交付符合同种物通常质量标准的标的物,才不属于违约。
        • （三)试用买卖(★★★)
          • 1.试用买卖的概念与特征
            • 概念
              • 指出卖人与买受人约定,于买卖合同成立时、出卖人将标的物交付给买受人试用或检验，若买 受人在试用期内认可该买卖,则买卖合同自认可时生效的特殊买卖。
            • 特征
              • 试用买卖的特征是,买卖合同已经成立,但尚未生效, ⚠️ 该买卖合同附生效条件(随意条件),自买受人认可时生效。
            • 根据《买卖合同解释》第30条,下列四种买卖不属于试用买卖:
              • 1⃣️ 约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时,买受人应当购买标的物(原因:买受人无认可权)。
              • ②约定第三人经试验对标的物认可时,买受人应当购买标的物(原因:买受人无认可权)
              • 3⃣️约定买要人在一定期间内可以调換标的物(原:其实质是在一个生效的买卖合同中,约定买受人享有任意变更权)
              • ④约定买受人在一定期间内可以退还标的物(原因:其实质是在一个生效的买卖合同中,约定买受人享有任意解除权)。
          • 2.买受人的认可权
            • 性质
              • 认可权是形成权。 即使在试用期间,出卖人了变卦,不再愿意将标的物出卖给买受人,只要买受人认可,买卖合同仍生效。同时,认可是权利,而非义务。买受人拒绝认可,无须任何理由。
            • 方式
              • 认可行为系单方法律行为,可采用三种方式认可:
              • 1.明示认可。即买受人以文字或语言明确表示认可
              • 2.以单纯流默的方式认可。《民法典》第638条第一款規定:“试用期限用受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。”
              • 3.默示认可(以推定方式认可)。《民法典》第638条第二款規定:“试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的,视为同意购买。
            • 期限
              • 须在试用期内认可。试用期的长度由双方约定;没有约定的,又不能按照漏洞填补规则确定的,由出卖人确定。
            • 效力
              • 认可是否具有溯及力?有争议。中国大陆通说认为,买受人的认可无溯及力,买卖合同自认可时生效,而非溯及自成立时生效。
          • 3.买受人拒绝认可的效果
            • 买受人拒绝认可的,买卖合同确定不发生效力(注意:不能说买卖合同无效),买受人应当返还标的物。试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的,出卖人无权请求买受人支付(《民法典》第369条)
            • 拒绝亦属形成权,可以采用明示或者默示方式。以默示方式拒绝的,例如,试用期内或者试用期届满,买受人向出卖人返还标的物,可推定其具有拒绝的意思
      • 三 买受人及时检验并通知的义务(★★★)
        • 例子
          • 为说明买卖合同中“买受人及时检验通知的义务”,挙个例子:甲、乙约定:“甲向乙出卖 iphone7Pus 手机10部。”
          • ①若甲对乙的履行具有数量瑕疵(交付的数量短少)、外观瑕疵(无须专门检验即可发现的“不符合约定的品质”,如玻璃破损、颜色不符、型号不符)、隐蔽的质量瑕疵(须专门检验即可发现的“不符合约定的品质”,如充电时电池爆炸、内存不符),甲对乙构成违约,乙有权对甲主张违约责任。
          • ②但该违约责任的承担有一个前提条件:乙须尽及时检验通知的义务,在约定或法定的期间内, 就“瑕疵”对甲提出异议。
          • ③若乙未在约定或者法定期间内,就“瑕疵”对甲提出异议,视为甲对乙交付的标的物不存在瑕疵,乙不再享有请求甲就“瑕疵”承担违约责任的权利。
        • 1.买受人及时检验通知义务概述
          • 效力
            • 在买卖合同中,若买受人未在“约定”或“法定”的异议期内,就标的物的瑕疵对出卖人提出异议,则视为出卖人交付的标的物不存在瑕疵,就该标的物于交付时事实上具有的瑕疵,买受人丧失请求出卖人承担违约责任的权利。
          • 性质
            • ⚠️ 该义务系不真正义务,出卖人无权请求买受人履行及时检验并通知的义务,只是买受人未尽及时检验通知义务的,对标的物于交付时事实上存在的瑕疵,买受人丧失了请求出卖人承担违约责任的权利。
          • 例外
            • 根据《民法典》规定,出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定(即有物的瑕疵)的,买受人不受检验通知期间的限制。但买受人请求出卖人承担违约债权仍受诉讼时效期间的限制。
        • 2.约定检验通知期间
          • 原则
            • 出卖人与买受人约定了检验通知期间的,买受人未在约定的期间内检验通知出卖人标的物具有物的瑕疵,视为出卖人交付的标的物不存在瑕疵。参见(07年・卷四・四题・5问)。
          • 例外
            • 如果约定的检验通知期间【过于短暂】,依照标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期间内难以完成全面检验的,应当认定该约定期间为买受人对【外观瑕疵】提出异议的期间。对于【隐蔽瑕疵】不能适用该约定期间(《买卖合同解释》第18条)。
            • 约定的检验期间短于法律、行政法规规定的检验期间的,以法律、行政法规规定的检验期间为准(《买卖合同解释》第18条)。
          • 案情:①2007年2月10日,甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同,约定由乙公司3月10日前办理托运手续,货到付款。②こ公司如期办理了托运手续, 但装货时多装了50台B型微波炉。③甲公司于3月13日与丙公司签订合同,将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司,约定货物质量检验期为货到后10天内。4⃣️.3月15日,上述货物在运输途中突過山洪暴发,致使100台A型微波炉受损报废。⑤3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款,并要求退货。⑥问题:丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?(07年・卷四・第四题・第5问)
            • 答案
              • 无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间,丙公司在此期间未提出异议,视为质量符合要求。
        • 3.法定检验通知期间(没有约定或约定无效)
          • 【对于数量瑕疵和外观瑕疵】,买受人应当在“收货之时”检验并通知。《买卖合同解释》第15条规定:“当事人对标的物的检验期间未作约定,买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的,人民法院应当认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验,但有相反证据足以推翻的除外。”
          • 对于隐蔽瑕疵,买受人的检验通知义务受到双重除斥期间的限制,如下所述
            • 买受人应当在发现或者应当发现瑕疵之日起的合理期间内通知出卖人。“合理期间”的长度由法院根据买卖合同的具体情况合理确定(《买卖合同解释》第17条第1款)。
            • 买受人还应当自收到标的物之日起2年内通知出卖人。但是,对标的物有质量保证期的, 适用质量保证期,不适用该2年的规定(《买卖合同解释》第11条第1款)。
        • 4.买受人违反及时检验通知义务的法律效果
          • 前述检验期间、合理期间、两年期间(或质量保证期间)经过后,买受人才对瑕疵提出异议的, 人民法院不予支持。即視为出卖人交付的标的物无瑕疵,买受人无权对出卖人主张违约责任
          • 特殊情况特殊处理。前述检验通知期间经过后,买受人才提出异议的,若出卖人为了顾及名声(或出于其他考虑)自愿承担违约责任(如修理、重作、更换、减少价款)后,不得反悔。
        • 典型真题
          • 甲向乙购买一台大型设备,由于疏忽在合同中未规定检验期。设备运回后,甲即组织人员进行检验,未发现质量有问题,于是投入使用。至第三年,设备出现故障,经反复查找,发现设备关键部位的质量瑕疵。按照该设备的说明书,其质量保证期为5年。下列判断哪些是错误的?(00年・卷三・50题) A.买受人在合理期限内未通知出卖人标的物质量不合格,故标的物质量应视为合格 B.买受人在收到标的物之日起2年内未通知出卖人标的物有瑕疵,故标的物质量应视为合格 C.该设备有质量保证期5年的规定,故出卖人仍应承担责任 D.双方未约定质量检验期限,都存在过错,应分担责任
            • ABD
      • 四、买卖合同的风险负担「2013」 「2016」「2018」 「2006不定项」
        • 特别提示:民法关于买卖合同风险负担的规则均系任意规范
          • 都是关于买卖合同风险负担的规定。但是,他们都是【任意性规范】,因此,若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上述法条规范内容的约定,以约定为准(约定优先!),上述法条就没有上场的机会了(见例1 和例2)。这也是为什么一旦当事人在买卖合同中约定采用CIF或FOB等贸易术语后,风险自“在装运港船上交货时”移转给买受人的原因。
            • 例1)甲、乙签订房屋买卖合同,由于当地地震频繁,甲为了降低自己的风险,与乙约定,风险自合同成立时起转移给乙。①甲、乙就风险负担已经作出明确约定,就不能适用《合同法》第142条和《买卖合同解释》第11条了。约定优先。②甲、乙的买卖合同成立之时,风险就由乙承担,与是否交付没有关系。
            • 例2)甲、乙签订房屋买卖合同,由于当地地震频繁,乙为了降低自己的风险,与甲约定,风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。①同样,甲、乙明确约定了风险负担移转的时点。②风险自甲交付房屋且办理过户登记时才移转给乙,仅仅完成交付还不够。
        • （一)买卖合同中风险负担的概念(★★★）
          • 1.概念
            • 买卖合同中的“风险负担”,指买卖合同生效后,合同履行完毕前,因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时,应由哪一方当事人承担价金风险的问题。
            • 例3.甲将一套房屋出卖给乙,价款为300万。甲将房屋交付给乙后，在为乙办理过户登记期间,房屋因泥石流倒塌。
              • ①在甲、乙房屋买卖合同这一双务合同中,甲对乙负担的交付房屋、办理过户登记、移转房屋所有权的义务与乙对甲负担的支付300万元价款并移转价款所有权的义务,系对待给付义务,具有消灭上的牵连性,若出卖人(甲)的义务因清偿之外的原因消灭的,基于消灭上的牵连性,买受人(乙)所负支付300万元价款的义务亦相应消灭。
              • ②买卖合同的风险负担,在部分内容上,系前述“消天上连性”之例外。
              • ③买卖合同的风险负担,指甲、乙的买卖合同成立生效后,合同消灭前,(已经特定化的)买卖标的物因不能归责于出卖人和买受人的原因毁损灭失,出卖人对买受人负担的(交付标的物、办理过户登记、移转标的物所有权等)义务因履行不能而免除(消灭),买受人对出卖人负担的支付价款的义务是否消灭的问题(按:买受人所负担的支付价金义务,系种类之债,不发生履行不能)。因此,买卖合同的风险负担特指“价金风验”。
              • ④若风险由出卖人(甲)承担,其法律后果是:出卖人所负义务不再履行,但买受人所负支付价金义务亦消灭,买受人有权请求返还已经支付的价款。
              • ⑤若风险由买受人(乙)承担,其法律后果是:出卖人所负义务不再履行,但买受人所负支付价金义务并不消灭,买受人仍应向出卖人履行支付价款的义务,已经支付的不得请求返还。此时,属于对待给付义务消灭上牵连性的例外。
            • 特别提示:“买卖合同风险负担”的规范性表达
              • 在上述例3中,抽象地说,按照风险负担规则,风险负担由甲或者乙承担的具体法律效果是:
              • 若风险由乙承担,其法律效果是:①乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙丧失对待给付请求权,因标的物毁损灭失,甲陷于履行不能)。②乙仍应支付300万元价金,已经支付的不得请求返还。③因房屋毁损取得的保险金(甲此时无保险利益)、损害赔偿等请求权等,应最终归属于乙行使并保有该利益。
              • 若风险由甲承担,其法律效果是:①乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙仍丧失对待给付请求权,因标的物毁损灭失,甲陷于履行不能)。②乙也无支付价金300万元的义务;已经支付的应返还给乙(甲丧失对待给付请求权)。③因房屋毁损取得的保险金(甲此时有保险利益)、损害赔偿等请求权等,应最终归属于甲行使并保有该利益。
          • 2.概念的深度理解
            • (1)时间因素。买卖标的物的毁损、灭失须发生在合同生效之后,消灭之前。 风险负担属于买卖合同的效力问题。所以,若买卖合同无效、不成立(此时,买受人并不基于有效的买卖合同负担支付价金的义务),标的物毁损灭失的问题就不属于买卖合同的风险负担问题。而属于民法上的其他风险问题(见例4~例6)。
              • 例4)甲、乙签订试用买卖合同,甲将一头牛出卖给乙试用,价款3千元,试用期三个月。半个月后,乙在使用该牛耕地时,该牛因雷击死亡。
                • ①由于甲、乙间的买卖合同虽已成立,但未生效(经乙认可时才生效)
                • 2此例无买卖合同风险负担问题,不归《合同法》第142~149条调整。
                • ③此例中有一个所有物毁损灭失的风险由谁承担的问题。根据民法理论,该牛死亡的风险由所有权人甲承担,而不是乙承担。它是别样的风险,不是买卖合同的风险负担问题
              • 例5】房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证,将一套房屋出售给乙,价款300 万元。合同签订后,甲交付房屋且办理了过户登记,乙未支付价款。不久,该房屋被不明身份的卡车司机驾车撞毁。
                • ①甲伪造商品房预售许可证,甲、乙间的买卖合同无效,乙无基于买卖合同向甲支付300万元价款的合同义务。因此,无买卖合同风险负担问题。不归《合同法》第142~149条调整。
                • ②事实上,因买卖合同无效,乙不负有向甲支付价款的义务,已经支付的,构成不当得利,乙有权请求甲返还。
                • ③此时,若房屋因不可归责于双方的原因毁损灭失,只有一个不当得利返还中的风险负担问题,而无固有意义上的买卖合同风险负担问题。
              • 例6房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有300套房屋,甲全部出售给乙大学,甲交付了全部房屋且办理了过户登记,乙大学一次性支付了全部价款。不久后,所有房屋因地震倒塌。
                • ①甲、乙间的房屋买卖合同已经因清偿消灭,不存在买卖合同风险负担的问题。
                • ②这里需要考虑的是其他类型的风险,即所有权人的所有物因天灾毁损灭失的, 损失由谁承担。根据民法理论,这种风险由所有权人承担(投保的,由保险公司承担)。
                • ③所以,乙大学不得请求甲返还房款。
            • (2)原因因素。须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有可归责事由(尤其是因一方的过错),应按违约或侵权处理,不再属于买卖合同风险负担问题(见例7~例8)。
              • 例7）甲将房屋出售给乙,价款400万元,由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋,5月2日房屋因泥石流灭失。①房屋因泥石流灭失,不可归责于双方当事人,落入买卖合同风险负担调整的范围。②根据《合同法》第142条规定,因房屋已经交付,风险已经转移,由乙承担风险。
              • 例8)甲房地产商将“幸福小区”的房屋出售给业主,交付了房屋,在办理过户登记期间,房屋因为偷工减料倒塌。①房屋倒塌可归责于甲,不属于风险负担问题,属于甲应承担违约责任或侵权责任的问题。(②业主有权解除合同,请求甲返还已付房款及利息。
            • (3)标的物因素。 ①无论买卖的标的物是种类物还是特定物,均存在风险负担问题。 ②但是,只有特定物的买卖,风险才能依照风险负担移转规则“移转”给买受人承担;种类物买卖,在买卖标的物特定化之前,风险一律由出卖人承担,不可能依照风险负担移转规则“移转”给买受人承担。 ③《买卖合同解释》第14条规定:“当事人对风险负担没有约定,标的物为种类物,出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同,买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。”说的就是这个道理(见例9和例10)。
              • 例9)甲、乙约定,甲向乙出售绿豆10吨,6月1日交货。但未约定交付的地点亦未约定需要运输。5月31日,甲从自己存放绿豆的仓库(该仓库存放了1000吨绿豆) 中取出10吨,用麻袋装袋,贴上标签(“标明乙的姓名”),放置于仓库门口,等待乙取货。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨,甲的仓库因雷击失火,1000吨绿豆全部焚毁。①甲向乙出售10吨绿豆的合同属于种类物买卖,但甲5月31日的行为已经 使买卖标的物特定于该买卖合同。②根据《合同法》第146条,乙违反约定未按时收取, 风险已于6月1日移转给乙承担,价金风险由乙承担。
              • 例10)甲、乙约定,甲向乙出售绿豆10吨,6月1日交货。但未约定交付的地点, 亦未约定甲代办托运。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨,甲的仓库因雷击失火,甲存放的1000吨绿豆全部焚毁。经査,6月2日之前,甲也未采取任何行动使甲出卖给乙的10吨绿豆特定化。①因甲出卖给乙的10吨绿豆尚未特定化,风险即不可能依照《合同法》第146条移转给乙承担。此时,就不能适用《合同法》第146条!2⃣️10吨绿豆的损失由甲承担。甲仍负有向乙交付10吨绿豆的义务(种类物买卖一般不发生履行不能),否则,乙有权拒绝支付价款。
        • (二)风险负担及其移转的原则规定(★★) 「2013」 「2016」 「2006不定项」
          • 风险负担的移转采用【 ⚠️ 交付主义】 「2013」 「2016」
            • 《合同法》第142条规定,除法律另有规定或者当事人另有约定外,在买卖合同中,标的物交付前,风险由出卖人承担由买受人承担
            • 1.交付的含义
              • ①“交付”指买卖标的物占有的移转
              • ②现实交付，简易交付、指示交付，占有改定在风险移转上的功能完全相同(见例11)。
                • 例11.5月1日,甲将一头牛出卖给乙,价款5千元。甲提出借用(租用也一样) 该牛3个月,乙表示同意,6月1日,该牛遭雷击死亡。①甲、乙于5月1日以占有改定的方式完成交付,风险于5月1日移转给乙承担。②甲无须再向乙交付一头牛,乙须向甲支付买牛的价款,已经支付的不得请求返还。
            • 2.风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。「2016」
              • 只要标的物已经交付,即使买受人尚未取得标的物的所有权,风险也移转由买受人承担。因此:①保留所有权买卖中自完成动产交付时,风险即移转给买受人承担。 「2016」 ②不动产买卖合同中,只要完成了不动产的交付,即使尚未办理过户登记,风险也由买受人承担(见例12)
              • 例12)」甲将一套房屋出卖给乙,房屋交付后,办理过户登记期间,房屋因为地震灭失。 ①因为房屋已经交付,风险已经移转给乙承担。②法律依据:《合同法》第142条、《商品房买卖合同解释》第11条
                • 第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
                • 商品房买卖合同解释11条规定房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担； 买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
            • 3.风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩
              • ①只要出卖人不构成根本违约,出卖人交付标的物后,风险即由买受人承担。
              • ②出卖人交付了标的物,但出卖人有其他非根本违约行为,买受人虽应承担风险,但买受人仍可对出卖人主张违约责任。法律依据是《合同法》第149条(见例13和例14)。
                • 例13】甲出卖给乙一匹赛马,价款100万元。甲交付赛马时未按照约定交付该赛马的血统证明。赛马交付乙后,因雷击死亡。①甲已经交付赛马,赛马死亡的风险由乙承担。乙应向甲支付价款100万元。②甲不能交付血统证明的行为构成违约,乙可以对甲主张违约责任(比如请求甲承担7000元的损害赔偿责任)。
                • 例14」甲出卖给乙100台电脑,但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100 台电脑后的第三天,因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库,100台电脑全部毁损。此例中: 虽然乙应当承担电脑毁损的风险,但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。
              • ③须注意:如果出卖人的交付本身构成根本违约,那么出卖人的交付就约等于没有交付,(买受人行使解除权解除合同的)风险就不会发生移转。
            • 4.《民法典》第609条《民法典》第609条规定:“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。” 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料(如仓单、提单、保险单、发票、合格证、原产地证明书、检验检疫证书等)的,只要已经完成了标的物的交付,风险也移转给买受人承担。须注意:这里有一个状语,须出卖人“按照约定”未交付有关单证、资料「2013」
        • (三)原则规定的四个具体适用(★★★)
          • 1.货交第一承运人
            • 《民法典》第607条第二款规定:“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后, 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”
              • 【例15】北京的甲将10吨绿豆出卖给海口的乙,“没有约定交付的地点”,但约定由甲代办托运。甲于是与丙、丁签订运输合同(由丙自北京运至天津后交给海运承运人丁运交乙)。不料,在丙运输途中,绿豆因泥石流全部毁损灭失。①甲、乙的买卖合同没有约定交付地点,但约定货物需要运输。②自甲将绿豆交付给第一承运人丙之时,风险移转由乙承担。
            • 规范内容
              • 买卖合同当事人没有约定交付地点,但标的物需要运输,根据合同溺洞的填补规则, 适用“货交第一承运人规则”,自出卖人货交第一承运人时,出卖人完成出卖标的物的交付,风险移转给买受人承担
              • 适用货交第一承运人规则,需要两个前提:(a)当事人没有约定交付地点,对交付地点存有“合同漏洞”;(b)约定货物需要运输
              • 《买卖合同解释》第11条界定了“标的物需要运输”的内涵,包括两个要素: (a)约定标的物由出卖人负责办理托运;(b)承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者
            • 例15北京的甲将10吨绿豆出卖给海口的乙,“没有约定交付的地点”,但约定由甲代办托运。甲于是与A和B签订运输合同(约定由A自北京运至天津后交给海运承运人B运交乙)。不料,在A运输途中,绿豆因泥石流全部毁损灭失。①甲、乙的买卖合同没有约定交付地点,但约定货物需要运输。②自甲将绿豆交付给第一承运人A之时,风险移转给乙承担。
          • 2.在指定地点货交承运人
            • 法条
              • 《民法典》第607条第一款规定:“出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”
            • 规范内容
              • 若当事人“约定的交付地点”为“出卖人运送至买受人指定地点并交付承运人”,出卖人需于该约定的地点完成交付,风险才移转给买受人承担
              • 《民法典》第607条第一款的规定属于当事人“约定了交付地点”的情形,因此,与《民法典》第607条第二款规定的当事人“未约定交付地点但货物需要运输”的情形,系属二事
            • 例16北京的甲将10吨绿豆出卖给海口的乙,约定:“由甲代办托运,甲负责运输到天津后交付给承运人海路运输给乙。”甲于是与A和B签订运输合同(约定由A 自北京运至天津后交给海运承运人B运交乙)。不料,在A运输途中,绿豆因泥石流全部毁损灭失。
              • ①甲、乙“已经约定了交付地点”,约定的交付地点为“在天津交付承运人”。甲须在约定的交付地点完成交付,风险才能移转给乙承担。
              • ②甲将绿豆交付给第承运人A时,尚未完成交付,风险没有移转,风险仍由甲承担。须待A运送到天津后,并在天津将绿豆交付给B时,风险オ移转给乙。
              • ③本例中,风险应由甲承担。
          • 3.电子商务买卖合同中的风险负担规则
          • 4.出卖人依法提存
            • 《民法典》第573条规定:“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间, 标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”
            • 买卖合同,自出卖人依法提存买卖标的物后,风险由买受人承担
            • 《民法典》第573条与《民法典》第605条
              • 例子
                • 2015年3月1日,出卖人甲按照约定送货上门时,买受人乙无正当理由拒绝受领,甲于2015年3月10日提存
              • 理解
                • (a)若依照《民法典》第605条的规定,自乙迟延受领的3月1日,风险移转给乙承担;(b)若依照《民法典》第573条的規定,自甲3月10日提存时,风险才移转给乙承担;(c)应当适用《民法典》第605条,自乙迟延受领的3月1日,风险移转给乙承担
                • 在买卖合同中,《民法典》第573条与《民法典》第605条之间的适用关系是: (a)因买受人迟延受领而提存的,适用《民法典》第605条;(b)因买受人迟延受领以外的其他原因而提存的,适用《民法典》第573条
        • ⚠️(四)风险负担的例外规则 (★★★) 「2018」
          • 风险负担的例外规则,包括两种情况
          • (1)标的物尚未交付,风险已经移转给买受人。包括
            • ①在途货物买卖(《合同法》第14条)
              • “在途货物买卖”,指出卖人与买受人就正在运输旅途中的标的物订立买卖合同。在途货物买卖中的风险负担的移转系法考的重中之重。
              • 原则(合同法》第14条规定,在途货物买卖,自买卖合同成立时起,风险即移转给买受人承担。须注意:这一规则的特殊性在于,与当事人约定的交付地点无关(见例17)。
                • 例17)上海的甲向天津的丁购买10吨绿豆,没有约定交付地点,但约定由丁代办托运。丁与丙订立海路运输合同后,将绿豆交给丙运输(丙于3月1日起运,预计3月10运到)。3月5日,甲与乙订立买卖合同,约定甲将丙运输的绿豆转卖给乙,交付地点为乙的所在地广州(经甲请求后,丁通知丙改运广州)。
                • ①3月5日,甲、乙订立的买卖合同系在途货物买卖,因双方未就风险负担作出约定,根据《合同法》第144条,自买卖合同成立时起(3月5日),风险移转给乙承担。
                • ②甲、乙虽约定了交付地点,不影响风险负担的移转。
              • 《买卖合同解释》第13条规定,在途货物买卖中,若出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人,合同成立时不发生风险移转的效果(见例18)。
                • 例18】基本事实同例17,但有一点不同。假设3月3日,丙运输途中遭遇强台风, 运输的10吨绿豆遭受海水浸泡(毁损)。甲得知这一情况后,于3月5日与乙订立买卖合同约定,甲将丙运输的10吨绿豆转卖给乙。①根据《买卖合同解释》第13条,若甲与乙订立合同时未将绿豆被浸泡的事实告知乙,风险不能于买卖合同成立时(3月5日)移转给乙。②若甲与乙订立合同时已经将绿豆被浸泡的事实告诉乙,乙仍愿意订立该买卖合同,则风险仍于买卖合同成立时(3月5日)移转给乙。有人也许会反问道:乙至于这么傻吗?答案是:乙并非犯傻。乙知情后仍愿意订立买卖合同,原因可能出于下列之(a)绿豆投保了货损险,虽说风险由乙承担,但乙可向保险公司索赔,将风险转嫁给保险公司。(b)乙正好需要被海水浸泡过的绿豆,喜出望外。
              • 特别提示:在途货物买卖之风险负担受“标的物是否特定化”之影响
                • ①在途货物买卖的标的物为特定物的,自合同成立时起,风险移转。 ②在途货物买卖的标的物为种类物的,在特定化之前(在特定于该在途货物买卖合同之前),合同成立时,风险并不移转。 ③总结:合同成立+种类物特定化=在途货物买卖合同风险移转。(见例19)
                • 例19】上海的甲向天津的丁购买100吨绿豆,没有约定交付地点,但约定由丁代办托运。丁与丙订立海路运输合同后,将绿豆交给丙“散货运输”(丙于3月1日起运, 预计3月10运到)。3月5日,甲与乙订立买卖合同,约定甲将丙运输的绿豆转卖10吨给乙,交付地点为乙的所在地广州。①3月5日,甲、乙的10吨绿豆买卖合同,系在途货物买卖。(②若甲出卖给乙的10吨绿豆尚未以分离、装袋、贴标签、运输等方式特定化于甲、乙的在途货物买卖合同项下(即甲出卖给乙的10吨,混在散货运输的100吨之中,莫辨彼此),则风险不能于买卖合同成立之日(3月5日)移转给乙。③《买卖合同解释》第14条对在途货物买卖亦有其适用。
            • ②买受人迟延受领(《合同法》第143条;《商品房买卖合同解释》第11条第2款)
              • 《合同法》第143条规定,因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险(见例20)。
              • 例20)甲依约将出卖给乙的西瓜运交乙,运到后,乙以天气转凉,西瓜卖不出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内,第二天,突发的山洪将西瓜全部冲走。 ①自乙无正当理由拒绝接受西瓜时,风险即由乙承担。②这是例外情形,标的物虽未交付,风险已经移转。
            • 3.房屋买卖合同的买受人受领迟延
              • 《商品房买卖合同解释》第11条第2款后半句规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交付使用之日”起由买受人承担
            • 4⃣️买受人迟延提货(《合同法》第146 条)
              • 《合同法》第146条规定,买卖双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确,且标的物不需要运输”的,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物:不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此,当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担(见例21)。
                • 例21.甲将一辆摩托车出卖给乙,约定乙于5月1日取车,没有约定交付地点,亦未约定由甲代办托运。乙因旅游未能按约于5月1日取车,是夜,因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。①自5月1日天黑时起,风险即移转由乙承担。②《合同法》第146条要求两个前提:(a)没有约定交付地点;(b)标的物不需要运输。其与《合同法》第145 条的区别在于“标的物不需要运输”。
              • 须注意:在适用《合同法》第146条确定风险负担时,需要特别关注买卖的标的物是否特定化。 若尚未特定化,则不能适用《合同法》第146条,风险仍由出卖人承担。
            • 典型真题
              • 1)甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如約交货,乙验收收货,但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚, 因山洪暴发,乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・61题) A.乙应当支付剩余20%的货款 B.甲未交付产品合格证与原产地证明,构成违约,但货物损失由乙承担 C.乙有权要求解除合同,并要求甲返还已支付的80%货款 D.甲有权要求乙支付剩余的20%货款,但应补交已经毁损的货物
                • AB
              • 〔Ⅱ)甲公司借用乙公司的一套设备,在使用过程中不慎损坏一关键部件,于是甲公司提出买下该套设备,乙公司同意出售。双方还ロ头约定在甲公司支付价款前,乙公司保留该套设备的所有权。不料在支付价款前,甲公司生产车间失火,造成包括该套设备在内的车间所有财物被烧毁。对此,下列哪些选项是正确的?(16年・卷三・57题) A.乙公司已经履行了交付义务,风险责任应由甲公司负担 B.在设备被娆毁时,所有权属于乙公司,风险责任应由乙公司承担 C.设备虽然已经被烧毁,但甲公司仍然需要支付原定价款 D.双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式
                • AC
            • 特别提示:承担风险者的“代偿请求权”
              • 在买卖合同中,与风险负担相伴随的还有一个制度:“代偿请求权"。“代偿请求权”由负担风险的一方享有。《合同法》未作规定。举两个例子来理解它。
              • 第一个例子。甲将10吨绿豆出卖给乙,未约定交付地点,但约定由甲代办托运。甲与丙签订运输合同,由丙运交乙。甲与丙签订运输合同时,甲还在丁保险公司为出售的绿豆投保了意外毁损险。丙运输途中,10吨绿豆因台风毁损灭失。①根据《合同法》第145条,适用第一承运人规则,自甲将绿豆交付丙时,风险由乙承担。②风险负担者乙享有“代偿请求权”,有权请求甲让与对丁保险公司索赔的权利(结果:保险金归乙)。
              • 第二个例子。甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,办理过户登记期间,出售的房屋因丙纵火烧毁。 ①根据《合同法》第142条,风险由乙承担。②风险负担者乙享有“代偿请求权”,有权请求甲让与对丙的侵权损害赔偿请求权。
          • (2)标的物虽已交付,风险仍未移转的。只有一种情况:出卖人的交付行为构成根本违约(质量不符合要求,致使合同目的不能实现的),即使已经交付了,若买受人解除买卖合同的,风险不发生移转(《合同法》第148条)。「2018」
            • 5.出卖人根本违约,买受人拒绝接受货物或者(受领后)解除合同的 「2018」
              • 总结：合同解除前，买受人承担风险。 合同解除后，出卖人承担风险。
              • 《合同法》第148条规定,出卖标的物的质量不符合要求,致使不能实现合同目的的,买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担(见例22) 「2018」
              • 例22]甲向乙出售10吨大米。6月1日,甲按照约定将10吨大米运抵乙处,乙当场检验发现该批大米农药含量严重超标,遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间,暂存这批大米。6月5日,保存这批大米的仓库因雷击失火,大米被焚毁。①甲交付的大米质量不符合约定,且构成根本违约,乙有权拒绝受领。因此,大米虽在乙的仓库中被焚毁,但应由甲承担风险。②须注意:假设乙当时没有检査出大米农药含量严重超标(合同目的不能实现),受领了货物的交付,只要乙解除买卖合同,风险依然不发生移转(这点很容易被忽略),风险由甲承担。③更一般些说,在买卖合同中,只要出卖人构成根本违约的,即使买卖标的物已经交付,只要买受人解除买卖合同,风险就由出卖人承担。
    • 第八章 赠与合同
      • 一、赠与合同的概念与特征(★★) 「2006」
        • 1. 概念
          • 《民法典》第657条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”
        • 2.特征 「2006」
          • 赠与合同是移转财产权利的合同、有名合同，诺成合同、不要式合同、单务合同、无偿合同。
          • 需要注意两点 「2006」
            • (1)赠与是合同,是双方民事法律行为。【赠与的要约经承诺后,赠与合同成立。受要约人拒绝承诺的,赠与合同不能成立。「2006」】
            • (2)《民通意见》第128条规定自然人之间的赠与合同为实践合同,但《合同法》第185条规定,所有的赠与合同都是诺成合同。
        • 说明
          • 我们共同的疑问:赠与是白给,为什么须经受赠人承诺,赠与合同才能成立呢?蒙田( Montaigne)给出了有力的回答:“赠与的本质包含野心与特权,而受赠的本质则包含顺从。”“我看到有些人随随便便使唤别人,作出许诺,如果他们像一位智者那样知道欠情的分量,就不会这样做了。”蒙田的意思是说:别以为接受赠与是多好的事
        • 典型真题
          • 甲欠丙800元到期无力偿还,乙替甲还款,并对甲说:“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后ニ人交恶,乙要求甲偿还余款300元,甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的?(06年・卷三・4题) A.甲应再还300元 B.乙应退回500元 C.乙不必退回甲500元,甲也不必再还乙300元 D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息
            • A
          • 答案解析
            • ①根据《合同法》第185条的规定,赠与是合同。乙对甲作出赠与800元的要约,甲拒绝承诺,赠与合同未成立,甲负有清偿乙800元的义务,甲已经清偿了500元,还应继续清偿300元。故A选项正确;其他选项均错误。
            • ②我们共同的疑问:赠与是白给,为什么须经受赠人承诺,赠与合同才能成立呢?蒙田( Montaigne)给出了有力的回答:“赠与的本质包含野心与特权,而受赠的本质则包含顺从。”“我看到有些人随随便便使唤别人, 作出许诺,如果他们像一位智者那样知道欠情的分量,就不会这样做了。”蒙田的意思是说:别以为接受赠与是多好的事!
      • 二、贈与合同的任意撤销权(★★★)
        • 1.任意撤销权成立的条件
          • 根据《民法典》第658条的规定,赠与合同成立并生效后,赠与人享有任意撤销权,须具有以下两个条件
          • 1.赠与财产的权利转移给受赠人之前(赠与动产的,尚未交付:赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的,于有关手续办理完毕前)
          • 2.不属于下列两类赠与合同:(a)经过公证的赠与合同:(b)“依法”不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同
        • 2.任意撤销(实为“撤回”)的法律效果
          • 1.任意撤销权为形成权,自赠与人撤销的通知到达受赠人时即发生撤销的效力
          • 2.赠与合同自始消火(赠与财产的权利全部未移转给受赠人)或者仅向将来消灭(赠与财产的权利部分未移转给受赠人),赠与人不再承担赠与的义务。但任意撤销之前贈与财产的权利已经移转给受赠人的部分,不得请求返还
          • 3.给受赠人的部分,不得请求返还给受赠人造成合理信赖利益损失,且赠与人有过错的,赠与人应当承担缔约过失责任
        • 3.赠与人不享有任意撤销权的赠与合同的履行
          • 赠与合同成立生效,并且赠与人不享有任意撤销权的,根据《民法典》第660条的规定,该赠与合同的履行,适用以下规则 1⃣️赠与人不交付与时产的,受数人可以请交付(受购人有权请求则与人承担“实际行的违约责任) 2⃣️因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的,赠与人应当承担违约损害赔偿责任(赠与人对赠与财产毁损、灭失仅有“一般过失”的,赠与人免除违约损害赔偿责任)
      • 三、赠与合同的法定撤销(★★★)
        • 赠与合同的法定撤销
          • 法定撤销事由
            • 无论赠与合同的类型(无论是否公证;无论是否属于依法不得任意撤销的赠与合同),亦无论赠与财产的权利是否已经移转给受赠人,根据《民法典》第663条的规定,受赠人有下列情形之一的,赠与人享有法定撤销权。
            • ①严重侵害贈与人或者赠与人的近亲属
            • ②对赠与人有扶养义务而不履行;
            • ③不履行赠与合同约定的义务。
          • 行使
            • 1.赠与人的法定撤销权,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使
            • 2.因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,由赠与人的继承人或者法定代理人享有法定撤销权,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内行使
          • 法律效果
            • 1.法定撤销权亦属形成权,自撤销的通知到达受赠人时发生撤销的效力,赠与合同自始失去效力
            • 2.撤销权人行使法定撤销权撤销赠与的,可以向受赠人请求返还已经赠与的财产(《民法典》第665条)
        • 典型真題
          • 甲曾表示将赠与乙5000元,且已实际交付乙2000元,后乙在与甲之子丙的一次纠纷中,将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的?(03年・卷三・43题) A.甲可以撤销对乙的赠与 B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与 C.丙应在被殴伤6个月内行使撤销权 D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
            • AD
            • 答案解析
              • 仅在因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的情形下,赠与人的继承人或者法定代理人才享有撤销权。
      • 四、赠与人的瑕疵担保责任
        • 赠与人的瑕疵担保责任由于赠与合同为无偿合同,在赠与合同中,赠与标的物有瑕疵的,原则上,赠与人不承担瑕疵担保义务,但有如下两个例外
        • ①附义务的赠与合同,赠与的财产有瑕疵的,赠与人【在所附义务的限度内】承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。
        • 2⃣️赠与人故意不告知瑕疵或者保证无暇疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。所谓保证无瑕疵,指保证赠与财产普通的无瑕疵,而非保证具有特定品质。所谓造成受贈人损失,解释上认为属于信赖利益的损失,不包括赠与物完全无瑕疵时应得利益的损失。
      • 五、赠与人的穷困抗辩权(★★★)
        • 《民法典》第666条规定:“赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的可以不再履行赠与义务。”
        • 赠与合同成立并生效后后,若贈与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,赠与人有权不再履行尚未履行的赠与义务。但对于已经履行的部分,不得反悔。其本质上为情事变更对赠与合同的法定变通适用
    • 第九章 借款合同
      • 一、《民法典》关于借款合同的一般规则
        • 1.《民法典》关于借款合同一般规则中的常考点
          • 《民法典》第670条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的, 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”
          • 《民法典》第673条规定:“借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”
          • 《民法典》第676条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”
          • 《民法典》第677条规定:“借款人提前返还借款的,除当事人另有约定外,应当按照实际借款的期间计算利息。”
          • 《民法典》第679条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时成立。”
        • 2.两个合同漏洞填补规则
          • 《民法典》第674条规定:“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满年的,应当在返还借款时一并支付。”
          • 《民法典》第675条规定:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”
      • 二、《民间借货》的主要内容(★★★)
        • (一)《民间借贷规定》的适用范围(《(民间借资规定》第1条)(★★)
          • 1.《民间借贷规定》的调整范围
            • 《民间借贷规定》调整三类借款合同:(a)自然人之间的借款合同;(b)自然人与(非金融机构的)法人、非法人组织之间的借款合同;(c)(非金融机构的)法人、非法人组织之间的借款合同
            • 《民间借贷规定》不调整“贷款合同”。“贷款合同”,指金融机构作为出借方的“贷款”,系金融业务,具有三个特征:(a)公众性(贷款对象是不特定的社会公众);(b)经营性(以发放贷款为营业目的,并获取利润);(c)特许性(出借人经营贷款业务须经金融主管部门批准)
          • 2.(非金融机构的)法人、非法人组织之间借款合同的效力
            • 根据《民间借贷规定》第11条的规定,(非金融机构的)法人、非法人组织之间为生产经营需要订立的民间借贷合同,除存在《民法典》第153条与第154条、《民间借贷规定》第14条或者其他法律规定的无效事由外,“可以有效”
        • (ニ)自然人之间的借款合同(★★★)
          • 自然人之间的借款合同属于实践合同。《民法典》第679条规定:“自然人之间的借款合同, 自贷款人提供借款时成立。”
          • 根据《民间借贷规定》第9条的规定,认定贷款人“已经向借款人提供借款”,适用下列规则所定的标准
            • (a)以现金支付的,自借款人收到借款时 (b)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时 (c)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时 (d)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时 (e)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时
          • 典型真题公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元,未约定利息,也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的?(03年・卷三·45题) A.借款合同自乙向甲提供借款时生效 B.乙有权随时要求甲返还借款 C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息 D.经乙催告,甲仍不还款,乙有权主张逾期利息
            • ABD
        • (三)民间借贷合同的效力规则(★★★)
          • 1.企业内部集资借款合同的效力(《民间借贷规定》第12条)
            • 法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职エ筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在《民法典》第153条与第154条、《民间借款规定》第14条以及其他法律规定的无效事由,应当认定该民间借贷合同有效(《民间借款规定》第12条)
          • 2.《民间借贷规定》第13条
            • 根据《民间借款规定》第13条第一款的规定,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,民间借贷合同并不因此当然无效。该民间借贷合同的效力, 应当依照法律的规定认定(判断)
            • 根据《民间借款规定》第13条第二款的规定,担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任
          • 3.民间借贷合同的无效事由(《民间借贷规定》第14条)
            • 根据《民间借贷规定》第14条的规定,具有下列情形之一的,民间借贷合同无效 ①套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的 2⃣️以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人年利,且借款人事先知道或者应当知道的 ③出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的 ④违背社会公序良俗的 ⑤其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的
        • (四)民间借贷合同的利息与利率(★★★)
          • 1.借款人是否负担支付借期利息的法律义务
            • 法条
              • 《民法典》第680条第二款规定:“借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。”
              • 《民法典》第680条第三款规定:“借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。”
              • 《民间借贷规定》第25条第一款规定:“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。”
              • 《民间借贷规定》第25条第二款规定:“自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”
            • 理解
              • ①自然人间的借款合同,没有约定支付利息的,借款人不负担支付利息的法律义务
              • 2⃣️自然人间的借款合同,约定支付利息,但对利息约定不明的,借款人不负担支付利息的法律义务
              • ③方不属于自然人的借款合同,没有约定支付利息的,借款人不负担支付利息的法律义务
              • ④万不属于自然人的借款合同,约定支付利息,但对利息约定不明的,借款人负担支付利息的法律义务;计算利息的利率通过合同漏洞填补规则确定
          • 2.(明确约定支付利息的)利率上限
            • 例12021年2月26日,甲、乙订立借款合同约定:“甲向乙借款100万元,借期1年,自2021年2月27日至2022年2月26日。按照12%的年利率支付借期利息。”①甲、乙借款合同成立时(2021年2月)一年期贷款的LPR为3.85%,四倍为15.4%。②甲、乙约定的利率为年利率12%,没有超过LPR的四倍,约定全部有效。③因此,借期届满时,甲对乙负有支付12万元借期利息的义务。
            • 例22021年2月26日,甲、乙订立借款合同约定:“甲向乙借款100万元,借期1年,自2021 年2月27日至202年2月26日。按照20%的年利率支付借期利息。”①甲、乙借款合同成立时(2021年2月)一年期贷嶽的IPR为3.85%,四倍为15.4%。②甲、乙约定的利率为年利率20%,超过IPR的四倍,超过部分无效。(③因此,借期届满时,甲对乙负有支付15.4万元借期利息的义务。
          • 3.复利(“利滚利”)
          • 4.逾期利息
    • 第十章 租赁合同
      • 一、租赁合同的概念与特征(★)
        • 1.概念
          • 租赁合同,是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人付租金的合同
        • 2.特征
          • 租赁合同系有名合同、诺成合同、双务合同、有偿合同、继续性合同。
          • 原则上,租赁合同系非要式合同。但有例外:《民法典》第707条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。”
          • 租赁合同具有非永续性。《民法典》第705条第一款规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”《民法典》第705条第二款规定:“租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
      • 二、租赁合同中当事人的法定解除权(★★)
        • 1.出租人的法定解除权
          • 《民法典》第711条规定:“承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物, 致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并请求赔偿损失。”
          • 《民法典》第716条第二款规定:“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”
          • 《民法典》第718条规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但是在六个月内未提出异议的,视为出租人同意转租。”
          • 《民法典》第722条规定:“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以请求承租人在合理期限内支付;承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。”
          • 房屋租赁合同中,承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建,在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的(《城镇房屋租赁合同解释》第7条)
        • 2.承租人的法定解除权
          • 1.《民法典》第724条规定:“有下列情形之一,非因承租人原致使租赁物无法使用的,承租人可以解除合同: (一)租赁物被司法机关或者行政机关依法査封、加押: (二）租赁物权属有争议 (三)租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。”
          • 2.《民法典》第729条规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全農损、火失的,承租人可以请求减少租金或者不支付租金;因租货物部分或者全部毁损、灭失,使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。”
          • 3.《民法典》第731条规定:“租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。”
          • 4.同一出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同(即“一房数租”),不能取得租赁房屋的承租人有权解除合同(《城镇房屋租赁合同解释》第5条)
      • 三、房屋租赁合同承租人合同地位的法定承受(《民法典》第732条
        • 法条
          • 《民法典》第732条规定:“承租人在房屋租赁期限内死亡的,与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”
        • 规范内容
          • 在房屋租赁合同的存续期间,承租人死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪的,下列三类人有权法定承受该房屋租赁合同(所谓“法定承受”,指什么都不需要做,原房屋租货合同的内容维持不变,自动将承租人更换为这三类人):
          • ①与承租人生前共同居住的人(注意:不要求是近亲属或继承人)
          • 2⃣️承租人的共同经营人(注意:限于承租人为个体工商户的情形);
          • 3⃣️ 承租人的其他合伙人(注意:限于承租人参与个人合伙的情形)。
        • 【例1】(根据2000年巻四民法案例分析题第7问改写)甲欲与乙结婚需住房,甲于是承租丁的房屋五年。半年后,甲死亡,乙伤心欲绝回娘家住了10个月。乙回来后发现丙居住在甲租赁的房屋中。原来,甲生前曾向丙借钱,甲、丙书面约定:“如甲到期不还款,丙有权居住甲租赁的丁的房屋。”后甲到期不还款,丙向丁出示该书面约定后,丁将备用钥匙交给丙,丙搬入居住,并将甲、乙的东西搬出。
          • 题目问:乙可对丙主张何种权利?
          • 答案是:乙可依照《合同法》第245条,对丙主张占有返还请求权。
          • 分析的思路如下:①乙为与甲生前共同居住的人,甲死亡时,乙法定承受该房屋租赁合同,乙自动成为承租人。②乙回娘家居住期间,依照该房屋租赁合同,乙为房屋的直接占有人。③丙有理由住进该房屋,但丙采取的方式不对(法律禁止丙以法律禁止的私人力量剥夺乙的占有)。丙侵夺了乙对房屋的占有,依照《物权法》第245条,乙有权对丙主张占有返还请求权。
      • 四、买卖不破租赁「2017」
        • 1.买卖不破租赁的概念与构成要件
          • 《民法典》第725条规定:“租赁物在承租人接照租赁合同占有期限内发生所有权变动的不影响租赁合同的效力。”
          • 构成要件
            • ①不动产或者动产租赁合同有效;
            • ②出租人已将租赁物交付给承租人,承租人占有中
            • ③租赁期间内,租赁物的所有权因买卖、互易、赠与、投资、抵押权的实现、继承、遗赠、企业合并等原因,租赁物的所有权发生变动。
          • 法律效果
            • 1.租赁物新的所有人“法定承受”该租赁合同。即原租赁合同的权利义务内容(租金、期限等)维持不变,新的所有人自取得租赁物所有权之时,法定承受原出租人的合同地位
            • 2.租赁合同适用买卖不破租赁时,合法转租合同的内容与效力亦不受影响
        • 2.买卖不破租赁的例外 「2017」
          • ①租赁物因被没收、征收发生所有权变动(依据:通说观点)
          • 2.先抵押后租货,租赁前,(不动产或者动产)抵押权已经登记的《民法典》第405条;《城镇房屋租赁合同解释》第14条第(一)项
          • 3.先抵押后租赁,租赁前,动产抵押权未登记,但承租人于租赁合同成立时为恶意的[《民法典担保制度解释》第54条第(二)项
          • ④房屋在出租前已被人民法院依法査封的《城镇房屋租货合同解释》第14条第(二)项
          • 例2甲将A房屋抵押给丙,办理了抵押登记。此后,甲又将A房屋出租给乙,租期5年。半年后,丙行使抵押权拍卖A房屋。 ①根据《民法典》第405条的规定,“先抵后,出租前已设立抵押权并登记”的,租赁期间,因抵押权丙行使抵押权导致租赁物A房屋所有权变动的,甲、乙租赁合同不适用买卖不破租赁。 ②虽然甲、乙租赁合同不适用买卖不破租赁,但是,A房屋被拍卖时,若房屋承租人乙参与拍卖,乙仍享有《民法典》第726条规定的“房租承租人的优先购买权”。
      • 五、房屋承租人的优先购买权(★★★)「2013」「2015」
        • 1.房屋承租人优先购买权 「2013A」
          • 《民法典》第726条第一款规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知 「2013A」 承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
          • 构成要件
            • 房屋承租人享有优先购买权,须符合以下条件
            • ①须为房屋租赁合同(动产租赁合同的承租人不享有优先购买权) 2⃣️须于租赁期间内,出租人出卖房屋、拍卖房屋、与抵押权人协议以租赁房屋折抵债务(出租人将房屋抵押的情形),或者抵押权人拍卖租赁的房屋 ③须以同等条件购买 4⃣️须于除斥期间内行使优先购买权。依照通说观点,房屋承租人的优先购买权系形成权, 受除斥期间限制,除斥期间届满,承租人未行使优先购买权的,优先购买权消灭
          • 例3】甲将一房屋抵押给丙,办理了抵押登记。此后,甲又将房屋出租给乙,约定租期5年。租赁的第2年,丙行使抵押权时与甲约定:“由丙取得抵押房屋的所有权,抵偿所欠丙的180万元债务。”①《城镇房屋租赁合同解释》第22条规定:“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期间内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持。”②据此,承租人乙享有以同等条件优先于丙受让的权利。
        • 2.房屋承租人不享有优先购买权的情形
          • 租赁房屋系按份共有,某一按份共有人将其份额转让给第三人时,其他按份共有人行使优先购买权的(《民法典》第726条第一款) 租赁房屋系按份共有,经占份额三分之二以上按份共有人同意将租赁房屋出卖给第三人其他(不同意出卖的)按份共有人行使优先购买权的(《民法典》第726条第一款)
          • 根据《民法典》第726条第一款的规定,房屋租赁期间,出租人出卖租赁房屋时,具有以下两种情形之一的,承租人不享有优先购买权 ①租赁房屋系按份共有,某一按份共有人转让其份额,其他接份共有人行使优先购买权的 2⃣️出租人将房屋出卖给近亲属的
          • 《民法典》第727条规定:“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的,应当在拍卖5日前通知承租人。 承租人未参加拍卖的,視为放介优先购买权。”
        • 3.房屋承租人优先购买权遭受侵害时的救济 「2013C」 「2015」
          • 《民法典》第728条规定 :“出租人出卖租赁房屋未在合理期间内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持 「2015」 。 但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持 「2013C」 。”
          • 例4甲将一套房出租给乙,租期3年。半年后,甲未通知乙,将该房屋以20万元出卖给丙
            • ①乙不得以甲未提前合理期限通知为由,请求宣告甲、丙的买卖合同无效(《民通意见》第18条已于2007年12月被废止了)。甲、丙的买卖合同不因侵害乙的优先购买权而无效。
            • ②若已经给丙办理了过户登记,且丙购买房屋时为善意(即不知房屋已出租给乙),根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条第(四)项,乙不再享有优先购买权,乙只能有权请求甲承担损害賠偿责任。
            • ③若尚未给丙办理过户登记(或者虽然给丙办理过户登记,但是丙为恶意),乙仍然享有优先购买权,可自知道之日起的合理期间内(应为15天)行使优先购买权,请求甲以同等条件与自己订立房屋买卖合同(优先购买权系形成权),并优先于丙取得房屋所有权。丙因此不能取得房屋所有权的,丙有权请求甲承担违约责任。
          • 典型真题
            • 甲与乙订立房屋租赁合同,约定租期5年。半年后,甲将该出租房屋出售给丙,但未通知乙。不久,乙以其房屋优先购买权受侵害为由,请求法院判決甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・10题) A.甲出售房屋无须通知乙 B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权 C.甲侵害了乙的优先购买权,但甲丙之间的合同有效 D.甲出售房屋应当征得乙的同意
              • C
      • 六、房屋承租人的优先承租权(《民法典》第734条第二款)(★★★)
        • 法条
          • 《民法典》第734条第一款规定:“租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。”
          • 《民法典》第734条第二款规定:“租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”
        • 规范内容
          • 房屋租赁合同租期届满,出租人继续出租房屋的,该房屋租赁合同的承租人享有以同等条件优先于第三人承租的权利。
        • 例5甲将A房屋出租给乙,月租金6000元,租期3年,自2018年3月2日至2021年3月1日。2020年底,甲向乙提出,若3年租期届满乙愿意继续租赁A房屋每月租金须9000元,乙表示因生意不景气再考虑考虑。2021年1月5日,甲与丙订立租赁合同约定:“甲将A房屋出租给丙,月租金8000元,租期2年,自2021年4月2 日至2023年4月1日。”乙知情后提出继续以每月8000元的租金继续租赁A房屋两年,甲表示反对。
          • ①根据《民法典》第734条第二款的规定,乙享有以同等条件优先于丙承租A房屋的优先承租权。根据通说,该优先承租权系形成权,乙对甲行使优先 承租权的,自动在甲、乙间成立与甲、丙间的租赁合同内容相同的房屋租赁合同
          • 2⃣️乙行使优先承租权的,丙只能对甲主张违约责任。甲为避免对丙承担违约责任,要么在确认乙不行使优先承租权后再与丙订立租赁合同,要么在甲、丙间的租赁合同中约定“若乙行使优先承租权,甲不对丙承担违约责任”等类似内容。
      • 七、转租「2009AC」「2011」 「2016主观题」「2014主观题」
        • (一)转租的概念(★★)
          • 转租,指承租人在维持与出租人间租賃合同的同时,将租赁物的全部或者一部分出租给第三人(次承租人)使用、收益,第三人向承租人(转租人)支付租金的行为。按是否经过出租人同意,转租分为合法转租与非法转租
          • ①合法转租(如甲将房出租乙,经过甲同意,乙将该房屋出租给丙)
          • ②非法转租(如甲将房出租乙,未经甲同意,乙将该房屋出租给丙)
        • (二)合法转租(★★★) 「2014主观题」
          • 1.合法转租
            • 《民法典》第716条第一款规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第三人造成租赁物损失的,承租人应当赔偿损失。”
            • 规范内容
              • 合法转租,在租赁合同的租赁期间内,相对于出租人,次承租人对租赁物系基于“有权占有连续”的有权占有人,因此,出租人(若为物权人)对次承租人不享有返还原物请求权
              • 因次承租人的过错造成租赁物损害的:(a)出租人无权请求次承租人承担“违约责任”(合同的相对性);(b)出租人有权选择请求次承租人承担“侵权损害赔偿责任”;(c)出租人亦有权选择请求承租人承担“违约责任”(理由:承租人因次承租人原因对出租人违约);(d)承租人对出租人的“违约责任”与次承租人对出租人的“侵权责任”系“不真正连带责任”,次承租人承担“全部的最终责任”
            • 【典型真题】
              • 居民甲将房屋出租给乙,乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。两擅自更改房屋承重结构,导致房屋受损。对此,下列哪些选项是正确的?(16年・卷三・60题) A.无论有无约定,乙均有权于租赁期满时请求甲补偿装修费用 B.甲可请求丙承担违约责任 C.甲可请求两承担侵权责任 D.甲可请求乙承担违约责任
                • CD
          • 2.超期的合法转租
            • 《民法典》第717条规定:“承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律约束力,但是出租人与承租人另有约定的除外。”
            • 例5】甲将房屋出租给乙,租期2年,合同约定乙有权转租,但对转租期限没有明确。乙随即将房屋转租给丙,约定租期3年。乙、丙的房屋租赁合同为合法转租,其效力状况:①仅在2年内有效,超期的1年无效。②乙在一审言辞辩论终结前取得房屋所有权的,转租合同全部有效。③甲事后追认的,转租合同全部有效。④甲、乙协议将原租货合同的期限延长至3年以上的,转租合同全部有效。
          • 3.次承租人的代位清偿请求权 「2014主观题」
            • 《民法典》第719条第一款规定:“承租人拖欠租金的,次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金,但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。”
            • 《民法典》第719条第二款规定:“次承租人代为支付的租金和违约金,可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金;超出其应付的租金数额的,可以向承租人追偿
            • 例7甲将其所有的A房屋出租给乙。经甲同意,乙将A房屋(在乙剩余的租期内)转租给丙。转租期内,乙无故不向甲支付到期租金,甲催告无果。①假设乙的母亲丁向甲提出代乙支付到期租金,若甲未拒绝,丁的代为清偿有效,乙对甲的租金义务因丁代为清偿而消灭。②假设乙的母亲丁向甲提出代乙支付到期租金,若甲拒绝, 丁即无权代为清偿乙对甲的到期租金义务。理由在于:乙对甲到期租金义务的清偿, 丁仅有事实上的利害关系,而不具有法律上的利害关系,丁不享有代为清偿的请求权。
            • 例8甲将其所有的A房屋出租给乙。经甲同意,乙将A房屋(在乙剩余的租期内)转租给丙。转租期内,乙无故不向甲支付到期租金,甲催告无果。①乙对甲到期租金义务的清偿,丙不仅具有事实上的利害关系,还具有法律上的利害关系。②丙所具有的法律上的利害关系体现在:(a)合法转租期间,相对于所有人甲,丙对A房屋的占有属于(基于有权占有连续)的有权占有,甲对丙不享有返还原物请求权; (b)若乙不对甲支付到期租金,经催告后经过合理期间仍不支付,根据《民法典》第722条,甲因此享有法定解除权。若甲行使解除权,解除甲、乙间的房屋租赁合同,丙对A房屋的占有变更为无权占有,甲可对丙行使返还原物请求权。③根据《民法典》第719条,丙享有代为清偿请求权,若丙向甲提出代乙支付到期租金,乙不得提出异议,甲不得拒绝(甲拒绝的,丙可以提存达到代为清偿的效果)。
        • (三)非法转租(★★★) 「2009AC」「2011」
          • 1.出租人的法定解除权「2009A」
            • 《民法典》第716条第二款规定:“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”
            • 《民法典》第718条规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但是在六个月内未提出异议的,視为出租人同意转租。”
            • 例9甲将其所有的A房屋出租给乙。未经甲同意,乙将A房屋转租给丙。①乙、丙间的A房屋租赁合同有效,但对甲不发生效カ。②乙擅自转租,甲因此享有法定解除权,但受6个月除斥期间的限制,甲应自知道或者应当知道乙擅自转租之日起6个月内行使解除权。③若自甲知道或者应当知道乙擅自转租之日起满6个月,甲未表示异议,视为甲同意转租,乙、丙间的A房屋租赁合同转化为自始合法转租。
            • 例10甲将其所有的A房屋出租给乙。未经甲同意,乙将A房屋转租给丙。甲知情后立即对乙表示不同意。①乙、丙间的A房屋租赁合同有效,但对甲不发生效力。 相对于所有人甲,丙对A房屋的占有属无权占有,甲对丙享有返还原物请求权。②若甲未行使解除权解除甲、乙间的租赁合同,甲可对丙行使返还原物请求权,请求丙将A房屋返还给乙。③若甲已经行使解除权解除甲、乙间的租赁合同,甲可对丙行使返还原物请求权,请求丙将A房屋返还给甲。
          • 2.非法转租与不当得利
            • 法条
              • 《民法典》第720条规定:“在租赁期限内因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但是当事人另有约定的除外。”
            • 理解
              • 1⃣️ 根据《民法典》第720条,在租赁期限内,承租人对租赁物享有“收益权能”,因此, 承租人擅自转租收取的租金,对出租人“不成立不当得利”
              • 2⃣️ 承租人擅自转租,出租人解除租赁合同后,承租人拒不返还租赁物,继续出租收取的租金(严格言之,此时已不再属于非法转租),对出租人“成立不当得利”
            • 例11.甲将其A房屋出租给乙,租金每月3000元。未经甲同意,乙将A房屋出租给丙,租金每月5000元。甲于知道后6个月内表示异议。①若甲未解除甲、乙间的合同,乙每月的转租收益2000元,对出租人甲不成立不当得利。因为,在甲、乙间的租赁合同存续期间,根据《民法典》第720条,乙基于承租权对租賃的A房屋享有收益的权能,乙转租每月获得的收益2000元具有法律上的原因(乙的承租权),对甲不成立不当得利。②若甲解除甲、乙间的合同后,乙拒不返还房屋,继续出租给丙(月租金5000元),那么,此后乙、丙每月对房屋的占有和使用对甲均成立不当得利。乙的得利为“对A房屋的无权占有”,乙的得利依照性质不能返还,乙向甲返还“相应的价额”,可参照乙、丙间的租赁合同约定的租金数额(每月5000元)。
      • 八、出租人、承租人的其他主要合同义务(★ ★ )
        • （一)出租人的义务(★★)
          • 1.出租人的适租义务
            • 《民法典》第708条规定:“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期限内保持租赁物符合约定的用途。”
          • 2.租赁物的维修义务
            • 《民法典》第712条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但是当事人另有约定的除外。
            • 《民法典》第713条第一款规定:“承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。” 《民法典》第713条第二款规定:“因承租人的过错致使租赁物需要维修的,出租人不承担前款规定的维修义务。”
        • (二)承租人的义务(★★)
          • 1.用法遵守义务
            • 《民法典》第709条规定:“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,应当根据租赁物的性质使用。” 《民法典》第710条规定:“承租人按照约定的方法或者根据租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担赔偿责任。” 《民法典》第711条规定:“承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并请求赔偿损失。”
          • 2.租赁物的保管义务
            • 《民法典》第74条规定:“承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”
          • 3.支付租金的义务
            • 《民法典》第721条规定:“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付租金的期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定,租赁期限不满一年的,应当在租赁期限届满时支付; 租赁期限一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期限不满一年的,应当在租赁期限届満时支付。
          • 4.租赁物返还义务
            • 《民法典》第733条规定:“租赁期限届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者根据租赁物的性质使用后的状态。”
      • 九、租赁合同中的风险负担(★★)
        • 《民法典》第729条规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失, 致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。”
        • 理解
          • 举例说明:经所有权人丙同意,甲将丙的一套房屋出租给乙,甲、乙约定:“合同自2000年1月1日起生效,租期10年,年租金5万元。”2005年12月31日,该房屋因不明身份者纵火烧毁。此例中,租货的房屋“因不可归责于”甲、乙的原因灭失,有所谓风险负担问题,分两方面言之
          • (1)物的风险。就租赁物(房屋)毁损、灭失的风险(物的风险),由所有权人丙承担。承租人乙不对丙承担损害赔偿责任
          • (2)租金风险。房屋灭失后(即2006年1月1日之后)的租金风险,由出租人甲承担,甲无权请求乙支付2006年1月1日之后5年的租金。
          • (3)房屋灭失之前(即2005年12月31日之前),若乙对甲欠付租金,无论乙是否解除合同,乙仍应向甲支付(因为:租赁合同属继续性合同,解除不具有溯及力)。不过, You know!这不是风险负担的问题。
      • 十、房屋租赁中装饰装修物的处理(★★★)「2016A」
        • 《民法典》第715条第一款规定:“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。”
        • 《民法典》第715条第二款规定:“承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。”
        • 例子。甲将一套房屋出租给乙,租期5年。租賃期间,乙花100万元对房屋进行了装修。在法律上,因装修产生的装饰装修物分为两个类型:(a)未形成附合的部分:如吊灯、空调、电视、窗帘。除非甲、乙另有约定,它们的所有权归乙。(b)形成附合的部分:如铀的地板、墙壁的粉刷层、贴的壁纸、吊顶。除非甲、乙另有约定,它们连同房屋一起的所有权归甲(它们是房屋的重要成分,与房屋具有相同的所有权归属)。问题在于:当甲、乙的租赁合同(因租赁期间届满、合同被解除、租赁合同被认定无效)终止时,装饰装修物应如何处理?如何补偿?
        • 1.承租人未经同意装修(《城镇房屋租赁合同解释》第13条)
          • 双方达成协议的按约定。
          • 不能达成协议的 ①出租人有权请求承租人恢复原状(去除装饰装修物); ②所有费用由承租人承担。 ③装饰装修物是否形成附合,不在考虑之列。
        • 2.承租人经同意装修,租赁合同终止时“未构成附合部分”的装饰装修物
          • 双方达成协议的按约定。
          • 不能达成协议的①承租人可以取回(拆除):出租人亦有权请求承租人取回:②因取回造成房屋毁损的,承租人应恢复原状。③承租人对出租人无费用补偿请求权。
        • ⚠️3.承租人经同意装修,租赁合同终止时“构成附合部分”的装饰装修物
          • 房屋租赁合同(因租期届满、解除、被认定无效)而终止时,对于“构成附合部分”的装饰装修物的现值”或“残值”损失,双方就补偿达成一致的,按照约定。双方不能达成一致的,分下列三种情况,做不同处理
          • 租期届满
            • 租赁合同因租赁期间届满而终止的,对形成附合部分的装饰装修物,无论其残值几何,承租人均无权请求出租人补偿(《城镇房屋租赁合同解释》第12条)。
          • 合同无效
            • 租赁合同因被认定无效而终止的,对形成附合部分的装饰装修物,由出租人和承租人各自按照导致【合同无效的过错分担现值损失】(《城镇房屋租赁合同解释》第9条第二款)。
          • 合同解除
            • 租赁合同因被解除而终止的,对形成附合部分的装饰装修物在剩余租赁期内的残值损失中分担,随租货合同被解除的原因不同而不同: ①因不可归责于双方的事由解除的,由双方按照公平原则分担; ②因出租人违约而解除的,由出租人承担; ③因承租人违约而解除的,由承租人承担; ④因双方违约而解除的,由双方根据各自的过错程度各自承担(《城镇房屋租赁合同解释》第11条)。
      • 十一、房屋租赁中扩建费用的承担(★★★)「2015B」
        • 《城镇房屋租赁合同解释》第14条规定:“承租人经出租人同意扩建,但双方对扩建费用的处理没有约定的,人民法院按照下列情形分别处理:(一)办理合法建设手续的,扩建造费用由出租人负担;(二)未办理合法建设手续的,扩建造费用由双方按照过错分担。” 「2015B」
        • 典型真题
          • ？？？甲将其临街房屋和院子出租给乙作为汽车修理场所。经甲同意,乙先后两次自费扩建多间房屋作为烤漆车间。乙在又ー次扩建报批过程中发现,甲出租的全部房屋均未经市规划部门批淮,属于违章建筑。下列哪些逃项是正确的?(15年・巻三・59题 A.租赁合同无效 B.因甲、乙对于扩建房屋都有过错,应分担扩建房屋的费用 C.因甲未告知乙租货物为违章建筑,乙可解除租赁合同 D.乙可继续履行合同,待违章建筑被有关部门确认并影响租赁物使用时,再向甲主张违约责任
            • AB
    • 第十一章 融资租赁合同(★★) 「2006」
      • (一)融资租赁合同的概念与特征(★★)
        • 1.有关融资租赁合同概念与特征的几个法条
          • 《民法典》第735条规定:“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。”
          • 《融资租赁合同解释》第1条第一款规定:“人民法院应当根据合同法第二百三十七条(《民法典》第735条)的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。”《融资租赁合同解释》第1条第二款规定:“对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”
          • 《融资租赁合同解释》第2条规定:“承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的,人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”
          • 《民法典》第737条规定:“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。”
          • 《民法典》第738条规定:“依照法律、行政法规的规定,对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的,出租人未取得行政许可不影响融资租货合同的效力。”
        • 2.概念与特征
          • 概念
            • 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同(《民法典》第735条) 如上图所示:①融资租赁合同的当事人为出租人(甲)与承租人(乙)。出卖人(丙)并非融资租赁合同的当事人,所以,有合同相对性问题。②融资租货交易则涉及三方当事人出租人甲、承租人乙、出卖人丙),两个合同(甲、乙间的融资租赁合同、甲、丙间的买卖合同)。所以,总是和出租人有关
          • 特征
            • 融资租赁合同系有名合同、要式合同(应当采用书面形式)、诺成合同、双务合同、有偿合同、继续性合同
          • 例1)乙看中丙出售的“西门子”牌百万吨冷轧机(价值2亿美元)。甲、乙签订的融资租赁合同约定:“甲出资2亿美元向丙购买该冷轧机,出租给乙使用,租期10年,总租金28亿人民币,乙首付8亿元,剩余20亿元于每年1月1日支付2亿元。”①甲须为经批准设立的融资租赁公司。②原则上,租赁物(冷轧机)由丙交付给乙。可见,甲、丙的买卖合同属于“向第三人履行的合同”(《合同法》第64条)。③若租赁物(冷轧机)有质量瑕疵,乙不能请求甲承担违约责任(有例外),乙只能对丙索赔。乙的索赔权来源甲将其对丙的索赔权让与给乙。④除非另有约定,租赁期间,租赁物的所有权归甲。
          • 例2】甲融资租赁公司与乙房地产公司签订的融资租赁合同约定:“乙将其一栋已竣工的商住楼以10亿元的价格出卖给甲。甲再将该商住楼出租给乙,租期25年,总租金25 亿元。”①甲、乙的合同属于“售后回租"( lease back),承租人合同出卖人系同一个人乙。根据《融资租赁合同解释》第2条,并不因此否认其融资租货合同属性。②租赁物为已经竣工的商业地产,根据租赁物的这一性质,结合《融资租赁合同解释》第1条的规定,应认定甲、乙的合同属于融资租赁合同。③假设前述租赁物为在建商品房住宅楼,则应认定甲、乙的合同不属于融资租賃合同,而是借款合同。
          • 例3】甲融资租赁公司与乙房地产公司签订的融资租賃合同约定:“甲出资2000万元,在丙处购买劳斯菜斯汽车一辆,出租给乙使用,租期10年,总租金4亿元。”①考虑到租货物的价值与租金的比例关系,可知甲、乙订立的“融资租货合同”只是一个幌子, 背后十有八九隐藏着借款合同。②根据《融资租赁合同解释》第1条,应认定甲、乙的合同不属于融资租赁合同。
          • 例4)甲与乙签订的融资租赁合同约定:“甲自著作权人丙处获得某软件的使用许可后,甲将该软件出租给乙使用,租赁5年,租金1000万元。”①租赁物为独立的软件,不能作为融资租赁的标的物。②根据《融资租赁合同解释》第1条、应认定甲、乙的合同不属于融资租赁合同,而是软件使用许可合同。
        • 典型例题
          • 甲融资租货公司与乙公司签订融资租赁合同,约定乙公司向甲公司转让一套生产设备,转让价为评估机构评估的市场价200万元,再租给乙公司使用2年,乙公司向甲公司支付租金300万元。合同履行过程中,因乙公司拖欠租金,甲公司诉至法院。下列哪些选项是正确的?(17年・卷三・61题) A.甲公司与乙公司之间为资金拆借关系 B.甲公司与乙公司之间为融资租赁合同关系 C.甲公司与乙公司约定的年利率超过24%的部分无效 D.甲公司已取得生产设备的所有权
            • BD
      • （二) 出租人对承租人不承担的责任(不负担的义务)(★★★)
        • 1.出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任
          • 《民法典》第747条规定:“租货物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任。但是,承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”
          • 例外
            • ①承租人依出租人的技能确定租赁物的(《民法典》第747条)
            • ②出租人在承租人选择出卖人、和货物时,对租赁物的选定起决定作用的[《融资租货合同解释》第8条第一款第(一)项」
            • ③出租人干选择租赁物的(《民法典》第747条)
            • 4.出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或者租赁物的[《融资租赁合同解释》第8条第一款第(二)项
            • 5.出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或者租赁物的[《融资租赁合同解释》第8条第一款第(三)项
        • 2.出租人不承担承租人占有期间租货物致人损害的责任
          • 《民法典》第749条规定:“承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人人身损害或者财产损失的,出租人不承担责任。”
        • 3.出租人不承担租赁物的维修义务
          • 《民法典》第750条第二款规定:“承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。”
      • （三)承租人对出卖人的索赔权(★★) 「2006A」
        • 1.原则
          • 1.租赁物有质量瑕疵,出租人不承担瑕疵担保责任,承租人有权向出卖人索暗。《民法典》第741条规定:“承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。”
          • 2.承租人对出卖人的索赔权,可能来自法律的規定(法定移转)。《民法典》第739条规定“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同,出卖人应当按照约定向承租人交付标的物,承租人享有与受領标的物有关的买受人的权利。”
          • 3.承租人对出卖人的索赔权,来源于出租人将其基于买卖合同对出卖人的索赔权让与给承租人。《民法典》第741条规定:“出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。”
        • 2.例外
          • 《民法典》第743条第一款规定:“出租人有下列情形之一,致使承租人对出卖人行使索权利失败的,承租人有权请求出租人承担相应的责任:(一)明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人;(二)承租人行使索赔权利时,未及时提供必要协助。” 《民法典》第743条第二款规定:“出租人怠丁行使只能由其对出卖人行使的索赔权利,造成承租人损失的,承租人有权请求出租人承担赔偿责任。”
      • (四)承租人支付租金的义务(★★★)
        • 1.租金的属性
          • 融资租赁合同以融物为手段,以融资为目的。因此,承租人支付的租金并非使用租赁物的对价,而系出租人购买租赁物的成本(“投资”)以及出租人合理利润的分期偿还。
          • 《民法典》第746条规定:“融资租赁合同的租金,除当事人另有约定外,应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”
        • 2.租金支付义务与租赁物瑕疵
          • 《民法典》第742条规定:“承租人对出卖人行使索赔权利,不影响其履行支付租金的义务。但是,承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的,承租人可以请求减免相应租金。”
        • 3.承租人不按照约定支付租金的法律效果
          • 《民法典》第752条规定:“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以请求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。”(因承租人违约导致)出租人享有法定解除权时,解除融资租赁合同和请求承租人继续按照约定支付租金这两个权利,出租人只能择一行使(《融资租赁合同解释》第21条第一款)
        • 4.(因承租人违约导致)出租人享有法定解除权时,解除融资租赁合同和请求承租人继续按照约定支付租金这两个权利,出租人只能择一行使。
          • 《融资租赁合同解释》第21条第一款规定:“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未支付租金又请求解除融资租赁合同的,人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。
          • 例5」乙看中丙出售的“西门子”牌百万吨冷轧机(价值2亿美元)。甲、乙签订的融资租赁合同约定:“甲出资2亿美元向丙购买该冷轧机,出租给乙使用,租期10年,总租金28亿人民币,乙首付8亿元,剩余20亿元于每年1月1日支付2亿元。”假设乙未支付到期的第四年和第五年租金,经甲催告后在合理期限内仍不支付。
            • ①根据《融资租赁合同解释》第11条第(二)项,甲享有法定解除权。 ②甲可不解除合同,请求乙支付第四年和第五年的租金,并有权请求乙一次性支付第六年到第十年的租金(加速到期制度)。当然,甲也可不主张加速到期,而是请求乙继续按照约定期限支付第六年到第十年的租金。
            • ③甲可解除合同。解除后,甲有权收回租赁物,并请求乙支付第四年和第五年的租金(因融资租赁合同属继续性合同,解除不具有溯及力);但甲无权请求乙继续支付第六年到第十年的租金,只能就此请求乙承担违约损害賠偿责任
      • （五）出租人与承租人的法定解除权
        • 出租人与承租人均享有法定解除权的情形(《融资租赁合同解释》第11条)
          • 《民法典》第754条，有下列情形之一,出租人或者承租人请求解除融资租赁合同的,人民法院应予支持
          • ①出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销,且双方未能重新订立买卖合同的;
          • ②租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损、灭失,且不能修复或者确定替代物的;
          • ③因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的。
        • 出租人享有法定解除权的情形(《融资租赁合同解释》第12条)
          • 《民法典》第753条规定:“承租人未经出租人同意,将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的,出租人可以解除融资租赁合同。”
          • 1.承租人未经出租人同意,将租赁物转让、抵押、质押、投资入般或者以其他方式处分的(《民法典》第753条)
          • 2. 承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金,符合合同约定的解除条件,经出租人催告后在合理期限内仍不支付的「《融资租货合同解释》第5条第(一)项
          • 3.合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定,但承租人欠付租金达到两期以上,或者数额达到全部租金百分之十互i以上,经出租人催告后在合理期限内仍不支付的[《融资租赁合同解释》第5条第(二)项
          • 4.承租人违反合同约定,致使合同目的不能实现的其他情形[《融资租赁合同解释》第5条第(三.)项
        • 承租人享有法定解除权的情形
          • 《融资租赁合同解释》第6条规定:“出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物,承租人请求解除融资租赁合同的,人民法院应予支持。”
      • (六)租金的风险负坦(★★★） 「2006C」
        • 1.租金的风险负担规则
          • 《民法典》第751条规定:“承租人占有租赁物期间,租赁物毁损、灭失的,出租人有权请求承租人继续支付租金,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
          • 例6」乙看中丙出售的“西门子”牌百万吨冷轧机(价值2亿美元)。甲、乙签订的融资租赁合同约定:“甲出资2亿美元向丙购买该冷轧机,出租给乙使用,租期10年,总租金28亿人民币,乙首付8亿元,剩余20亿元于每年1月1日支付2亿元。”假设租赁的第六年元旦,因强烈地震,该冷轧机全毁。①租赁物因不可归责于甲、乙的原因毁损、灭失,属于风险负担间题,风险由承租人乙承担。②结论:甲仍有权请求乙在未来5年内按照约定分期支付剩余的10亿元租金。
        • 2.“租金风险负担”与“融资租赁合同因履行不能被解除”竞合时的处理
          • 例7】乙看中丙出售的“西门子”牌百万吨冷轧机(价值2亿美元)。甲、乙签订的融资租赁合同约定:“甲出资2亿美元向丙购买该冷轧机,出租给乙使用,租期10年租金28亿人民币,乙首付8亿元,剩余20亿元于每年1月1日支付2亿元。”假设租赁的第六年元旦,因强烈地震,该冷轧机全毁,乙不能修复,也不能寻找替代物。
            • ①根据《融资租赁合同解释》第11条,因履行不能,甲、乙均享有法定解除权。(②若甲、乙均不解除合同,因风险由乙承担,甲仍有权请求乙在未来5年内按照约定分期支付剩余的10亿元租金。问题在于:乙选择承担租金风险,不解除合同,对乙有什么好处呢?答案:期限利益。10亿元的租金是分期支付的,一年2亿元。可以慢慢来。③若乙解除合同,则乙不再支付合同解除后剩余的10亿元租金。但是,乙应当对甲补偿此时租货物(经折旧后) 的剩余价值,比如6亿元。问题在于:乙选择解除合同,不承担剩余期限内的租金风险好处在于可以少支出一点(一下子少了4亿元),但对乙有什么不好呢?答案:期限利益。租赁物的剩余价值6亿元的补偿,须一次性支付,鸭梨山大。4⃣️到底选择承担租金风险还是解除合同,向甲补偿租赁物的价值,选择权在于乙!
      • (七)租赁物所有权的归属(★★) 「2006D」
        • 《民法典》第757条规定:“出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属;对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。”
        • 《民法典)》第745条规定:“出租人对租赁物享有的所有权,未经叠记,不得对抗善意第三人。”
        • 《民法典》第758条第一款规定:“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但是无力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租赁物,收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的,承租人可以请求相应返还。”
        • 《民法典》第758条第二款规定:“当事人约定租货期限届满租赁物归出租人所有,因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的,出租人有权请求承租人给予合理补偿。”
        • 《民法典》第759条规定:“当事人约定租赁期限届满,承租人仅需向出租人支付象征性价款的,视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。
        • 《民法典》第760条规定:“融资租赁合同无效,当事人就该情形下租赁物的归属有约定的按照其约定;没有约定或者约定不明确的,租赁物应当返还出租人。但是,因承租人原因致使合同无效,出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的,租赁物的所有权归承租人,由承租人给予出租人合理补偿。”
        • 典型真题
          • 甲、乙、丙三人签订合伙协议并开始经营,但未取字号,未登记,也未推举负责人其间,合伙人与顺利融资租赁公司签订融资租货合同,租赁淀粉加工设各一台,约定租货期限届满后设备各归承租人所有。合同签订后,出租人按照承租人的选择和要求向设备生产商丁公司支付了价款。如租赁期间因设备自身原因停机,造成承租人损失。下列说法正确的是:(16年・卷三・88题) A.出租人应减少租金 B.应由丁公司修理并赔偿损失 C.承租人向了公司请求承担责任时,出租人有协助的义务。 D.出租人与丁公司承担连带责任
            • BC
      • （八）作为非典型担保的融资租赁合同出租人保留所有权(★★)
        • 法条
          • 《民法典》第757条规定:“出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属;对租货物的归属没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。”
          • 《民法典》第752条規定:“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以请求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。”
          • 《民法典担保制度解释》第65条第一款规定:“在融资租货合同中,承租人未按照约定支付租金, 经催告后在合理期限内仍不支付,出租人请求承租人支付全部剩余租金,并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的,人民法院应予支持;当事人请求参照民事诉讼法・实现担保物权案件’的有关规定,以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的,人民法院应予准许。”
          • 《民法典担保制度解释》第65条第二款规定:“出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物,承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的,人民法院应当并处理。当事人对租赁物的价值有争议的,应当按照下列规则确定租赁物的价值:(一)融资租赁合同有约定的,按照其约定;(二)融资租货合同未约定或者约定不明的,根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定;(三)根据前两项规定的方法仍然难以确定,或者当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的,根据当事人的申请委托有资质的机构评估。”
          • 《民法典》第745条規定:“出租人对租货物享有的所有权,未经登记,不得对抗善意第一人。” 《民法典担保制度解释》第67条規定:“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中,出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”
        • 作为非典型担保的融资租赁合同出租人保留所有权
    • 第十二章 保理合同
      • 一、保理合同的概念与特征(★★★)
        • 1.保理合同的概念
          • 法条
            • 《民法典》第761条规定:“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”
          • 例子
            • 甲公司因与丙公司订立编号为“007”的《钢材买卖合同》(以下简称《买卖合同》)对丙公司享有总额为3678万元的货款债权,于2021年3月1日到期。后甲公司与乙银行订立编号为“114”的《有追索权国内保理合同》(以下简称《保理合同》)约定:“①乙银行向甲公司提供3000万元保理融资款,受让甲公司基于007号《买卖合同》对丙公司享有的3678万元应收账款债权。②乙银行向甲公司提供的保理融资款的到期日为2021年6月1 日。③若保理融资款到期,乙银行未足额收到丙公司支付的3678万元账款,乙银行既有权请求丙公司继续支付,亦有权请求甲公司以・保理融资款本金、利息、迟延利息和乙银行实现债权的全部费用”为对价回购乙银行受让的应收账款。”
          • 合同特征
            • 保理合同涉及两个合同、三方当事人。两个合同:第一,基础合同(编号为007的《买卖合同》);第二,保理合同(编号为114的《保理合同》)。三方当事人:第债权人(甲公司);第二,保理商(乙银行);第三,债务人(丙公司)
            • 保理合同应当采用书面形式(《民法典》第762条第二款)。保理合同的当事人为债权人(甲公司)和保理商(乙银行)。债务人(丙公司)不是保理合同的当事人;但是,应收账款债权通知到达丙公司时,乙银行受让的应收账款债权对丙公司发生效力
            • 保理合同的实质:第一,保理商(乙银行)为债权人(甲公司)提供保理融资款(也称为“贷款”或“应收账款转让预付款”);第二,通过基础合同应收账款债权转让使债务人(丙公司)对保理商(乙银行)负担到期清偿债务的方式,作为保理商(乙银行)所享有的(保理融资款本息、服务费、权利行使费用等)债权获得清偿的“第一还款来源”
          • 说明
            • “提供资金融通”,又叫保理融资,指保理商根据约定,在债权人将应收账款转让给保理商后,为债权人提供的资金融通,包括“贷款”和“应收账款转让预付款”等形式
            • “应收账款管理”,指保理商(保理人)根据约定,定期或不定期向债权人提供应收账款回收情况、逾期账款情况、信用额度变化情况、对账单等各种财务和统计报表, 协助债权人进行应收账款管理
            • 应收账款催收”,指保理商根据约定,主动或应债权人要求,采取函件、法律文书电话、上门等方式对债务人进行催收
            • 应收账款债务人付款担保”,指保理商为债务人核定信用额度,并在核准额度范围内,对债权人无商业纠纷的应收账款提供约定的付款担保。须注意:仅在“无追索权保理合同”中,保理商才负担“应收账款债务人付款担保”责任。上例中的“有追索权保理合同”,保理商(乙银行)不承担此责任
        • 2.保理合同与债权转让
          • 保理合同的本质是以应收账款债权转让为基础的综合性金融服务合同,因此,法律对保理合同未作规定的,保理合同适用法律关于债权转让的规定,对此,《民法典》第769条规定:“本章没有规定的,适用本编第六章債权转让的有关规定。”其中最重要的是下列几个条文
          • 《民法典》第546条第一款规定:“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。”
          • 《民法典》第547条第一款规定:“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。”《民法典》第547条第二款规定:“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
          • 《民法典》第548条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”
      • 二、有追索权的保理合同与无追索权的保理合同(★★)
        • 1.有追索权保理合同
          • 法条
            • 《民法典》第766条规定:“当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。”
          • 例子
            • 甲公司因与丙公司订立编号为“007”的《钢材买卖合同》对丙公司享有总额为3678万元的货款债权,于2021年3月1日到期。后,甲公司与乙银行订立编号为“114”的《有追索权国内保理合同》约定:“①乙银行向甲公司提供3000万元保理融资款,受让甲公司基于007号《钢材买卖合同》对丙公司享有的3678万元应收账款债权。②乙银行向甲公司提供的保理融资款的到期日为2021年6月1日。③若保理融资款到期,乙银行未足额收到丙公司支付的3678万元账款,乙银行既有权请求丙公司继续支付,亦有权请求甲公司以“保理融资款本金、利息、迟延利息和乙银行实现债权的全部费用”为对价回购乙银行受让的应收账款。”
          • 合同内容
            • 若保理融资款到期(2021年6月1日),无论因何原因,债务人(丙公司)未向保理商(乙银行)足额支付3678万元,保理商(乙银行)既有权选择请求债务人(丙公司)继续履行,也有权选择请求债权人(甲公司)“回购”乙银行受让的应收账款。 须注意:甲公司承担“回购”责任后,乙银行负有将所受让的应收账款债权“反转让”(返还)给甲公司的义务;反转让后,乙银行即不再有权请求丙公司还款
            • 有追索权保理(回购型保理),保理商不承担为债务人核定信用额度合同提供坏账担保的义务,仅提供包括保理融资在内的其他金融服务,保理商承担的风险较小,因此保理商所能享有的权利范围较狭窄。本例中,无论乙银行选择向甲公司主张回购,还是选择请求丙公司继续支付,还是选择一并主张,乙银行所能获得清偿的范围仅限于保理融资本金、利息、迟延利息、服务费、实现保理债权的必要费用(假设在本例中为3200万元);该数额与3678万元应收账款之间的差额478万元(3678-3200= 478),不能归乙银行保有,应经清算后返还给甲公司
        • 2.无追索权保理合同
          • 法条
            • 《民法典》第767条规定:“当事人约定无追索权保理的,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。”
          • 例子
            • 甲公司因与丙公司订立编号为“007”的《钢材买卖合同》对丙公司享有总额为3678万元的货款债权,于2021年3月1日到期。后,甲公司与乙银行订立编号为“114”的《无追索权国内保理合同》约定:“ ①乙银行向甲公司提供3000万元保理融资款,受让甲公司基于007号《钢材买卖合同》对丙公司享有的3678万元应收账款债权。 ②乙银行向甲公司提供的保理融资款的到期日为2021年6月1日。 ③若保理融资款到期,乙银行未足额收到丙公司支付的3678万元账款,乙银行只能请求丙公司继续支付。”
          • 合同内容
            • 若保理融资款到期(2021年6月1日),因暂时无资力,债务人(丙公司)未向保理商(乙银行)足额支付3678万元,保理商(乙银行)只能请求债务人(丙公司)继续履行,无权选择请求债权人(甲公司)“回购”乙银行受让的应收账款
            • 无追索权保理(买断型保理),保理商根据债权人提供的债务人核准信用额度,在信用额度内承购债权人对债务人的应收账款债权并提供坏账担保责任。债务人因发生信用风险未按照基础合同约定按时足额支付应收账款时,保理商不能向债权人追索,保理商承担的风险较大,因此保理商所能享有的权利范围较广阔。本例中,乙银行所能获得清偿的范围为3678万元,并不限于保理融资本金、利息、迟延利息、服务费、实现保理债权的必要费用(假设在本例中为3200万元),两者间的差额478万元(3678-3200=478),归乙银行保有。若事实上丙公司向乙银行足额支付了3678万元,那只能说乙银行“运气好、眼光好!”
          • 补充说明
            • 无追索权保理,并非在任何情况下保理商对债权人均无追索权,几乎不存在“绝对的无追索权保理”,保理商放弃追索权是相对的。一般而言,在债务人发生信用风险(暂时无资力、破产等)时,保理商不享有追偿权;但是,无追索权保理中,若债务人未足额支付应收账款是因为“債权人有明显欺诈行为”“不可抗力”“债务人对基础合同项下的商品服务提出有法律依据的异议”等原因,则保理商仍可行使追索权
        • 公开型保理”与“隐蔽型保理
      • 三、《民法典》第763条与第768条(★★)
        • 1.基础合同与保理合同的关系
          • 法条
            • 《民法典》第763条规定:“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。”
            • 《民法典》第765条规定:“应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的, 对保理人不发生效力。”
          • 例子
            • 例(一):甲公司曾因出售钢材与丙公司间有业务往来,且两公司的法定代表人私交不错。 现因甲公司急需支付大笔现金,为套取融资,甲公司向丙公司的法定代表人行贿周旋后, 甲公司、丙公司虚构了编号为“007”的《钢材买卖合同》,约定:“甲公司向丙公司出售批钢材,价款总额为3678万元,2021年3月1日到期。”后,甲公司与“不知情”的乙银行订立编号为“114”的《有追索权国内保理合同》约定:“①乙银行向甲公司提供300 万元保理融资款,受让甲公司基于007号《钢材买卖合同》对丙公司享有的3678万元应收账款债权。②乙银行向甲公司提供的保理融资款的到期日为2021年6月1日。③保理类型为明保理、有追索权保理。”保理合同签订后,乙银行按照约定向丙公司寄送了《应收账款转让通知书》,丙公司在“回执”中予以确认,“回执”上有丙公司法定代表人签名且加盖了丙公司公章。保理融资款到期后,丙公司未向乙银行支付,乙银行选择请求丙公司全额支付应收账款,丙公司以基础合同(《钢材买卖合同》)系虚构为由抗辩
          • 合同内容
          • 补充说明
        • 2.因应收账款多重转让订立的数个保理合同的实际履行顺序
    • 第十三章 建设工程施工合同(★★)
      • (ー)分包与转包「2006AB」 「2010ACD」 「2015A」 「2017A」
        • 1.转包合同 「2006B」 「2010D」
          • 概念
            • 转包合同,指承包人以营利为目的,将承包的工程全部交由第三人完成的行为。
          • 法律效果 「2006B」 「2010D」
            • ①转包合同一律无效。
            • ②承包人非法转包的,发包人有权解除 「2006B」 (注意:不是“撤销”)与承包人的建设工程施工合同
            • 3.因建设工程质量发生争议的,发包人有权请求转包人与实际施工人承担连带责任「《民法典》第791条第二款;《建设工程施工合同解释(一)》第15条
          • 专业工程分包”与“劳务作业分包
        • 2.合法分包合同
          • 概念
            • 合法分包合同,指建设工程的承包方(勘察人、设计人、施工人)经发包方同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。
          • 合法分包应具备五个条件:
            • ①经发包人同意:②被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工作;③被分包的工程不能是承包人承包的主体工程;④分包人具有相应的资质;⑤只能分包一次,分包人不得再分包(劳务的再分包除外)。
          • 法律效果
            • ①合法分包合同,有效
            • 2因建设工程质量发生争议的,发包人有权请求分包人与第三人承担连带责任「《民法典》第791条第二款;《建设工程施工合同解释(一)》第15条
        • 3.违法分包合同 「2006A」 「2010A」 「2015A」「2017A」
          • 概念
            • 违法分包合同,指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。违法分包合同“无效”。
          • 范围
            • ①承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人; ②分包人不具有相应的资质「2015A」 「2017A」 ③承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人「2006A」 ④分包人将其分包的工程再分包「2010A」
          • 法律效果
            • 违法分包合同“无效”
            • 承包人违法分包的,发包人有权解除与承包人的建设工程施工合同(《民法典》第806条第一款)
            • 因建设工程质量发生争议的,发包人有权请求分包人与实际施工人承担连带责任「《民法典》第791条第二款;《建设工程施工合同解释(一)》第15条
      • (ニ)建设工程施工合同无效的情形
        • 相关法条
          • 《建设工程施工合同解释(一)》第1条第一款规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当依据民法典第一百五十三条第一款的規定,认定无效: (一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 《建设工程施工合同解释(一)》第1条第二款規定:“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二、第三款的规定,认定无效。”
          • 《建设工程施工合同解释(一)》第3条第一款規定:“当事人以发包人未取得建设万程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。” 《建设工程施工合同解释(一)》第3条第二款规定:“发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。”
          • 《建设工程施工合同解释(一)第4条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范用签订建设工程施工合同,在建设工程工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,人民法院不予支持。”
          • 《建设工程施工合同解释(一)》第7条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
        • 1.无效情形
          • (1)非法转包合同; (2)违法分包合同;
          • 3.承包人未取得建筑业企业资质的
          • 4.承包人超越资质等级的(有例外:承包人在建设工程“工前”取得相应资质等级的,不按无效处理)
          • 5.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(须注意:此种情形,发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带賠偿责任)
          • 6. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
          • 7.发包人未取得建设工程规划许可证等規划审批手续(两个例外:其一,发包人在“起诉前”取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外;其二,发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效的除外)
      • (三)建设工程施工合同无效时实际施工人的权利《民法典》第793条;《建设工程施工合同解释(一)》第24条与第43条 「2006D」 「2011」 「2015C」 「2017CD」
        • 1.实际施工人的工程价款请求权 「2017CD」
          • 《民法典》第793条第一款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。” 《民法典》第793条第二款規定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理: (一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用 (二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。” 《民法典》第793条第三款規定:“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。”
          • 《建设工程施工合同解释(一)》第24条第一款规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。 建设工程施工合同解释(一)第24条第二款规定:“实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。”
        • 2.《建设工程施工合同解释(一)》第43条
          • 法条
            • 《建设工程施工合同解释(一)》第43条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”
            • 《建设工程施工合同解释(一)》第43条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
          • 理解
            • ①“实际施工人”这一措辞,表明建设施工合同无效
            • 2.《(建设工程施工合同解释(一)》第43条第二款规定的内容突破了合同(债)的相对性; 背后的法理是代位权在此情形下的变通适用
            • 3.实际施工人以发包人为被告起诉的,法院“应当追加”转包人或者违法分包人为本案“第三人”
        • 典型真题
          • 〔1)甲大学与乙公司签订建设工程施工合同,由乙为甲承建新教学楼。经甲同意, 乙将主体结构的施エ分包给丙公司。后整个教学機工程中验收合格,甲向乙支付了部分エ程款,乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的?(06年・卷三・62题) A.乙、丙之间分包合同有效 B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C.丙可以乙为被告诉请支付工程款 D.丙可以甲为被告诉请支付工程款,但法院应当追加乙为第三人
            • AB
            • 原答案ABD，原因法条修改
          • 〔Ⅱ)甲公司与没有建筑施工资质的某施工队签订合作施工协议,由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程,施工队承建并向甲公司交納管理费。中标后,甲公司与乙公司签订建筑施工合同。エ程由施工队负责施工。办公機竣エ验救合格交付给乙公司。乙公司尚有部分剩余工程款未支付。下列哪一选项是正确的?(15年・卷三・14题) A.合作施工协议有效 B.建筑施工合同属于效力待定 C.施工队有权向甲公司主张工程款 D.甲公司有权拒绝支付剩余工程款
            • C
      • （四） 建设工程施工合同中“黑白合同”的特别规制
        • 1.强制招投标建设工程中的“黒自合同”的特別规制
          • 法条
            • 《建设工程施工合同解释(一)》第2条第一款規定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”
            • 《建设工程施工合同解释(一)》第2条第二款规定:“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”
          • 说明
            • 1.所谓“强制招投标建设工程”,即依法必须招标的建设工程,根据《招标投标法》第3条的规定,范围包括:(a)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(b)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(c)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
            • 2.同时,国家发改委2018年颁布的《必须招标的工程项目规定》“缩小了”强制招投标建设工程项目的范围,民常投资的科技、教育等事业及社会福利、商品房住宅项目不再属于强制招标的范围
            • 3.两个概念:(a)依照有效中标结果订立的建设工程施工合同,为“中标合同”,俗称“白合同”。(b)在中标合同之外,另行订立的“实施性内容”与中标合同不一致的建设工程施工合同,俗称“黑合同”
        • 2.非强制招投标建设工程中“黒白合同”的特別规制
          • 《建设工程施工合同解释(一)》第23条規定:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后, 与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情況发生了在招标投标时难以预见的雯化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
          • 阴阳合同”与“黑自合同
            • 1.阴阳合同中的“阳合同”,双方当事人一致的意思是该合同不在彼此之间发生效力,属双方虚假行为,根据《民法典》第146条第一款的规定,无效。阴阳合同中的“阴合同”,属隐藏行为根据《民法典》第146条第二款的规定,适用法律关于该隐藏行为的效力规则认定其效力
            • 2.建设工程施工合同中的“黑自合同”,发包人与承包人订立“白合同”与“黑合同”之时,双方当事人一致的意思该合同在彼此之间按照约定发生效力,因此,“白合同”与“黑合同”既不属于双方虚假行为,亦不属于隐藏行为,在本质上,是发包人与承包人“协议”以黑合同“变更”白合同
      • (五)承包人的优先受偿权(★★) 「2017」
        • 1.基础规范:《民法典》第807条
          • 《民法典》第807条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
        • 2.承包人工程价款优先受偿权的成立要件
          • 1.发包人与承包人间成立建设工程施工合同或者装饰装修施工合同。须注意:装饰装修施工合同承包人行使优先受偿权时,只能以“该装饰装修工程”为客体《建设工程施工合同解释(一)》第37条
          • 2.发包人不支付到期工程价款,经承包人催告后经过合理期间,发包人仍未支付
          • 3.建设工程在性质上适宜折价或拍卖
          • 4.建设工程经竣工验收质量合格或者未竣工工程经验收质量合格[《建设工程施工合同解释(一)》第38条与第39条
        • 3.工程价款优先受偿权的行使方式
          • ①方式(一)。发包人可与承包人协议将建设工程折价归承包人所有,优先抵偿到期工程价教
          • ②方式(二)。承包人亦可申请法院拍卖建设工程,并以拍卖所得价款优先清偿到期工程价款
        • 4.工程价款优先受偿权的效力
          • 法条
            • 《建设工程施工合同解释(一)》第36条规定:“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
          • 理解
            • 承包人工程价款优先受偿权,“优先于”对建设工程的不动产抵押权和发包人其他债权人的债权
            • 承包人工程价款优先受偿权,“劣后于”房屋消费者的物权期待权(《九民纪要》第125 条与第126条)
        • 5.受工程价款优先受偿权担保的“工程价款”之范围
          • 《建设工程施工合同解释(一)》第40条第一款规定:“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
          • 《建设工程施工合同解释(一)》第40条第二款规定:“承包人就逾期支付建设工程价款的利息违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。
        • 6.承包人优先受偿权的存续期间与特別存续事由
          • 行驶期间
            • 1.《建设工程施工合同解释(-)》第41条规定:“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
            • 2.《建设工程施工合同解释(一)》第27条规定:“利息从应付了工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日:(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结等文件之日;(三) 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”
          • 特别存续事由
            • 《建设工程施工合同解释(一)》第42条规定:“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。”
        • 典型真题
          • 甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000元,办理了抵押登记。其后,甲公司在该地块上开发建设住宅楼,由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同,丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收,但甲公司未能接期偿还乙银行借教,并欠付两公司工程款1500万元,乙银行和丙公司同时 主张权利,法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的?(17年・卷三・55题)
          • A.乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权 B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权 C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权 D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利
            • acd
    • 第十四章 物业服务合同
      • 一、物业服务合同的概念与物业服务合同的订立
        • 1.物业服务合同的概念
          • 法条
            • 《民法典》第937条第一款规定:“物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。”
            • 《民法典》第937条第二款规定:“物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。”
          • 理解
            • 物业服务合同的当事人为“物业服务人”与“业主”
            • 物业服务合同的内容:(a)物业服务人为业主提供“物业服务”;(b)业主向物业服务人“支付物业费”
            • 《民法典》第938条第二款规定:“物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺, 为物业服务合同的组成部分。”例如:物业服务公司在小区多处张贴海报承诺: “2021年7月1日以后,业主停放于小区内的小汽车被盗的,由本物业服务公司对被盗业主承担损害赔偿责任。”
        • 2.物业服务合同的订立
          • 法条
            • 《民法典》第939条规定:“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同,对业主具有法律约東力。”
            • 《民法典》第940条规定:“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前,业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。”
          • 理解
            • 在业主与物业服务人之间成立物业服务合同,可以通过以下三种方式
            • 建设单位依法与物业服务人订立“前期物业服务合同”(该合同对业主具有法律约束力的原因:业主在订立房屋买卖合同时,概括受让建设单位作为该专有部分的业主在前期物业服务合同享有的合同权利与负担的合同义务)。须注意:业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止(《民法典》第940条)
            • 业主委员会与(业主大会依法选聘的)物业服务人订立的“物业服务合同”(该合同对业主具有法律约東力的原因:《民法典》第280条第一款规定:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有法律约東力。”)
            • 业主与物业服务人订立物业服务合同
          • 例1甲公司开发了“虎踞龙盘”商品房小区。2010年3月1日,甲公司与A公司订立了“前期物业服务合同”。2010年6月1日,乙自甲公司购买该小区9栋1808 号房。根据业主大会的选聘,2013年3月1日,“虎踞龙盘”小区的业主委员会与B公司签订了“物业服务合同”。①2010年3月1日至2013年3月1日,业主乙与A公司间成立物业服务合同。②2013年3月1日后,业主乙与B公司间成立物业服务合同业主乙与A公司间的物业服务合同终止。
        • 3.物业服务的转委托
          • 法条
            • 《民法典》第941条第一款规定:“物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的,应当就该部分专项服务事项向业主负责。”
            • 《民法典》第941条第二款规定:“物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人,或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。”
          • 理解
            • 物业服务人将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人或者支解后分别转委托给第三人的,构成对业主的根本违约
            • 物业服务人将其应当提供的部分专项服务事项转委托给第三人的,第三人对业主不履行转委托的物业服务或者履行不适当的,业主有权请求物业服务人承担违约责任
          • 例2.2010年3月1日,甲商品房小区的业主委员会与A公司订立物业服务合同。 2010年7月1日,A公司与B公司订立合同约定:“A公司将其对甲小区负担的物业服务中的“给排水”方面维护事项全部委托给B公司完成。”后因B公司未及时疏通下水道,导致地下车库被水淹,部分业主停放的小汽车被泡。①因小汽车被泡遭受损失的业主,有权请求A公司承担违约责任。②该损失如何在A公司与B公司之间分担, 根据双方间的转委托合同约定以及法律的规定处理。
      • 二、物业服务合同的内容与履行(★★)
        • 1.物业服务人的法定合同义务
          • 《民法典》第942条第一款规定:“物业服务人应当按照约定和物业的使用性质,妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分,维护物业服务区域内的基本秩序,采取合理措施保护业主的人身、财产安全。”
          • 《民法典》第942条第二款规定:“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。”
          • 《民法典》第943条规定:“物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况,以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。”
        • 2.物业服务人的法定合同义务
          • 《民法典》第94条第一款规定:“业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。” 《民法典》第94条第二款规定:“业主违反约定逾期不支付物业费的,物业服务人可以催告其在合理期限内支付;合理期限届满仍不支付的,物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。” 《民法典》第944条第三款规定:“物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。”
          • 《民法典》第95条第一款规定:“业主装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务人,遵守物业服务人提示的合理注意事项,并配合其进行必要的现场检查。” 《民法典》第945条第二款规定:“业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的,应当及时将相关情况告知物业服务人。”
      • 三、物业服务合同的解除与续签(★★)
        • 1.(因业主大会决定解聘)解除物业服务合同
          • 《民法典》第946条第一款规定:“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。” 《民法典》第946条第二款规定:“依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。”
        • 2.物业服务合同的续签
          • 《民法典》第947条第一款规定:“物业服务期限届满前,业主依法共同决定续聘的,应当与原物业服务人在合同期限属满前续订物业服务合同。” 《民法典》第947条第二款规定:“物业服务期限届满前,物业服务人不同意续聘的,应当在合同期限届满前九十日书面通知业主或者业主委员会,但是合同对通知期限另有约定的除外。”
        • 3.不定期物业服务合同
          • 《民法典》第948条第一款规定:“物业服务期限届满后,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定,物业服务人继续提供物业服务的,原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期。”
          • 《民法典》第948条第二款规定:“当事人可以随时解除不定期物业服务合同,但是应当提前六十日书面通知对方。”
        • 4.物业服务合同终止时的交接义务
          • 《民法典》第949条第一款规定:“物业服务合同终止的,原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域,将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人,配合新物业服务人做好交接工作并如实告知物业的使用和管理状况。”
          • 《民法典》第949条第二款规定:“原物业服务人违反前款规定的,不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费;造成业主损失的,应当赔偿损失。”
      • 四、物业服务人的后合同义务(★★)
        • 《民法典》第950条规定:“物业服务合同终止后,在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,并可以请求业主支付该期间的物业费。”
    • 第十五章 合伙合同
      • 一、合伙合同的概念与特征(★★★)
        • 概念
          • 《民法典》第967条规定:“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。”
        • 特征
          • 1⃣️系多方法律行为。成立合伙合同,须合伙人合伙的意思表示平行地完全达成一致,オ能成立合伙合同。合伙合同系多方法律行为,而非双方法律行为
          • 2⃣️(a)三人以上的合伙,合伙人之间只有共同利益的促成关系,而无彼此的利益交换关系,因此,某一合伙人未按约履行出资义务的,其他合伙人无同时履行抗辩权(不能因此拒绝出资); (b)二人合伙,既有共同利益的促成关系,又有彼此利益的交换关系,因此,某一合伙人未按约履行出资义务的,另一合伙人享有同时履行抗辩权(可以因此拒绝履行相应的出资义务)
          • 3⃣️(a)订立合伙合同的目的,是为了从事“共同目的的事业”;(b)合伙人既可以为自然人,亦可以为法人、非法人组织
          • 4⃣️(a)“共享利益”与“共担风险”为成立合伙的必备要素;(b)“共同出资”与“共同经营”并非成立合伙的必备要素
      • 二、合伙事务的決定与合伙事务的执行(★★★)
        • 1.合伙事务的决定
          • 法条
            • 《民法典》第970条第一款规定:“合伙人就合伙事务作出决定的,除合伙合同另有约定外,应当经全体合伙人一致同意。”
          • 理解
            • 1⃣️就合伙事务,须形成对全体合伙人具有约東力的有效决议,依据该有效决议执行合伙事务所生的法律效果,才能归属于全体合伙人承受
            • 2⃣️ (a)原则上,应当经全体合伙人一致同意; (b)合伙合同对形成有效决议的规则另有约定的,按照约定
        • 2.合伙事务的执行
          • ①原则:合伙事务由全体合伙人共同执行(《民法典》第970条第二款) 例外:按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况(《民法典》第970条第二款)
          • 2⃣️ 合伙人分别执行合伙事务的,执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议;提出异议后,其他合伙人应当暂停该项事务的执行(《民法典》第970条第三款)
          • ③合伙人不得因执行合伙事务而诗求支付报酬,但是合伙合同另有约定的除外(く《民法典》第971条)
        • 3.合伙事务执行权的专属性
          • 《民法典》第975条规定:“合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利,但是合伙人享有的利益分配请求权除外。”
      • 三、合火的利润分配与亏损分担规则(★★★)
        • 合伙期间,分配合伙利润或者分担合伙亏损,根据《民法典》第972条的规定,依照以下“顺序”确定各合伙人分配利润或者分担亏损的份额 ①第一顺位规则:按照合伙合同的约定 ②第二顺位规则:合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定 ③第三顺位规则:协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担 ④第四顺位规则:无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担
      • 四、合伙债务的承担与合伙份额的转让(★★★)
        • 1.合伙債务的承担
          • 法条
            • 《民法典》第973条规定:“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”
          • 理解
            • 1⃣️因合伙负担的债务,对外,全体合伙人承担连带责任
            • 2⃣️因合伙负担的债务,对内,全体合伙人按自己的份额承担最终责任(各合伙人自己的份额依照《民法典》第972条的规定确定) 对外清偿合伙债务超出自己份额的合伙人,就超出部分,有权按照内部份额比例向其他合伙人追偿(请求分推)
        • 2.向合伙人以外的人转让合伙份额的规则
          • 《民法典》第94条规定:“除合伙合同另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意。”
      • 五、不定期合伙合同(★★★)
        • 《民法典》第976条第一款规定:“合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,视为不定期合伙。”
        • 《民法典》第976条第二款规定:“合伙期限届满,合伙人继续执行合伙事务,其他合伙人没有提出异议的,原合伙合同继续有效,但是合伙期限为不定期。
        • 《民法典》第976条第三款规定:“合伙人可以随时解除不定期合伙合同,但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。”
      • 六、合伙合同终止与合伙剩余财产的分配(★★★)
        • 1.合伙合同的终止事由
          • 具有以下事由之一的,合伙合同终止 ①合伙合同约定的合伙期限届满 2⃣️合伙人一致同意终止合伙合同 ③合伙合同被依法解除 ④合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的,合伙合同终止;但是,合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外(《民法典》第977条)
        • 2.合伙财产的范围与合伙合同终止时剩余财产的分配
          • 合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产(《民法典》第969条第一款)
          • 合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产(《民法典》第969条第二款)
          • 合伙合同终止后,合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的,依据《民法典》第972条的规定进行分配(《民法典》第978条)
  • 第五编 人格权
    • 第一章 人格权法的一般规则
      • 一、人格权的概念、范围、性质与特征(★)
        • (一)人格权的概念
          • 人格权( Personality Right),指民事主体依法支配其人格利益并排除他人侵害的、以维护和实现人格尊严和人格自由为目的的民事权利
          • 人格利益包括一般人格利益和具体人格利益。“一般人格利益”系一般人格权的客体,包括:人格平等、人格尊严、人格自由、人格独立。“具体人格利益”系具体人格权和受法律保护的人格法益的客体,包括:生命、身体、健康、人身自由、姓名(名称)、肖像、声音、名誉、荣誉、隐私、个人信息等
        • (ニ)人格权的范围(★)
          • “宪法人格权”与“私法人格权
          • 概念
            • 不仅民法规定了“私法人格权”,宪法也规定了作为基本权利的“宪法人格权”,如《中华人民共和国宪法》第37条第一款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”再如《中华人民共和国宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
          • 特点
            • 宪法人格权”,是公民对国家享有的公权利,国家因此负有义务制定民事(刑事、行政)方面的法律规范以防范人格权遭受国家和其他第三人(私人)的侵犯。例如:当自然人的“个人信息”确需受保护时,国家应制定法律确定个人信息为具体人格权的客体或者受法律保护的人格法益,加害人实施不法侵害的,负法律责任规定
            • “宪法人格权”的宪法规范“不能司法化"”,不能作为裁判民事案件的直接依据(即不能作为演绎推理三段论的大前提);但是,在民法规范适用过程中应作符合“宪法人格权”的解释适用。例如:在侵害名誉权的场合,判断加害行为是否具有不法性时,应根据宪法既保护人格尊严又保护言论自由的价值理念,依照合理的基准,予以调和,从而认定加害行为是否具有违法性
            • “宪法人格权”对民法具有间接效力(基本权利的第三人效力)。“宪法人格权”所确立的客观价值秩序(体系),具有客观规范内容,应放射作用于整个法秩序(包括民法领域),透过“概括条款”和“不确定概念”进入民法适用于民事法律关系。例如: 雇佣合同包含“女职工怀孕即作自动离职处理”条款的,该条款(“单身条款”)因侵害了宪法明文保护的人格平等、人格尊严、人格自由(自主决定生育)的人格利益, 属于“违背公序良俗”,根据《民法典》第153条第二款的规定,该“单身条款”无效
          • 人格权与受法律保护的人格法益范围
        • (三)人格权的性质与特征
          • 1⃣️支配权
            • 就作用而言,人格权的权能作用在于人格权人直接支配其人格利益,并排斥他人干涉。当然,为了维护公序良俗,支配范围受一定限制。如:有偿代孕母协议属于无效合同。再如:器官捐献必须无偿。又如:帮助安乐死可能不具有违法阻却性
          • 2⃣️绝对权
            • 就权利的效力范围而言,人格权为绝对权,具有对世效力,人格权人以外的不特定第三人均负有不侵害人格权的不作为义务
          • 3⃣️具有固有性和专属性
            • 《民法典》第92条规定:“人格权不得放弃、转让、继承。”“固有性”,指人格权与权利主体相伴随,须臾不可分离。自然人自出生时便当然享有人格权,且终生享有(荣誉权是一个例外)。“专属性”,指人格权只能由人格权人享有,不能抛弃,不可转让,不可继承。当然,存在有限的例外:如名称权可以转让;肖像可许可他人使用。再如未来(也许是2047年)的司法解释可能规定肖像权等精神性人格权中包含的财产权能可以由继承人继承,继承后在一定期限内受保护
          • 4⃣️具有法定性
            • 指人格权的类型、内容和效力,以及行使方式,原则只能由法律加以规定。法律没有规定为具体人格权的人格利益虽受保护,但保护程度较弱
      • 二、一般人格权(★★★)
        • 1.法条
          • 《民法典》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”
          • 《民法典》第990条第二款规定:“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”
        • 2.一般人格权的内涵与特点
          • 主体
            • 自然人(法人、非法人组织不享有一般人格权)
          • 客体
            • 一般人格利益。包括:人格平等、人格尊严、人格自由、人格独立
          • 内容
            • 权利人直接支配一般人格利益并排斥他人干涉
          • 特征
            • 一般人格权的客体为一般人格利益。在理解上应注意:第般人格利益不是所有具体人格权客体的简单相加,而是对“人之为人应当享有的人格利益”的抽象概括; 第二,一般人格利益不包括已经确定为具体人格权的人格利益,只包括具体人格权以外的其他人格利益
            • 一般人格权是一种框架性权利,具有一般条款的功能,对具体人格权以外的其他应受保护的人格利益提供兜底保护。申言之,在具体个案中,加害行为不构成对具体人格权的侵害,但侵害了一般人格利益,裁判者可进行利益衡量,基于合理的调和基准, 合理的自由裁量决定是否应予保护,若决定予以保护,即可以侵害一般人格权为由判令加害人承担民事责任
          • 友情提示:一般人格权的起源(1954年徳国“读者来信案”)
        • 3.成立侵害一般人格权的构成要件
          • 第一,受害人仅限于自然人
          • 第二,加害行为不成立对具体人格权的侵害
          • 第三,亦无法类推适用或准用关于具体人格权的规范。例如:实施擅自制作、使用、公开他人声音的加害行为,因《民法典》第1023条第二款规定准用关于肖像权的规定,从而不成立侵害一般人格权
          • 第四,加害行为侵害了一般人格利益
          • 第五,(原则上要求)加害行为有违公序良俗
          • 例1(三里屯酒吧拒入案)张某年幼时因失火烧伤,经抢救生还,但留下满脸的疤痕,经长期心理治疗,才走出阴霾,面对生活。2015年6月,张某入职北京三里屯某公司,某日,张某与同事前往公司附近的A酒吧狂欢时,在酒吧门口被酒吧保安拦住,拒绝让张某进入,并告知张某“您相貌欠佳(比讲法考的老钟还吓人),您进去会吓到其他客人的,请回吧!您!”。张某无奈,只得独自先行离去。①A酒吧侮辱张某的行为未向第三人公开,未侵害张某的名誉权,亦未侵害张某的其他具体人格权。 ②A酒吧侵害了张某的人格平等、人格尊严,张某因此遭受精神损害,且造成严重后果。张某有权以一般人格权遭受损害为由,请求A酒吧承担精神损害赔偿责任
          • 例2(侵害生育自由)乙意外怀上ニ胎,乙因高龄、体弱等原因准备堕胎,乙的丈夫丙不同意。正好丙的铁哥们甲是乙的私企老板,甲知情后同意帮忙。甲告诉乙“若不顺利把二胎生下来,就辞退乙。”乙因该职位能带来成就感且收入高,于是不敢 去堕胎,但内心痛苦万分,日渐憔悴。①甲的加害行为未侵害乙的具体人格权,但侵害乙的人格自由、人格尊严,成立对乙一般人格权的侵害。②以类似的方式侵害他人婚姻自由,结论也差不多。
        • 4.成立侵害一般人格权的加害行为类型
          • 一般人格权属框架性权利,具有一般条款的功能。是否成立对一般人格权的侵害,须裁判者在个案中通过利益衡量予以具体化。归纳总结案例并结合通说观点,成立侵害一般人格权的加害行为包括但不限于下列类型
          • ①以违反公共利益、社会公德的方式侵害死者的人格利益(《精神损害赔偿解释》第3条)
          • 2⃣️因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿(《民法典》第118条第二款)。同时,《(精神损害赔偿解释)第4条也有类似规定,但构成要件被《民法典》第1183条第二款部分修改
          • 3⃣️侵害近亲属对死者的“祭莫利益”。例如:兄弟甲、乙不和。随乙共同生活的母亲丙去世时, 乙故意不通知甲,致甲错过祭寞、下葬。再如:甲父去世火化后,乙公墓在受甲委托保管过程中,因过错遗失甲父骨灰
          • 4⃣️毁损坟墓、墓碑。例如:甲在建房平整土地时,将老屋后乙家的祖坟(没有墓碑、墓冢不明显)铲挖,经提醒、劝阻后仍不停止施工
          • ⑤侵害“患者决定自由”。例如:甲因虔诚的宗教信仰不接受输血。甲因病在乙医院手术前,反复告知乙医院:“手术过程中,无论出现何种情况,不要为其输血。”手术中,出于安全考虑, 乙医院擅自为甲输血。甲知情后十分痛苦
          • 6⃣️侵害他人“精神活动自由”。例如:甲、乙ロ角后,乘乙手机丢失不能正常联络之际,甲给乙在海口的父母发短信谎称:“乙遭遇严重车祸正在北京积水潭医院抢教。”乙的父母悲痛万分, 急忙赶往北京后才知受骗
          • 7⃣️实施未公开的侮辱行为。例如:甲因对乙升迁不满,充分准备后,一日下班后,乘办公室只有甲、乙二人之时,甲对乙长时间辱骂(但未动手)。乙经此骂,失去生活的勇气,夜不能寐, 精神恍惚
      • 三、人格权请求权(★★★)
        • 人格权属于支配权。人格权遭受侵害后,针对不同的侵害样态,民法提供不同的救济方法。主要包括两大类型
          • 第一,人格权请求权的救济方法
            • 人格权请求权的救济方法。人格权遭受侵害后,若能够(或者在一定程度上能够)恢复到不受侵害的圆满状态,则以人格权为基础权利产生人格权请求权,其功能(作用)在于通过其行使,使人格权恢复到不受侵害的圆满状态
            • 人格权请求权具有三个特点:(a)其成立,只要求人格权遭受“侵害”,不要求造成“损害”(财产损害与非财产损害);(b)其成立,不要求加害人主观上具有过错;(c)不受时间限制,既不适用诉讼时效,也不适用除斥期间
          • 第二,债权请求权的救济方法
            • 人格权遭受侵害且权利人因此遭受损害的,为了填补该损害,民法提供债权请求权的救济方法,方法是在符合相应的构成要件时赋予人格权人(或法定的其他权利人)相应的侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等债权请求权,其功能(作用)在于通过其行使,使遭受的损害得以填补或者抚慰
            • 债权请求权的救济方法也有三个特点:(a)其成立,不仅要求人格权遭受侵害,还要求造成“损害”(财产损害或者非财产损害);(b)除非法律另有规定,其成立,要求加害人主观上具有过错;(c)受时间限制,债权请求权适用诉讼时效
        • 1.人格权请求权的类型
          • 《民法典》第196条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险…(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。” 《民法典》第995条规定:“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。”
            • 例1甲系一法考辅导教师。乙撰写并出版《花脸猴的花世界》一书,复制发行, 该书对甲极尽侮辱、诽谤之能事。甲知道后,因全神贯注于法考授课、写书,一直未予理会。直到第七年,甲见乙在过去六年中一直不断地复制发行《花脸猴的花世界》一书,且因此获利颇丰,便诉请法院予以救济。问题(一):若甲诉请乙承担停止侵害、销毁库存侵权物品、消除影响、恢复名誉之民事责任,该种主张人格权请求权的诉讼请求有何重要特点?答案:①不以加害人乙主观上具有过错为构成要件。②只要求甲的名誉权遭受侵害,不要求甲遭受财产上或非财产上之损害。③不受诉讼时效期间限制。间题(二):若甲诉请乙对过去六年的行为承担损害赔偿责任,该种主张损害赔偿请求权的诉讼请求有何重要特点?答案:①损害赔偿请求权的成立,以乙具有过错为要件。②须甲因此遭受财产上或非财产上的损害。③适用三年的诉讼时效期间。
          • ①停止侵害请求权
            • ①人格权(法定人格权权益)之享有或行使处于受侵害的不圆满状态
            • ②请求之时,侵害行为仍在持续中或者具有重复侵害的可能性
            • ③侵害行为具有不法性。(a)原则上,推定侵害具有不法性,但加害人得反证证明侵害行为具有违法阻却事由从而免于承担停止侵害的责任;(b)在加害行为涉及言论自由时,应调和人格权保护与言论自由,通过利益衡量认定违法性之有无
            • 例2甲女系一模特,尤其以手模之身份为公众所知。经营者乙开设网店,擅自使用甲手戴各种戒指的照片在乙经营的网店为乙销售的戒指做广告(照片仅见甲的手部, 公众见照片时能够识别出这是甲的手)。在丙经营的搜索引撃上能够搜索到这些照片。 丁网站对乙的网店设置了链接。①甲的肖像权遭受不法侵害。②因侵害行为仍在持续中,甲可主张停止侵害请求权,请求乙删除其网店上的甲手照片广告,请求丙对甲手照片广告予以屏蔽,请求丁网站断开链接。
          • ②排除妨害请求权
            • 构成要件
              • ①人格权(法定人格权权益)之享有或行使处于受妨害的不圆满状态
              • ②请求之时,妨害仍在持续中
              • ③妨害行为具有不法性。(a)原则上,推定侵害具有不法性,但加害人得反证证明侵害行为具有违法阻却事由从而免于承担排除妨害的责任;(b)在加害行为涉及言论自由时,应调和人格权保护与言论自由,通过利益衡量认定违法性之有无
            • 内容
              • 可请求对不法妨害的去除具有支配力的人(行为妨害人或者状态妨害人)排除该不法妨害
          • ③消除危险请求权
            • 构成要件
              • ①人格权(法定人格权权益)之享有或行使具有連受妨害的现实危险
              • ②请求之时,该危险仍在持续中
              • ③所施加的妨害之危险具有不法性
            • 内容
              • 消除危险请求权的内容为,可请求对不法妨害之危险的去除具有支配力的人(行为妨害人或者状态妨害人)排除该危险
            • 友情提示:排除妨害与消除危险请求权的两种具体方式:回应权与更正权
              • 《民法典》第1028条规定:“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内客失实, 侵害其名誉权的,有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。”
              • 《民法典》第1029条规定:“民事主体可以依法查询自己的信用评价;发现信用评价不当的,有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查,经核査属实的,应当及时采取必要措施。”
              • 《民法典》第1031条第二款规定:“获得的荣誉称号应当记载而没有记载的,民事主体可以请求记载;获得的荣誉称号记载错误的,民事主体可以请求更正。” 《民法典》第1037条第一款规定:“自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息;发现信息有错误的,有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。”
              • 回应权
                • 概念。回应权,指当有关报刊、网络等媒体披露、报道的信息包含直接涉及他人名誉的事实时,权利人可以请求该媒体及时采取合理的方式免费发布其针对相关事实的必要回应
                • 要件。(a)回应仅限于“事实陈述”,不能针对“意见表达”;(b)须媒体发布的事实有误(不真实);(c)须以合理的方式(即在必要范围内、一次性,且表明“回应”之性质);(d)只能在发布不实事实的媒体上回应;(e)须及时(如瑞士法规定,回应须在知晓后的二十天内作出,最迟应在报道刊发后的三个月内作出)
              • 更正权
                • 更正权,指报刊、网络等媒体刊载的报道内容失实或者有关信息控制者记载、公开的信息有误,侵害他人人格权益的,则受害人(人格权人)有权请求该媒体或者信息控制者及时更正
          • ④消除影响、恢复名誉请求权 ⑤赔礼道歉请求权
            • 《民法典》第1000条第一款规定:“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道款等民事责任的,应当与行为的具体方式和造成的影响范国相当。” 《民法典》第1000条第二款规定:“行为人拒不承担前款规定的民事责任的,人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行,产生的费用由行为人负担。”
            • 人格权请求权与诉前禁令
              • 人格权请求权既可以在诉讼外行使,亦可通过诉讼方式行使。通过诉讼方式行使人格权请求权又分为两种情形:第一种,诉请被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等责任;第二种,在符合条件时,为了防患于未然,亦可申请诉前禁令(《民法典》第97条)
              • 《民法典》第997条规定:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”
            • 真题
              • AB
        • 2.认定侵害人格权之加害行为不法性时的一些考虑因素
          • 法条
            • 《民法典》第98条规定:“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。”
          • 理解
            • 加害行为侵害物质性人格权之外的精神性人格权时,在认定加害行为是否具有不法性时, 需要兼顾人格权保护与言论自由,并不存在一个一般化的谁优先、谁劣后的保护顺位,须结合个案情况予以利益衡量,尤其是比例原则,形成合理的认定基准,调和人格权保护与言论自由保护,以认定加害行为是否具有违法性
        • 3.一个违法阻却事由:对标表型人格权的合理使用
          • 肖像
            • 《民法典》第1020条规定,合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意 ①为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范国内使用肖像权人已经公开的肖像为 2⃣️实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像 ③为依法展行职责,国家机关在必要范国内制作、使用、公开肖像权人的肖像 ④为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像 5⃣️为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为
          • 准用
            • 《民法典》第99条规定:“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”据此,对肖像权的合理使用,亦可准用于其他标表型人格权,如姓名权、名称权、个人信息(权)
      • 四、精神损害赔偿(★★★)
        • 1.侵害人身权益所造成损害的类型
          • 加害行为侵害人格利益和身份利益的,往往造成了两类损害:第一,财产损害;第二,非财产损害。对财产损害,赔偿权利人得主张“财产损害赔偿”;对非财产损害,赔偿权利人得主张“精神损害赔偿”
          • 财产损害
            • 指侵害人身权益给受害人造成的财产上不利益。例如:侵害健康权,往往给受害人造成医疗费、收入损失、误工费、住宿费、交通费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、被扶养人抚养费等财产损害
          • 非财产损害
            • 指财产损害以外的其他损害,包括:精神损害、死亡、残疾、名誉贬损等。其中,精神损害又包括两方面:第一,肉体上的痛苦(如疼痛、奇痒、失禁、恶心、听力下降、功能丧失等);第二,精神上的痛苦(如忧郁、绝望、怨愤、失意、悲伤、沮丧、惊惧、羞辱、不安等)
            • 就性质而言,精神损害一旦发生,便覆水难收,不能通过“赔偿”获得充分的救济,但通过赔偿一定的金钱,可以提供一定的“抚慰”,因此,“精神损害赔偿”更确切的名称应当是抚慰金”( Schmetzensgeld)
        • 2.成立“精神损害赔偿请求权”的构成要件
          • 1⃣️赔偿权利人仅限于自然人。法人、非法人组织不能主张精神损害赔偿(《精神损害赔偿解释》第5条)
          • 2⃣️侵害人身权益(人格利益和身份利益),并造成法律规定“可以救济的精神损害”。具体范围见下表所述(“可救济精神损害的范围”)。须注意:侵害财产权也可能给受害人造成精神损害(如爱车被毁,心如刀绞),但不能主张精神损害赔偿
          • 3⃣️须造成严重精神损害后果。仅造成轻微精神损害的,不能主张精神损害赔偿(《精神损害赔偿解释》第8条第一款)
        • 3.可救济精神损害的范围
          • 【典型真题】
            • 某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名千部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道,题为“市国土局成了贪污局”,内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某,要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的?(06年·卷三・13题) A.三原告的诉讼主张均能够成立 B.国土局的诉讼主张成立,副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C.国土局及副局长的诉讼主张成立,前局长的诉讼主张不能成立 D.三原告的诉讼主张均不能成立
              • D
        • 4.加害给付与精神损害赔偿
          • 《民法典》第186条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”
          • 《民法典》第996条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”
          • 规范内容
            • 加害给付的概念。加害给付,指合同债务人的违约行为,不仅侵害了合同债权,给合同债权人造成履行利益的损害,还同时给合同债权人造成固有利益(物权、知识产权、人身权等)的损害,成立侵权。在加害给付场合,合同债权人有权择一主张违约责任或者侵权责任
            • 《民法典》第96条规定,加害给付侵害合同债权人的人格权并造成严重精神损害的, 合同债权人既有权在选择主张侵权责任时主张精神损害赔偿,也有权在选择主张违约责任时主张精神损害赔偿
          • 例子
            • 甲自乙公司购买一部手机,在使用该手机过程中,该手机因制造缺陷爆炸,甲因此受重伤, 造成脸部严重残疾。①乙履行手机买卖合同的结果构成加害给付。②若甲选择对销售者(乙公司)和生产者主张产品侵权责任,甲有权一并主张精神损害赔偿。③若甲选择对乙主张违约责任,甲也有权一并主张精神损害赔偿
        • 【典型真题】
          • 张某因病住院,医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉,要求医院赔偿治疔费用和精神损害抚慰金。法院审理期间,张某术后感染医治无效死亡。关于此案, 下列哪些说法是正确的?(10年・卷三·69题) A.医院侵犯了张某的健康权和生命权 B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权 D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉,请求医院赔偿自己的精神损害
            • ABCD
      • 五、死者人格利益的保护(★★)
        • 1.直接保护模式与间接保护模式
        • 2.相关法条
          • 《民法典》第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”
          • 《民法典》第994条规定:“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”
          • 《精神损害赔偿解释》第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦, 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐;(三)非法利用、损害遺体、遺骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”
          • 《英雄烈士保护法》第25条第一款规定:“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为,英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼。”
          • 《英雄烈士保护法》第25条第二款规定:“英雄烈土没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”
        • 3.侵害死者人格利益的民法救济
          • 构成要件
            • 我国民法虽对死者人格利益提供保护,但采间接保护模式,故应严格其保护要件,加害人对侵害死者人格利益的加害行为承担民事责任,须符合下述三个条件
            • 1⃣️受保护的死者人格利益范围,原则上仅限于法律明确规定的死者人格利益,包括死者的姓名、肖像(声音)、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨
            • 2⃣️原则上要求加害行为违反公序良俗。《精神损害赔偿解释》第3条(要求以“违反社会公共利益、社会公德”的方式)和《英雄烈士保护法》第22条第一款(禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈土事迹和精神)都体现了这一要求(例如:绍兴外国语学校擅自以“鲁迅”冠名,法院认定不成立对死者姓名的侵害。再例如:绍兴越王珠宝金行擅自在营业活动中使用鲁迅的肖像,法院认定成立对死者肖像的侵害)
            • 3⃣️因加害行为损害社会公共利益或者侵害死者近亲属“可受救济的人格利益”
          • 救济方式
            • 1⃣️支配权请求权的救济方式。符合构成要件时,权利人可主张人格权请求权
            • 2⃣️债权请求权的救济方式。符合构成要件时,权利人可主张侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等
          • 救济权人
            • 1⃣️原则上,由死者的近亲属以自己的名义主张救济。(a)由死者的配偶、子女、父母以自己的名义主张;(b)死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的,其他近亲属有权以自己的名义主张
            • 2⃣️加害行为同时侵害社会公共利益的,死者没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,有权法定机构(检察机关)以自己的名义提起公益诉讼
          • 保护期限
            • 对死者近亲属人格利益的保护事实上存在保护期限。因为,法律虽然没有明确规定保护期限,但死者的近亲属全部过世后,事实上便不再提供保护
            • 对社会公共利益的保护无保护期限上的限制。例如:侵害“雷锋”的名誉损害公共利益的,检察机关提起公益诉讼的,无保护期限上的限制
          • 例1(中国死者人格利益保护第一案)民国艺人吉文贞(女)自1940年在天津梨园以艺名“荷花女”红极一时,1944年病故时年仅19岁。魏锡林利用吉文贞的真名和艺名创作的小说《荷花女》于1987年4月在天津《今晚报》连载。小说《荷花女虚构了吉文贞先后同许羊、小麒麟、于人杰恋爱,并三次接受对方的聘礼之事。小说还虚构了吉文贞被当时天津帮会老大袁文会奸污而忍气吞声的情节。小说还影射吉文贞系患性病打错针致死。吉文贞的母亲陈秀琴以连载的小说侵害死者吉文贞的名誉为由起诉了作者魏锡林和连載的《今晚报》。①对此,当时的法律未作规定,根据法理填补法律漏洞后,天津中院判决认定被告的行为成立对死者吉文贞名誉的侵害,承担赔礼道歉并赔偿800元精神损害。②在此案中,法院采用的是直接保护模式,保护的是死者吉文贞的名誉。此后颁行的《精神损害赔偿解释》第3条采用的是间接保护模式。
          • 例2革命烈士叶挺于1942年创作了妇孺皆知的作品《囚歌》。2018年5月8日西安摩摩公司通过其自媒体“暴走漫画”,在“今日头条”上发布时长1分09秒的短视频,视频将叶挺《(囚歌》中:“为人进出的门紧锁着,为狗爬走的洞敞开着,一个声音高叫着:爬出来吧,给你自由!”算改为:“为人进出的门紧锁着!为狗爬走的洞敞开着!一个声音高叫着!爬出来吧!无痛人流!”叶挺烈士近亲属以加害行为侵害叶挺烈士名誉为由起诉摩摩公司。法院判令被告赔礼道歉,赔偿10万元精神抚慰金。
        • 4.侵害生命权致人死亡与侵害死者人格利益
          • 侵害生命权致人死亡的法律后果。例如:甲不法侵害致乙死亡。这一加害行为侵害“双重”权益:第一,直接侵害了乙的生命权;第二,间接侵害了乙的近亲属的身份权(或者可救济的身份权益)。其法律后果是:(a)甲须承担侵害乙生命权的法律责任(如赔偿死亡赔偿金、丧葬费等);(b)甲还须承担侵害乙的近亲属身份权(或者可救济的身份权益)的法律责任(如抚养费、精神抚慰金)
          • 侵害死者人格利益的法律后果。例如:乙死亡后,甲不法侵害乙的名誉。这一加害行为仅侵害了“单一”的权益:死者乙的近亲属的可救济的身份权益或者社会公共利益
        • 【仿真金题】甲在创作纪实小说《芦第荡游击队》时,故意歪曲事实,把一烈士塑造成一个卑鄙小人。后乙公司经甲授权将《芦苇荡游击队》改编摄制成同名电影。丙擅自将该电影改编成同名漫画复制发行。对此,下列表述正确的是:(19年・客观题・多选·回忆版) A.甲侵犯了该烈士的名誉权 B.乙公司侵犯了该烈士的名誉权 C.丙侵犯了甲的著作权 D.烈士遗孀有权请求甲、乙公司和丙承担侵害名誉的损害赔偿责任
          • ABCD
    • 第二章 具体人格权
      • 一、生命权
        • 相关法条
          • 《民法典》第1002条规定:“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。 任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”
          • 《民法典》第1181条第一款规定:“被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人为组织,该组织分立、合并的,承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。”《民法典》第1181条第二款规定:“被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但是侵权人已支付该费用的除外。”
        • 1.生命权的内容
          • 主体
            • 自然人
          • 客体
            • 生命利益(生命安全利益与生命尊严利益)
          • 特征
            • 相较于其他人格权,生命权具有两个突出特征:①不可克减性。除被依法剥夺外,生命权不受任何限制。②消极防御性。生命权人一般不能积极行使生命权(若将来法律允许“安乐死”的,则存在有限的例外)。仅在生命权遭受侵害后,才能主张救济。具体而言:(a) 生命权遭受不法妨害或者不法妨害危险时,生命权人可主张排除妨害或消除危险;(b)受害人死亡的,只能由法定的相关主体主张损害赔偿等救济
          • 侵害认定
            • 依照《民法典》规定的精神,成立侵害生命权的加害行为,包括下列两个类型
            • 1⃣️尚未造成自然人死亡的后果,但因加害行为,生命权遭受不法妨害或者有遭受不法妨害的现实危险。此时:(a)生命权人可主张人格权请求权,请求特定的人排除妨害消除危险;(b)生命权人可实施正当防卫或者紧急避险等措施;(c)生命权人可请求负有法定救助义务的人履行救助义务。对此,《民法典》第1005条规定:“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”
            • 2⃣️ 已经造成自然人死亡的后果。包括:(a)实施加害行为直接致人死亡;(b)实施加害行为侵害自然人身体权或健康权,并因此造成其死亡的后果
        • 2.侵害生命权的损害赔偿责任
          • 侵害生命权致自然人死亡的,若死者有近亲属,该加害行为同时侵害双重权利并造成损害,应分别承担相应的损害赔偿责任:第一,侵害死者生命权的损害赔偿责任;第二,侵害死者近亲属的身份权的损害赔偿责任。具体而言
          • 1⃣️侵害死者生命权的损害赔偿责任。赔偿义务人应当赔偿医疗费、丧葬费等合理费用(《民法典》第1181条第二款)
          • 2⃣️侵害死者近亲属身份权的损害赔偿责任。赔偿义务人应当向死者的近亲属承担以下损害赔偿责任
            • (a) 财产损害赔偿。赔偿义务人应当对死者的近亲属赔偿“死亡赔偿金”。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少ー年;七十五周岁以上的,按五年计算(《人身损害赔偿解释》第29条)
            • (b)精神损害赂赔偿。赔偿义务人应当对死者的近亲属赔偿“精神抚慰金”
          • 【模拟金题】
            • 下列情形,甲的行为成立对乙生命权侵害的是哪一个(或哪些)? A.甲设法潜入监狱,杀死已被最高人民法院核准死刑的罪犯乙(因乙杀害过甲的父亲) B.甲拐卖乙的独生儿子,长期未查知下落,乙不堪忍受,因此自杀身亡 C.甲故意隐瞒真实情况,申请宣告乙死亡,法院审理后判决宣告乙死亡 D.甲每日在家中密室施“魔镇”之法,诅咒乙立即死亡,乙不久染病死亡 E.甲知A航空公司近期频出事故,极力劝说尚不知情的乙乘坐,乙采纳甲的建议乘坐A公司的航班后因航班失事身亡
              • A
      • 二、身体权
        • 1.法条
          • 《民法典》第1003条规定:“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
        • 2.内容
          • 主体
            • 自然人
          • 客体
            • 身体权的客体为“身体利益”,包括:(a)身体完整利益;(b)身体完满利益;(c)身体支配利益。须注意:假牙、义眼、假肢、支架等是否属于人体的组成部分,以能否“自由拆卸”为判断标准,不能自由拆卸的,属于身体的组成部分
          • 身体权的内容为支配身体利益并排除他人不法干涉
        • 3.侵害身体权的行为类型
          • 破坏身体的完整性。例如:打断肢体;泼酒硫酸毁人容颜;医院错摘病患健康的器官或组织; 擅自剪人头发、指甲等
          • 破坏身体的完满性。例如:强奸;强制接吻;猥亵;打人耳光等
          • 侵害身体活动自由。例如:不法强制搜查身体;非法拘禁(非法拘禁既构成侵害身体权,也构成侵害人身自由权)等
        • 4.性骚扰
        • 5.身体权的保护与限制:器官捐献
          • 法条
            • 《民法典》第1006条第一款规定:“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。”《民法典》第1006条第二款规定:“完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的, 应当采用书面形式,也可以订立遗嘱。” 《民法典》第1006条第三款规定:“自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。”
            • 《民法典》第1007条第一款规定:“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。” 《民法典》第1007条第二款规定:“违反前款规定的买卖行为无效。”
          • 规范内容
            • 活体器官的捐献
              • 指有生命的捐献者摘取捐献的组织、器官。须符合下列条件:(a) 捐献者须为完全民事行为能力人;(b)捐献者意思表示真实,且有权随时任意撤回捐献的意思表示;(c)须无偿捐献,不得买卖,买卖器官的合同无效;(d)不能以造成捐献者身体重大损害为代价;(e)不得违反公序良俗(《人体器官移植条例》第10 条规定:“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”)
            • 尸体器官捐献
              • 指在捐献者死亡后摘取捐献的组织、器官。有两个途径:(a)捐献者生前订立遗嘱,确定死后捐献器官;(b)捐献者生前未订立捐献器官的遗嘱,且生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献
          • 【仿真金题】
            • 彭某因车祸双腿截肢,安装了科技含量高、只能由专业人员拆卸的假肢,一日与李某发生ロ角,李某一怒之下将彭某的假肢打碎。关于本案哪些说法正确?(19年・客观题・多选・回忆版) A.彭某的生命健康权遭受了侵害 B.彭某的身体权遭受了侵害 C.彭某的所有权遭受了侵害 D.彭某可就假肢毁损向李某主张精神损害赔偿
              • BD
      • 三、健康权
        • 1.法条
          • 《民法典》第1004条规定:“自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”
        • 2.健康权内容
          • 1.主体
            • 自然人
          • 2.客体
            • 健康利益。包括:生理健康、心理健康、劳动能力
          • 3.内容
            • 健康权的内容包括:①健康维护权;②劳动能力保持权
          • 4.侵权认定
            • 实施加害行为,致自然人生理机能、心理机能不能正常发挥,处于疾病状态,或者丧失、部分丧失劳动能力的,即成立对健康权的侵害
        • 友情提示:保护身体权与健康权的两个规定
          • 《民法典》第1008条第一款规定:“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法, 要进行临床试验的,应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意,向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况,并经其书面同意。”
          • 《民法典》第1008条第二款规定:“进行临床试验的,不得向受试者收取试验费用。”
          • 《民法典》第1009条规定:“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”
      • 四、人身自由权
        • 1.法条
          • 《民法典》第1011条规定:“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”
        • 主体
          • 自然人
        • 客体
          • 身体活动自由
        • 内容
          • ①不受非法逮捕和拘禁的权利 ②行为自由不受非法限制和剥夺的权利
        • 侵权认定
          • 成立侵害人身自由权的行为主要包括:①非法剥夺他人人身自由。例如:非法逮捕;绑架; 拘禁。②非法限制他人人身自由。例如:非法强制医疗。③非法强制搜査他人身体
      • 五、姓名权与名称权(★★★)
        • (一)姓名权(★★★)
          • 1.姓名权的客体
            • （1）正式姓名
              • 姓名权的客体是自然人的“正式姓名”(即本名),须符合以下四个条件 1⃣️由姓和名規成。(、姓(姓氏),用于标表血缘和家族归属:()名,用以标表自然人个人(即“区别人己”) ②属于文字符号和标记,且须使用规范汉字(即简体中文) ③具有可别,即姓名与其标表的自然人建立稳定的对应关系。換言之,相关公众“闻其名,知其人”(按:本名一般都具有这一特征) 4⃣️须经户口登记机关办理完毕登记(《民法典》第1016条第一款)
            • （2）其他标志
              • 笔名、艺名、网名、别名(字号、姓名的简称、乳名、绰号、外国人的中文译名)等特定名称符合下列三个条件的,准用法律关于姓名权的规定,受同等保护(《民法典》第1017条) ①具有一定的知名度,为相关公众所知悉 2⃣️已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系(不要求建立了“唯一的对应关系”) ③擅自使用该特定名称的行为,足以产生相关公众在指代同一性上混淆的可能性
          • 2.姓名权的主体与内容(《民法典》第1012条)
            • 主体
              • 本名和(具有可识别性的特定名称)所指代的自然人
            • 权能内容
              • 姓名决定权。指自然人有权依法决定自己的姓名。须注意两点:(a)正式姓名须经户口登记机关办理登记;(b)无民事行为能力人由其监护人代为行使,限制民事行为能力人须经监护人同意
              • 姓名变更权。指自然人有权依法变更自己的姓名。同样:(a)正式姓名须经户口登记机关办理登记;(b)无民事行为能力人由其监护人代为行使,限制民事行为能力人须经监护人同意
              • 姓名使用权。指自然人有权在从事各种活动时依法使用自己的姓名以明确自己的身份或者许可他人使用自己的姓名
          • 3.姓名决定权与姓名变更权的法定限制
            • 根据《民法典》第1015、111 条的规定,姓名权人行使姓名决定权和姓名变更权须受下述三方面的限制
            • ①不得损害社会公共利益
            • ②应当尊重社会公德
            • 3⃣️《民法典》第112条规定:“养子女可以随养父或者养母的姓氏,经当事人协商一致,也可以保留原姓氏。” 《民法典》第1015条第一款规定:“自然人应当随父姓或者母姓,但是有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;(三)有不违背公序良俗的其他正当理由。” 《民法典》第1015条第二款规定:“少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。”
          • 4.侵害姓名权的行为类型(《民法典》第1014条)
            • 1⃣️干涉
              • 指对姓名权人决定、变更、行使姓名的行为实施不法干涉。例如:未成年人父母离异后, 与该未成年人共同生活的父母一方擅自変更该未成年人正式姓名中的姓氏。因为,离婚的父母均为该未成年人的监护人,原则上应当共同代为行使未成人的姓名权,不能协商一致共同代为行使的,确有“为实现未成年人利益最大化”的正当理由,且考虑未成年人的真实意愿后,与该未成年人共同生活的父母一方オ有权单方面变更。再如:配偶一方不法干涉另一方决定、变更、使用姓名。因为,《民法典》第1056条规定:“夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利。”
            • 2⃣️盗用
              • 指擅自使用他人姓名,造成“姓名归属上的混淆”的行为。例如:擅自将歌星“腾格尔”的名字作为乐器商店的店名。再如:擅自将美国篮球巨星 Michael Jeffrey Jordan的中文译名简称“乔丹”注册为体育用品的商标
            • 3⃣️假冒
              • 指冒名顶替,冒充他人姓名与身份进行活动,造成“姓名归属上的混淆”以及“身份混淆”的行为。例如:擅自在自己的作品上署上他人的姓名;冒充“田震”于全国巡回举办田震演唱会”;冒充“唐伯虎”点“秋香”;冒充“齐玉苓”的名字,借用齐玉苓的考试成绩上学,致使齐玉苓名落孙山
          • 特别提示：姓名权与署名权
            • 根据《著作权法》第10条的规定,署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。署名权,是著作权的权能之一,只有作品的作者才享有署名权。署名权的专属性较弱,可以移转(让与),可以抛弃 姓名权属于人格权。姓名权具有固有性,自然人自出生时即当然享有姓名权;姓名权具有专属性,不能转让、不能继承、不能抛弃
            • 例如:甲购买了乙创作的《花脸猴夜宴图》后,觉得乙的名气不够大,为了转手卖个好价钱, 甲去除乙在该画上的署名,擅自署名国画大师丙的姓名后兜售。(a)甲侵害了乙的署名权(b)甲侵害了丙的姓名权 再如:甲创作了《花脸猴夜宴图》。为了能够卖个好价钱,甲擅自署名国画大师乙的姓名后兜售。甲侵害了乙的姓名权,但甲并未侵害乙的署名权,因为甲是作者,乙不是该画的作者
        • （二）名称权(★★★）
          • 1.名称权的内容(《民法典》第1013条)
            • 主体
              • 法人、非法人组织
            • 客体
              • 法人(非法人组织)名称。指法人(非法人组织)用以确定和代表自身并区别于他人的文字符号(标记)。名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。例如:在“北京瑞达成泰教育科技有限责任公司”这一营利法人名称中,“瑞达成泰”为字号,只是名称的一个核心组成部分(名称≠字号)
              • 字号、名称的简称、徽标(徽记)等特别名称(标志),符合以下三个条件的,准用关于名称权的规定,受同等保护:(a)具有一定的知名度,为相关公众所知悉;(b)已经与该法人(非法人组织)之间建立了稳定的对应关系;(e)擅自使用该特定名称的行为,足以产生相关公众在指代同一性上混淆的可能性(《民法典》第1017条)
            • 内容
              • 决定、变更、转让名称的,须经办理完毕核准登记,才能享有名称权。并且,名称权仅在“核准登记的本行政区城内”受保护,超出此范围,不受人格权法保护,这与注册商标专用权在全国范围内受保护不同。根据《民法典》第1013条的规定,法人(非法人组织) 名称权保护四项权能 ①名称决定权 ②名称变更权 ③名称使用权 ④名称转让权。须整体转让,与营业同时转让,经核准登记后,让与人丧失名称权
          • 2.侵害名称权的行为类型(《民法典》第1014条)
            • 1⃣️干涉
              • 指对名称权人决定、变更、行使名称权的行为实施不法干涉
            • 2⃣️盗用、假冒
              • 指擅自盗用、假冒他人名称,使名称与其标表的法人(非法人组织)间的同性(稳定对应关系)遭受破坏,造成相关公众对人格归属上混淆的可能性
      • 六、肖像权与声音权(★★★)
        • (一)肖像权
          • 1.肖像权的客体
            • 肖像权的客体为自然人的肖像。《民法典》第1018条第二款规定:“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”肖像须具备以下要素
            • 1⃣️须为通过造型方式对自然人全部或者部分外部形象的视觉再现。(a)肖像并非自然人的身体本身,而是通过影像、雕塑、绘画等造型方式所形成的对自然人外部特征(外部形象)的视觉上再现;(b)须为视觉再现,对自然人外部形象的文字描述,不成立法律意义上的肖像; c)自然人身体的部分所形成具有可识别性的视觉再现,亦可为肖像权的客体(如腿模手模的腿与手的视觉再现)
            • 2⃣️须固定在一定载体上。因此,擅自以“口述”的方式再现他人肖像,不成立对肖像权的侵害, 这与作品既包括文字、美术作品,又包括口述作品不同(按:客观的自然人外部形象→以造型方式制作→形成可识别性的视觉再现→固定于一定载体=肖像权的客体:肖像)
            • 3⃣️具有可识别性。即社会一般公众以一般注意力能够识别出其为某特定自然人的外部形象
            • 面部为中心与只需可识别性
              • 《民法典》问世以前,关于肖像权的客体(肖像),通说认为需要具有“面部性”,即只有再现自然人面部形象的视觉表达才属于肖像
              • 《民法典》扩张了肖像权保护的范围,不再要求“面部性”,因此,即使不包含自然人的面部, 只要具有可识别性的自然人外部形象的视觉再现,即属肖像,受肖像权保护。这样,自然人的特有姿态(如“嘴炮” Conor Mcgregor走路的姿态,张嘉译走路的姿态)、招牌动作(Mi chael Jordan后仰滞空投篮的动作, Michael Jackson的太空舞步)、腿模手模的腿与手的形象都可以受到肖像权的保护
            • 表演者自身的形象与表演形象
              • 举例说明:孙红雷在电视剧《征服》中塑造了悍匪刘华强的荧屏形象。甲公司擅自通过技术手段使用电视剧中的刘华强这一形象为其壮阳药做广告。(a)两个形象:第一,孙红雷自身的外在形象,属肖像权的客体;第二,孙红雷塑造的表演形象(角色),系具有独创性的影视作品的核心要素,属著作权的客体;(b)由于表演时未作特殊造型,因此,这两个形象发生“重叠”;(c)甲公司的行为既侵害了孙红雷的肖像权,还侵害了影视作品制片人的著作权
              • 再举例说明:马德华在1986年版电视剧《西游记》中塑造了猪八戒的荧屏形象。甲公司擅自通过技术手段使用电视剧中的猪八戒这一形象为其奶粉做广告。(a)两个形象:第一,马德华自身的外在形象,属肖像权的客体;第二,马德华塑造的表演形象(角色),属著作权的客体;(b)两个形象在电视剧中未发生重叠;(c)甲公司的行为仅侵害了电视剧制片人的著作权,而不成立对马德华肖像权的侵害
            • 友情提示:集体肖像
              • 集体肖像,指数个自然人的肖像并存于一个载体所形成的独立于个体的、完整的肖像。德国法要求人数达到12人以上,我国法律对人数的底线未作规定。集体肖像的特点包括:(a)由数人的肖像共同构成;(b)单个自然人的肖像不具有独立性(即单个个体的肖像不突出); (c)个体肖像的结合具有整体性
              • (a)集体肖像的肖像权归集体共同享有。例如:甲公司擅自使用三军仪仗队的集体肖像做告,成立对集体肖像的侵害,损害赔偿金应归属于该集体(三军仪仗队);(b)集体肖像,其中的个人可以合理使用。例如:某前三军仪仗队成员在出版的个人回忆录中使用该集体肖像
          • 2.肖像权的主体与内容(《民法典》第1018、1019条)
            • 1.法条
              • 《民法典》第1018条第一款规定:“自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”
              • 《民法典》第1019条第一款规定:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。”
              • く民法典)第109条第二款规定:“未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”
            • 2.肖像权的主体与内容(《民法典》第1018、1019条)
              • 主体
                • 自然人
              • 权能内容
                • 肖像制作权。即“再现权”,指决定是否通过造型手段通过视觉形式再现个人形象的权利
                • 肖像公开权。指决定是否将制作的肖像公之于众的权利
                • 肖像使用权。指决定是否利用制作的肖像从事一定活动(许可他人使用以及自己通过复制、发行、做广告、代言、用于游戏、作为雕塑陈列等方式使用)的权利
                • 肖像维护权。指有权禁止他人对自己的肖像实施丑化、污损等行为
            • 3.成立侵害肖像权的行为类型与肖像的合理使用
              • 侵害类型
                • 作为支配权,与其他人格权一样,“自用权”不是肖像权的重点,只要不违反法律的禁止性规定,肖像权人可以自由利用自己的肖像,肖像权的重点在于“禁止权”,即除非存在免责事由,任何人不得擅自实施受肖像权控制的行为,否则,即成立侵害肖像权
                • 任何人,未经肖像权人允许,擅自实施制作、公开、使用、丑化、污损其肖像的行为,若无免责事由,即成立侵害肖像权
              • 合理使用
                • 《民法典》第1020条规定,合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意 1⃣️为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像 2⃣️为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像 ③为依法履行职责,国家机关在必要范国内制作、使用、公开肖像权人的肖像 ④为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像 5⃣️为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为
            • 4.对“肖像许可使用合同”的特别规定
            • 【典型真题】
              • 女青年牛某因在一档电视相亲节目中言辞犀利而受到观众关注,一时应者如云。 有网民对其发动“人肉搜索”,在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息,并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为,下列哪些说法是正确的?(10年・卷三·68题) A.侵害牛某的姓名权B.侵害牛某的肖像权 C.侵害牛某的隐私权D.侵害牛某的名誉权
                • BCD
        • （二）声音权
          • 1.法条
            • 《民法典》第1023条第二款规定:“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。”
          • 2内容
            • 主体
              • 自然人
            • 客体
              • 具有可识别性的自然人的声音
            • 权能内容
              • 声音制作权
              • 声音公开权
              • 声音使用权
              • 声音维护权
          • 例1 Bette Midler系美国著名女歌手。 Ford Motor Co.曾要约 Bette Midler演唱歌曲《 Do You Want to Dance》为其新款汽车做广告, Bette Midler拒绝了要约。后, Ford Mo- tor Co.找来 Bette Midler的合音,找其他歌手模仿 Bette Midler演唱该歌曲,用于汽车广告。①《民法典》实施后,在中国大陆实施类似行为的,也成立对声音权的侵害。 ②强烈推荐 Bette Midler演唱的两首歌曲:《 Wind Beneath My Wings》〉和《 From A Dis tance》
          • 例2甲多次整容成刘德华的模样后,开始四处进行商演活动。①若甲故意模仿刘德华的声音,成立对刘德华声音权的侵害。②若冒充刘德华进行商演,成立对刘德华姓名权的侵害。③须注意:一般而言,甲不构成对刘德华肖像权的侵害。
      • 七、名誉权(★★★ )
        • 1.名誉权的内容
          • 主体
            • 自然人、法人和非法人组织
          • 客体
            • 名誉。指对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的客观社会评价。《民法典》第1024条第二款规定:“名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”
          • 内容
            • 名誉权,指自然人、法人、非法人组织对其名誉享有的不受他人不法侵害的权利
          • 信用与与信用有关的个人信息
        • 2.侵害名誉权的构成要件(《民法典》第1027条)
          • 构成要件
            • ①加害人实施了侮辱、诽谤、减损他人信用等毁损名誉的加害行为
            • ②毁损名誉的行为指向特定的人(特定的一人或者特定的数人)
            • 3.毁损名誉的行为为第三人所知悉
            • ④造成受害人客观社会评价降低(名誉受损)的损害后果
          • 两个规定
            • 《民法典》第1027条第一款规定:“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象,含有侮辱、诽谤内容,侵害他人名誉权的,受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。”
            • 《民法典》第1027条第二款规定:“行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象,仅其中的情节与该特定人的情况相似的,不承担民事责任。”
        • 3.名誉权的限制:侵害名誉权的一些违法阻却事由
          • 虽然行为人的行为客观上造成了名誉受损(名誉权人客观社会评价降低)的损害后果,但属于以下情形之一的,具有违法阻却性,不成立对名誉权的侵害
          • 1.实施新闻报道和正当的與论监督
            • 只要主要内容真实,无诽谤、侮辱内容,且行为人能举证证明尽到合理审查义务。《民法典》第1025条规定:“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:(一)捏造、歪曲事实;(二)对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务;(三)使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。”
          • 2.合理引用
            • 亦称为“消息来源具有权威性”。如果消息来源权威,则行为人引用已经公开的报道,并且有理由相信该报道内容真实的,该行为构成合理引用具有足够权威度的消息来源主要包括:(a)各级党政机关、社会团体、企事业单位在职权范围内发布的报道或者其供新闻媒体发布的报道所载明的事实;(b)经公安机关、其他司法机关鉴定、采信的材料所涉及的事实
          • 3.公正评论
            • 行为人就某事件或某行为予以评论(意见表达)时,如果有基本事实依据,无诽谤、侮辱行为,即使评论中存在观点片面、言语过激,一般不认定为侵权
          • 4.依法履行职责或行使权利
            • 包括:(a)公民依照宪法的规定,对国家机关或者国家机关工作人员予以批评、提出建议;(b)各级人大代表在人大各种会议上的发言;(e)有关党政部门依据职权对管理的干部、职工所作涉及个人品德的评价;(d)消费者、大众传播媒介对产品、服务质量进行监督所作的正当批评、评论
        • 【典型真题】
          • 甲用共拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡,并恶意透支,致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经査,丙银行在办理发放信用卡之前,曾通过甲在该行留下的乙的电话(实为甲的电话)核实乙是否中请办理了信用卡。根据我国现行法律规定,下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・22题)①A.甲侵犯了乙的姓名权B.甲侵犯了乙的名誉权C.甲侵犯了乙的信用权D.丙银行不应承担责任
            • AB
      • 八、荣誉权(★★)
        • 1.荣誉权的内容(《民法典》第1031条)
          • 主体
            • 自然人、法人和非法人组织
          • 客体
            • 荣誉。指有关机关依照一定的程序和标准对民事主体(自然人、法人和非法人组织)所作的积极、肯定的正式评价
          • 内容
            • 荣誉权,指自然人、法人、非法人组织对其荣誉享有的不受他人不法侵害的权利
        • 2.侵害荣誉权的主要行为类型(《民法典》第1031条)
          • 1.非法剥夺他人荣誉,指机构或组织在授予他人荣誉后,未经合法、合理的程序、规则和标准, 剥夺(取消)该荣誉
          • 2.毁损他人荣誉,指以诋毁、贬损等方式毁损他人荣誉。例如:以诽谤的方式否定荣誉权人取得该荣誉的资格;
          • 3.对荣誉权人获得的荣誉实施侮辱行为。再如:当众摘人荣誉匾牌、毁损荣誉证书或奖杯(牌) 对荣誉权人享有的荣誉施加不法妨害。例如:荣誉称号应当记载而没有记载或者记载错误。 对此,《民法典》第1031条第二款规定:“获得的荣誉称号应当记载而没有记载的,民事主体可以请求记载;获得的荣誉称号记栽错误的,民事主体可以请求更正。
          • 4.侵害荣誉权人根据荣誉应得的物质利益。例如:侵占、扣留荣誉权人依据荣誉应得的奖金、其他物资奖励
        • 例题
          • 甲与乙长得很像,且有来往。甲获悉乙获得劳动模范称号,并有奖金,遂制作了假的的乙的身份证,领取了奖金。关于甲的该行为,下列表述中正确的是?(20年・客观题・多选・回忆版) A.甲的行为构成不当得利B.甲的行为侵害了乙的荣誉权 C.甲的行为侵害了乙的姓名权D.甲的行为侵害了乙的财产权
            • ABC
      • 九、隐私权(★★★)
        • 1.隐私权的内容(《民法典》第1032条)
          • 主体
            • 自然人(法人、非法人组织不享有隐私权)
          • 客体
            • 隐私
          • 权能内容
            • ①隐私享有权。指直接支配并享有隐私利益的权利
            • ②隐私维护权。指排斥他人对隐私利益不法侵害的权利
            • ③隐私利用权。指对隐私进行法律上允许的利用的权利
            • ④隐私公开权。指在法律允许的范围内公开隐私的权利
        • 2.隐私的范围
          • 概念
            • 隐私权的客体是自然人的隐私( Privacy),具有两个特征:第一,“隐”,即私密性,指不欲向社会公开的领域;第二,“私”,即私人性,指无涉公共利益和公共事务的纯粹私人生活的领域、信息、事务
          • 界限
            • 受隐私权保护的隐私也应当存在合理的边界。依照通说观点,可依据“合理预期理论”确定应受保护的隐私的界限。根据该理论,应受保护的隐私须具备两个条件:第一,个人主观上拥有隐私应受保护的预期(期待);第二,此种预期依照一般社会观念是合理的
            • 例如:恋人甲、乙驾车在高速公路上行驶途中“亲热”,“亲热”的举动被摄像头拍摄下来。①若管理部门以摄像头拍摄的录像为证据,对甲、乙的违章行为予以处罚,甲、乙不得以管理部门擅自拍摄个人私密行为主张隐私权侵害,因为不合“合理预期理论”。 ②若管理部门还将拍摄的甲、乙“亲热”的录像公布到网络上,以使甲、乙受到社会的遣责,则构成对甲、乙隐私权的侵害,因为符合“合理预期理论”
          • 范围
          • 合法隐私信息与违法隐私信息
            • 合法隐私信息受保护。同时,依照通说观点,违法隐私信息也受一定程度的保护。例如:因丈夫甲出轨,妻子乙自杀。乙的朋友丙路见不平,将甲出轨的信息公布于网络,并发起对甲的“人肉搜索”,使甲的姓名、工作单位、家庭住址逐渐被披露,部分网民在网上对甲谩骂、攻击,还有网民到甲的住处进行骚扰。甲出轨(通奸)的事实属违法隐私信息,丙擅自公开,仍成立对甲隐私权的侵害。再如:卖淫嫖娼行为违法,应承担相应的法律责任;但擅自公开或者国家机关超越合理范围予以公开(比如组织游街),仍成立对隐私权的侵害
        • 3.侵害隐私权的行为类型
          • 法条
            • 《民法典》第1032条第一款规定:“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。”
            • 《民法典》第1033条规定:“除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为:(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;(二)进人、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;(三)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;(四)拍摄、窥视他人身体的私密部位;(五)处理他人的私密信息;(六)以其他方式侵害他人的隐私权。”
          • 加害类型
            • 隐私权为支配权,因此,凡是未经隐私权人同意,擅自妨害其私生活安宁、侵入其私人空间、窃取刺探其私密信息、干涉私人生活的自主决定、公开其私密信息和私密活动,又不存在违法阻却事由的,均成立对隐私权的侵害。包括以下类型
            • 1.妨害他人的私生活安宁(如监视、监听、跟踪、发送超过容忍限度的垃圾短信、拨打骚扰电话等)
            • 2.侵入、侵扰他人私生活空间(例如擅入民宅、侵入他人邮箱、非法搜査他人行李等)
            • 3.窃取、刺探他人私人信息和私人活动(例如偷拍、偷录、窥视、窃取他人隐私;再如偷看他人日记、偷看他人电子邮件、私拆他人信件)
            • 4.擅自披露、公开他人隐私信息和隐私活动。须注意:隐私公开权是“一次性”的权利,隐私信息一旦经权利人自行或者授权他人公开,该隐私信息上的隐私公开权即消灭,但因公开范围而有不同:(a)若向社会公开,则隐私公开权绝对消灭;(b)若在特定范围内公开且采取相应的保密措施,则隐私公开权仅在已经公开的范围内消灭, 在此范围之外,隐私公开权仍存续
            • 5.不法干涉他人对私人生活的自主决定(例如不法干涉他人的职业选择)
      • 十、个人信息(权)(★★★)
        • 1.个人信息的概念与特点
          • 法条
            • 《民法典》第1034条第一款规定:“自然人的个人信息受法律保护。”
            • 《民法典》第1034条第二款规定:“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子郎箱、健康信息、行踪信息等。”
            • 《民法典》第1034条第三款规定:“个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。”
          • 概念
            • 个人信息( Personal Information),指与特定自然人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统,包括个人身份、职业、家庭、财产、健康、教育、行踪等各方面的信息
          • 特征
            • 自然人性。个人信息的主体仅限于自然人,不包括法人、非法人组织
            • 可识别性。通过个人信息能够直接或者间接识别特定的信息主体
            • 人格利益性。个人信息是自然人参与社会交往的载体,是自然人人格表现和人格发展的工具。个人信息关涉自然人的人格尊严、人格自主和人身财产安全,不仅包含财产利益,也包含人格利益
        • 2.个人信息的类型
          • 信息收集(控制)人与个人信息权人
        • 3.个人信息(权)的内容
          • 主体
            • 经由个人信息所识别的特定自然人
          • 客体
            • 具有(直接或间接)可识别性的个人信息
          • 权能内容
            • 信息控制权。有权直接支配个人信息并排斥他人不法干涉。有权决定是否同意他人收集、处理自己的个人信息。收集须经权利人同意,收集后分享亦须经同意(双重许可)
            • 信息知情权。具体而言:(a)有权了解他人收集(处理)自己个人信息的规则、目的、方式和范国(《民法典)第1035条第一款);(b)有权向信息控制者依法查阅、抄录或者复制其个人信息(《民法典》第1037条第一款)
            • 信息完整权。具体而言:(a)发现他人收集(控制)的信息有错误的,有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施(《民法典》第1037条第一款);(b)有权禁止信息收集(控制)者篡改其收集(存储)的个人信息(《民法典》第1038条第一款)
            • 安全维护请求权。具体而言:(a)有权请求信息收集(控制)者采取技术措施和共他必要措施,确保其收集(存储)的个人信息安全,防止信息泄露、篡改、丢失(《民法典》第1038条第二款);(b)发生或者可能发生个人信息泄露、纂改、丢失的,有权请求信息收集(控制)者及时采取补救措施,并依照规定告知自然人并向有关主管部门报告(《民法典》第1038条第二款)
            • 信息清除权。在出现法律规定或者当事人约定不应继续保留个人信息的情形时,个人信息权人有权请求信息收集(控制)者及时删除(《民法典》第1037条第二款)。须注意:这涉及颇有争议的“被遗忘权”问题
          • 属性
            • 《民法典》中规定具体人格权的条文均采用“某某权”之表述,而《民法典》第1034条第一款却采用了“个人信息”的表述,缺一个“权”字,表明对个人信息的定位仅系一种“受保护的人格法益”,尚未上升到“具体人格权”的高度。这就意味着,在个案认定加害行为是否成立对个人信息(权)的侵害,须严格其构成要件,谨慎裁判
          • 例1(欧盟被遗忘权第一案)1998年,西班牙人Mr. Costeja Gonzalez(下称“萨雷斯”)因无力偿还债务而遭拍卖物业,有报章予以报道。2010年,网萨雷斯发现, 在谷歌搜索引擎输入他的名字,会出现两个链接指向《先锋报〉( La Vanguardia)的两个网页(分别包含1998年的两份报道),涉及他将房产拍卖偿还社保债务的信息。冈萨雷斯认为,在其还清债务后,这些信息已经过去多年,不再有相关性,希望删除屏蔽这些可能具有误导性的负面信息,不再为公众通过谷歌搜寻到。2010年3月5日闪萨雷斯向西班牙资料保护局( Spain Data Protection Agency,简称“SDPA")提出了保护申请。在SDPA命令谷歌公司和谷歌西班牙公司移除或者隐藏指向《先锋报》的相关链接后,谷歌公司针对SDPA的决定向西班牙全国高级法院( National High Court) 提起诉讼,西班牙全国高级法院又请求欧盟法院对法律的适用作出初步裁决。最终SDPA胜诉,谷歌败诉。换言之,法院确认冈萨雷斯在该案中享有“被遗忘权”。
          • 例2(国内被遗忘权第一案)任甲玉系人カ资源管理、企业管理等管理学领域的从业人员,曾于2014年7月1日起在无锡陶氏生物科技有限公司从事过相关的教育工作,2014年11月26日由该公司向其发出了《自动离职通知书》解除劳动关系。 2015年4月,任甲玉发现在百度搜索引擎键入“任甲玉”,在“相关搜索”处显示有“陶氏教育任甲玉”“国际超能教育任甲玉”“美国潜能教育任甲玉”“陶氏远航教育是骗局吗”“陶氏教育骗局”等搜索结果。任甲玉认为,因陶氏教育在行业内口碑不好, 经常有学生退钱,如果有学生搜索任甲玉的名字,看到这个结果会对自己产生误解。 任甲玉以名誉权、一般人格权遭受侵害为由诉请百度对搜索结果予以屏蔽。最终,法院判决任甲玉败诉。①在2015年的这个案件中,法院认为任甲玉的诉讼请求不应得到支持。但是,《民法典》实施后,若符合《民法典》第1037条第二款的规定,个人信息权人应当享有信息清除权(被遗忘权)。②《民法典》第1037条第二敖规定:“自然人发现信息处理者违反法律、行政法規的规定或者双方的约定处理其个人信息的, 有权请求信息处理者及时删除。”
        • 4.个人信息的收集(处理)的原则与规则
        • 5.侵害个人信息(权)的免责事由
          • 信息收集、处理人违反原则与规则,不法实施受个人信息(权)控制的行为,又无违法阻却事由的,成立侵害个人信息(权),应承担相应的民事责任。所谓“处理”,包括使用、加工、传输、提供、公开等行为。同时,根据《民法典》第1036条的规定,处理自然人个人信息,有下列情形之的,行为人不承担民事责任
          • ①在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为
          • ②合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息,但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外(按:所谓“其他已经公开的信息”,指法律授权的国家机关已经依法公开的个人信息
          • 3.为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为(按:“为维护公共利益”的例子。如:学校、科研机构为学术研究、课堂教学或者统计目的,在合理范围内收集、处理个人信息。再如:公安机关为有效打击、防范性侵犯罪,在合理范围内收集具有性侵前科者的个人信息。)(再按:“为该自然人合法权益”的例子。如:为研究有效治疗某种疾病的药物或疗法,科研机构在合理范围内收集、处理该类疾病患者的病历资料等个人信息。)
        • 隐私权与个人信息(权)
  • 第六编 婚姻法
    • 第一章 结婚与离婚
      • 一、有效婚烟成立的条件(★)
        • （一)有效婚烟成立的条件(★）
          • 1.实质要件 ①必须是异性男女(我国不承认同性婚姻); ②双方自愿达成结婚的合意(婚姻自由); ③须达法定婚龄(男不得早于22周岁,女不得早于20周岁); ④须符合一夫一妻制(不得重婚); ⑤双方不得是直系血亲(没有代数的限制)和三代以内的旁系血亲;
          • 2.形式要件:男女双方必须亲自办理结婚登记,完成登记,颁发结婚证时,婚姻关系成立。 须注意:以夫妻名义共同生活的男女补办登记的,婚姻关系自双方均符合结婚的实质要件时起算
        • （二)事实婚烟与同居关系(★★)
          • 1.事实婚姻
            • 符合下列条件的,可认定为事实婚姻:①以夫妻名义共同生活,具有互为配偶的目的性和共同生活的公开性。②符合结婚的实质要件。③未办理结婚登记,欠缺结婚的形式要件。④以夫妻名义共同生活的事实发生在1994年2月1日之前(《婚姻登记管理条例》颁布之日)。事实婚姻具有与登记婚姻相同的效力。
          • 2.同居关系
            • (1)未办理结婚登记而共同生活的男女,同居行为发生在1994年2月1日之后的(无论是否以夫妻名义共同生活),一律认定为同居关系,不能认定为事实婚姻(注意: 为打击重婚,同居关系发生在1994年2月1日以后的,符合条件的,在刑法上仍可认定为事实婚姻)。 同居关系有两种:①有配偶者与他人同居;②双方均无配偶而同居。
            • (2)同居关系的法律效果
              • 1.无论同居的一方是否有配偶,当事人提起诉讼仅请求解除同居关系的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉;当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理「《民法典婚姻家庭编解释(一)》第3条】
              • 2.同居期间所生子女,适用《民法典》关于父母子女的规定(即属于非婚生子女、亲生子女)
              • 3.同居期间,双方共同取得的财产按照按份共有处理,一方取得的财产归其个人所有
              • 4.同居关系中的当事人不具有夫妻的权利和义务(彼此不享有配偶权)
      • 二、无效婚姻(★★★)「2009」 「2011」 「2017A」 「2006」
        • (一)无效的事由(★★★） 「2017A」 「2006」
          • 根据《民法典》第1051条的规定,已经办理结婚登记的男女,属于以下三种情形之一的,婚烟无效 ①重婚 2有禁止结婚的亲属关系(直系血亲或者三代以内的旁系血亲) 3.未到法定婚龄(男早于22周岁,女早于20周岁)
          • 说明
            • 《民法典》第1051条关于无效婚姻事由的規定属“封闭式规定”“穷尽式列举”。该条规定以外的情形,均不属于无效婚姻
            • 当事人以《民法典》第1051条规定的二三种无效婚以外的情形请求确认婚姻无效的, 人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求「《民法典婚姻家庭编解释(一)》第17条第款
            • 当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼,主张撤销结婚登记的,告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼[《民法典婚姻家庭编解释(一)》第17条第二款」
          • 例大伟和小伟是双胞胎,大伟和芳芳打算在情人节当天领结婚证,不料大伟意外遭遇车祸,大伟为了不耽误情人节当天领证,遂让弟弟小伟顶替自己与芳芳去民政局领取了结婚证。 后大伟在住院期间与护土互生情愫。大伟遂以非本人登记结婚为由申请法院判决宣告其与芳芳的婚烟关系无效。①小伟顶替大伟与芳芳登记结婚,不属于《民法典》第1051条规定的三种情形之一。②若大伟申请法院宣告与芳芳的婚姻无效,法院应判决驳回诉请请求。(③)若大伟以结婚登记程序存在瑕疵为由,提起民事诉讼,请求法院撤销婚姻登记,法院应当告知其申请行政复议或者提起行政诉讼。
        • (二)无效婚烟的补正(★★★)「2011」
          • 民法典婚烟家庭编解释(ー)第10条规定:“当事人依据民法典第一千零五十一条規定向人民法院请求确认婚姻无效,法定的无效婚情形在提起诉讼时已经消失的,人民法院不予支持。”
          • 理解
            • 提起宣告婚姻无效的诉讼时,婚姻无效的情形已经补正(治愈)的,不予宣告无效。例如:未到法定婚龄者已达到法定婚龄的
            • 双方有禁止结婚的亲属关系”(直系血亲或者三代以内的旁系血亲),这一无效事由定不能补正(治愈) 重婚”这一无效事由,能否因为“有配偶一方已与原配偶解除婚娴关系”或者“有配偶方的原配偶已经死亡”而补正(治愈),有争议。多数观点认为:不能补正(治愈)
        • (三)无效婚烟的宣告(★★★) 「2009CD」
          • 1.申请主题
            • 申请人包括:(1)婚姻当事人。(2)利害关系人
            • ①重婚的:当事人的近亲属及基层组织
            • ②未达法定婚龄的:未达法定婚龄者的近亲属
            • ③有禁止结婚的近亲属关系的:当事人的近亲属
          • 2.宣告机关
            • 只能向人民法院请求确认婚姻无效(不得向婚娴登记机关请求确认婚姻无效)
          • 3.时间
            • 《民法典婚娴家庭编解释(一)》第14条规定:“夫妻一方或者双方死亡后,生存一方或者利害关系人依据民法典第一千零五十一条的規定请求确认婚姻无效的,人民法院应当受理。”注意:无期限上的限制
          • 4.审理规则
        • (四)婚烟被宣告无效的法津后果(★★)
          • 婚姻自始无效(指婚姻在被依法宣告无效时,才确定该婚姻自始不受法律保护。也就是说,虽为无效婚姻,若未经法院依法宣告婚姻自始无效,不得径行认定婚姻无效。当成有效的处理!此种无效类型,被称为“宣告无效”)。
          • 当事人不具有夫妻的权利和义务。
          • 当事人所生的子女,适用《婚姻法》有关父母子女的规定。
          • 当事人同居期间所得的财产,按【共同共有处理】(但有证据证明为当事人一方所有的除外)。
          • 婚姻被宣告无效的,无过错方有权请求损害赔偿(《民法典)第1054条第二款)。有权主张的损害赔偿范围包括精神损害赔偿与财产损害赔偿
        • 典型真题
          • 甲与乙登记结婚3年后,こ向法院请求确认该婚烟无效。乙提出的下列哪一理由可以成立?(11年・卷三・22题) A.乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2年 B.甲婚前谎称是海归博士且有车有房,乙婚后发现上当受骗 C.甲与乙是表兄妹关系 D.甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚
            • C
      • 三、可撤销的婚姻(★★) 「2017B」「2006」
        • 《民法典》第1052条与第1053条
          • 《民法典》第1052条第一款规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。” 《民法典》第1052条第二款规定:“请求撤销婚姻的,应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。” 《民法典》第1052条第三款规定:“被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
          • 《民法典》第1053条第一款规定:“一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。” 《民法典》第1053条第二款规定:“请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。”
        • 可撤销婚姻
      • 四、离婚(★★)
        • （一）协议离婚
          • 1.协议离婚的条件与程序(《民法典》第1076条)
            • 条件
              • ①男女双方须有合法的婚烟关系
              • 2.须双方均为完全民事行为能力人(一方或者双方为无、限制民事行为能力人的,只能诉讼离婚)
              • ③须双方自愿,并订立书面离婚协议离婚协议
              • 4.应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见
            • 程序
              • 须双方亲自到婚姻登记机关申请离婚登记
              • 婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚,并已对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的,予以登记,发给离婚证(《民法典》第1078条)。完成离婚登记,即解除婚姻关系(《民法典》第1080条)
          • 2.协议离婚中的冷静期制度(《民法典》第1077条)
            • 《民法典》第107条第一款规定:“自婚姻登记机关收到璃婚登记申请之日起三十日内,任何方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。”
            • 《民法典》第107条第二款规定:“前款规定期间届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”
        • （二）诉讼离婚
          • 1.不得提起离婚诉讼的情形(★★)
            • 1.现役作人的配偶未经军人同意,不得起诉离婚。但是,军人ー方有重大过错的除外。军人ー方有重大过错的情形主要包括:第一,与他人重婚或者与他人同居;第二,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员;第三,有赌博、吸毒等恶习屡教不改[《民法典》第1081条;《民法典婚姻家庭编解释(一)》第64条
            • 2.女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。下列情形除外(a)女方提出离婚;(b)人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的(《民法典》第1082条)
            • 3.判决不准离婚和调解和好的离婚案件,没有新情况、新理由,“原告”在六个月内又起诉离婚的人民法院不予受理。被告起诉的,不在此限
            • 4.原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,“原告”在六个月内又起诉离婚的, 人民法院不予受理。被告起诉的,不在此限
          • 2.判决离婚的法定条件(★★)
            • 1.须经调解(调解为法定前置程序)。《民法典》第1079条第二款规定:“人民法院审理离婚案件, 应当进行调解。”
            • 2.以“感情确已破裂”作为判决离婚的法定条件。《民法典》第1079条第二款规定:“如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。”离婚判决书生效或者离婚调解书生效,即解除婚姻关系(《民法典》第1080条)
            • 3.《民法典》第1079条第三款规定,有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚 (a)重婚或者与他人同居 (b)实施家庭暴力或者虐待、遗弁家庭成员 (c)有賭博、吸毒等恶习屡教不改 (d)因感情不和分居满二年 (e)其他导致夫妻感情破裂的情形
            • 4.《民法典》第1079条第四款规定:“一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚
            • 5.《民法典》第1079条第五款规定:“经人民法院判決不准离婚后,双方义分居満一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。”
          • 3.《民法典婚家庭编解释(一)》第62条
            • 法条
              • 《民法典婚姻家庭编解释(一)》第62条规定:“无民事行为能力人的配偶有民法典第三十六条第一款规定行为,其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格,并依法指定新的监护人;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。”
            • 理解
              • 1.诉离婚的意思表示不得代理,《民法典婚家庭编解释(一)》第62条的规定属于例外
              • 2.仅适用于“无民事行为能力人”,不适用于限制民事行为能力人
              • 3.该无民事行为能力人的配偶有以下三类行为之一: (a)实施严重损害被监护人身心健康的行为; (b)息于履行监护职责,或者无法履行监护眼责且拒绝将监护眼职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态; (c)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为
              • 4.须先依法定程序变更监护人(因为变更前,该无民事行为能力人的配偶为其监护人),变更后,新的监护人才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼
          • 4.《民法典婚姻家庭编解释(一)》第23条
            • 法条
              • 《民法典婚娴家庭编解释(一)》第23条規定:“夫以妻擅自中止侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照民法典第一千零七十九条第三款第五项的规定处理。”
            • 理解
              • 男方以女方擅自中止妊娠侵害其生育权为由,在离婚时对女方提起离婚损害赔偿请求的, 不予支持(理由:女方也有生育权、女方基于生育权享有决定是否生育的自由)
              • 若双方因是否生育争执,导致感情确已破裂的,经调解无效,就达到了法定的离婚标准, 应当准予离婚
            • 典型真题
              • 乙女与甲男婚后多年未生育,后甲男发现乙女因不愿生育曾数次擅自中止迁娠,为此甲男多次打乙女。乙女在被打住院后诉至法院要求离婚并请求损害赔偿,甲男以生育权被侵害为由提起反诉,请求乙女黠偿其精神损害。法院经调解无效,拟判决双方高婚。下列哪些选项是正确的?(17年・卷三・65题) A.法院应支持乙女的赔偿请求 B.乙女侵害了甲男的生育权 C.乙女侵害了甲男的人格尊严 D.法院不应支持甲男的赔偿请求
                • AD
      • 五、离婚损害赔偿请求权⭐️⭐️⭐️
        • 1.享有离婚损害赔偿请求权的条件
          • 1⃣️须诉讼离婚或协议离婚。①法院判决不准离婚的案件,对离婚损害赔偿请求权亦不予支持;②当事人不起诉离婚,仅提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理
          • 2⃣️仅限于法定情形(封闭式规定;穷尽式列举):①重婚;②同居(指持续性共同生活。 一夜情不算);③实施家庭暴力;④虐待、遗弃家庭成员5.其他重大过错
        • 2.离婚损害赔偿请求权的内容与限制
        • 典型真题
          • 〔1)周某与妻子庞某发生争执,周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元,但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・17题) A.周某应当赔偿医疗费和精神损害 B.周某应当赔偿医疔费而不应赔偿精神损害 C.周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费 D.法院应当不予受理
            • D
          • 〔2)钟某性情暴躁,常殴打妻子柳某,柳某经常找同村未婚男青年杜某诉苦，日久生情。现柳某起诉离婚,关于钟、柳二人的离婚财产处理事宜,下列哪一选项是正确的?(16年・卷三・19题) A.针对钟某家庭暴力,柳某不能向其主张损害赔偿 B.针对钟某家庭暴力,柳某不能向其主张精神损害赔偿 C.如柳某婚内与杜某同居,则柳某不能向钟某主张损害賠偿 D.如柳某婚内与杜某同居,则钟某可以向柳某主张损害赔偿
            • C
      • 六、离婚时一方的扶助义务
        • 法条
          • 《民法典》第1090条规定:“离婚时,如果一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。”
        • 理解
          • 1.离婚时,一方生活困难,另一方具有扶助的义务。 所谓“一方生活困难”包括: (1)依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。(2)离婚后没有住处。(3)一方缺乏生活的自理能力,又没有法定扶养义务人的(如瘫痪在床、属于无民事行为能力人)(此点是司法实务中的操作标准,尚无明确的法律规定)
          • 2.义务人的扶助的方式依照具体情况确定:(1)一次性或者定期支付一定的金钱、财物;(2)将其享有居住权或所有权的房屋全部或者部分提供给对方居住;(3)承担照顾对方生活的义务。
      • 七、离婚时一方的法定补偿义务(《民法典》第1088条)(★★★)
        • 《民法典》第1088条规定:“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议协议不成的,由人民法院判决。”
        • 理解
          • 在依照《民法典》第1087条的规定分割夫妻共同财产的基础上,《民法典》第1088 条规定的“离婚时一方的法定补偿义务”是一个独立的请求权
          • 离婚时,一方对对方享有法定补偿请求权须符合两个条件:(a)以离婚(协议离婚或者诉讼离婚)为前提;(b)请求权人因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务
          • 关于“离婚时一方的法定补偿义务”,《婚姻法》第40条将其适用范围限定于“夫妻约定财产分别所有制的情形”,但是,《民法典》第1088条扩大了其适用范围,不限于夫妻约定财产分别所有制的情形,也适用于夫妻法定财产制
        • 【典型真题】
          • 2003年5月王某(男)与赵某结婚,双方书面约定婚后各自收入归个人所有。 2005年10月王某用自己的收入购置一套房屋。2005年11月赵某下岗,负责照料女儿及王某的生活。2008年8月王某提出离婚,赵某得知王某与张某已同居多年。法院应支持赵某的下列哪些主张?(09年・卷三・66题) A.赵某因抚育女儿、照顾王某生活付出较多义务,王某应予以补偿 B.离婚后赵某没有住房,应根据公平原则判决王某购买的住房属于夫妻共同财产 C.王某与张某同居导致离婚,应对赵某进行赔偿 D.张某与王某同居破坏其家庭,应向赵某赔礼道歉
            • AC
    • 第二章 夫妻财产关系
      • 一、约定财产制
        • (一)法定财产制与约定財产制(★)
          • 1.夫妻财产制的概念。夫妻财产制,指规范夫妻财产关系的法律制度,即规范夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、收益、使用和处分,婚姻的对外财产责任,以及婚姻关系终止时财产分割与清算等的法律制度。
          • 2.《婚姻法》兼采法定财产制与约定财产制,约定财产制优先于法定财产制。仅在夫妻未就婚前、婚后财产关系作出有效约定的情况下,才适用法律的规定来规范夫妻婚前、婚后的财产关系。
            • (1)法定财产制,指法律明文规定的夫妻财产制形式。我国的法定财产制属于“补充性”的法定财产制,仅在夫妻对婚前、婚后财产关系无约定或者约定无效时,才适用法定财产制。法定财产制包括法定夫妻共同共有财产与法定夫妻个人财产。
            • （2)约定财产制,指夫妻于婚前或者婚后通过订立财产契约确定夫妻婚前、婚后的财产关系的夫妻财产制形式。《婚姻法》采用“封闭型”约定财产制,即夫妻只能在夫妻共同共有或者夫妻分别所有之间作出选择。
        • （二)夫妻財产契约的有效要件与效力(★)
          • 1.夫妻财产契约的有效要件
            • ①双方婚姻关系有效
            • 2双方意思表示真实、自由
            • 3)双方达成协议并采用书面形式
            • 4.协议不违反法律的效力性强制规范和公序良俗
            • 5)订约时双方均属于完全民事行为能力人
          • 2.夫妻财产契约的效力
            • (1)对内效力:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。该约定对双方具有约東力。
            • (2)对外效力:第三人与夫妻一方交易时知道【夫妻财产契约】的,该契约具有对抗第三人的效力;第三人与夫妻一方交易时不知道夫妻财产契约的,该契约不具有对抗第三人的效力(夫妻一方负有证明“第三人知道该约定”的举证责任)。
      • 二、法定夫妻共同共有财产「2007」「2009」「2013」 「2018」
        • 1.确定法定夫妻共同财产的意义
          • 在婚姻关系存续期间,配偶一方死亡的,夫妻共同财产应当一分为二,其中的一半才是死者的遗产。
          • 离婚时,除非当事人另有约定,夫妻共同财产原则上应由双方平分(同时要考虑照顾妇女儿童的精神)。
          • 根据《民法典》第307条,因夫妻共同共有的财产产生的债务(合同之债、侵权之债),共有人对外应负连带责任。
        • 2.法定夫妻共同共有财产的范围 「2007」 「2009」 「2013」 「2018」
          • 除非当事人另有约定,在婚姻关系存续期间,夫妻一方取得或者双方共同取得的下列财产均属夫妻共同共有的财产 「2007」 「2009」 「2013」 「2018」
            • 1⃣️工资、奖金(《婚姻法》第17条)
            • 2⃣️生产、经营的收益(《婚姻法》第17条)。
            • 3⃣️双方实际取得或者应当取得的“退休金「2018」、住房补贴”“住房公积金”“养老保险金”和“破产安置补偿费”(《婚姻法解释(二)》第11条)。
            • 4⃣️ 夫妻一方个人財产在婚后产生的除学息和自然增值以外的其他收益「《民法典婚姻家庭编解释(一)》第26条] 「2009」 「2013」
              • 例1]甲婚前拥有一套房屋,价值200万元。后甲与乙结婚。结婚后,甲将该房屋出租3年,租金9万元。此后,甲又用该房屋作为出资与朋友合伙经营3年,获得30万元分红。后甲退出合伙,收回房屋。不久,甲、乙离婚,此时该房屋价值400万元。
              • ①《婚姻法解释(三)》第5条将个人婚前财产产生的收益一分为三:(a)孳息;(b)自然增值(c)投资收益。分别确定其所有权归属。除投资收益归夫妻共同所有外,其他两项仍为方的个人财产。
              • ②甲出租房屋所得租金9万元,为法定孳息,属甲个人财产。
              • ③甲将房屋 人伙经营所得30万元,为投资收益,属甲、乙夫妻共同财产。婚前财产投资产生的收益之所以被认定为夫妻共同财产,学理基础在于承认家务劳动的价值。甲将房屋入伙经营, 乙要么与甲共同经营,要么在家操持家务。这30万元有你的一半,也有我的一半。道理在此。
              • ④甲房屋市价増加了200万元,为自然增值,属甲个人财产
            • ⚠️5⃣️实际取得或者已经明确可以取得的“【知识产权上的财产性收益】”(《婚姻法解释(二)》第12 条)(见2007年试卷三第16题)。「2007」「2015D」
            • 6⃣️继承或赠与所得的财产(但遗嘱或赠与合同确定只归夫或妻一方的财产,为夫或妻的个人财产) (《婚姻法》第17条)。
            • 7.由一方婚前承租、婚后用共同财产购买,登记在一方名下的房屋《民法典婚姻家庭编解释(一)》第27条
            • 8.当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,对出资归属没有约定或者约定不明确的,视为对双方的赠与,该出资为夫妻共同共有[《民法典婚姆家庭编解释第29条第二款
            • 9军人的复员费、自主择业费等一次性费用,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。(平均值的求算方法见《婚姻法解释(二)》第14条第2款)(见例2)
              • 例3】甲20岁入伍,退伍时发给100万元的复员费和自主择业费。一年后,甲与乙结婚,8年后甲、乙离婚。问:这100万元复员费和自主择业费应如何分?答日:①甲的预期寿命按70岁计算。这些费用须均推到他入伍(20岁)至预期寿命(70岁)中的每一年(求得每一年多少钱),婚烟关系存续期间能雄得的数额即为夫妻共同财产。②乙能分多少呢?计算公式是:100÷(70-20)x8÷2=8万元。
            • 10婚后,夫妻双方的父母出资为夫妻购买的房屋,产权登记在夫妻一方名下的,除非另有约定,原则上认定为夫妻按份共有。份额按照双方父母的出资比例确定(《婚姻法解释(三)》第7条第2 款)(见例3)
              • 例3甲大学毕业后,见房价上涨很快,按揭购买了一套总价100万元(不考虑利息)的房屋,登记在甲名下,在用甲的个人财产支付了40万元购房款时,甲和乙结婚。婚后,甲以自己的工资又支付了40万元的房贷(还剩20万元购房款未还)。不料此时甲、乙离婚,房屋市值500万元。间题:该房屋咋分?回答:①约定优先。可以约定房屋所有权归乙。②若不能达成协议且产生争议,按以下规则处理:(a)法院可以判决房屋所有权归甲。(b)剩余的20万元房款属于甲的个人債务,乙不负偿还责任。(c)双方以夫妻共同财产(甲婚后的工资)还贷的部分(40%)及其对应自然増值部分应认定为甲、乙共同共有,甲应给乙相应的补偿。因此,甲应向乙补偿的数额是:500x40%÷2=100万元。③答题依据:《民法典婚姻家庭编解释(一)》第78条。
          • 典型真题
            • 〔I)甲乙是夫妻,甲在婚前发表小说《昨天》,婚后获得稿费。乙在婚烟存续期间发表了小说《今天》,离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》,离婚后发表并获得稿费。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・16题) A.《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产 B.《今天》的稿费属于夫妻共同财产 C.《明天》的稿费属于夫妻共同财产 D.《昨天》、《今天》和《明天》的稿费都属于夫妻共同财产
              • B
      • 三、法定夫妻个人财产
        • 1.法定夫妻个人财产的范围
          • 1⃣️一方的婚前财产
          • 2⃣️一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用
          • 3⃣️遗嘱或者赠与合同中确定只归ー方所有的财产
          • 4⃣️一方专用的生活用品(《婚姻法》第18条)。
          • 5.当事人婚前,父母为双方购置房屋出资的,除父母明确表示赠与双方的以外，该出资应当认定为对自己子女人个人的赠予，为该子女个人所有「く民法典婚娴家庭编解释(-)第29条第一款
          • 6.军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于军人的个人财产。
          • 7.军人复员费、自主择业费扣除夫妻共同财产的部分属于复转军人的个人财产
          • 8.一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还货, 不动产登记于首付款支付方名下的,除离婚时双方另有约定,原则上可以认定该不动产归登记一方,尚未归还的货款为不动产登记一方的个人债务「《民法典婚烟家庭编解释(一)》第78条
        • 2.法定夫妻个人财产不仅仅因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产
          • 《民法典婚娴家庭编解释(一)》第31条规定:“民法典第一千零六十三条規定为夫妻一方的个人,不因婚娴关系的延续面转化为大妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”
          • 理解
            • 1.夫ー方的个人时产、依照く民法典)第1065条的规定,双方可通过书面合同约定全部或部分归夫妻共同所有
            • 2.若无上述约定,夫妻一方的个人财产,并不仅仅因为婚烟关系的廷续本身而自动转化为夫妻共同所有
            • 3.2001年以前,依据当时的民法规范,夫妻一方的个人财产,结婚满八年,即自动转化为夫妻共同所有。但是,这一规范已经被《婚姻法解释(一)》第19条废止
        • 典型真题
          • 〔I)甲、乙结婚的第10年,甲父去世留下遺嘱,将其拥有的一套房子留给甲,并声明该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的?(09年・卷三・20题) A.该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产 B.如甲将该房屋出租,租金为夫妻共同财产 C.该房屋及租金均属共同财产 D.甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产,其协议也无效
            • 全错
          • 2)刘山峰、王翠花系老夫少妻,刘山峰婚前个人名下拥有别墅一栋。关于婚后该别墅的归属,下列哪一选项是正确的?(16年・卷三・20题) A.该别墅不可能转化为夫妻共同财产 B.婚后该别墅自动转化为夫妻共同财产 C.婚姻持续满八年后该别墅即依法转化为夫妻共同财产 D.刘、王可约定婚姻持续八年后该别型转化为夫妻共同财产
            • D
      • 四、家事代理权(★★★)
        • 《民法典》第1060条第一款规定:“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为,对夫妻双方发生效力,但是夫妻一方与相对人另有约定的除外 《民法典》第1060条第二款规定:“夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范国的限制,不得对抗善意相对人。”
        • 《民法典》第1062条第二款规定:“夫妻对共同财产,有平等的处理权。”
        • 1.家事代理权的概念与特征
          • 概念
            • 家事代理权,指因家庭日常生活需要,夫妻一方以自己的名义或者家庭的名义实施法律行为处分夫妻共同财产,因基于有效的婚姻关系而当然享有法定代理权,除非实施法律行为的夫妻一方与相对人另行约定该法律行为仅归属于自己承受的以外,该法律行为直接归属于夫妻双方共同承受的代理制度
          • 特征
            • 在性质上,家事代理权属于“法定代理权”;并且夫妻双方均享有家事代理权,可基于家事代理权互为代理人
            • 夫妻一方实施家事代理行为时,“无须以被代理人的名义”。换言之,夫妻一方实施家事代理行为时,可“以自己的名义”,亦可“以夫妻共同的名义”,还可“以家庭的名义”
          • 要件
            • 1.婚姻关系有效
            • ②法律行为涉及的夫妻共同财产的处分或者创设夫妻共同债务
            • 3.该法律行为限于“因家庭日常生活需要”的范围之内;超出此范围属于无权代理或无权处分
          • 效果
            • 享有家事代理权的夫妻一方处分夫妻共同财产所实施的法律行为,属于有权代理,该法律行为直接归属夫妻共同承受(对夫妻双方发生效力)
          • 家庭日常生活需要与超出家庭日常生活需要
            • 1⃣️家事代理属于有权代理,须夫妻一方“因家庭日常生活需要”实施法律行为处分夫妻共同财产或者创设夫妻共同债务,超出此范围,不属于有权代理。依照通说观点,下列五种情形,属于“因家庭日常生活需要”
              • (a)为家庭生存需要(如日常衣食住行) (b)为家庭保健和娛乐(如家庭奢侈品的购买(C)为家庭和个人发展需要(如家庭成员的学习和深造) (d)为家庭用工订立劳务合同或雇佣合同 (e)基于家庭社交需要实施小额财产赠与或接受馈赠
            • 2⃣️依照通说观点,因下列原因实施法律行为处分夫妻共同财产或者创设夫妻共同债务,已经超出家庭日常生活需要”,不属于有权代理,属于无权代理或无权处分
              • 具有人身属性的法律行为。例如:订立演出、授课合同;订立遗嘱、接受或放弃继承、接受或放弃受遗赠;出版社预约的文学创作;夫妻职业上的行为等
              • 对家庭生活有重大影响的法律行为。例如:处分不动产;明显过分的开支;用途不明的大额借款;以分期付款形式购买不动产或大额动产;与风俗习惯不符的大额无偿捐赠等
              • 对代理形式有划一性要求的法律行为。例如:生产经营活动、股权转让或证券交易
            • 例1甲、乙婚后育有一子丙,虽家庭不算富裕,但丙学习成绩一直名列前茅。可惜,丙的英语成绩一般。一日,国蜜丁向自己介绍了“ Bulabula英语补习班”后,乙直念念不忘。因家里存款总共才20万元,乙估计甲不会同意,于是,未经甲同意, 乙以自己的名义为丙报了价值10万元的“ Bulabula英语补习班”,已经支付了5万元, 约定剩余5万元六个月后再支付。甲知情后坚决反对。①乙“因家庭日常生活需要”以自己的名义订立培训合同,乙享有家事代理权,根据《民法典》第1060条第一款的规定,该培训合同直接归属于甲、乙共同承受。②甲的反对不起作用。剩余的5万元合同债务,属于甲、乙的夫妻共同债务。
        • 2.对家事代理权约定限制不得对抗善意相对人(《民法典》第1060条第二款)
          • 法条
            • 《民法典》第1060条第二款规定:“夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范国的限制, 不得对抗善意相对人。”
          • 理解
            • 为防止夫妻一方滥用家事代理权,夫妻通过约定对一方家事代理权限范围的限制,不能对抗善意的相对人
            • 因家庭日常生活需要,夫妻一方超出约定限制范围,虽属无权代理,但相对人善意的,成立表见代理,善意相对人有权主张该法律行为直接归属于夫妻共同承受
          • 例2甲、乙婚后收入年年稳定增长,但还房贷的压力巨大。经循循善诱,甲乙约定:“甲购买1万元以上的个人用品时,须经乙事先同意。”一日,甲逛街时看中了一个价值1.8万元的手包,不顾与乙的约定,与不知情的丙商店订立买卖合同预定了该手包,约定丙商店一个月后交货,乙知道后表示反对。①甲超出约定范围, 订立手提包买卖合同,属于无权代理,但相对人丙为善意。②根据《民法典》第1060条第二救的规定,善意的丙有权主张,无须乙追认,该买卖合同直接归属于甲乙共同承受。
      • 五、离婚时夫妻共同财产的分割
        • （一)诉讼离婚时分割夫要共同財产的规划(★★)
          • 原则
            • 诉讼离婚时,夫妻共同财产的处理(分割),双方达成协议的,按协议。不能达成协议的,原则上判决双方均分。人民法院亦可根据财产的具体情況,依照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决分割(《民法典》第1087条)
          • 例外
            • 1.夫妻一方具有下列两类行为之一的,对该方可以少分或者不分:(a)隐藏、转移、变卖毁损、挥霍夫妻共同财产;(b)伪造夫妻共同債务企图侵占另一方财产(《民法典》第1092条)
            • 2.离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产(《民法典》第1092条)。请求再次分割大妻共同财产的诉讼时效期间为三年,从当事人“发现之日”起计算(须注意:起算点不包括“应当发现之日”)[《民法典婚娴家庭编解释(一)》第84条
          • 典型真题
            • 〔I)甲、乙結婚多年,因甲沉迷于网络游戏,双方协议离婚,甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久,乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下,于是起诉甲,要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的?(08年・卷三・68题) A.乙无权要求甲承担损害赔偿责任 B.法院应当将两处房产都判给乙 C.请求分割房产的诉讼时效,为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年 D.若法院判决乙分得房产,则乙在判决生效之日即取得房屋所有权
              • AD
            • 〔2)乙起诉离婚时,才得知丈夫甲此前已着手隐匿并转移财产。关于甲、乙离婚的财产分割,下列哪一选项是错误的?(16年・卷三·18题) A.甲隐匿转移财产,分割财产时可少分或不分 B.就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷,乙可再起诉 C.离婚后发现甲还隐匿其他共同财产,乙可另诉再次分割财产 D.离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产,乙再行起诉不受诉讼时效限制
              • D
        • (ニ)离婚时持殊类型夫妻共同財产的分害判规(★★)
          • 1.《民法典婚姻家庭编解释(一)》第73条
            • 1.《民法典婚家庭编解释(一)》第73条第一款規定:“人民法院审理离婚案件,涉及分割共同材产中以一方名义在有限责任公司的出资额、另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理ン(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,其他股东过半数同意,并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东; (二.)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,其他股东半数以上不同意转让, 但愿意以同等条件购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让,也不愿意以同等条件购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。”
            • 2.《民法典婚姻家庭编解释(一)》第73条第二款规定:“用于证明前款规定的股东同意的证据,可以是股东会议材料,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。”
          • 2.《民法典婚姻家庭编解释(一)》第74条
            • 民法典婚姻家庭编解释(一)》第74条规定:“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伏人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理: （一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位; (二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先购买权的,可以对转让所得的财产进行分割; （三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先购买权,但同意该合伙人退伙或者削减部分财产份额的, 可以对结算后的财产进行分割 （四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先购买权,又不同意该合伙人退伙或者削减部分财产份额的,视为全体合伙人同意转计让,该配偶依法取得合伙人地位。
          • 典型例题
            • 甲、乙因离婚诉至法院,要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的授资。诉讼中,甲、乙经协商,甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。法院对此作出处理,下列哪些选项是正确的?(10年・卷三・66题) A.其他三分之二以上合伙人同意转让的,乙取得合伙人地位 B.其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可对转让所得的财产进行分割 C.其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意甲退伙或退还其财产份额的,可对退伙财产进行分割 D.其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意,也不行使优先受让权的,视为全体合伙人同意转让,乙依法取得合伙人地位
              • BCD
        • (三)离婚时几类持殊类型財严性质的込定与处理(★★)
          • 《民法典婚娴家庭编解释(一)》第79条规定:“婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理
          • 《民法典婚家庭编解释(一)》第80条规定:“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取基本养老金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割基本养老金的,人民法院不予支持:婚后以夫妻共同才产缴纳基本养老保险費,离婚时一方主张将养老金账户中婚关系存续期间个人实际缴纳部分及利息作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持。”
          • 《民法典婚娴家庭编解释(一)》第81条规定:“婚娴关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”
          • 《民法典婚娴家庭编解释(一)》第82条規定:“夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可以按照借款协议的约定处理。
        • （四)离婚后请求“重新”分割夫妻共同财产的两个规则(★★)
          • 《民法典婚烟家庭编解释(一)》第70条第一款规定:“夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔,请求撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。” 《民法典婚姻家庭編解释(一)》第70条第二款规定:“人民法院审理后,末发现订立则财产分割协议时存在欺、迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。
          • 《民法典婚姻家庭编解释(一)》第83条規定:“离婚后、一方以尚有大妻共同财产末处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审査查该财产确属离婚时未及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割。”
        • 特別提示:分割夫妻共同財产协议的效力向题
          • 《民法典婚娴家庭编解释)》第69条第一款规定:“当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议,如果双方离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该则财产以及债务处理协议没有生效,并根据实际情況依照民法典第一千零八十七条和第一千零八十九条的规定判决。”
          • 《民法典婚姻家庭编解释(一)》第69条第二款規定:“当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款,对男女双方具有法律約東力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。”
      • 六、不离婚但一方有权请求分割夫妻共同财产的情形(《民法典》第1066条) (★★★) 「2006」「2007」 「2008」
        • 《民法典》第1066条规定:“婚烟关系存续期间,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。
        • 1⃣️夫妻共同财产,原则上,仅在共有的基础丧失时(即离婚时),一方才享有分割请求权;不离婚的,夫妻任何一方不享有分割请求权
        • 2⃣️夫妻共同财产,共有的基础虽未丧失(虽不离婚),若出现《民法典》第1066条规定的两类情形,属于“有重大理由”,特定的夫妻一方享有分割请求权。该规则原来规定于《婚姻法解释(三)》第4条,现升格为法律
        • 【典型例题】
          • • D
      • 七、夫妻共同债务与夫妻个人债务《民法典》第1064条、第1065条第三款与第1089条;《民法典婚姻家庭编解释(一)》第33-37条
        • (民法典》第1064条第一款规定:“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务, 属于夫妻共同债务。” 《民法典》第1064条第二款规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
        • 《民法典》第1065条第三款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫或者妻一方对外所负的债务,相对人知道该约定的,以夫或者妻一方的个人财产清偿。”
        • 1.夫妻共同债务的范围 「2006」 「2007」 「2008」
          • 总体而言,夫妻共同债务包括两大类型: 第一,夫妻双方约定或者承认属于夫妻共同债务的; 第二,所负债务用于夫妻共同生活的。 因此,婚姻关系存续期间,夫妻共同或者一方对外负担的下列债务,属于夫妻共同债务,离婚(或一方死亡)时,共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,原则上,双方承担连带清偿责任 1⃣️夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务(《民法典》第1064条第一款) ②夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务(《民法典》第1064条第一款) 3.夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的(《民法典》第1064条第二款) ④夫妻约定财产分别所有,夫妻一方以个人名义负担债务,债权人不知道该约定,并且所负债务用于夫妻共同生活(共同生产经营)的(《民法典》第1065条第三款) 5⃣️ 夫妻一方婚前承担的债务,債权人能够证明用于夫妻婚后共同生活(共同生产经管)的【(婚姻法解释(二)》第23条
        • 2.应当认定为夫妻一方个人债务的几种情形
          • 婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义对外负担的债务,另一方能够证明债权人与债务人【明确约定为个人债务】的,该债务,应当认定为夫妻一方的个人债务(《婚姻法解释(二)》第24 条补充规定第一款)。
          • 夫妻书面约定【夫妻财产分别所有】,婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义对外负担的债务, 另一方能够证明,负担债务时【债权人知道】夫妻关于财产分别所有的约定的,该债务,应当认定为夫妻一方的个人债务(《婚姻法解释(二)》第24条补充规定第一款)。
          • 婚姻关系存续期间,夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中,以个人名义负担的债务, 应当认定夫妻一方的个人债务(《婚姻法解释(二)》第24条补充规定第三款)。
          • 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人不能证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的,该债务应当认定为夫妻一方的个人债务(《夫妻债务纠纷解释》第3条)。
        • 3.夫妻共同债务的清偿
          • 离婚时,夫妻共同债务按下列步骤清偿:①以夫妻共同财产清偿;②夫妻共同财产不足以清偿,或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由夫妻双方承担连带清偿责任(《婚姻法》第41条)。
          • 无论一方在离婚时是否分得夫妻共同财产,也不论其分得多少夫妻共同财产,均应对夫妻共同债务承担连带责任(《婚姻法解释(二)》第25条)
          • 夫或妻一方死亡的,生存一方应当对夫妻共同债务承担连带清偿责任(事实上是与“死者的个人财产”对债权人承担连带责任)(《婚姻法解释(二)》第26条)。
        • 典型真题
          • 黄某与唐某自愿达成离婚协议并约定财产平均分配,婚姻关系存续期间的债务全部由唐某偿还。经查,黄某以个人名义在婚婤存续期间向刘某借款10万元用于购买婚房。下列哪一表述是正确的?(11年・卷三・21题) A.刘某只能要求唐某偿还10万元 B.刘某只能要求黄某偿还10万元 C.如黄某偿还了10万元,则有权向唐某追偿10万元 D.如唐某偿还了10万元,则有权向黄某追偿5万元
            • c
  • 第七编 继承法
    • 一 继承开始的时间(★★) 「2013」
      • 1.开始的时间
        • 继承从被继承人死亡时开始(《民法典》第1121条)。死亡包括生理死亡与宣告死亡
        • 生理死亡的时间。(a)以死亡证明记载的时间为准;(b)没有死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准;(c)有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准(《民法典》第15条)
        • 被宣告死亡时死亡的时间。(a)被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期(《民法典》第48条);(b)自然人被宣告死亡但是并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力(《民法典》第49条);并且,自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,以其实施的民事法律行为为准(依据通说)
      • 2.死亡顺序推定规则 「2013」
        • 相互有继承关系的数人在同一事件中死亡,难以确定死亡时间的,推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人,辈分不同的,推定长辈先死亡;辈分相同的,推定同时死亡,相互不发生继承(《民法典》第1121条)
        • 保险合同,受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先(《保险法》第42条第二款)
      • 特别提示:确定继承开始时间的主要法律意义
    • 二、遗产的范围(★★★)「2012」『2013』
      • 1.遗产的范围
        • 是公民死亡时遗留的个人合法财产。包括积极遗产(财产权利)和消极遗产(财产义务)。需说明如下四点
        • (1)夫妻一方死亡时,应将夫妻共同财产一分为二,仅其中的一半是遗产。 『2013』
        • （2）被继承人投保的人身保险合同:①若没有指定受益人,保险金属于遗产。②若指定了受益人, 保险金不属于遗产,由受益人取得。但有例外:若受益人先于被继承人死亡或者丧失、放弃受益权,则保险金仍属于遗产。 须注意:受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先(《保险法》第42条)。
        • （3）⚠️被继承人享有的【精神损害赔偿请求权】,具有专属性,原则上不能继承。但有例外。根据《人身损害赔偿解释》第18条,若被继承人生前已经起诉或者赔偿义务人已经书面承诺予以赔偿的,可以作为遗产继承。
      • 2.下列权利(义务),不属于遗产
        • ①被继承人享有的人格权、身份权(有例外:著作权中的发表权可以继承)。
        • 被继承人死亡后,其亲属应得的【抚恤金】 『2013』
        • ③被继承人个人承包享有的【土地承包经营权】(须注意:个人承包应得的个人收益,属于遗产!)。
        • ④被继承人享有的国有、集体【自然资源用益物权】。
        • ⑤被继承人享有的自留地、自留山、【宅基地使用权】。
      • 典型真题
        • 〔Ⅱ)甲在乙寺院出家修行,立下遺嘱,将下列财产分配给女儿丙:乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产;甲以僧人身份注册的微博账号;甲撰写《金刚经解说》的发表权;甲的个人存款。甲死后,在遺产分割上乙寺院与两之间发生争议。下列哪一说法是正确的?(12年・卷三・22题) A.房产虽然登记在甲名下,但甲并非事实上所有权人,其房产应归寺院所有 B.甲以僧人身份注册的微博账号,目的是为推广佛法理念,其微博账号应归寺院所有 C.甲撰写的《金刚经解说》属于职务作品,为保护寺院的利益,其发表权应归寺院所有 D.甲既已出家,四大皆空,个人存款应属寺院财产,为维护宗教事业发展,其个人存款应归寺院所有
          • A？
    • 三、继承权的取得与丧失(★★)
      • （一）继承权的取得(★）
        • 1.法定继承权的取得。法定继承权主要基于三种人身关系而取得
          • (1)婚烟关系。 必须是合法的婚姻关系(1994年2月1日后,不再承认事实婚姻)。可撤销的婚姻在被撤销之前、诉讼离婚在离婚判决或者离婚调解书生效前,一方死亡的,配偶一方享有法定继承权。
          • (2)血缘关系。如:父母子女、兄弟姐妹、祖孙之间。
          • (3)扶养关系。如:对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。再比如形成了抚养关系的继父母子女、形成了抚养关系的继兄弟、姐妹
        • 2.遗嘱继承权的取得
          • (1)具有法定继承权(享有第一顺位或者第二顺位法定继承权)
          • (2)具有合法有效的遗嘱。须注意:被继承人通过遗嘱将遗产赠与法定继承人以外的人的,不属于遗嘱继承,属于遗赠。
      • (二)继承权的丧失(★★)
        • 1.根据《民法典》第1125条第一款的规定,法定继承人、遗瞩继承人、受遗贈人有下列行为之的,丧失继承权或者受遗赠权
          • (1)故意杀害被继承人的(限于故意,不包括过失;故意杀害被继承人的,无论原因,不论是既遂还是未遂,均丧失继承权)
          • (2)为争夺遗产而杀害其他继承人的(不是为了争夺遗产而系害其他继承人的,不因此丧失继承权)
          • (3)遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的(有例外:确有悔改表现,而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕,可不确认其丧失继承权)
          • (4)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的(所谓情节严重,指侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人利益,并造成其生活困难)。
          • 以欺作、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重
        • 2. 宽宥
          • 法定继承人、遗嘱继承人有上述③、④和⑤所述行为后,确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权(《民法典》第1125条第二款)
          • 宽宥“不适用于受遗赠人”,只适用于法定、遗嘱继承人
    • 四、继承权、受遗赠权的放弃(★★★)
      • (一)继承权的放弃(★★★）「2011」
        • 法条
          • 《民法典》第1124条第一款规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,以书面形式作出放弃继承的表示;没有表示的,視为接受继承。”
        • 时间
          • 继承人放弃继承权的意思表示,应当在继承开始后、遗产分割前作出[《民法典》第1124条第款;《民法典继承编解释(一)》第35条
        • 方式
          • 1.原则上,应以书面形式向遗产管理人或者其他继承人表示《民法典继承编解释(一)》第33条
          • 2.在诉讼中,继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的,要制作笔录,由放弃继承的人签名《民法典继承编解释(一)》第34条
          • 3. 继承开始后,遗产处理前,继承人没有表示的(“单纯沉默”),视为接受继承(《民法典》第1124条第一款)。换言之,继承人不能以“单纯沉默”的方式放弃继承权
        • 限制
          • 继承人因放弃继承权,致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为效[《民法典继承编解释(一)》第32条
        • 效力
          • 《民法典继承编解释(一)》第37条规定:“放弃继承的效力,追溯到继承开始的时间。”据此放弃继承权具有溯及力,溯及到继承开始时(被继承人死亡时),继承人自始不享有继承权
        • 撤回
          • 1.遗产处理前或者在诉讼进行中,继承人对放弃继承反悔的,由人民法院根据其提出的具体理由,决定是否承认《民法典继承编解释(一)》第36条第一款
          • 2.遗产处理后,继承人对放弃继承反悔的,不予承认《民法典继承编解释(一)》第36条第二款」
      • (二)受遗赠权的放弃(★★★) 「2006」
        • 法条
          • 《民法典》第1124条第二款规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”
        • 时间
          • 受赠人知道受遗赠后六十日内
        • 方式
          • 受赠人知道受遗赠后六十日内,可以明示或默示方式放弃受遗赠
          • 六十日期满,受遗赠人未作表示的(“单纯流默”),視为放弃受遗赠。换言之,受遗赠人可以“单纯沉默”的方式放弃受遗赠权
        • 效力
          • 受遗赠人放弃受遗赠权的,具有溯及力,溯及自继承开始时(被继承人死亡时)即丧失受遗赠权。须注意:放弃受遗赠的意思表示不得撤回
    • 五、继承方式、被继承人生前所负债务的承担(★★) 「2009」
      • (ー)继承方式(《民法典》第1123条)(★★)
        • 《民法典》第1123条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。”
        • 理解
          • 被继承人死亡后,依序按照以下顺序处理遗产:第一,遗赠扶养协议;第二,遗嘱;第三,法定继承
        • 【典型真题】
          • 甲与保姆乙约定:甲生前由乙照料,死后遺产全部归乙直细心照料甲。后甲的女儿丙回国,与乙一起照料甲,半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人且尽了义务,主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的?(12年・卷三·24题) A.遺赠扶养协议有效 B.协议部分无效,丙可以继承甲的一半遗产 C.协议无效,应按法定继承处理 D.协议有效,应接遺嘱继承处理
            • A
      • (二)应按照法定继承处理的五种情形(★★)
        • (1)遗嘱继承人放弃继承或者受遗贈人放弃受遗赠的
        • (2)遗嘱继承人丧失继承权的
        • (3)遗嘱继承人、受遗赠人“先于”遗嘱人死亡的(见例1)
          • 【例1」温某幼年丧失父母,中年丧偶,有三个子女甲、乙、丙。温某立下遗嘱,自己死后,甲继承900万欧元。不料甲先于温某死亡,留下ー子丁。现温某死亡。问:遗嘱处分的900万欧元应如何处理?①代位继承仅适用于法定继承,遗嘱继承不适用代位继承。2温某订立的遗嘱规定,甲遗瞩继承900万欧元,但甲先于温某死亡,根据《继承法》第27条第(三)项,这900万欧元按照法定继承处理。③所以,这900万欧元由丁(代位继承人)、乙、丙三人按照法定继承分配,各分得300万欧元。而不是由丁代位继承900万欧元。
        • (4)遗嘱无效部分所涉及的遗产
        • (5)遗嘱未处分的遗产。
        • 例1甲幼年丧失父母,中年丧偶后未再娶,有乙、丙、丁三个子女。甲订立自书遗属载明:“甲死后,甲存于银行的全部900万欧元由乙一人继承。”不料此后乙先于甲死亡,留下一子戊。现甲死亡。问:甲遗嘱处分的900万欧元应如何处理?①遗嘱继承人乙先于被继承人甲死亡,根据《民法典》第1154条第(三)项的规定,遗嘱处分的这900 万欧元按照法定继承处理。②这900万欧元由甲的第一顺序法定继承人平均分配,第一顺序法定继承人包括丙、丁、成(代位继承人),三人各分得300万欧元。而不是由成一个人代位继承900万欧元。③由此可见,《民法典》第1154条第(三)项派生出一个规则代位继承仅适用于法定继承,遺嘱继承不适用代位继承。因此,常常考到。
        • 典型真题
          • 〔1)甲育有ニ子乙和丙。甲生前立下遺嘱,其个人所有的房屋死后由乙继承。乙与丁结婚,并有一女戊。乙因病先于甲死亡后,丁接替乙养甲。丙未婚。甲死亡后遗有房屋和现金。下列哪些表述是正确的?(12年・卷三・66题) A.戊可代位继承 B.戊、丁无权继承现金 C.丙、丁为第一顺序继承人 D.丙无权继承房屋
            • AC
          • 〔I)甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙,并明确次子丙不能继承。乙与丁婚后，有ー女戊、一子己。后乙、丁遇年祸,死亡先后时间不能确定。甲悲痛成疾,不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三·66题) A.甲、戊、己有权继承乙的遗产 B.丁母有权转继承乙的遺产 C.戊、己、丁母有权继承丁的遺产 D.丙有权继承、戊和己有权代位继承甲的遗产
            • AC
      • (三)“概括继承”規则与“限定继承”規则(《民法典》第1159条与第1161条) (★★★)
        • 1.概括继承
          • 《民法典》第1159条规定:“分割遗产,应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。”
          • 《民法典》第1161条第二款规定:“继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”
          • 理解
            • “概括继承”,指遗产包括积极遺产(被继承人生前享有的权利)和消极遺产(被继承人生前负担的债务和应当缴纳的税款),继承人未放弃继承的,应一并继承(“概括继承”)被继承人的积极遗产和消极遗产
            • 概括继承,法考中常常考到的情形是,被继承人作为当事人一方订立的合同尚未清偿,继承人未放弃继承的,继承人于被继承人死亡时“法定承受”被继承人的合同地位(自动替代被继承人成为合同当事人);继承人有二人以上的,共同法定承受
        • 2.限定继承
          • 《民法典》第1151条第一款规定:“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。”
          • 理解
            • “限定继承”,指继承人未放弃继承的,须清偿被继承人生前负担的债务和应当缴纳的税款,但有范围限制,即以继承的积极遗产价值为限。超过部分,继承人无清偿的义务(见例2)
          • 例2甲与妻子离婚后,经营活动亦江河日下,甲因此抑郁成疾,英年早逝。甲死亡时主要遗产有两项:第一,位于北六环的市值20万元的平房一栋;第二,金钱债务280万元。甲的法定继承人为16岁的儿子丙与15岁的女儿丁。①丙、丁未放弃继承的,须概括继承,一并继承甲的积极遗产(价值20万元的房屋)和消极遗产(280 万元的金钱債务)。②丙、丁未放弃继承的,须清偿甲负担的280万元金钱债务,但受限定继承保护,丙、丁仅对其中的20万元负有法定清偿义务。③当消极遗产的范围大于积极遗产的范围时,仍有继承人未放弃继承,这是为什么?此例有助于理解其中的原因。
      • (四)分割遗产时被继承人生前所负债务的清偿规则(《民法典)第1159条与第1162、1163条)(★★)
        • 法条
          • 《民法典》第1159条规定:“分割遗产,应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;但是,应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。
          • 《民法典》第1162条规定:“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”
          • 《民法典》第1163条规定:“既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的,由法定继承人清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;超过法定继承遗产实际价值部分, 由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。”
        • 理解
          • 1.特留份优先”,在为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留特留份之后,剩余的财产,才用于清偿被继承人生前负担的债务“
          • 2.第一顺位清偿义务人”。既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的,由法定继承人清偿。(a)对外,法定继承人以继承的遗产数额为限(受“限定继承”保护) 承担连带责任(理由:全部法定继承人属于“债务人共同体”);(b)对内,法定继承人以继承的遗产数额比例分推
          • 3.“第二顺位清偿义务人”。超过法定继承遗产实际价值部分,由遗嘱继承人和受遺赠人按比例以所得遗产清偿
        • 典型例题
          • 何某死后留下一间价值六万元的房屋和四万元现金。何某立有遗嘱,四万元现金由四个子女平分,房屋的归属未作处理。何某女儿主动提出放弃对房屋的继承权,于是三个儿子将房屋变卖,每人分得两万元。现债权人主张何某生前曾向其借款12万元,并有借据为证。下列哪些说法是错误的?(09年・巻三・67题) A.何某已死,债权债务关系消灭 B.四个子女平均分担,每人偿还三万元 C.四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元由私人平均分担 D.四个子女各自以继承所得用于清偿債务,剩下两万元四人可以不予清偿
            • ABC
    • 六、遗赠扶养协议(★★) 「2012」「2007」
      • 《民法典)》第118条规定:“自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”
      • 1.遗赠扶养协议的概念
        • 1⃣️主体上的限制性。扶养人可以为组织或自然人,但必须为“继承人以外”的人
        • 2⃣️适用上的优先性。被扶养人死亡时,遗赠扶养协议优先于遗嘱继承、遗赠、法定继承办理。遗嘱与遗赠扶养协议相抵触的部分无效
        • 3.兼具生前行为与死因行为的属性。遗赠扶养协议中,扶养人履行被扶养人生养死葬的部分,自协议成立时生效,属于生前行为;遗贈扶养协议中,扶养人取得被扶养人遗赠财产的部分,自被扶养人死亡时生效,属于死因行为
        • 4.遗赠扶养协议属于双方、双务、有偿法律行为
      • 2.遗赠扶养协议的效力(★★)
        • 1.当事人的权利与义务。(1)扶养人负有对被扶养人生前扶养、死后丧葬的义务(2)扶养人享有于被扶养人死亡时取得其遗产的权利。
        • 2.违约救济。(1)因扶养人违反义务而解除协议的,扶养人丧失取得被扶养人遗产的权利,其支付的供养费用一般不予补偿。(2)因被扶养人违反义务而解除协议的,被扶养人应当返还扶养人已支付的供养费用。
        • 典型真題
          • 〔1)梁某已八十多岁,老伴和子女都已过世,年老体弱,生活拮据,欲立一份遺赠扶养协议,死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遺赠扶养协议的扶养人?(04年卷三・16题) A.外孙子女 B.侄子 C.侄女 D.干儿子
            • A
            • 【答案解析】
              • ①遗赠扶养协议中的扶养人不能是对被扶养人具有法定扶养义务的自然人。
              • ②根据《婚姻法》第28条,有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。故A选项当选。
          • 〔Ⅱ)甲与こ签订协议,约定甲将其房屋赠与こ,乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲,并将房屋擅自用作经营活动,甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・23题) A.该协议是附条件的赠与合同 B.该协议在甲死亡后发生法律效力 C.法院应判决乙向甲返还房屋 D.法院应判决乙取得房屋所有权
            • c
    • ⚠️ 七、遗嘱继承(★★★)「2007 2008」「2014」「2015」「2016」「2017」「2018」 「2012」
      • （一)遺嘱的形式(★★★) 「2014」
        • 1.自书遗嘱
          • 须由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容(不能打印;不能由他人代笔)
          • 是遗嘱人关于其死后财产处置的正式意思表示。《继承法意见》第40条规定:“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。”
          • 须由遗嘱人签名(不能以盖章或摁手印代替)。自书遗嘱若有涂改、增删,应注明涂改、增之处所、字数及时间,并另行签名
          • 须注明年、月、日。
        • 2.代书遗嘱
          • 由遗嘱人口述遗瞩内容,由一见证人代书记录。
          • 两个以上无利害关系的见证人在场见证。
          • 经向遗嘱人宣读、讲解,经遗嘱人确认无误后,由代书人、见证人、遗属人签名并注明年、月、日。遗嘱人不能签名的,可以摁手印代替。
          • 须注明年、月、日。
        • 3.打印遺嘱(《民法典》第1136条)
          • 1.有两个以上无利著关系的见证人在场见证
          • ②由遗嘱人口述(或书写)遗嘱内容,并打印成书面文件
          • 3.遗嘱人和见证人应当在遗嘱“每一页”签名
          • ④注明年、月、日
        • 4.录音遗嘱 (音像遗嘱）
          • 由遗嘱人口述遗嘱内容,并录音(或录像) 两个以上无利害关系的见证人在场见证。
          • 由全体见证人口述见证证明(遗嘱真实及见证人姓名、身份),并录音(录像)。
          • 将遗嘱当场封存,注明年、月、日,并由全体见证人于封缝处签名。
          • 将录音录像遗当场封存,注明年、月、日,并由全体见证人于封缝处签名
        • 5.口头遗嘱
          • 遗嘱人处于危急情况下,不能以其他方式订立遗嘱。 须注意:危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗属的,所立的口头遗嘱无效(见例1)。
            • 例1】甲突发心脏病,于是让同事乙、丙见证,甲口述了遗瞩的内容,表明,甲死后,自己的房屋由儿子继承,其他财产儿子与女儿平分。所幸甲订立口头遗嘱后病情好转,脱离险境。甲恢复后继续上班,5个月后,甲再次突发心脏病死亡。甲只有儿子与女儿两个亲人,除了前述口头遗嘱,甲未订立其他遗嘱。问:甲的遗产应如何分配?①订立口头遗嘱之后,若危急情况解除,遗嘱人能够用书面或者录音形式订立遗嘱而未订立的则遗嘱人死亡时,其所立口头遗嘱无效。②甲所立口头遗嘱无效。甲所有的遗产适用法定继承,原则上由儿子与女儿平分。
          • 由遗嘱人口述遗嘱内容。
          • 有两个以上无利害关系人在场见证。见证人应将遗嘱人口述的遗嘱记录下来,并由记录人、其他见证人签名,注明年、月、日;见证人无法当场记录的,应于事后追忆、补记遗嘱人口述的遗嘱内容,并于记录上共同签名,注明年、月、日。
          • 特别提示:遗嘱见证人的资格限制
            • 《民法典》第1140条规定:“下列人员不能作为遗瞩见证人:(一)无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人;(二)继承人、受遗赠人:(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。” 《民法典继承编解释(一)》第24条规定:“继承人、受遗赠人的债权人、债务人,共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱的见证人”
        • 6.公证遗嘱
          • 遗嘱人亲自到公证机关申请办理公证或者请求公证人员到其所在地办理遗嘱公证,不得代理。
          • 应由两名以上的公证员共同办理;因特殊情况只有一名公证员办理的,应由一名见证人见证并签名。公证人员应当遵守回避的规定。
          • 遗嘱人于公证人员面前亲自书写遗嘱或者口授遗嘱。遗嘱人亲笔书写遗嘱的,要在遗嘱上签名或盖章,并注明年、月、日;遗嘱人口授遗瞩的,由公证人员记录,向遗嘱人宣读,经遗嘱人确认无误后,由公证人员、见证人、遗嘱人签名(盖章或摁手印),并注明年、月、日。
          • 公证人员在对遗嘱的真实性、合法性予以审查的基础上依法作出公证,出具《遗嘱公证书》,一式二份,由公证机关和遗嘱人分别保存。
        • 典型真題
          • 2)甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遺嘱,写明其全部遺产由乙继承,并签名和注明年月日。同年3月2日,甲又请张律师代书一份遺赐,写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日,甲因病被丁送至医院急教,甲又立ロ头遺嘱份,内容是其全部遺产由丁继承,在场的赵医生和护士见证。甲病好转后出院休养,未立新嘱。如甲死亡,下列哪一选项是甲遺产的继承权人?(14年・卷三·24题) A乙 B.丙 C丁 D.乙、丙、丁
            • A
      • (二)遗嘱的生效(★★) 2007」
        • 遗嘱为死因行为。于具备前述形式要件时成立,于被继承人死亡时生效。除被继承人死亡这一要件外,遗嘱有效还须具备以下要件: (1)遗嘱人订立遗瞩时须有完全民事行为能力。遗嘱人订立遗嘱时有行为能力,后来丧失行为能力的,不影响遗嘱的效力。 (2)意思表示真实。受胁迫、欺诈所立的遗啊无效(而不是“可撤销”)。 (3)遗嘱内容必须合法,不得违反法律和损害社会公共利益。 (4)遗嘱形式符合法律规定的形式要件。
      • (三)遗嘱无效的事由(★★) 2007」「2012」
        • 下列遗嘱全部或者部分无效,遗嘱处分的遗产按照法定继承办理: (1)遗嘱人“订立遗嘱时”为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 (2)受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。 (3)伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。 (4)“遗嘱生效”时,如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗嘱的该部分内容无效《继承法意见》第37条)。 (5)遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的,遗嘱的该部分内容无效。 6.遗嘱生效”时,若遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的“特留份”,遗嘱的该部分内容无效(《民法典》第1141条;《继承法意见》第37条)
        • 典型真题
          • 甲有二子乙、丙,甲于1996年立下遺嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查,甲立遺嘱时乙17岁,丙14岁,现乙、丙均已エ作。甲的遗产应如何处理? 04年・卷三・17题) A.乙、丙各得二分之一 B.乙得三分之ニ,丙得三分之一 C.乙获得全部遗产 D.丙获得全部遗产
            • C
            • 答案解析
              • ①《继承法意见》第37条第1款规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”据此,若遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人的应继份的,遗嘱部分无效。②《继承法意见》第37条第2款规定:“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”据此,甲订立遗嘱时,丙属于缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人,但甲死亡(遗瞩生效) 时,丙已经成年并参加工作,不再属于缺乏劳动能力又没有生活来源的人,故甲的遗嘱有效,由乙取得全部遗产。
      • (四)遗嘱的变更与撤销(★★★)「2007」 「2015」 「2017」 「2018」
        • 法条
          • 《民法典》第1142条第一款规定:“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。” 《民法典》第1142条第二款规定:“立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。” 《民法典》第1142条第三款规定:“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。”
        • 理解
          • 遗嘱的撤回与变更,指遗嘱人依法改变原先所立遗嘱的部分或者全部内容,使其全部或部分不发生效力,使其全部不生效力称为遗嘱的撤回,使其部分不生效力称为遗嘱的变更
          • 遗嘱的撤回与变更包括两个类型:(a)明示撤回与变更;(b)默示撤回与变更
        • 1.遗嘱的明示变更与撤销
          • 概念
            • 明示撤回与变更,指遗嘱人在新订立的遗嘱中,明确表示撤回或者变更先前所立的遗属
          • 方式
            • 遗嘱人在订立一个可以生效的遗蝦后,重新订立一个新的可以生效的遗嘱,在新的遗嘱中明确表示全部或部分废止在先遗嘱的内容,则在先遗嘱被明示撤回或变更
          • 说明
            • 在先遗嘱与在后遗嘱无形式上的要求,在后的非公证遗嘱可以撤回或者变更在先的公证遠嘱(即公证遗嘱不再具有效力上的优先性)
        • 2.遗嘱的默示变更与撤销
          • 1.订立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回或变更(《民法典》第1142条第二款;《继承法意见》第39条)
          • 2.遗嘱人立有数份遗嘱(虽然在后遗嘱未明确表示撤回或变更在先遗嘱),但数份遗嘱内容相振触的,以最后的遗嘱为准(在后遗默示撤回或变更在先遗属)(《民法典》第112条第三款)
          • 3.订立遗嘱后,遗嘱人故意破毁(销毁或涂销)已经订立的遗嘱,该遗嘱被默示撤回。须注意:订立公证遗嘱后,遗嘱人以故意破毁公证遗嘱的方式默示撤回公证遗嘱的,须一并故意破毁正本(遗嘱人自己保存的那份)与原本(保存于公证处的那份),才能产生撤回公证遗嘱的效力;若仅故意破毁正本,不发生撤回公证遗嘱的效果
          • 典型真题
            • 〔1)甲立下一份公证遗嘱,将大部分财产留给儿子乙,少部分的存款留给女儿丙。后乙因盜窃而被判刑,甲伤心至极,在病上当着众亲友的面将遗嘱烧毁,不久去世。乙出狱后要求按照遺嘱的内容继承遺产。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三·14 题) A.乙有权依据遺嘱的内容继承遺产 B.乙只能依据法定继承的规定继承遺产 C.乙无权继承任何遺产 D.可以分给乙适当的遗产
              • A
            • 〔Ⅱ〕贡某立公证遺嘱:死后财产全部归长子贡文所有。贡文知悉后,自书遗嘱:贡某全部遺产归弟弟贡武,自己全部遺产归儿子贡小文。贡某随后在贡文遗嘱上书写:同意,但还是留10万元给贡小文。其后,贡文先于贡某死亡。关于遺嘱的效力,下列哪一选项是正确的?(16年・卷三・21题) A.贡某遗嘱已被其通过书面方式变更 B.贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力 C.贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效 D贡文遗嘱涉及处分贡某对产的部分有效
              • B
    • 八、法定继承(★★)「2006」「2009」「2014」「2016」 「2015」 「2007」 「2012」 「2013」
      • 第一顺序法定继承人与第二顺序法定继承人 「2006」 「2013」
        • 1.法定继承人包括两个类型:(a)第一顺序法定继承人;(b)第二顺序法定继承人
        • 2.适用法定继承处理遗产时,有顺序上的限制:(a)由第一顺序继承人继承、第二顺序继承人不继承; (b)没有第一顺序继承人继承的、由第二顺序继承人继承
      • (一)第一顺序法定继承人的范围(★★★) 「2006」 「2009」 「2014」 「2016」「2014」 「2012」
      • (二)第二顺序法定继承人的范围(★★)
        • 1.兄弟姐妹
          • 兄弟姐妹。兄弟姐妹包括:(a)同父母的兄弟姐妹;(b)同父异母或者同母异父的兄弟姐妹; (c)养兄弟姐妹;(d)有扶养关系的继兄弟姐妹(《民法典》第1127条)
          • 须注意:继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的,不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产「《民法典继承编解释(一)》第13条第二款
        • 2.祖父母、外祖父母
          • 被继承人死亡的,其祖父母、外祖父母均可作为第二顺序的继承人参与继承。须注意:祖父母、外祖父母死亡时:(1)孙子女、外孙子女不属于第二顺序的继承人,由其父母作为第一顺序的继承人参与继承;(2)其父母先于祖父母、外祖父母死亡的,孙子女、外孙子女也不是“第二顺序继承人”,而是以“代位继承人”的身份参与继承,其在法律上的地位相当于第一顺序继承人。
        • 3.作为代位继承人的被继承人的兄弟姐妹的子女《民法典》第1128条第二款，此种情形下，代位继承人的地位相当于第二顺序法定继承人。
        • 典型例题
          • （1)张某1岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后,将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年,王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的?(06年・卷三·22题) A.张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产 B.张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产 C.张某无权继承养父王某的财产 D.张某可适当分得生父母的财产
            • D
          • （2)钱某与胡某婚后生有子女甲和乙,后钱某与胡某离婚,甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚,当时甲己参加エ作而乙尚未成年,乙跟随胡某与吴業居住,后胡某与吴某生下一女丙,美某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世,下列哪些说法是正确的?(09年・春三・68题) A.胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产 B.甲和乙可以继承吴某的遺产 C.胡某和两可以继承吴某的遺产 D.乙和丁可以继承吴某的遺产
            • CD
      • (三)同一顺序法定继承人继承透产的份额(《民法典》第1130条)(★★★）
        • 原则
          • ①同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等 2)继承人协商同意的,也可以不均等
        • 例外
          • 1.对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾 2.对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分 3.有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分
          • 4.《民法典继承编解释(一)》第43条规定:“人民法院对故意隐匿、侵吞或者争抢遗产的继承人,可以酌情减少其应继承的遗产。”
    • ⚠️九、代位继承(★★★) 「2010」「2007」「2011」 「2012」「2013」
      • 《民法典》第1128条
        • 第一款:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。”
        • 第二款:“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。”
        • 第三款:“代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”
      • 1.地位相当于第一顺序法定继承人的代位继承人
        • 例1甲有三子乙、丙、丁。乙早年死亡,有一子戌。现甲死亡。①在代位继承中,对乙的身份没有要求,乙只要是甲的子女即可,包括婚生子女、非婚生子女、养子女、形成扶养关系的继子女,均可。②但是,对戊的身份有要求。若戌是与乙形成扶养关系的继子女,则戊没有代位继承权。③若戊是乙的婚生子女、非婚生子女、养子女,则戌有代位继承权。④法律依据是《继承法意见》第26条
      • 2.地位相当于第二顺序法定继承人的代位继承人
        • 例2哥哥甲与弟弟乙幼年时父母双亡,留下甲、乙ニ人相依为命,长大成人。甲与丙婚后育有一子丁。乙ー直未婚,子然一身。甲于2022年死亡。乙于2023年死亡。 ①乙死亡时,无第一顺序法定继承人。2②乙的第二顺序法定继承人甲先于乙死亡,根据《民法典》第1128条第二款的规定,甲的儿子丁可以代位继承乙的遗产。③假设丁还有一位亲姑妈戊(甲与乙的妹妹戌),丁也享有代位继承权,只是乙的遗产由丁与戊平分。
    • ⚠️ 十、转继承(★★★) 「2006」 「2015」 「2007」
      • 《民法典》第1152条规定:“继承开始后,继承人于遗产分割前死亡,并没有放弃继承的,该继承人应当继承的遺产转给其继承人,但是遗嘱另有安排的除外。”
      • 理解
        • 《民法典》第1152条的规定与以前不同的地方在于,增加了“遗嘱另有安排的除外”这一但书内容在
        • 性质上,《民法典》第1152条属于“注意性规定”(宣示性法条),即正确的废话。有它不嫌多,没它不嫌少。即使没有《民法典》第1152条之规定,依照其他继承法规则得出的规范结果也是一样
        • 《继承法意见》第53条规定:“继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人。”《民法典》对此未作规定。但依照法理,《继承法意见》第53条所规定的内容,是完全成立的
      • 典型真题
        • 〔1)李某死后留下一套房屋和数十万存款,生前未立遺嘱。李某有三个女儿,并收养了一子。大女儿中年病故,留下一子。养子收入丰厚,却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间,小女儿因交通事故意外身亡,留下一女。下列哪些选项是正确的?(07年卷三·68题) A.二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人 B.大女儿之子对李某遺产的继承属于代位继承C.小女儿之女属于转继承人 D.分配遺产时,养子应当不分或少分
          • A？？
          • abcd
        • I)张某李某系夫妻,生有ー子张甲和ー女张乙。张甲于2007年意外去世,有一女丙。张某在2010年死亡,生前拥有个人房产一套,遗嘱将该房产处分给李某。关于该房产的继承,下列哪些表述是正确的?(11年・卷三・65题) A.李某可以通过张某的遗嘱继承该房产 B.丙可以通过代位继承要求对该房产进行遗产分割 C.继承人自张某死亡时取得该房产所有权 D.继承人自该房产变更登记后取得所有权
          • AC
        • 〔3⃣️)老夫妇王冬与张霞有一子王希、一女王楠,王希婚后育有一子王小力。王冬和张霞曾约定,自家的门面房和住房属于王冬所有。2012年8月9日,王冬办理了公证遺嘱,确定门面房由张霞和王希共同继承。2013年7月10日,王冬将门画房卖给他人并办理了过户手续。2013年12月,王冬去世,不久王希也去世。关于住房和出售门面房价款的继承,下列哪一说法是错误的?(15年・卷三・·21题) A.张霞有部分继承权 B.王楠有部分继承权 C.王小カ有部分继承权 D.王小カ对住房有部分继承权、对出售门面房的价款有全部继承权
          • D
    • 十ー、继承人以外的人酌情分得遗产权(《民法典》第1131条)(★★★)
      • 《民法典》第1131条规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给适当的遗产。”
      • 理解
        • 1.继承人以外的“依靠被继承人抚养的人”或者“对被继承人扶养较多的人”,不属于继承人,“不享有继承权”,但享有“酌情分得遗产权"”
        • 2.依照《民法典》第1131条规定可以分给适当遗产的人,其可以分配的遗产份额,根据具体情况、可以“多于”或者“少于”继承人《民法典继承编解释(一)》第20条
        • 3.依照《民法典》第1131条规定可以分给适当遗产的人,在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时,本人有权以独立的诉讼主体资格向人民法院提起诉讼「《民法典继承编解释(一)》第21条
      • 典型真题
        • I)唐某有甲、乙、丙成年子女三人,于2002年收养了孤儿丁,但未办理收养登己。甲生活条件較好但未对唐某尽赡养义务,乙丧失劳动能力又无其他生活来源,丙长期和唐某共同生活。2004年5月唐某死亡, 因分配遺产发生纠纷。下列哪些说法是正确的?(06年・卷三・67題) A.甲应当不分或者少分遺产 B.乙应当多分遺产 C.丙可以多分遗产 D.丁可以分得适当的遺产
          • ABCD
        • 〔Ⅱ)郭大爷女ル五年前病故,留下ー子甲。女婿乙一直与郭大爷共同生活,尽了主要赡养义务。郭大爷继子丙虽然与其无扶养关系,但也不时从外地回来探望。郭大爷还有丧失劳动能力的养子丁。郭大爷病故,关于其遗产的继承,下列哪些选项是正确的? (10年・卷三·67题) A.甲为第一顺序继承人 B.乙在分配财产时,可多分 C.丙无权继承遗产 D.分配遗产时应该对丁予以照顾
          • ABCD
    • 十二、遗产管理人(★★)
      • 1.遗产管理人的确定
        • 《民法典》第1145条规定:“继承开始后,遺嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的, 继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”
        • 《民法典》第1146条规定:“对遗产管理人的确定有争议的,利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。”
      • 2.遗产管理人的职责与权利
        • 《民法典》第147条规定:“遗产管理人应当履行下列职责:(一)清理遗产并制作遗产清单;(二)向继承人报告遗产情况;(三)采取必要措施防止遗产毁损、灭失;(四)处理被继承人的债权债务;(五)按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;(六)实施与管理遗产有关的其他必要行为。”
        • 《民法典》第1148条规定:“遗产管理人应当依法履行职责,因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,应当承担民事责任。”
        • 《民法典》第1149条规定:“遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。”
  • 第八编 侵权责任法
    • 第一章 一般规定
      • 一、 侵权责任的归责原则概述(★★)
        • 1.侵权责任归责原则的概念
          • 侵权责任法秉持如下理念,一个人的行为侵害他人民事权益的,原则上,行为人不承担侵权责任,只有存在法律明文规定的归责事由时,行为人(或依法承担替代责任的主体)才承担侵权责任。上升为原则的归责事由,称为“归责原则”。说侵权责任,必先谈归责原则
          • 对这一理念,著名的美国前联邦最高法院大法官霍姆斯( Holmes)有经典的阐述。他说: “良好的政策应让损失停留于其所发生之处,除非有特别干预的理由存在( Sound policy lets losses lie where they fall except where a special reason can be shown for interference)
          • 例1甲因感染“ Novel Coronavirus”病毒出现严重肺炎症状,前往乙医院诊治。 虽然乙医院的医生已经善尽当时医疗条件下合格医务人员的注意义务,但一直未能诊断出甲感染的病毒类型(事实上,若能诊断出,有特效药),甲因此不治身亡。①乙医院的诊疗行为与甲死亡后果之间具有因果关系。②依据现行民法的规定,无归责事由, 乙医院不对甲死亡的后果承担侵权责任。
          • 例2甲因感染“ Novel Coronavirus”病毒出现严重肺炎症状后前往乙医院诊治。 乙医院准确诊断出甲感染的病毒类型后,使用丙药厂生产的特效药进行治疗,虽治愈 了甲的肺炎,但甲因该特效药的缺陷罹患癌症(当时的科学技术水平足以避免该缺陷),乙医院决定对甲使用该特效药时不知道也不应当知道该缺陷。①甲健康权遭受损害的后果(罹患癌症),存在归责于乙医院、丙药厂承担侵权责任的法定归责事由。 ②根据《民法典》第1223条的规定,乙医院和丙药厂应对甲承担无过错责任、不真正连带责任。乙医院对甲承担侵权责任后有权向丙药厂全额追偿。
        • 2.侵权责任归责原则的功能
          • 由例1和例2可见,并非所有的损害事故,皆可构成侵权行为,而归由某人负责。侵权责任法的功能在于兼顾行为自由与权益保护,规定何种行为,侵害何种权益时,应就所生的何种损害,如何予以赔偿。让人承担侵权责任须有法定的归责事由,否则行为人即使给他人造成损害,也不承担侵权责任
          • 归责原则决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由的构成。它既是认定侵权构成,处理侵权纠纷的基本依据,也是指导侵权损害赔偿的准则
        • 3.我国民法确立的侵权责任的归责原则
          • 依照通说,我国民法上侵权责任的归责原则有两个:(a)过错责任原则(《民法典》第1165 条);(b)无过错责任原则(《民法典》第1166条)
          • 过错侵权责任与无过错侵权责任之外,我国民法还规定了一类特殊的“归责事由”,即公平责任(法定补偿义务)
      • 二、过错侵权责任(★★★)
        • 1.过错责任原则
          • 《民法典》第1165条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”
          • 指任何人因自身的过错(故意或过失)而侵害他人权益时,应就所造成的损害承担侵权责任。换言之,在法无明文规定的情况下,无过错,则无责任。
        • 2.过错责任的构成要件
          • ①加害人实施了违法加害行为(作为或不作为);
          • ②受害人遭受了可救济的损害
          • ③加害行为与损害间有因果关系
          • ④加害人对损害的发生具有过错(故意或过失)
          • 四要件与三阶层
          • 例3
            • 1924年8月24日,路过甲火车站(隶属于汴梁铁路局)的一列火车已经开动,车门尚未关闭,晚到的乘客乙跳上车门,向里挤(车内人太多),甲站的工作人员丙 见状,急忙从后面把乙向车门里推(怕他跌落下来)。不料,乙背包的帯子断裂,背包滚落站台上,背包中的一种稀有化学物质(车站入口的设备无法检测出,也无检测此种物质的要求)遭受撞击,发生爆炸,伤及来送客的丁。①丙对损害的发生无过失(不具有预见可能性),不构成侵权,汴梁铁路局无须对丁承担侵权责任。(②乙是否需要承担责任,须另做考查,此处不赘。③根据卡多佐( Cardozo)审理的“长岛火车站案”( Palsgraf v.The Long Island Railroad Company)改编。世界著名案例!
          • 例4
            • 个体户甲晚上到办公室加班,从背包中掏钥匙开门时,不小心将放在包中的香蕉皮带出。香蕉皮掉在办公室门口的走廊上。因光线不好,甲未发觉其事。半个小时后,在隔壁办公的另一机构的员工乙路过甲办公室门口时,踩在香蕉皮上,滑倒受伤。 ①甲对乙遭受的损害具有过失,甲应对乙承担过错侵权责任。②法律依据是《侵权责任法》第6条第1款。③德国法儒耶林( Jhering)说:“在过错责任中,使人承担责任的不是因为损害,而是因为过错,就好像使蜡烛燃烧的是氧,而不是光一样浅显明白。
        • 3.过错推定责任
          • 法条
            • 《民法典》第1165条第二款规定:“依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
          • 理解
            • ①不是一种归责原则,隶属于过错责任原则,是过错责任的特別归责方式。
            • ②仅限于法律明文规定的特定情形(《侵权责任法》第6条第一款不能作为起诉的依据)
            • ③对过错的证明采用举证责任倒置,根据基础事实,推定加害人具有过错(例5)
              • 例5)甲设置于户外的广告牌坠落砸伤乙。根据《侵权责任法》第85条,甲应对乙遭受的损害承担过错推定责任。①乙也负有举证责任。乙对下列基础事实承担证明责任(a)该广告牌归甲所有或管理;(b)自己遭受了损害;(c)自己的损害与广告牌坠落具有因果关系。②乙无须对甲具有过错承担证明责任,直接依照《侵权责任法》第85条推定甲具有过错。即对过错的证明采用举证责任倒置。
            • ④即使加害人证明第三人具有过错,但不能证明自己没有过错的,不能免责(例6 和例7）
              • 例6李某到电影院找人,在一楼找寻未果,来到二楼,见一门虚掩,内有稀松人声,便贸然推门而入,不料此门为检修影院大厅天花板的入口,李某不明就里,踩破天花板,跌入影院,将观众张某砸成重伤。①此类情形法无明文规定,应类推适用《侵权责任法》第85条,由电影院承担过错推定责任。②电影院即使证明李某具有过错,也应承担责任,因为电影院不能证明自己没有过错。
              • 例7某野生动物公园为了安全起见,用高约8米的铁栅栏设置了坚固的防护网。 不料一精神病患者于发病期间从外面攀爬至防护网内,被老虎伤害致死。 ①根据《侵权责任法》第81条,动物园承担过错推定责任。 ②动物园如能证明以上事实,表明其没有过错,不构成侵权。
        • 4.《民法典》明文规定了九种过错推定责任
      • 三、无过错侵权责任(★★)
        • 《民法典》第1166条规定:“行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”
        • 理解
          • 1.无过错侵权责任,根据法律的明文规定,加害人的过错并非成立侵权责任的构成要件的,加害人有无过错不影响侵权责任的成立。因此,无过错责任,又叫“不问过错”责任,加害人不能通过证明自己没有过错而免责
          • 2.仅限于法律明文规定的情形(《民法典》第1166条不能单独作为起诉的依据)
        • 无过错责任的构成要件有四
          • ①限于法律明文规定的特定情形。
          • ②加害人实施了加害行为。
          • ③受害人遭受了可救济的损害。
          • ④加害行为与损害间有因果关系。
        • 《民法典》以及其他法律规定的无过错侵权
          • ①无、限制民事行为能力人致人损害,监护人承担无过错替代责任(第118条)
          • 2.用人者责任(劳务派遣单位的过错责任、接受个人劳务一方对提供个人劳务一方遭受损害的过错责任或公平责任属于两个例外)(第1191条与第1192条)
          • 3.产品责任(对外:无过错责任;对内追偿:过错责任)(第1203条)
          • ④机动车与行人、非机动车间发生道路交通事故(《道路交通安全法》第76条)
          • 5.医疗产品责任(第1223条)
          • ⑥环境污染与生态破坏责任(第122条至第1235条)
          • 7.高度危险责任(有两个例外)(第1236条至第1244条)
          • 8.饲养的动物致人损害(动物园饲养动物致人损害的过错推定责任属于例外)(第1245条）
          • 9.建筑物倒塌致人损害(第1252条)
          • 10.遭受工伤但不属于《工伤保险条例》调整的情形
          • 11.因帮工致人损害(《人身损害略偿解释》第4条)
        • 过错责任VS无过错责任
          • 问题:对于法律明文规定的无过错侵权,如果受害人能够证明加害人对损害的发生具有过错, 受害人能够依照《侵权责任法》第6条第一款请求加害人承担过错侵权责任吗?答案:可以。
          • 理由:主要理由有二:①在法制完备的国家,不少无过错责任均有责任(数额)限制,如果主张过错侵权,则不受责任(数额)限制。②许多惩罚性赔偿在主观要件上均要求加害人系故意,如果主张无过错责任就不能主张惩罚性赔偿了。
      • 四、公平责任(★★★)「2018」
        • (一)公平责任的概念与特征(★★)
          • 1.公平责任的概念与特点
            • 1.公平责任,指对损害的发生,当事人均无过错(不成立过错侵权),又不属于法律明文规定的无过错侵权(亦不成立无过错侵权),若属于法律明文规定的情形,人民法院可以根据具体情况和公平观念,确定由当事人适当分担损害后果的规则。公平责任不是一项独立的归责原则。公平责任中的“责任”是一种特殊的法律“责任”(不具有谴责性与惩罚性;亦不体现法律对承担公平责任者的否定性评价),本质上,公平责任是一种法定补偿义务,是法律基于公平考量在加害人(受益人)与受害人之间强制进行了损失分摊(适当补偿),而非承担侵权损害赔偿责任
            • 2.适用公平责任的目的不在于维护当事人的权利和义务,而在于以其特有的模糊性来消解当事人之间的权利边界,起到劫富济贫、扶危济困,稳定社会的作用。因而,与过错责任原则和无过错责任原则旨在实现矫正正义不同,公平责任原则旨在实现分配正义
            • 3.公平责任只能适用于法律明文规定的特定情形。《民法典》第1186条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。”“依照法律的规定”表明,公平责任不再设一般条款,公平责任仅适用于法律明文规定的特定情形
          • 2.公平责任的构成要件
            • ①当事人对损害的发生均无过错(不构成过错侵权)。
            • ②不属于法律明文规定的无过错侵权。
            • ③加害行为与损害之间具有因果关系。
            • ④不适用公平责任明显违反公平原则。
            • 5.责任人(加害人或受益人)与受害人遭受损害的事实间存在法定的牵连事由
          • 3.公平责任的责任内容 「2018」
            • 1.由法律规定的责任人(加害人或者受益人)对受害人适当补偿
            • 2.可以部分补偿受害人遭受的损害,也可以全部补偿
            • 3.确定补偿数额的主要考虑因素是双方的财产状況以及受害人遭受损害的严重程度
          • 4.法律明文规定适用公平责任六种法定情形
            • ①因紧急避险致人损害的公平责任(《民法典》第182条)
            • 2.因见义勇为遭受损害的公平责任(《民法典》第183条)
            • 3.完全民事行为能力人陷入无意思状态或者失去控制致人损害的公平责任(《民法典》第199条)
            • 4.高空抛物致人损害的公平责任(《民法典》第1254条)
            • 5.因第三人的行为造成提供个人劳务一方损害的,接受劳务一方的公平责任(《民法典》第1192条第二款
            • 6. 无偿提供劳务的帮工人因帮工遭受人身损害,被帮工人明确拒绝帮工的,被帮工人的公平责任(《人身损害赔偿解释》第5条第一款 无偿提供劳务的帮工人因第三人的行为遭受人身损害的,被帮工人的公平责任(《人身损害赔偿解释》第5条第二款)
        • （二）因紧急避险致人损害的公平责任 「2018」
          • 《民法典》第182条 第一款:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。” 第二款:“危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可给予造当补偿” 第三款:“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”
          • 适当避险
            • 避险适当”的避险行为具有违法阻却性,不构成侵权,避险人不承担侵权责任
          • 避险不当
            • (a)若有引起险情的人,且其行为符合侵权的构成要件(过错责任或者无过错责任),由引起险情的人承担侵权责任。
            • (b)没有引起险情的人(如险情由自然原因引起的),可以适用“公平责任”,由紧急避险人或者受益人适当补偿
          • 特别提示:正当避险的构成要件
            • 1.危险的“现时性”。指本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者公共利益遭受正在发生的“急迫危险”
            • 2.具有“目的。即程险人主观上是为了免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共利益上之急迫危险而采取避险行动
            • ③避险行为具有“必要性”。即避险属于不得已,不采取避险措施,就不能保全更大的法益
            • ④避险行为具有“相当性”。紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害,不超过所避免的危险可能造成的损害程度
          • 【典型真题】
            • 甲公司铺设管道,在路中挖一深坑,设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志,致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道,造成丁轻伤。对丁的损失,下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・18题)①A.应由乙承担赔偿责任B.应由甲和乙共同承担赔偿责任C.应由乙和丙共同承担赔偿责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任
              • A
        • （三）因见义勇为遭受损害的公平责任(《民法总则》的规定修改了《侵权责任法》第23条)
          • 《民法典》第183条规定:“保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给了适当补偿。
          • 因见义勇为遭受损害的责任承担,具有“顺序性”,首先依照第一顺位的规则承担责任;不能适用第一顺位规则,依照第二顺位的规则承担责任。同时须注意:即使见义勇为失败(如未达预期结果),对公平责任的承担不产生影响 ①第一顺位的责任承担规则:(a)由侵权人承担侵权责任(赔偿受害人遭受的全部损害); (b)与此同时,也“可以”由受益人承担公平责任,对受害人适当补偿) 2.第二顺位的责任承担规则:没有侵权人、侵权人述逸或者无力承担民事责任的,“应当”由受益人承担公平责任,对受害人适当补偿
          • 例。甲下夜班回家途中,发现有人抢劫工友乙,甲对乙暗恋已久,上前制止,抢劫未遂,抢劫者于逃窜前将甲刺成重伤。
            • ①甲因见义勇为遭受损害,由加害人(抢劫者) 承担侵权损害赔偿责任;也可根据具体情况,令受益人(乙)承担公平责任,对甲遭受的损害适当补偿。
            • ②若加害人不能确定、加害人无力赔偿或者无加害人的情况下,适用公平责任,由受益人(乙)对受害人(甲)的损害适当补偿。
            • ③须注意:即使见义勇为失败 (如抢劫者对乙抢劫成功),不影响公平责任的承担(只要符合公平责任的要件)。
          • 典型真题
            • 〔Ⅱ)李某赶着马车运货,某食品店开业燃放爆竹(该地并不禁止燃放爆竹),马受惊带车向前狂奔,李某拉扯不住,眼看惊马向刚放学的小学生冲去,张某见状拦住惊马,但是被惊马踢伤。关于张某的损害,下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三·67题) A.李某应承担赔偿责任 B李某和食品店应承担连带赔偿责任 C.如李某无力赔偿,张某有权要求小学生的監护人适当补偿 D.李某承担偿责任,食品店承担补充责任
              • AC
              • 【答案解析
                • 答题依据:均为《侵权责任法》第23条。
        • （四）完全民事行为能力人于无意识状态或失去控制致人损害
          • 《民法典》第1190条 第一款:“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去拉制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。” 第二款:“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。
          • 【例9.小S患有梦游症,但自己并不知情,某夜,小S在梦游中侵入邻居大S家中, 将大S打伤。①小S在给大S造成损害时无意识,对暂时陷入无意识无过错,且此种加害行为不属于无过错侵权,小S不承担侵权责任。②应适用公平责任,由小S对大S适当补偿。
          • 例10)小S患有梦游症,曾数次于梦游中伤害他人。某夜,小S在梦游中侵入邻居大S家中,将大S打伤。①小S在给大S造成损害时虽属无意识,但小S知道自己的毛病,应采取必要的措施以防范类似损害的发生而未采取,其对暂时陷入无意识致人损害具有过错。②应适用过错责任归责,小S应承担过错侵权责任。
          • 典型真题
            • 李某患有癫痫。一日李某骑车行走时突然犯病,将一在路边玩要的6岁儿童撞伤用去医疗费200元。该案责任应如何承担?(03年・卷三・48题) A.李某致害,应当赔偿全部损失 B.双方都无过错,应分担责任 C.儿童家长未尽到监护责任,应由其承担损失 D.应根据双方经济情况分担损失
              • BD
            • 答案解析
              • ①若将题目改成“一日李某开车行驶时突然犯病”,由于机动车与行人之间发生交通事故适用无过错责任,则李某应承担无过错责任,就不是公平责任了。
              • ②若将题目改成“李某患有严重的癲痫病,每日都要发作几次,李某不顾家人劝阻,我行我素地騎车到处行走。一日李某骑车行走时突然犯病”,则李某虽在无意识状态致人损害,但李某对于陷入无意识状态致人损害具有过错,李某应承担过错侵权责任,也不是公平责任。
        • （五）高空抛物致人损害的公平责任
          • 《民法典》第1254条
            • 第一款:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调査难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后, 有权向侵权人追偿。” 第二款:“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。” 第三款:“发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,査清责任人。” 《民法典》第1254条第三款规定:“发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调査,查清责任人。”
          • 1高空抛物致人损害的责任承担(《民法典》第1254条)
            • 建筑物“形成区分所有”或者建筑物不同专有部分“归不同的民事主体占有使用”,自建筑物坠落的物品或者从建筑物抛掷的物品致人损害的,根据“能香确定具体侵权人”(实际加害人),侵权责任的承担规则有所不同
            • 能够确定
              • 能够确定具体侵权人的”,由具体侵权人依法承担相应的侵权责任。具体而言分为两种情形
              • 1.“具体侵权人”就是违反保障义务的“物业服务企业等管理人”的,由物业服务企业等管理人依照《民法典》第1198条第一款的规定承担过错侵权责任
              • 2.“具体侵权人”是“物业服务企业等管理人”以外的“第三人”的:(a)由“第三人”依法承担侵权责任;(b)“物业服务企业等管理人”没有违反安全保障义务的,不承担责任;违反安全保障义务的,依照《民法典》第1198条第二款的规定承担与其过错相应的“补充责任”;“物业服务企业等管理人”承担补充责任后,有权向第三人追偿
            • 难以确定
              • “难以确定具体侵权人的”,依照下列规则承担侵权责任
              • 1.由可能加害的建筑物使用人承担公平责任,对受害人适当补偿。具体侵权人确定后,已经承担公平责任的建筑物使用人有权向具体侵权人追偿
              • 2.物业服务企业等管理人没有违反安全保障义务的,不承担责任;违反安全保障义务的,物业服务企业等管理人依照《民法典》第1198条第二款的规定承担与其过错相应的“补充责任”;“物业服务企业等管理人”承担补充责任后,有权向具体侵权责任人追偿
            • 例4某日,甲行走于某市税务局楼下时,被某办公室扔下的一个烟灰缸砸伤,难以确定烟灰缸是从哪个办公室扔出。①整栋建筑物仅一个民事主体(税务局)占有使用,加害人能够确定。(②在适用《民法典》第1254条的同时,还应适用《民法典》第1253条,由建筑物的所有人、使用人(税务局)承担过错推定责任。③物业服务企业未违反安全保障义务,不承担责任;物业服务企业违反安全保障义务且与损害有因果关系的,物业服务企业依照《民法典》第1198条的规定承担责任。
            • 例5某商品楼高20层,住了300户人家,每户在楼房北面均开有窗户。一日甲行走于楼房北面的人行道时,被一个空酒瓶種成重伤。经查明,业主乙、丙、丁因不满物业公司的服务,同时于各自家中向外批掷了数个空酒瓶,但无法查明是谁扔的酒瓶砸伤了甲。①在事实上,加害人难以确定。②根据《民法典》第1170条的规定, 乙、丙、丁的行为符合共同危险行为的构成要件,应当推定乙、丙、丁的行为与损害有因果关系,这样一来,在法律上,便能够确定加害人为乙、丙、丁,因此,乙、丙、丁应对甲承担连带侵权责任。
          • 2高空抛物致人损害责任承担中的公平责任(《民法典》第1254条)
            • 构成要件
              • 高空抛物致人损害,可能加害的建筑物使用人承担公平责任,其要件有三 ①建筑物形成区分所有或者建筑物不同的部分由不同的民事主体占有使用 ②自建筑物的专有部分抛掷物品或者自建筑物的专有部分坠落物品致人损害 3.难以确定具体侵权人。即不能确定是由哪一专有部分地出或者坠落
            • 责任承担
              • 1.由“可能加害的建筑物使用人”承担公平责任,以“按份责任”的方式、,对受害人适当补偿
              • ②免责事由:能够证明自己不是可能加害的建筑物使用人的,不承担公平责任
              • ③具体侵权人确定后,已经承担公平责任的建筑物使用人有权向侵权人追偿
            • 例6某商品楼高20层,住了300户人家,每户在楼房北面均开有窗户。一日, 甲行走于楼房北面的人行道时,被一个空酒瓶砸成重伤。公安机关经全力调查,依然不能确定该酒瓶是谁扔的。但十楼以上有三家住户能够证明,损害发生时,自己家中没人(家中也没有饲养动物)。①能够举证证明自己不可能是加害人的三户,不承担公平责任。2其他可能加害的住户(可能需要鉴定)应当承担公平责任,以按份责任的方式对甲遭受的损害予以适当补偿。
          • 典型真题
            • 张小飞邀请关小羽来家中做客,关小羽进入张小飞所住小区后,突然从小区的高楼内抛出一块砚台,将关小羽砸伤。关于砸伤关小羽的责任承担,下列哪一选项是正确的? (16年・卷三・24题) A.张小飞违反安全保障义务,应承担侵权责任 B.顶层业主通过证明当日家中无人,可以免责 C.小区物业违反安全保障义务,应承担侵权责任D.如查明砚台系从10层抛出,10层以上业主仍应承担补充责任
              • b
        • (六)因帮工致人害与遭受人身损害的责任承担与公平责任(★★★)
          • 《人身损害赔偿解释》第4条规定:“无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或者重大过失的帮工人追偿的,人民法院应予支持。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。
          • 《人身损害偿解释》第5条第一款規定:“无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任:被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担偿责任,但可以在受益范同内予以适当补偿。” 《人身损害赔偿解释》第5条第二款規定:“帮工人存工活动中因第三人的行为遭受人身损害的,有权请求第三人承担购賠偿责任,也有权请求被帮工人予以适当补偿。被帮工人补偿后,可以向第三人追偿。”
        • （七)提供个人之间的劳时因第三人的原因遭受损害的责任承担与公平责任(★★)
          • 《民法典》第192条第二款规定:“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。”
      • 五、关于侵权责任构成要件的进一步说明和展开
        • 对构成要件作进一步说明
          • 侵权责任的构成要件受归责原则影响。过错责任的构成要件有四:①加害人实施了违法加害行为(作为或不作为);②受害人遭受了可救济的损害;③加害行为与损害间有因果关系;④加害人对损害的发生具有过错(故意或过失)。
          • 无过错责任的构成要件有四: ①限于法律明确规定的特定情形;②加害人实施了加害行为;③受害人遭受了可救济的损害;④加害行为与损害间有因果关系。
          • 对此,法律人皆横流倒背,可能否耳熟“能详”,则颇有疑问。鉴于侵权责任之构成要件素来重要,侵权之理论与实务也产生诸多热点。职是之故,须对其中的若干要点稍作解释。
        • (一)违法加害行为(★★)
          • 1.违法性的概念及认定
            • 概念
              • 加害行为的违法性,在狭义上,指加害行为违反禁止性规范或者命令性规范:在广义上,还包括故意悖于善良风俗。加害行为的“违法性”是否属于成立侵权责任的构成要件,有一定的争议。 通说认为,加害行为须具有违法性,否则不成立侵权。本书从通说观点
            • 认定
              • 认定加害行为是否具有违法性,根据通说观点,应采折衷主义,具体而言
              • 加害行为直接侵害绝对权(人身权、物权、知识产权等)的场合,采“结果不法说”,绝对权遭受直接侵害的事实征引行为的不法性,加害人可通过证明存在违法阻却事由(如正当防卫、紧急避险、自助行为、甘冒风险、受害人同意、无因管理、正当竞争、依法执行职务等)否定加害行为的违法性
              • 在加害行为间接侵害绝对权(如出售的产品有缺陷,消费者使用过程中给第三人造成人身损害)、加害行为侵害绝对权之外的权益(如债权、纯粹经济损失、死者人格利益等)、不作为侵权等场合,采“行为不法说”,加害行为须违反了防范危险的注意义务或者故意以悖俗的方式实施加害行为,加害行为オ具有不法性(见例1和例2)
                • 例1】甲川菜馆生意兴隆,日进斗金,乙在对面新建川菜馆,致使甲的生意一落千丈,难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失,具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争,则具有违法阻却性,不具有违法性,不构成侵权。
                • 【例2】甲川菜馆生意兴隆,日进斗金,对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店,将花圈摆在甲餐馆的周围,致使甲的生意一落千丈,难以为继。①乙行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人,具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失,因乙为故意,构成侵权
          • 2.加害行为
            • 加害行为,系受意志支配的身体动静,包括作为与不作为
            • ①作为,即不当为面为之,以积极的举止动作致人损害
            • 2不作为、即当为面不为之,以消极的无所作为致人损害。不作为原则上不成立侵权,仅在例外情形下才能成立侵权。当下,不作为侵权系热点,须作进一步的强调与说明
          • 3.不作为侵权
            • (1)不作为侵权的构成要件
              • ①加害人具有作为的义务(采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务)。
              • ②加害人具有实施作为义务的能力。
              • ③加害人的不作为与损害具有因果关系。
              • ④过错侵权须加害人具有过错。
            • (2)作为义务的来源
              • ①法律规定。例如:《侵权责任法》第37、46、55、91条等;《合同法》第301条。
              • ②合同约定 例如
                • 甲请乙当保姆,负责照顾儿子丙。如果乙发现丙吞食玩具或者以手触摸电器却不予阻止,结果导致丙人身损害,乙的不作为既是违约行为,也是不作为的侵权行为。
              • ③当事人间的特殊身份与关系 例如
                • 父母对遭遇险情的未成年子女负有救助的义务;夫妻一方陷入险情的,另一方负有救助的义务;危险共同体的成员彼此负有救助的义务(如相约到沙漠探险、禁登珠穆朗玛峰等出生入死的团体)(驴友不属于危险共同体)。
              • ④行为人的先前行为
                • 如果行为人的先前行为诱发或者开启某种不合理的危险,则行为人负有避免他人遭受损害的作为义务。
                • 例如:成年人甲带10岁的乙前往水库游泳,甲即负有保护乙的作为义务。再比如:甲男与乙女有“N夜情”,甲男明知自己患有性病却不告诉乙女,致使乙女将性病传染给丈夫丙男。甲男的不作为即构成对丙男健康权的侵害(是否侵害丙的配偶权另当别论)。
            • 例3】夫妻甲、乙进山游玩,来到美丽、宁静(别无其他游客)的“莫愁湖”畔二人发生激烈争吵,妻子乙于悲愤中跃身跳入湖中自杀。丈夫甲虽是游泳高手,并不救助(心里念明的是:中年男人的三大幸福:升官、发财、死老婆),扬长而去。乙因此溺水身亡。①在民法上,甲对乙构成不作为侵权。②在刑法上,甲的不作为构成故意杀人罪。
            • 例4)三九严寒天气,甲、乙、丙三个朋友相聚豪饮,推杯换盏,丙烂醉如泥。酒后,甲、乙将丙送至丙家门前的马路边后,旋即离去。丙来到自家门前时,酒劲发作,酣睡于楼梯道上,冻毙。①甲、乙和丙饮酒至丙烂醉的先前行为,使甲、乙负有将丙交给其成年家属或者亲自照顾的作为义务。②甲、乙未尽该义务,致丙被冻死,构成不作为侵权。
            • 典型真题
              • 兹有四个事例:①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残;④何某心情不好邀好友郑某喝酒,郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定, 下列哪一观点可以成立?(13年・卷三・1题) A.①张某与李某未形成民事法律关系合意,如让张某承担赔偿责任,是惩善扬恶,显属不当 B.2⃣️唐某应自担风险,如让王某承担赔偿责任,有违公正 C.③吴某有完整意思能力,其自担损失,是非清楚 D.④何某虽有召集但未劝酒,无需承担责任,方能兼顾法理和情理
                • B
        • （二)损害事实(受害人遭受了可救济的损害) (★★)
          • 1.损害事实包括侵害权利与侵害法益。
            • (1)侵害权利
              • 一般指侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。在法考中,侵害债权一般不构成侵权(尽管根据民法理论,故意以悖于善良风俗的方式侵害他人债权也构成侵权)。
            • （2）侵害法益
              • “法益”,指受保护但尚未上升为民事权利的人身利益或者财产利益。须注意:侵害法益,成立侵权,往往需要加重构成要件(例如:主观上要求为故意;再如:加害行为要求悖于善良风俗或者损害公共利益)
              • 根据现行法的规定,侵害下列法益,可成立侵权:(a)一般人格利益(《民法典》第109 条);(b)个人信息(《民法典》第111条);(e)死者(烈士)的人格利益(《民法典》第185条与第994条);(d)占有(《民法典》第462条);(e)商业秘密(《反不正当竞争法》第9条)
          • 2.纯粹经济损失
            • 1.概念
              • 概念
                • 纯粹经济损失( Pure Economic Loss),指加害人的加害行为虽未侵害受害人的人身权与财产权,但基于事物之间的联系,仍然给受害人造成的纯粹金钱上的损失
              • 救济
                • 纯经济损失,受害人能否请求加害人承担赔偿责任,合同法上的救济规则与侵权法上的救济规则有所不同
              • 例5甲石油公司(以下简称甲)发生原油泄漏事故,造成严重环境污染。海岸边的乙海餐斤(以下简称乙)的财产未因污染事件遭受损害,但因为该环境污染,导致吃海鲜的游客锐减,乙的月纯收益因此由原来的30万元锐减至不足3000元。①甲给乙造成的损失属于纯粹经济损失。②就乙遭受的该纯粹经济损失,依照现行法的规定, 乙不得请求甲承担侵权赔偿责任。
              • 例6甲在修路施工中过失挖断乙输电公司的输电线路,导致长时间停电,丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害,但因停电不能生产造成利润损失10万元,丁养鸡场因停电导致孵化的小鸡天折数千只,价值2万元。①甲的行为给乙输电公司造成所有权(输电线)损害,乙输电公司遭受的直接损失以及间接损失均不属于纯粹经济损失,乙输电公司均有权请求甲承担侵权损害赔偿责任。2②甲的行为并未侵害丙エ厂的人身权、物权等权利,丙工厂遭受的10万元利润损失属于纯梓经济损失,丙エ厂无权请求甲承担侵权损害赔偿责任。③甲的行为给丁养鸡场造成所有权(孵化中的鸡蛋)损害,丁养鸡场遭受的损失不属于纯粹经济损失,丁养鸡场有权请求甲承担侵权损害赔偿责任。
            • 2纯粹经济损失的合同法救济规则
              • (1)违约救济
                • 当事人之间有合同关系,合同债务人违约给债权人造成纯粹经济损失的,债权人可向债务人主张违约损害赔偿(《民法典》第584条中的“可得利益的损失”就是纯粹经济损失)
                • 例。甲委托乙作为投资顾问,顾问费每年5万元。甲征求乙的意见后,向丙公司投资1000万元,由于乙的过失,事先未发现丙濒临破产的事实,致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②由于甲、乙之间存在合同关系,甲有权依照合同的约定对乙主张违约损害赔偿。③因合同关系是一种特别结合关系, 纯粹经济损失一般均在违约方可预见的范围内。
              • （2）缔约过失救济
                • 成立《民法典》第500条与第501条规定的“缔约过失责任”的,一方有权主张缔约过失损害赔偿的范围包括部分纯粹经济损失(如:因缔约支出的费用;再如:因丧失交易机会遭受的损失)
          • 3纯粹经济损失的侵权责任法救济规则
            • ①原则上
              • 受害人不得就纯粹经济损失请求加害人承担侵权责任。原因:限制加害人责任,防止加害人在不特定的时间对不特定的人承担不特定的责任,防止打开诉讼泛滥的闸门
            • ②两个例外
              • 下列两种情形,受害人有权就纯粹经济损失请求加害人承担侵权责任:
              • 第一个例外:法律明确规定的情形。例如:《证券法》规定上市公司、律师事务所、会计师事务所实施证券欺诈,给股民造成投资损失(为一种纯粹经济损失)的,受害人可以对其提起侵权之诉(例9)。
              • 例9)甲因过失驾车撞上乙,致乙死亡,导致乙的父母丧失赡养费。①乙的父母赡养费收人的损失属于纯粹经济损失。②《民法典》和《人身损害赔偿解释》明确规定,乙的父母有权对甲主张死亡賠偿金(以死亡赔偿金事实上填补了赡养费收人入损失)。
              • 第二个例外:加害人故意给受害人造成纯粹经济损失的(例10)
            • 例8甲因欲向丙公司投资,向朋友乙打听丙公司的资信状况,乙告诉甲丙公司资信良好于是向丙公司投资1000万元,由于乙的过失,事先不知丙濒临破产的事实,致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②甲、乙不存在合同关系,乙非故意,且缺乏法律明文规定,故甲无权请求乙对自己遭受的纯粹经济损失承担侵权赔偿责任
            • 例9甲因过失驾车撞上乙,致乙死亡,导致乙的父母丧失瞻养费。①乙的父母赡养费收入的损失属于纯梓经济损失。②の《民法典》和《人身损害赔偿解释》均明确规定,乙的父母有权对甲主张死亡赔偿金(以主张死亡赔偿金的方式填补因此遭受的赡养费收入损失)。
            • 例10甲因对丙工厂怀恨在心,在修路施工中放挖断乙输电公司的输电线路,导致长时间停电,丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害,但因停电造成利润损失10万元。(①甲给丙造成的10万元利润损失属于纯粹经济损失。(②)但因系甲故意造成,成立侵权,丙有权对甲主张侵权损害赔偿。
            • 纯粹经济损失与附随的经济损失
              • 概念
                • ①纯粹经济损失,指加害行为未侵害受害人的人身权、物权、知识产权等绝对权,而仅仅给受害人带来纯粹的金钱上的损失(货币收入减少或者货币支出增加)
                • ②附随的经济损失,指加害行为侵害受害人的人身权、物权、知识产权等绝对权,并因此给受害人造成的金钱上的损失(货币收人减少或者货币支出增加)
              • 例子
                • ①甲过失驾车与丙货车相撞(甲全责),致使公路长时间阻塞,乘坐公交的乙因该阻塞迟到2小时,被扣工资300元(误工损失),属于纯粹经济损失,原则上,乙无权请求甲承担侵权赔偿责任
                • ②甲驾车撞伤行人乙,乙因此住院支出的医疗费、护理费、遭受的误工损失,属于甲侵害乙的人身权给乙造成的附随经济损失,乙有权请求甲承担侵权赔偿责任
            • 纯粹经济损失与侵害货币所有权
              • 撕毁受害人的货币、抢夺受害人的货币,系直接侵害货币的物质载体,因此给受害人造成的损失, 系侵害受害人货币所有权而直接造成的损失,不属于纯粹经济损失,就该损失,受害人有权请求加害人承担侵权赔偿责任
        • (三)因果关系(★★)
          • 1. 因果关系的概念
            • 侵权法上的因果关系,指加害行为和损害后果之间所具有的引起和被引起的关系。若加害行为与损害间无因果关系,则侵权责任不成立。原则上,采用“相当因果关系理论”作为判断标准。但在若干例外情形,则不采“相当因果关系理论”,改采其他判断标准。
          • 2.原则:采“相当因果关系理论”判断是否具有因果关系
            • (1)条件+相当性=因果关系。
            • （2）只有同时符合以下两点,才能认定加害行为与损害后果之间存在因果关系:(a)加害行为须为损害的条件:(b)加害行为具有引起损害的“相当性”。否则无因果关系,不成立侵权, 加害人不对受害人承担侵权责任
            • 特别提示(一):“条件”的认定规则
              • 采用剔除法或替代法( But for Test)(“如无,则不规则)。即在观念中假设,若无加害行为,损害是否会发生:①若无加害行为,损害仍会发生,行为与损害无条件关系,因果关系不成立;②若无加害行为,则损害不会发生,行为与损害有条件关系。
              • 例1】甲砒霜中毒,送入医院时已经不省人事,乙医生因为过失诊断错误,当成中暑治疗,甲随后死亡。事后查明,由于甲中毒太深,即使当时诊断正确并及时抢数、也无力回天。①乙具有过失的加害行为。②但是,没有乙的过失行为,甲的死亡也不可避免乙的过失不是甲死亡的必要条件,条件关系不成立,无须进一步判断相当性。
              • 【例2)甲酒后超速驾驶,比预计行程提前一个小时来到景阳冈,遭遇仅在景阳冈生成的龙卷风,车上数名乘客因龙卷风遭受严重人身损害。①甲的违章行为与乘客的损害具有条件关系。②是否成立因果关系,须作进一步判断。③无相当性,因此无因果关系(详后)。
            • 特别提示(二):“相当性”的认定规则
              • 1. 相当性( Adequate)。成立因果关系,除必要条件外,还须加害行为具有引起损害的“相当性判断有无“相当性”,需依照一般的社会观念,看这样的加害行为通常是否会导致这样的损害
                • (a)若依照一般的社会观念,该加害行为通常会导致这样的损害,则有相当性
                • (b)若依照一般的社会观念,该加害行为通常不会导致这样的损害,则无相当性
              • 2. 在相对性的判断上,“一般社会观念”将发挥重要作用。由此可见,因果关系的判断蕴含价值判断(不纯粹是事实判断)。因果关系的概念属于不确定概念,服务于归责的妥当性
              • 例3甲因口角将乙打成重伤,乙在被送往医院途中,乙被两违章驾驶的汽车撞死。①甲打伤乙的行为是乙被撞死的必要条件。②介入因素(两违章驾驶撞死乙)过于异常,依照一般社会观念,甲打伤乙的行为与乙被丙违章驾驶撞死的后果之间缺乏相当性,二者无因果关系,甲不对乙死亡的后果承担侵权责任。
              • 例4甲因口角将乙打成重伤,乙在被送往丙医院治疗期间,乙因丙医院的医疗过失死亡。 ①甲打伤乙是乙因医疗事故死亡的必要条件。②介入因素(丙医院医疗事故致乙死亡)虽不常见,但并非过于异常,依照一般社会观念,甲打伤乙的行为与乙因丙医院医疗事故死亡之间具有相当性,二者有因果关系,甲应当对乙死亡的后果承担一定份额的侵权责任。③当然,造成乙死亡的后果,属于“多因一果”,丙医院的医疗事故“原因力大”,丙医院应当承担主要责任;甲打伤乙的“原因力小”,甲仅应承担次要责任。
              • 典型真题
                • 小偷利用一楼住户甲违規安装的防盗网,进入二楼住户乙的房内,行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的?(05年・卷三・20题) A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B.乙的人身损害只能由小偷承担责任 C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小,各自承担责任 D.乙的人身损害应先由小偷承担责任,不足部分由甲承担
                  • B
                • 答案解析
                  • ①答题依据是《人身损害赔偿解释》第3条第2款。②一楼住户违规安装防盗网只是乙遭受损害(被盗)的必要条件,但无相当性,无因果关系。一楼住户无责任
          • 3.例外:不采相当因果关系理论作为判准的例外情形
            • (1)择一的因果关系
              • 例如:甲、乙、丙进山打猎,向有动静的灌木丛各开一枪,在灌木从中采蘑菇的丁头中一弹死亡。事后,难以确定这一颗子弹是谁射出的(同一型号的枪与子弹:同一射击方向与距离)。
              • 此例中:①受害人难以证明因果关系成立。②为保护受害人,在责任成立上采因果关系推定,推定甲、乙、丙的射击与死亡均有因果关系。
            • (2)聚合因果关系
              • 例如:甲、乙无意思联络,分别在丙的水杯中投毒10毫克,丙饮用后死亡。经査,甲、乙投入的10毫克毒物单独均足以致丙死亡
              • 再比如:甲、乙无意思联络,分别同时放火烧毁丙的房屋，每把火单独均足以焚毁房屋。
              • 前例中,如果适用相当因果关系理论之“如无,则不”的判断标准,就会机械地认定甲、乙的行为均非丙之损害的必要条件,显非合理。于此情形,改采聚合因果关系说甲、乙的行为对损害的发生均具实质作用,甲、乙的下毒均为丙死亡的原因,甲、乙的放火行为均为丙房屋被烧毁的原因。
            • （3)共同因果关系
              • 例如:甲、乙无意思联络、分别在丙的水杯中投毒5毫克,丙饮用后死亡。经查,甲、乙投入的5毫克毒物单独均不足以致丙死亡。
              • 再比如:甲、乙ニエ厂排泄废水,个别不足以导致丙养殖的鳟鱼死亡,但共同作用发生鳟鱼死亡的结果。
              • 前例中,如适用相当因果关系标准,虽可认定甲、乙的行为都是损害发生的必要条件,但无“相当性”,甲、乙的行为与损害均无因果关系,显非合理。于此情形,应改采共同因果关系说,认定甲、乙的行为系丙遭受损害的共同原因,甲、乙的行为与损害均有因果关系。
            • (4)假设因果关系
              • 例(1):甲违章驾车撞死乙。事后医生证明,乙早已身患绝症(黑色素瘤),半年内必将死亡。例(2):甲故意焚毁乙的房屋,一周后,强烈地震导致乙房屋所在地区的房屋全部倒塌。在例(1)和例(2)中,甲的行为系真正原因;乙身患绝症与强烈地震系假设原因。根据通说观点,假设原因的存在,不影响真正原因与权益侵害结果之间具有“责任成立的因果关系”
              • 假设原因的存在,“是否影响”真正原因与权益侵害结果之间的“责任范同的因果关系”,根据通说观点,应当区分两种情况而有不同的结论:(a)在例(1)中,真正原因(甲的行为)侵害的是乙的人身,给乙造成的损害主要系“创收财产损失”(属于所失利益),因此,假设原因的存在啊”真正原因与权益侵害结果之间的责任范围因果关系,在确定甲应向乙支付的死亡赔偿金时,应考虑假设原因,酌情减少。(b)在例(2)中,真正原因(甲的行为)侵害的是乙的房座,给乙造成的损害主要系“资本产损失”(属于所受损害)、因此,假设原因的存在,一般“不影响”真正原因与权益侵害结果之间的责任范围的因果关系,在确定甲应向乙支付的损害赔偿金时,一般不考虑假设原因而予以减少
            • (5)受害人特异体质不影响因果关系成立
              • 例如:课间体息时,甲打了乙一耳光。因先天性“蛋壳头盖骨”( Eggshell Skull),乙因此死亡。再比如:课间体息时,甲在乙的后背猛推一把,因乙患有先天性脾脏畸形,结果导致乙脾脏破裂死亡
              • 前例中,若采相当性因果关系,则甲的行为不具有致乙死亡的相当性,显非合理。对此,世界范围内的通说均认为受害人特异体质不影响因果关系成立:①甲行为与乙的死亡有因果关系。②加害人须接受受害人特异体质之現状( Take the victim as you find him.)
        • (四)主观过错(★★★)
          • 1.故意
            • 故意,指行为人预见到自己的行为必然或者可能产生损害后果,仍然希望其发生或者放任其发生的主观心理状态。故意包含明知和欲求两个要素
            • (1)明知。即行为人理解自己行为的性质,认识到其行为必然或可能发生危害后果。
            • (2)欲求。即行为希望或者放任危害结果的发生。希望是指行为人通过一定的行为努力追求损害后果的发生。 放任是指行为人虽不积极追求损害后果的发生,但对损害后果的发生持无所谓的态度,并基于这种放任的态度而选择有害于他人的行为并造成损害他人的结果。
          • 2.过失
            • 过失,指加害人应当预见到其行为可能导致损害的后果,因疏忽大意没有预见,或者虽然已经预见,但轻信可以避免损害的发生,以致造成损害后果的一种主观心理状态。前者称为疏忽大意的过失(疏忽),后者称为过于自信的过失(懈息)。
            • 与刑法采用主观标准判断过失不同,在侵权法中,判断过失采用客观标准,其判断规则是
            • (1)过失判断的操作
              • ①若法律明确规定了行为标准,则违反该法定标准致人损害的,行为人具有过失
              • ②不存在法律明确规定的行为标准,以“合理人标准”判断行为是否具有过失。
            • (2)“合理人标准”的内容
              • 1⃣️实然与应然相比对的方法
                • 将行为人的行为状态(实然)与行为人应当达到的一个理性人的行为标准(应然)进行比对
                • (a)若实然达到应然标准,无过失
                • (b)若实然未达到应然标准,有过失。
              • 2“合理人标准”是一种客观化和类型化的标准。
                • 即判断行为人的行为是否达到了其所属的职业阶层(如医生、建筑师、律师)、或社会活动成员(如汽车驾驶员、盲人) 或某年龄层(如未成年人)中的一个理性人( A Reasonable Prudent Person)在此情形下应当达到的行为标准。
            • 例1】甲因出现重度中毒症状住院,乙医院对甲进行了当时医疗条件下所有可能的检査和诊断,依然不能査明病因,甲不治而亡。三年后,乙医院才得知,甲属于铊中毒, 并且甲得病时,已有美国科学家发表科研论文,详细介绍铊中毒的诊断与治疗,但不为中国医疗界所知。①乙医院的医务人员是否具有过失,其判断标准是看医务人员的医疗行为是否达到了当时医疗条件下一个合格的医务人员应当达到的行为标准。②乙医院的医务人员之诊断和治疗行为符合这一标准,虽不能妙手回春,但不具有过失,不承担医疗过错责任
            • 例2】甲怀孕后,一直在某医院固定由乙医生检査、保健。乙毎次检査均很认真仔细,确定甲怀的是单胞胎。生产时,才发现甲怀的是三胞胎,由于事前没有采取相应的措施,导致三胞胎成为死胎。①如果乙的行为没有达到当时医疗条件下一个合格医务人员的行为标准,其认真、仔细就是无价值的,认真并不能掩盖过失,乙对损害的发生具有过失。②不具有相应的资质而从事医生、建筑设计师职业的,对于损害的发生即为有过失。
            • 例3」甲从开水房打了一桶开水,准备提回家,半路上,甲想起手机遗忘在开水房, 立马将开水桶(未加盖)放在道路边,去取手机。9岁的乙因练习“童子功”,在道路上疾步退行,未发现开水桶,跌坐开水桶中,严重烫伤。①甲的行为未到达“一个普通理性成年人”在此情形下的行为标准,对损害的发生具有过失,构成侵权。②乙的行为未达到一个理性未成年人”才此情形下的行为标准,对损害的发生具有过失,可以适当减轻加害人的责任。
            • 典型真題
              • 甲忘带家门钥匙,邻居乙建议甲从自家阳台爬到甲家,并提供绳索以背不測, 丙，丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂,从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜 未达成一致,甲诉至法院。下列哪种说法是正确的?(06年・巻三・ A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任 B.损害后果应由甲自行承担 C.应由乙承担主要责任,丙、丁承担补充责任 D.应由乙、丙、丁承担连带賠偿责任
                • A
      • 六、侵权责任的免责事由(★★)
        • 1.免责事由的概念与类型
          • 侵权责任的免责事由,指减轻或者免除加害人侵权责任的理由。免责事由分为正当理由和外来原因。
          • ①正当理由包括自助行为、正当防卫、紧急避险、依法执行职务、受害人同意。
          • ②外来原因包括不可抗力、意外事件、自甘风险、受害人过错、第三人原因。
        • 2.法律明确规定的免责事由与学理上认可的免责事由
          • 一般免责事由与特殊免责事由
          • （一)受害人过错(★★)
            • 1.受害人过错的成立
              • 作为免责事由的“受害人过错”,不仅适用于过错侵权,也适用于无过错侵权,只是在免除或者减轻侵权责任的程度上有所不同。成立受害人过错,须具备以下两个条件：
              • (1)受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错(故意或者过失)。
              • (2) 受害人的过错与损害的发生或者扩大具有因果关系。这就要求,因受害人的过错而发生或者扩大的损害与加害人导致的损害具有“损害的同一性”,即加害人的加害行为与受害人的过错相结合导致同一损害(见例1)。反之,若受害人的过错导致的损害与加害人导致的损害是不同的损害,则属于各自侵权的问题,不适用过失相抵规则(见例2)
                • 例1甲驾车违章超速行驶至公路的斑马线前面时,行人乙间红灯过马路,甲因车速过快,刹车不及,将乙撞伤。①根据《道路交通安全法》第76条的规定,机动车与行人间发生道路交通事故适用无过错责任,甲应对乙遭受的损害承担无过错侵权责任。 ②乙间红灯,对损害的发生也有过错。③甲、乙的过错指向同一损害,可适用《民法典》第1173条的规定,因受害人乙的过失,适当减轻甲的侵权责任。
                • 例2甲伤害乙后离去,乙追踪至甲家中,对甲造成伤害。①乙给甲导致的损害与甲给乙导致的损害不具有损害的同一性,不适用《民法典》第1173条规定的与有过失规则。②这是两个分别的侵权行为,应分别处理。
            • 2.受害人具有故意的
              • 【例3】夫妻激烈吵架后,丈夫带着小三欲驾车离去,妻子则欲自杀身亡,扑向丈夫开过来的汽车,准备自杀,丈夫知会妻子意图,便成人之美,加大油门,碾毙妻子。显然,不能免除丈夫的责任。
            • 3.受害人与有过失(《民法典》第1173条)
          • (ニ)第三人原因 (★★)
            • 《民法典》第1175条规定:“损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。”
          • （三)不可抗力(★★）
            • 《民法典》第180条第一款规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。” 《民法典》第180条第二款规定:“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
            • 1.原则上
              • 因为不可抗力造成他人损害的,加害人不承担侵权责任。不管是过错责任，还是无过错责任,不可抗力都是免责事由。
            • 2.例外
              • 法律规定须承担侵权责任的,不可抗力便不再属于免责事由。例如:《民法典》第1237条规定,民用核设施发生核事故造成他人损害的,免责事由仅限于受害人故意以及战争、武装冲突、暴乱等情形,并不包括海啸、台风、地震等不可抗力。
              • 再如:《民法典》第1238条规定,民用航空器造成他人损害的,免责事由只有受害人故意,不可抗力并非免责事由
          • (四)意外事件(★★)
            • 概念
              • 意外事件,指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。例如,某种药物在药典中并未规定需要做过敏试验,患者接受注射后,由于患者的特异体质发生过敏反应,造成死亡后果的,应认定为意外事件。
            • 意外事件须符合以下要件
              • (1)意外事件是不可预见的。(2)意外事件属于行为人自身以外的原因。行为人已经尽到了他在当时应当和可能尽到的注意义务。(3)意外事件指偶然发生的事件,不包括第三人的行为。
            • 适用范围
              • 因为意外事件造成损害,表明当事人没有过错。因此,意外事件作为免责事由,仅适用于过错侵权,不适用于无过错责任。
            • 典型真题
              • 刘婆婆回家途中,看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小图(均为4岁多)在小区花国中玩耍,便上前拿出几根香蕉递给小勇,随后离去。小勇接过香蕉后,递给小因一根,小勇因吞食时误入气管导致休克,经抢救无效死亡。对此,下列哪一选项是正确的?(17年・卷三・23题) A.刘婆婆应对小因的死亡承担民事责任 B.肖婆婆应对小因的死亡承担民事责任 C.小勇的父母应对小因的死亡承担民事责任 D.属意外事件,不产生相关人员的过错责任
                • D
          • (五)受害人同意(★★)
            • 概念
              • 受害人同意,又称“受害人允诺”,指受害人就他人特定的行为或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表示于外部的意愿。受害人同意可以为明示或默示。默示的受害人同意,如举臂让护士抽血,女生让男友拥抱接吻。于加害行为实施前,受害人可以随意撤回已经作出的同意
            • 构成要件
            • 效果
              • 受害人同意符合上述条件的,加害人给受害人造成同意范围内的特定损害的,加害人的行为具有违法阻却性,不成立侵权
          • (六)自甘风险(★★★)
            • 《民法典》第1176条第一款規定:“自参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任:但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。” 《民法典》第176条第二款规定:“活动组织者的适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”
            • 概念
              • 甘冒风险( Assumption of Risk),又称“自甘风险”,指受害人明知参加的文体活动具有使自己遭受损害的固有风险,仍自愿参加,并因该风险实现而遭受损害
            • 要件
              • 1⃣️受害人明知参与一定的文体活动(如拳击、足球、棒球、马术、赛车等)或者其他类似活动具有一定的固有风险
              • ②受害人自愿参与该风险活动
              • 3.活动过程中风险实现致受害人遭受损害(如因其他足球运动员的合理冲撞而受伤;再如棒球运动员击打的棒球飞入观众席致观众受伤)
              • ④风险活动的其他参与者对损害的发生无故意或者重大过失
              • ⑤风险活动的组织者既未违反安全保障义务,亦未违反约定的保护义务
            • 效果
              • 符合上述条件的,不成立侵权,对受害人遭受的损害,直接造成损害的其他风险活动参加者不承担侵权责任,风险活动的组织者亦不承担侵权责任
              • 风险活动的组织者违反安全保障义务的,不成立甘冒风险,组织者须依照《民法典》第1198条至第1201条的规定承担违反安全保障义务的侵权责任
            • 【仿真金题】
              • 甲、乙、丙、丁与成均系资深骑马爱好者,一日相约去无人林区骑马,所骑之马均为甲饲养。林中突然窜出的一只野兔使得乙所骑之马受惊,乙因此摔成重伤。对乙因此遭受的损害,应由谁承担责任,下列表述正确的是?(19年・客观题・单选・回忆版)0 A.因甲是该马铜养人,甲应承担全部责任B.因甲是该马饲养人,甲应承担补充责任C.甲、丙、丁、成为共同侵权人,四人承担连带责任D.乙系自冒风险行为,甲无须承担责任
                • D
          • （七）自助行为
            • 《民法典》 第1177条第一款规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。” 第二款规定:“受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。”
            • 构成要件
              • 1.须为保护自己的请求权。注意三点:(a)仅限于请求权(支配权、抗辩权、形成权依其性质不能通过自助行为自力救济);(b)仅限于自己的请求权(保护他人的权利,虽可成立正当防卫或者紧急避险,但不成立自助行为);(c)请求权附有抗辩权(如诉讼时效期间经过)或者依其性质不得强制执行的请求权(如提供劳务请求权)不可自助
              • 2.情事紧迫,来不及请求公力救济,并且若不实施自助行为势必导致请求权难以实现或者无从实现
              • 3.不超过必要的限度。具体而言,如果扣留财物即可达到目的,则不得毁损财物; 如毁损财物即可达到目的,则不得拘東其人身。无论如何,均不得伤害其身体。
              • 4.自助行为超过必要限度的,构成侵权行为事后必须及时请求公力救济。自助后,如不及时请求公力救济,不发生自助的效力,无违法阻却性,行为人可能须承担侵权责任
            • 法律效果
              • 1.保全请求权。为克制私人暴力,自助行为一般只能暂时保全请求权,不能直接使请求权得到实现。请求权的实现仍须通过司法程序
              • 2.符合上述四个条件的,成立自助行为,具有违法阻却性,不构成侵权,其所加于债务人之财产、人身自由上的损害,自助行为人不承担侵权责任
            • 自助与留置权
            • 【典型真题】
              • 一住店客人拒付房钱一早离开旅馆去车站,旅馆服务员见状揪住他不让走,并打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由,我要告你们旅馆,耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定?(02年・卷三・16题)①A.属于侵权,系侵害人身自由权B.属于侵权,系积极侵害债权C.不属于侵权,是行使抗辩权之行为D.不属于侵权,是自助行为
                • D
      • 七、共同侵权与分别侵权 (★★★)
        • (一)共同侵权与分别侵权概述
          • 1.共同侵权
            • 指二人以上基于主观关联共同(共同故意或者共同过失)致人损害依法应承担连带责任的侵权形态。共同侵权包括三种: ①共同加害行为(包括共同故意与共同过失); ②教唆、帮助的共同侵权(共同故意); ③共同危险行为(一般而言,系主观上共同过失且加害人不明)。
          • 2.分别侵权
            • 指二人以上分别实施加害行为,主观上无共同故意,亦无共同过失,但加害行为相结合造成不可分的同一损害,应作为一个案件处理的数人侵权形态。分别侵权的范围十分广泛,《民法典・侵权责任编》仅从因果关系类型的角度对其中的两个类型有所规范 ①构成累积因果关系的分别侵权(《民法典》第1171条) ②构成共同因果关系的分别侵权(《民法典》第1172条)
        • （ニ)共同加害行为(★★★)
          • 1.共同故意侵权
            • 概念
              • 共同故意侵权。指两个以上的加害人基于共同故意实施加害行为致人损害。共同故意, 指每一个加害人主观上均为故意,且所有加害人主观上具有意思联络(事前或者事中有所“沟通”)
            • 法律效果
              • 根据《民法典》第1168条的规定,对受害人遭受的损害,两个以上的共同故意侵权人应当承担连带侵权责任
              • 共同故意”使得共同故意侵权具有不同于其他类型的多数人侵权“特征”,从而,在法律规定以及学理上,对共同故意侵权确立比较特殊的法律规则(例1至例4)
            • 例1】(根据2008年试卷二第7题改写)甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾,生活完全不能自理而非常痛苦。一天,甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到,乙说:“这是毒药吧,你给他喝呀?”见甲不说话,乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后, 甲、乙ニ人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。①甲、乙以默示的方式达成杀人的共同故意。②甲以作为方式,乙以不作为方式(母亲对儿子具有救助的义务),基于共同故意实施了杀人,在刑法上构成共同杀人罪,在民法上构成共同故意侵权。
            • 例2】甲、乙共谋伤害丙,丙中ー刀,不知甲或乙所为。①丙只须证明甲、乙共谋伤害自己,自己挨的那一刀是甲、乙中一人造成的,究竞是甲还是乙造成的,则无举证责任。②不仅如此,甲即便证明此刀伤是乙造成的,也不能免除自己的连带责任。③共同故意使加害人的行为结合为一个整体,各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任,受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有因果关系,某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无事实上的因果关系而免责。
            • 例3.甲、乙、丙共谋报复丁,甲将丁打伤,乙放火将丁的房屋烧毁,丙到学校将丁的儿子打成重伤。①共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”,只要求损害具有“统一性”,统一于共同故意既可。②甲、乙、丙须对丁的人身伤害、丁的房屋损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。
            • 【例4】甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼,甲虽未到现场,或者甲对乙、丙表示退出,若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用,则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值,仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。①共谋后,仅仅未实施分配给自己的任务,仍为共同侵权人。②甲事前的共谋对丁的损害仍具“心理上的因果关系”(近期刑法学上的概念)
          • 2.共同过失侵权
            • 概念
              • 共同过失侵权。指二人以上基于共同的行为,产生防范损害发生的共同注意义务,因共同违反该共同注意义务导致同一损害
            • 法律效果
              • 《民法典》第1168条所规定的“共同”,除共同故意外,是否包括共同过失,有定争议,但通说观点主张,应当包括共同过失。以下三个例子是公认的共同过失侵权(例5、例6和例7) 根据
              • 《民法典》第1168条的规定,对受害人遭受的损害,两个以上的共同过失侵权人应当承担连带侵权责任
            • 例5」(共抬重物登高案)个体户甲、乙共抬重物登高,预见重物有坠落伤人之虞但彼此询明,均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久,重物坠落伤及随后的游人丙。 ①甲、乙对丙的伤害具有共同过失,构成共同侵权。②须注意:若甲、乙是同一公司的员工,则加害人就只有一个人(公司),就不是共同侵权了。
            • 例6)(相约飙车案)甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飙车比赛,试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶,争先恐后,汽车风驰电掣, 时速高达每小时300公里。前方出现一出租车时,甲驾车成功闪避,乙因措施不力驾车撞上出租车,导致出租车车毁人伤。①甲、乙对损害有共同过失,构成共同侵权。②甲的行为与损害间虽无物理上的因果关系,但有法律上的因果关系。
            • （例7)(会诊案)患者甲在乙医院住院治疗,乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意,误诊为甲的右肾坏死,专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误,二人决定对甲实施手术,切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。 “乙医院”和“丙医院”有共同过失,构成共同侵权。
        • (三)教唆、帮助侵权
          • 《民法典》第1169条第一款规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”
          • 《民法典》第1169条第二款规定:“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”
          • 理解
            • 教唆(帮助)完全民事行为能力人(或者法人)侵权,被教唆(帮助)者实施加害行为致人损害成立侵权的,由教唆(帮助)者与被教唆(帮助)者承担连带责任
            • 教唆(帮助)无(限制)民事行为能力人侵权,被教唆(帮助)的无(限制) 民事行为能力人实施加害行为致人损害成立侵权的,承担侵权责任的规则是
              • (a) 教唆(帮助)的无(限制)民事行为能力人的监护人无过错(尽到监护责任)的,不成立共同侵权,由教唆(帮助)者单独承担责任
              • （b）被教唆(帮助)的无(限制)民事行为能力人的监护人有过错(未尽监护责任)的,成立共同侵权,教唆(帮助)者一方承担连带责任,被教唆(帮助)的无(限制)民事行为能力人ー一方承担与其过错相应的责任(不对外承担连带责任)
        • （四)共同危险行为(★★)
          • 《民法典》第1170条《民法典》第1170条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”
          • 1.共同危险行为的构成要件
            • 1.两个以上的人均实施了足以造成他人身、产害的危险行为(“足以”・是指具有致人损害的高度危险性、确定可能性) ②两个以上的危险行为具有时空上的关联性(注意:不需要具备时空上的同一性) ③其中一个行为或者部分行为造成了损害后果 ④(依据现有证据)不能确定谁的行为实际造成了损害后果的发生 ⑤两个以上的危险行为人主观上无意思联络(无共同故意)
            • 例9)甲、乙、丙持相同的枪和子弹进山打猎,以为灌木从中有野兽出现,三人同时各自开了一枪,一颗子弹击中在灌木丛中采蘑菇的丁,致丁死亡。难以确定这颗子弹是谁射出的。
              • ①甲、乙、丙的射击行为构成共同危险行为
              • ②共同危险行为的主要特征在于加害人不明,受害人难以证明因果关系,故在责任成立上采用因果关系推定,推定甲、乙、内的行为与损害间均有因果关系,对损害承担连带责任。
            • 共同危险行为VS共同过失侵权
              • 共同危险行为人主观上多为共同过失,有情况下系有人故意,有人过失。共同危险行为《侵权责任法》第10条)与共同过失侵权(侵权责任法》第8条)的核心区别有两点
              • 因果关系能否证明不同:①在共同过失侵权中,(按现有证据)能够确定每个人的行为与损害具有因果关系(见例10);②在共同危险行为中,(按现有证据)加害人不明,因果关系不清楚。
              • 免责事由不同:①在共同过失侵权中,加害人不能通过证明其他共同加害人的行为对损害有因果关系而免除自己的责任;②在共同危险行为中,某一“共同危险行为人”若举证证明了实际加害人,则共同危险行为转化为单独侵权,免除实际加害人之外其他“共同危险行为人”的责任。
              • 【例10】甲、乙、两持相同的枪和子弹进山打猎,以为灌木丛中有野兽出現,三人在同一方位同时各开一枪,三颗子弹均击中在灌木丛中采藤菇的丁头部,致丁死亡。①甲、乙、丙主观上为共同过失。②依现有证据可以认定,甲、乙、丙的射击行为与损害均有因果关系(具体侵权人是确定的,甲、乙、丙均为加害人)。③应适用《民法典》第1168条,甲、乙、丙构成共同过失優权,对丁死亡后果承担连带侵权责任。④即使甲举证证明丙的射击行为足以致丁死亡也不能因此免除甲、乙的连带责任。
            • 共同危险行为VS共同故意侵权
              • 共同危险行为人的主观状态多为共同过失,也可能是有人故意,有人过失。但共同故意绝不可能构成共同危险行为(见例11)。
              • 例11甲请好友乙、丙帮忙“教训”丁,乙、丙欣然应允。甲、乙、丙来到丁家,见丁在自家中院内玩要,各向丁投掷石头数块,其中一块石头击中丁的头部,致丁重伤。难以查明谁扔的石头砸伤了丁。①对丁遭受的损害,甲、乙、两主观上为共同故意,尽管只有一人扔的石头種中丁,但甲、乙、丙成立共同故意侵权,而非共同危险行为。(2即使甲、乙举证证明砸中丁的石头是丙扬的,不能因此免除甲、乙的连带侵权责任。(③这就是共同故意的特点与法律效果,基于共同故意的多数加害人应就“可能的因果关系”承担连带责任。
          • 2.共同危险行为中的责任承担规则
            • 责任承担
              • 符合共同危险行为的构成要件的,对受害人遭受的害,共同危险行为人承担连带责任
              • 若能举证证明确定实际加害人(具体侵权人),则案件性质转化,不再属于共同危险行为,由确定的实际加害人(具体侵权人)依法承担侵权责任,实际加害人之外的其他人不承担责任
            • 免责事由
              • 虽有一些争议,但多数观点主张,若不能确定实际加害人(具体侵权人),某共同危险行为人即使举证证明“自己的行为与损害无因果关系”,也不能免除连带责任。由此决定了共同危险行为中的因果关系推定属于“半截子”的因果关系推定:(a)在责任成立上,用因果关系推定;(b)在责任免除上,不再采因果关系推定(见例12)
                • 例12)甲、乙、丙三人在河边用石子玩打水漂游戏,比谁打得更远。正好有一小孩丁在河对岸玩要,被打过来的一块石子击伤眼晴,难以确定究竟是甲、乙、丙谁扔过来的石子造成了丁的损害。
                  • ①甲、乙、丙构成共同危险行为,应承担连带责任。
                  • ②若甲举证证明,打伤丁的石头是丙扔的,则丙为“实际加害人”,由丙单独承担责任,甲、乙免责。
                  • ③但是,若不能确定实际加害人,甲仅举证证明自己的行为与损害没有因果关系(比如: 甲证明“砸中丁的石子为花岗岩,而甲扔的石子是大理石”),则甲不能免除连带责任。
                  • 法理在于:民事证明之高度盖然性标准不高(是一种法律真实,而非事实真实);保障受害人的救济(避免每一个共同危险行为均能证明自己的行为与损害无因果关系,从而受害人得不到救济的境况)
              • 法律虽未设明文,但依据法理,若某一“涉嫌”实施了共同危险行为的人举证证明自己“未实施共同危险行为”,当然不承担侵权责任(见例13)
                • 例13.10个小朋友分成甲、乙两方(毎方5个人)用橡皮子弹玩打仗的游戏,游戏中,甲方的A被乙方射出的一颗橡皮子弹击伤眼晴。A以乙方5个小孩的行为构成共同危险行为由, 诉请乙方的5个小孩承担连带责任。诉讼中,乙方的B举证证明:A的眼晴受伤之时,B因橡皮子弹用完正在丙商店购买橡皮子弹。①这种情形,属于B证明自己“没有实施共同危险行为”,B不属于共同危险行为人,B当然不对A承担侵权责任,这样,除A以外的乙方的另外四个小孩才属于共同危险行为人。2.本例所述情形,与“共同危险行为人举证证明自己的行为与损害无因果关系”的情形完全不同。应予区别。
        • (五)分別侵权之累积因果关系
          • 《民法典》第1171条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”
          • 法条
            • 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
          • 构成要件
            • ①二人以上分别实施加害行为,无共同故意或者共同过失,因而不构成共同侵权。
            • ②其加害行为结合在一起,同时造成同一个不可分割的损害后果(应作为一个案件处理)。
            • ③在因果关系上,每个人的行为单独均足以造成损害后果。
          • 责任承担
            • 符合以上三个条件的,成立“累积因果关系的分別侵权”,虽不属于共同侵权,根据《民法典》第1171条的规定,对受害人遭受的损害,全部加害人承担连带侵权责任
          • • 例14甲、乙互不认识,都与丙有仇。某晚,甲、乙在互不知情的情況下,潜伏至丙家院外,分别开枪对丙射击,甲的子弹击中丙的眉心,同时,乙的子弹击中丙的心脏。丙死亡。
              • ①甲、乙既无共同故意亦无共同过失,分别实施加害行为,同时造成同一损害,且各人的加害行为单独均足以造成全部损害,根据《民法典》第1171条的规定,成立累积因果关系的分别侵权,对丙的死亡,甲、乙应承担连带责任。
              • ②甲、乙承担连带责任的理由在于因果关系上的特殊性,而不是因为甲、乙构成共同侵权。恰恰相反,甲、乙属于分别侵权,不成立共同侵权。
            • 例15甲驾车闻红灯,与此同时,对面的乙也驾车闻红灯,结果甲、乙二车同时撞上正在通过斑马线的行人两,丙因此死亡。经交警认定,甲车的撞击或者乙车的撞击单独均足以造成丙死亡的后果。
              • ①根据《民法典》第1171条,甲、乙成立累积因果关系的分别侵权,对丙的死亡,甲、乙承担连带责任。
              • ②本例所述情形,认定因果关系时,若采“相当因果关系理论”作为判断标准,甲可主张自己的行为并非丙死亡的条件(因无甲的行为,乙的行为足以致丙的死亡),同样,乙亦可自己的行为并非丙死亡的条件。这样,甲、乙均可主张自已的行为与丙的死亡无因果关系而免责。
              • ③在因果关系方面,本例所述情形有两个特点:第一,若甲、乙的行为均不存在,损害后果便不会发生;第二,甲、乙的行为单独均足以造成全部损害。这类情形, 为了追求结果的妥当,认定因果关系时,法律(《民法典》第1171条)政采“累积因果关系理论”作为判断标准,认定甲、乙的行为与丙死亡间具有因果关系。
              • ④在责任承担上,《民法典》第11条规定由甲、乙对两承担连带责任。背后的考量有两点:第一,避免丙获得“双重救济”;第二,避免甲、乙中任何ー个人逃脱责任。
              • 5.以上就是《民法典》第1171条背后的原理。
          • 特别提示：理解《民法典》第1171条,不能忽视以下两点
            • (1)须分別实施的加害行为造成同一个损害(见例16)
              • 例16甲、乙互不认识,但都与丙有仇。某晚,甲将丙的房屋点燃,乙正好路过,见丙忙于救火,觉得机会难得,捡起地上的石头将两砸伤。①甲、乙无共同故意,亦无共同过失,分别实施加害行为,甲、乙不构成共同侵权。(②甲、乙的行为分別造成“不同的损害”,而不是造成“同一害”,既不适用《民法典》第1171条,也不适用《民法典》第1172条。③甲、乙的行为属于“并发的独立侵权”,应作为两个独立案件分别处理。
            • (2)加害行为须同时造成同一损害后果。强调造成同一损害的同时性(见例17)。
              • 例17]甲驾车闯红灯,与此同时,对面的乙也驾车红灯,甲车将正在通过人行道的丙撞飞(足以致丙死亡),随后,乙车也撞上了落地的丙。问题:甲、乙应如何承担责任?①答案:甲承担全部责任,乙无责任。②原因:乙的行为与丙的死亡无因果关系。 ③解析:甲、乙的行为单独均足以导致丙死亡,如果一前一后作用于丙,后面的行为就和丙的死亡无因果关系。
        • (六)分别優权之共同因果关系「2010」「2017」 「2018」
          • 法条
            • 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
          • 构成要件
            • ①ニ人以上分别实施加害行为,无共同故意或共同过失,故不构成共同侵权。
            • ②其加害行为结合在一起,造成同一个不可分割的损害,应作为一个案件处理。
            • ③在因果关系上,每个人的行为单独不足以造成损害,只有结合在一起才能共同造成损害后果(每个行为均为损害的必要条件,而非充分条件)。
          • 责任承担 「2010」「2017」「2018」
            • 1.符合以上三个条件的,成立“共同因果关系的分別侵权”,根据《民法典》第117条的规定,对受害人遭受的损害,全部加害人承担按份侵权责任
            • 2.确定各加害人责任份额的规则是:(a)依照各加害人的过错程度和各加害行为原因力大小确定。(b)依照过错程度和原因力大小难以确定责任份额的,视为份额均等
          • 例18甲驾车超速占道逆行,行人丙为了躲避甲拐向路边,跌入乙公司因施工在路边挖的一个大坑(乙未设置警示标志和安全设施),两因此受重伤。①甲实施超速占道逆行的加害行为(作为),乙实施地面施工未采取保护措施的加害行为(不作为),但甲、乙既无共同故意亦无共同过失,不成立共同侵权。②甲、乙的行为因偶然因素结合在一起共同造成在法律上不可分割的同一损害(丙健康权受损),应当作为一个侵权案件处理。③在因果关系上,甲、乙的行为单独均不足以造成损害(均非损害的充分条件),但甲、乙的行为均必不可少,只有甲、乙的行为结合才能共同造成该损害(均为损害的必要条件)。4④根据《民法典》第1172条的规定, 甲、乙成立共同因果关系的分别侵权,对丙健康权遭受的损害,甲、乙承担按份侵权责任。
          • 例19甲在丙的饮料中投毒5毫克(单独不足以致丙死亡)。乙在不知情的情况下,也在丙的同一饮料中投入相同毒物5毫克。两饮用后中毒死亡。①本例所述情形,在认定因果关系时,若采“相当因果关系理论”,甲可主张,甲的行为虽为丙死亡的必要条件,但无相当性,甲的投毒与丙死亡无因果关系。乙亦可为相同主张。结果,对丙的死亡,甲、乙均不承担侵权责任。②在因果关系方面,本例所述情形有两个特点:第一,甲、乙的行为单独均不足以造成损害(均非损害的充分条件);第二,甲、乙的行为均不可缺少,所有行为相结合,才能“同时”或者“先后”共同造成损害后果(均为害的必要条件)。这类情形,为了追求结果的妥当认定因果关系时,法律(《民法典》第1172条)改采“共司因果关系理论”作为判断标准,认定甲、乙的行为与丙生命权遭受的损害间具有因果关系。3③在责任承担上,《民法典》第1172 条规定由甲、乙对丙承担按份责任。
          • 典型真题
            • 1)甲晚10点30分酒后驾车回家,车速每小时80公里,该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车,将行人丙撞伤,丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担,下列哪一说法是正确的?(10年・卷三・20题) A.甲应承担全部责任B.乙应承担全部责任C.甲、乙应承担按份责任D.甲、乙应承担连带责任
              • C
            • • CD
    • 第二章 具体侵权行为
      • 一、用人者责任(★★★)「2007」「2009」 「2013」 「2014」「2015D」「2007A】『2009』
        • （一) 用人单位责任(《民法典》第1191条第一款) (★★★） 「2007」 「2009」 「2013」 「2015D」 「2007A】 『2009』
          • 《民法典》第191条第一款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”
          • 内容
            • 1.用人单位工作人员因【执行工作任务】致人损害,构成侵权的,由用人单位承担无过错的替代责任。 「2007」 「2009」「2013」 「2015D」 『2009』
            • 2.(事实上实施加害行为的)エ作人员不对外承担侵权责任。工作人员即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不对外承担连带责任
            • 3.用人单位对外承担无过错的替代责任后,有权向有故意或者重大过失的工作人员部分(或全额)追偿(背后的原理:自己责任)
            • 4.属于下列两类情形的,应当认定为“因执行工作任务”:(a)执行单位授权或者指示范围内的工作任务;(b)工作人员的行为虽然超出授权(指示)的范围,但其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务具有内在联系(《人身损害赔偿解释》第9条第二款) 依照通说观点,判断工作人员是否属于“因执行工作任务致人损害”,应采“客观判断标准”,即从“一个客观观察者的视角”,考虑到加害时的客观外在事实, 根据该工作人员的行为外观,足以认为该行为与执行职务具有内在关联,即应认定该行为的表现形式是执行工作任务
            • 5.无论是固定单位还是临时单位,只要与工作人员通过公务员任命、人事聘用、劳动关系等形成管理与被管理关系,均属于《民法典》第1191条第一款规定的“用人单位”。包括:(a)公法人;(b)私法人;(c)非法人组织;(d)土地承包经营者、个体工商户
          • 典型真题
            • （1)甲是乙运输公司的雇员,乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家,甲便想顺路回家看看。在回家途中,因车速过快与丙驾驶的轿车相撞,造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担?(08年・四川卷三・17题) A。甲 B.乙 C.甲、乙永担连带责任,乙賠偿后向甲追偿 D.乙承担主要责任,甲承担补充责任
              • B
              • 【答案解析】
                • ①根据《道路交通安全法》第76条,机动车与机动车之间发生道路交通事故,采用过错责任原则,由有过错的一方承担侵权责任,双方都有过错的,各自承担与其过错相应的责任。故甲、丙之间的交通事故,因丙无过错,应由甲这一方承担责任。
                • 2.乙是用人单位,指派甲运输货物,甲虽然超出了乙授权与指示范围,但其顺路回家看看,仍与执行工作任务具有内在联系,甲撞上丙的轿车,仍应认定为“因执行工作任务致人损害”,用人单位乙应承担无过错替代责任。甲虽有重大过失,不对外承担连带责任。故本题惟一正确答案为B选项。
            • （I)甲赴宴酒,遂由有驾照的乙代驾其车,乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任,哪些表述是正确的?(13年・卷三・67题) A.如乙是与甲一同赴宴的好友,乙不承担赔偿责任 B.如乙是代驾公司派出的驾驶员,该公司应承担赔偿责任 C.如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员,乙不承担赔偿责任 D.如乙是出租车公司驾驶员,公司明文禁止代驾,乙为高额报酬而代驾,乙应承担赔偿责任
              • BC
        • (ニ)因劳务派遣致人损害的责任承担(★★★） 「2012」「2014」
          • 《民法典》第1191条第二款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的, 承担相应的责任。”
          • 理解
            • 1.劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务致人损害成立侵权的,按以下规则承担责任:(a)由接受劳务派遣的用1单位承担无过错的替代责任。(b)派遣单位无过错的, 不承担责任;派遣单位有过错的,承担与其过错相应的责任(此时,用工单位与派遣单位为按份责任)
            • 2.(事实上实施加害行为的)作人员不对外承担侵权责任。工作人员即使对损害的发生具有故意或者重人过失,亦不对外承担连带责任。用工单位或者有过错的派遣单位对外承担责任后,有权向有故意或者重大过失的工作人员部分(或全额)追偿
            • 3.所谓“劳务派遣”,指用人关系与用工关系发生分离的劳动关系。派遣单位与工作人员之间成立劳动关系(用人关系);但用工单位与工作人员之间成立用工关系
          • 典型真题
            • 甲公司为劳务派遣单位,根据合同约定向乙公司派遣搬运エ。搬运エ丙脾气暴躁常与人争吵,乙公司要求甲公司更換丙或对其教育管理,甲公司不予理会。一天,乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机,丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此,下列哪些说法是错误的?(10年・卷三・70题) A.甲公司和乙公司承担连带貼偿责任 B.甲公司承担賠偿责任,乙公司承担补充责任 C.甲公司和丙示担连带赔偿责任 D.丙承担赔偿责任,甲公司承担补充责任
              • ABCD
          • 《民法典》第1192条
            • 第一款:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”
            • 第二款:“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。”
        • （三)因提供个人劳务致人损害的侵权责任(★★★）
          • 1.个人之间”成立劳务关系,提供劳务一方“因劳务”致人损害成立侵权的,由接受劳务一方承担无过错的替代责任(背后的原理:报偿理论)
          • 2.提供劳务的一方不对外承担侵权责任。提供劳务的一方即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不对外承担连带责任
          • 3.接受劳务的一方对外承担无过错的替代责任后,有权向有故意或者重大过失的提供劳务的方部分(或者全额)追偿(背后的原理:自己责任)
          • 4.所谓“个人之间的劳务关系”,指接受劳务的一方和提供劳务的一方均以“自然人身份”成立劳务合同。主要指接受劳务一方以自然人身份与保姆、家庭教师、钟点工等以自然人身份成立的劳务关系。须注意:若接受劳务的一方是以单位(法人、非法人组织等)的身份与提供劳务的自然人成立劳务合同,则不适用《民法典》第19条第一款的规定,而应类推适用《民法典》第1193条关于“承揽人致人损害”的责任承担规则
          • 例1甲托人从老家请的保姆乙在买菜回家途中,骑车不慎将丙撞伤。①甲、乙形成个人之间的劳务关系。②乙为甲提供劳务过程中致丙损害成立侵权,对丙遭受的损害,由接受劳务的方甲承担无过错的替代責任。乙不对外承担责任,乙不直接对丙承担侵权责任。(3③若乙对损害的发生具有故意或者重大过失,甲对丙承担无过错的替代责任后,有权向乙部分或者全额追偿。
          • 例2每周日为甲托人从老家请的保姆乙的休息日。某周日,乙与男友外出游玩时,骑车不慎将丙撞伤。①甲、乙成立个人劳务关系。(②乙并非“因劳务”致人损害,不适用《民法典》第1192条第一款,对两遭受的损害,甲不承担责任。(3对丙遭受的损害,应适用《民法典》第1165条第一款,由加害人乙对丙承担过错侵权責任。
          • 例3 A公司与数百名保姆订立劳动合同,对保姆培训,由A公司按月给保姆发放工资,缴纳社保。甲与A公司签订合同约定:“甲每月向A公司支付报酬8000元,A公司指派保姆乙为甲提供家政服务。”一日,乙为甲买菜途中,骑车不慎将丙撞伤。①该劳务关系成立于甲与A公司之间,不属于“个人之间”的劳务关系,因此,乙因提供劳务致两损害的,不适用《民法典》第1192条第一款。2就丙遭受的损害,接受劳务的甲应否承担责任,应当类推适用《民法典》第1193条,甲无过错的,不承担责任;甲对指示、选任具有过错的,甲承担与其过错相应的责任。③因乙系A公司的雇员,就丙遭受的损害,应当适用《民法典》第1191条规定的“用人单位责任”,由用人单位A公司承担无过错的替代责任。
        • (四)因提供个人劳务遭受损害的侵权责任(★★)
          • “个人之间”成立劳务关系,提供劳务一方“因劳务”自己遭受(人身或者财产)损害成立侵权的,承担侵权责任的规则,分别“非因第三人原因”和“因第三人的原因”而有不同
            • 提供劳务一方因劳务“非因第三人原因”遭受(人身或者财产)损害成立侵权的,根据方各自的过错承担相应的责任。具体而言
              • (a)接受劳务的一方无过错的,不承担责任
              • （b）接受劳务的一方有过错的,承担与其过错相应的责任;提供劳务一方有过失的,可以适当减轻接受劳务一方的责任
            • 提供劳务一方因劳务“因第三人原因”(因第三人的行为)遭受(人身或者财产)损害成立侵权的,按以下规则承担侵权责任
              • （a）提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任;也有权请求接受劳务一方承担公平责任(给予补偿
              • (b) 接受劳务的一方有过错的,接受劳务的一方与第三人承担“不真正连带责任”,第人承担最终责任,接受劳务的一方承担责任后,有权向第三人全额追偿
          • 例4甲托人从老家请的保姆乙在买菜回家途中,骑车摔倒受伤。①甲、乙成立个人之间的劳务关系,乙因向甲提供劳务“非因第三人原因”遭受人身损害。(②甲无过错的,甲不承担责任。(③甲有过错的,承担过错侵权责任,乙有过失的,可以适当减轻甲的责任。
          • 例5甲托人从老家请的保姆乙在买菜回家途中,骑车与丙驾驶的摩托车相撞受伤(交警认定丙负全部责任)。①甲、乙成立个人之间的劳务关系,乙因向甲提供劳务“因第三人原因遭受人身损害。②)乙有权请求丙承担机动车交通事故责任,乙也有权请甲承担公平责任(对乙遭受的损害适当补偿)。③丙对乙的侵权责任与甲对乙的公平责任系不真正连带责任,丙承担最终责任,因此甲对乙承担公平责任后,有权向丙全额追偿。
          • 典型真题
            • 甲聘请乙负责照看小孩,丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居,乙和丁为好友。一日,甲突生急病昏迷不醒,乙联系不上甲的亲属,急将甲送往医院,并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看,致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的?(12年・卷三21题) A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理 B.丁照看小孩的行为属于无因管理,不构成侵权行为 C.丙应当承担甲小孩的医疗费 D.乙和丁对甲小孩的医疔费承担连带责任
              • A
      • 二、承揽人致人损害的责任与承揽人漕受损害的责任(《民法典》第1193条)(★★)
        • 【典型真题】
          • 甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装 服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?(05年・卷三・第62题) A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系 B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系 C.甲公司应承担适当赔偿责任 D.甲公司不应承担赔偿责任
            • [答案解析」①雇佣合同与承揽合同的主要区别有二:(a)标的不同。雇佣合同的标的为提供约定的劳务(“认真做事”);承揽合同的标的为完成并交付符合约定的工作成果(“成功做事”)。(b)双方的地位不同。雇佣合同的雇主对雇员享有管理、监督、指示的权力( power);而承揽合同中的定作人无此权力。②安装空调的合同,强调的是安装者完成并交付合格工作成果,应为承揽合同。故A选项错误,B选项正确。③根据《民法典》第1193条,甲公司在定作、指示、选任方面均无过错,甲公司无须对乙遭受的人身损害承担责任。故C选项错误,D选项正确。
      • 三、网络侵权责任(《民法典》第194条至第197条)(★★★)
        • 1.确定网络侵权责任时需区分“网络用户”与“网络服务提供者”
          • 一般情形
            • 1.“网络用户”,又称“网络内容提供者”,其实施的信息网络传播行为所传播的内容侵害他人的人格权、著作权、商标权等。所谓“信息网络传播行为”,指以数字化格式的信息内容上传并储存于信息网络服务器硬盘中供公众在其选定的时间和地点在线浏览或者下载
            • 2.网络服务提供者”,指为网络用户提供接人、传输、存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的人。包括三类:(a)“网络接入服务(传输)提供者”(如中国电信网、中国移动网等);(b)“网络信息储存服务提供者”(如新浪网、天猫网等);(c)“网络信息定位服务提供者”(如百度、Coge等)
          • 交叉
            • 若“网络服务提供者”直接实施信息网络传播行为,则其同时具有“网络用户”身份, 其以“网络用户”身份实施信息网络传播行为侵害他人的人格权、著作权、商标权等权利时,不能受到“避风港制度”的保护
          • 例1甲网站为扩大网站的流量,专门成立了内设机构“娱乐部第一特别分部”。 后“第一特别分部”向甲网站上传了许多音乐作品供公众在线欣赏或者付费下载。“第特别分部”上传至甲网站的部分音乐作品未经许可,侵害了著作权人丙的信息网络传播权;几篇关于音乐作品的文字说明与介绍存在诽谤性表述,侵害了音乐人丁的名誉权。①就侵害丙的著作权与丁的名誉权的行为而言,甲网站自己就是“网络用户”(“网络内容提供者”)。②就侵害丙的著作权与丁的名誉权的行为,甲网站不受“避风港制度”的保护。
        • 2.网络侵权责任的归责原则
          • 利用网络侵害他人的人格权、人格利益、著作权、邻接权、商标权等绝对权或者绝对法益时,所应采用的归责原则,分两种情形而有所不同
          • 1.适用“无过错责任”的情形。承担“停止侵害、删除侵权复制件、消除影响、恢复名誉”等与“支配权请求权”相对应的责任时,网络用户和网络服务提供者均承担“无过错责任”
          • 2.适用“过错责任”的情形。承担“侵权损害赔偿责任”时,网络用户和网络服务提供者均承担“过错责任”。无过错的,不承担侵权损害赔偿责任。不过,认定网络用户过错与认定网络服务提供者过错的认定标准,有所不同
        • 3.网络用户是否具有过错的认定标准
          • 认定网络用户利用网络侵权时主观上有无过错时,适用《民法典・侵权责任法编》规定的一般认定标准(《民法典》第1165条第一款和第1194条),无特别之处。但证明责任的分配规则,原则上应由被侵权人对网络用户的过错承担证明责任 ①依据所提供的证据能够证明网络用户主观上为“明知”的,应认定为故意 ②依据所提供的证据能够证明网络用户“未尽到理性谨慎人的注意义务”的,应认定为过失 ③不过,也有特别的认定规则。例如,“网络用户不能证明其通过网络向公众传播的作品(表演、录音制品等)有合法校权”的,可类推适用《著作权法》第53条的规定,“推定”网络用户具有过错
        • 4.网络服务提供者是否具有过错的一般认定标准
          • 原则上,《民法典・侵权责任法编》规定的过错的一般认定标准(《民法典》第1165条第一款和第1194条),同样适用于为网络用户的网络侵权行为提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的网络服务提供者。具体而言
          • ① 依据所提供的证据能够证明网络服务提供者基于“故意”教唆或者帮助他人实施网络侵权行为的,应当认定成立共同侵权,根据《民法典》第19条的规定,就全部损害,网络服务提供者和网络用户承担连带侵权损害赔偿责任
          • 2.依据所提供的证据能够证明网络服务提供者“明知”或者“应当知道”网络用户利用网络侵权,但网络服务提供者未及时采取(期除、屏蔽、断开)等合理措施的,就此后造成的损害,应当认定成立共同侵权,根据《民法典》第195条第二款和第19条的规定,网络服务提供者和网络用户承担连带侵权损害赔偿责任(见例2)
            • 例2电影《阿凡达(二)》首映后的第三天,甲网站发现有用户将高清版《阿凡达(二)》上传至甲网站的“网络电影院”栏目,甲网站未采取措施,并根据观看与下载量而自动生成“热门推荐榜”排在推荐榜的第一名。①网络用户将高清版《阿凡达(二)》)上传至甲网站,该行为未经著作权人许可,是十分明显的,应当认定甲网站对网络用户侵害《阿凡达(二)》制片人信息网络传播权的行为属于“明知”,甲网站未及时采取合理的措施,成立共同侵权,对网络用户侵害信息网络传播权的行为,甲网站承担连带责任。②前述认定甲网站具有过错(明知)时所采规则,称为“红旗规则”,即网络用户侵害信息网络传播权的事实像夺目的红旗一样在甲网站眼前招展,甲网站属于明知或者应当知道网络用户侵权仍提供帮助行为。③认定甲网站是否具有过错时,无须借助于“避风港制度”(“通知一反通知规则”),甲网站不应当受“避风港制度”保护。④还须注意一点:网络侵权,网络服务提供者成立帮助侵权(共同侵权) 并承担连带责任的认定标准较为“宽松”,无须达到“共同故意”或者“共同过失”的程度。网络服务提供者基于“故意”或者“过失”为网络用户的网络侵权行为提供帮助的,即成立共同侵权。《民法典》第1197条的規定,就体现了这一规范内容。
        • 5.网络服务提供者是否具有过错的特殊认定标准(“避风港制度”)
          • 在不能依照上表所述的“一般认定标准”认定网络服务提供者是否具有过错时,依照《民法典》第1195条和第1196条规定的“特殊认定标准”认定网络服务提供者是否具有过错。包括两个方面的内容:第一,网络服务提供者审査义务的规则;第二,“避风港制度”(即“通知一反通知规则”)
          • 1.根据通说,网络服务提供者对网络用户通过信息网络传播的内容,虽负有一定的审查义务, 但是,对于“单纯”提供网络技术服务的网络服务提供者,不能“仅仅因为其未对网络用户上传的内容履行审查义务而认定其具有过错”。因为,“网络具有海量信息”,不能期待网络服务提供者对所储存、搜索、链接的所有内容予以审查(尽管其负有合理的注意义务)
          • 2. 在不能依照上表所述的“一般认定标准”认定网络服务提供者是否具有过错时,单纯的网络服务提供者受“避风港制度”保护。具体包括以下三点
            • 1.网络用户利用网络侵权的,网络服务提供者收到权利人(符合法定要求的)“侵权通知”后,未及时采取删除、屏蔽、断开链接等合理措施的,应当认定网络服务提供者具有过错,对损害的扩大部分成立共同侵权,网络服务提供者与网络用户承担连带损害赔偿责任 网络用户利用网络侵权的,网络服务提供者收到权利人(符合法定要求的)“侵权通知”后,及时采取删除、屏蔽、断开链接等合理措施的,应当认定网络服务提供者无过错,不成立共同侵权,网络服务提供者不承担责任(此即《民法典》第1195条“通知规则”)
            • 2.网络服务提供者收到权利人的“侵权通知”后,网络用户向网络服务提供者提交了不存在侵权行为的“声明”(即“反通知”),网络服务提供者将该声明“转送”给发出侵权通知的权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知, 网络服务提供者终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等措施的,即使事后的诉讼认定网络用户侵权,也应当认定网络服务提供者无过错,不成立共同侵权,网络服务提供者不承担责任(此即《民法典》第1196条“反通知规则”)
          • 例3甲公司擅自利用歌星乙的形象做手机广告,乙以甲公司侵害肖像权为由起诉甲公司并获得胜诉判决。因乙为知名歌星,该诉讼广受关注。对甲公司上传至丙网站的该广告,由于考虑到甲公司、丙网站间的合同,丙网站未采取措施,一直到丙网站收到乙发送的侵权通知后,丙网站オ删除了该广告。
            • ①对甲公司利用丙网站侵害乙肖像权的行为,依据前述事实已经能够认定丙网站主观上为“知道”或者“应当知道”, 应适用《民法典〉第1197条,丙网站应对甲公司侵害乙肖像权的行为承担连带责任。
            • ②虽然丙网站收到权利人乙的侵权通知后及时采取了删除的措施,但丙网站不受《民法典)第195条与第1196条规定的“避风港制度”(“通知一反通知规则”)保护。
            • ③“避风港制度”是认定网络服务提供者是否具有过错的“特殊”认定规则,只有依照“一般”认定规则不能确定网络服务提供者是否具有过错时,才适用“避风港制度”
          • 【典型真题】甲、乙是同事,因エ作争执甲对乙不满,写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。 乙发现后要求丙删除,丙不予理会,致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担,下列哪一说法是正确的?(10年・卷三・23题)①A.甲承担全部责任B.两承担全部责任C.甲和丙承担连带责任D.甲和丙承担按份责任
            • C
        • 典型真题
          • 甲、乙是同事,因工作争执甲对乙不满,写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除,丙不予理会,致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担, 下列哪一说法是正确的?(10年・卷三・23题) A.甲承担全部责任B.丙承担全部责任C.甲和丙承担连带责任D.甲和丙承担按份责任
            • C
          • 答案解析
            • ①答题依据:《侵权责任法》第36条第2款。②你是否知道,《侵权责任法》第36条又被称为“冠希条款”?原因是:“ Hongkong照片门”事件促成了该条的问世。
      • 四、违反安全保障义务的责任(★★)「2006」 「2007」「2012」「2015」
        • 《民法典》第1198条 第一款规定:“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。” 第二款规定:“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担充责任后,可以向第三人追偿。”
        • 1.直接责任
          • ①适用范围:违反安全保障义务直接给受害人造成人身、财产损害。
          • ②归责方式:过错责任。
          • 3.责任主体:安全保障义务人(公共场所的管理者、群众性活动的组织者)。
        • 2.补充责任「2006」「2007」「2012」 「2015」
          • 适用范围
            • 违反安全保障义务致使第三人给受害人造成损害。
          • 归责方式
            • 过错责任。
          • 责任主体
            • ①第三人承担全部责任。②第三人不能确定或无力承担的,由安保义务人承担与其过错相应的补充责任。3. 安保义务人承担补充责任后,可以向第三人追偿
          • 例3顾客甲在乙银行取完钱,在营业大斤内被丙持枪抢走所取的5万元,当班的银行保安丁和戊见状未采取任何行动。①甲遭受的损害应由丙承担全部赔偿责任。(②)丙无力賠偿或者下落不明的,乙银行不承担补充责任,因为在当时的情况下,保安丁和成未采取行动是合理的, 银行未违反安全保障义务。
          • 例4顾客甲在乙银行取完钱,在营业大厅内被丙徒手抢走所取的5万元,当班的银行保安丁和戊见状未采取任何行动。①甲遭受的损害应由丙承担全部赔偿责任。(②两无力赔偿或者下落不明的,乙银行应承担与其过错相应的补充责任,因为在当时的情况下,保安丁和戊未采取行动是不合理的,乙银行违反了安全保障义务。③乙银行对甲承担与其过错相应的补充责任后, 有权向丙追偿。这一点,是《民法典》新增的规定
        • 3.安全保障义务的主体、类型与范围
          • 1.主体。负担安全保障义务的主体包括两大类:(a)(宾馆、商场、银行、娱乐场所等)经营场所的经营者以及(车站、机场、体育场馆等)公共场所的管理者;(b)(体育比赛、演唱会、灯会、招聘会、培训班等)群众性活动的组织者
          • 2.类型。安全保障义务分为两个类型:(a)义务人负有的不因自己的行为直接损害他人的安全保障义务;(b)义务人负有的防止或者制止第三人对他人实施侵权行为的安全保障义务
          • 3.范围(内容)。不同的场所、不同的群众活动,安全保障义务的范围(内容)也不相同。判断义务人是否尽到安全保障义务,应根据个案情况,综合考虑下列因素得出结论: (a)法律上有无明确的义务要求。 (b)危险程度的大小。危险性越大的群众性活动或者发生安全事故的概率越大的场所,安全保障义务的负担越重(注意程度更高)。 (c)义务人预防、控制损害的能力。 (d)义务人是否取得收益
        • 典型例题
          • • 1.c
            • 2.c
      • 五、无、限制民事行为能力人致人损害的责任与遭受人身损害时的教育机构责任(★★★) 「2007D】『2008』 『2009』『2015』
        • （一 )无、限制民事行为能为人致人損害的责任承担(★★★） 『2008』 『2015』
          • 1.无、限制民事行为能力人致人损害的责任(《民法典》第1188条
            • 例1小学生小A和小B在教室发生打斗,在场老师陈某未予制止。小A用発子将小B的头部種伤。小A无财产。
              • ①小A在学校学习、生活期间,监护关系并未移转, 故小A的监护人应承担无过错的替代责任。
              • ②学校不是小A的监护人,学校不承担无过错的替代责任。
              • ③学校对小A、小B负有教育、管理、保护的义务,学校若违反该义务,学校应承担与其过错相应的责任(《人身损害赔偿解释》第7条以及《民法典第1199条至第1201条)。
              • ④加害人小A不属于教育机构以外的人,所以,学校有过错的,不是承担补充责任(无顺位利益),而是直接承担与其过错相应的责任。
              • ⑤若受害人小B系无民事行为能力人,小B在学校遭受人身损害的,根据《民法典》第1199 条,采过错推定,推定学校具有过错。
              • ⑥小A监护人的责任与(有过错的)学校的责任是按份责任,而不是连带责任。
              • 7.学校的过错往往表现为老师(或工作人员)的过错,但老师属于“因执行工作任务致人损害”,根据《民法典》第1191条第一款,应由学校承担替代责任,有过错的老师不对外承担责任,也不承担连带责任,学校对外承担责任后有权向有故意或者重大过失的老师(工作人员)追偿。
              • 8.学校仅对小A在学校学习、生活期间致人损害承担过错责任。包括:(a)上学后、放学前这个时间段; (b)学校组织的校外活动(春游、夏令营等)。超出此范围,学校无教育、管理的义务,不对小A致人损害的后果承担侵权责任。
            • 【典型真题】 小牛在从甲小学放学回家的路上,将石块扔向路上正常行驶的出租车,致使乘客张某受伤,张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的?(08年・卷三·64题) A.张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害B.甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任C.张某有权要求甲小学赔偿医疔费及精神损害D.张某有权要求小牛的监护人赔偿医疔费及精神损害
              • BC
          • 2.委托监护中无、限制民事行为能力人致人损害的责任(《民法典》第1189条)
            • 例2甲夫妻因出国访学2年,年仅9岁的儿子丙无人照顾,与乙夫妻达成协议约定:“甲支付乙40万元,乙对丙承担2年的监护责任,若丙致人损害构成侵权,由乙承担责任,与甲无关。”甲夫妻出国后半年,丙在放学回家途中,致人损害构成侵权。 ①“委托监护”并未导致监护关系的转移。②甲夫妻仍为丙的监护人,应承担无过错的替代责任。乙对损害的发生无过错的,不承担责任;乙有过错的,承担与其过错相应的责任(有过错的乙与甲承担接份责任)。③甲、乙的约定有何意义呢?对追偿有意义。甲对外承担责任后,可以按照约定向乙追偿。
          • 3.擅自变更指定监护人后无、限制民事行为能力人致人损害的责任
            • 法条
              • 《民法典》第31条第四款规定:“监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的, 不免除被指定的监护人的责任。”
              • 《民通意见》第18条规定:“监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”
            • 规范内容
              • 指定监护人后,又擅自变更监护人后,作为被监抑人的无、限制民事行为能力人致人损害成立侵权的,实施加害行为的无、限制民事行为能力人从本人财产中支付赔偿费用; 不足部分,由“指定监护人”与“擅自变更后的监护人”共同承担无过错的替代责任。 依照多数观点,该共同责任的形态应为连带责任
            • 例3甲9岁时不幸父母双亡。法院指定甲的祖父母为其监护人。半年后,甲的祖父母与外祖父母私下协商,由甲的外祖父母担任甲的监护人,甲的祖父母不再担任监护人。又过了半年,甲致人损害构成侵权。①擅自变更指定监护人的,一方面甲的祖父母的监护责任不免责;另一方面,甲的外祖父母事实上承担监护责任,因此甲的祖父母与甲的外祖父母为甲的共同监护人。②擅自变更指定监护人后,甲侵权的,甲无财产或者甲的财产不足以承担侵权责任的,由甲的祖父母和甲的外祖父母共同承担无过错的替代责任。该共同责任的形态,法律未作明文规定,依照多数观点,为连带责任。
        • （ニ)无、限制民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的责任承担(★★★) 「2007D】『2009』
          • 相关法条
            • 《民法典》第1199条规定:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任;但是,能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任。” 《民法典》第1200条规定:“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担侵权责任。” 《民法典》第1201条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的,由第人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。”
          • 1.无民事行为能カ人在教育机构学习生活期间違受人身损害的责任「2007D】 『2009』
            • (1)无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的,教育机构承担【过错推定责任】。
            • (2)非因教育机构以外第三人的原因造成人身损害的,由教育机构承担与其【过错相应的责任】(直接上,不是补充责任,无顺位利益)。 「2007D】
            • (3)因教育机构以外的第三人造成人身损害的,由第三人承担责任,教育机构承担与其过错相应的【补充责任】。 『2009』
          • 2.限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害的责任
            • (1)限制民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的,教育机构承担普通【过错责任】。
            • (2)非因教育机构以外的第三人造成人身损害的,由教育机构承担与其过错相应的责任(直接上,不是补充责任,无顺位利益)。
            • (3)因教育机构以外的第三人造成人身损害的,由第三人承担，教育机构承担与其过错相应的补充责任。
          • 3.概念界定
          • 典型例题
            • 某小学组织春游,队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈,未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物,与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害, 下列哪一说法是正确的?(09年・卷三・23题) A.刘某应承担赔偿责任 B.某小学应承担赔偿责任 C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任 D.刘某应承担赔偿责任,某小学应承担相应的补充赔偿责任
              • D
      • 六、产品责任「2010」「2011」「2015」
        • 1.产品责任的概念
          • 1.产品责任(产品侵权),指产品因缺陷致人人身损害或者财产损害。注意:是“缺陷”,不是“瑕疵”!所谓“缺陷”,指产品具有危及他人人身、财产安全的不合理危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准(见例1)。产品缺陷包括三类:(a)设计缺陷;(b)制造缺陷;(c)指示或警示缺陷
            • 例1】甲在乙商场购买了一台电视机,一日该电视机发生爆炸,将甲炸伤,屋内财物损失若干。①乙商场销售的电视机具有缺陷,发生爆炸,不仅造成履行利益(交付合格的电视机)的损失,还造成固有利益(甲的人身损害;电视机以外的其他财产损失)的损失。②《侵权责任法》颁布前后,此种情形均成立产品责任。
          • 2.产品责任能够救济的“损害”的范围,近来有争议,但通说观点认为,产品侵权中的“损害”,指因缺陷造成缺陷产品以外的其他财产或者人身损害,因缺陷造成缺陷产品自身的损害,不成立产品侵权。缺陷产品自身的损害,应通过违约责任(瑕疵担保责任)救济(见例2和例3)
            • 例2】甲在乙商场购买了一台电视机,一日该电视机发生爆炸,所幸除了电视机外, 无其他人身、财产损害。①乙商场销售的电视机具有缺陷,发生爆炸,仅造成履行利益(交付合格的电视机)的损失,但未造成固有利益(甲的人身损害;电视机以外的其他财产损失)的损失。②《侵权责任法》颁布之前,此种情形仅构成违约,不构成产品侵权。 ③《侵权责任法》颁布后,此种情形不仅构成违约,还构成产品侵权。
            • 例3甲在乙车行购买了一辆丙公司生产的小汽车。一日,该车因电瓶具有缺陷自燃,全车被焚毁。①该例中,应区别“缺陷产品自身的损害”与“所有权侵害”②电瓶因缺陷毁损,属于“缺陷产品自身的损害”,属于纯粹经济损失,不构成对甲所有权的侵害(因为乙车行交付给甲的电瓶就是一个有缺陷的电瓶),甲不能主张产品责任,只能对销售者乙车行主张违约责任。③电瓶之外的汽车其他部分遭受的损害,并非缺陷产品自身的损害,而是缺陷产品以外的其他财产(所有权)损害,甲可以对乙车行、丙公司主张产品责任
          • 产品,是指经过加工、制作、用于销售的产品(见例3和例4)。建设工程不属于产品。但建设工程使用的建筑材料、建筑购配件和设备属于产品。血液制品属于产品。图书中讲授的知识不属于产品(见例5)。
            • 例3】甲在乙商场购买了一个西瓜,因西瓜储存过久变质,甲食用后罹患急性肠炎。 ①该西瓜未经加工、制作,不属于“产品”。②该情形构成违约和一般侵权(适用《侵权责任法》第6条第1款),不构成产品侵权(不适用《侵权责任法》第41条)。
            • 例4】甲在乙商场购买了一瓶西瓜汁,因西瓜汁储存过久变质,甲食用后罹患急性肠炎。①西瓜汁经过加工与制作,属于“产品”。②该情形构成违约和产品侵权。
        • 2.产品责任的一般规则「2010」 「2011」 「2015」
          • 1.责任主体:生产者与销售者承担无过错责任、不真正连带责任。(a)生产者不仅指最终产品的生产者,还包括有缺陷的原材料、零部件的生产者;生产者不仅包括实际的生产者,还包括表见生产者(准生产者)。“表见生产者”,指在他人生产的产品上标注自己的名称、商标的人。(b)销售者指以销售产品为经营活动的人(偶尔出售二手产品的人,不属于销售者)。销售者包括整个销售链条上的批发商与零售
          • 2.商归责方式:(a)对外:生产者与销售者均承担无过错责任;(b)对内追偿:铺告者系过错责任;销售者无过错的,生产者承担全部最终责任(销售者承担责任后有权向生产者全额追偿);销售者有过错的,销售者承担全部最终责任(生产者承担责任后有权向销售者全额追偿)(《民法典》第1203条)
          • 3.对缺陷的产生具有过错的仓储者、运输者、设计者等第三人不对外承担责任(不能列为被告,充其量列为无独三)。生产者、销售者对外承担产品责任后,有权向有过错的第三人部分(或全额)追偿(《民法典》第1204条)
        • 3.产品责任的特别免责事由
          • 根据《产品质量法》第41条以及通说观点,生产者或者销售者能够证明属于下列四种情形之一的, 生产者不承担产品责任,销售者无过错的,销售者亦不承担产品责任 ①未将产品投入流通的(《产品质量法》第41条第二款)
          • 2.产品投人流通时、引起害的缺尚不存在的(产品质量法)第4条第一款)
          • 3.将产品投人流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的(“开发风险抗辩”)(《产品质量法》第4条第二款)。但有例外!《民法典》第1206条规定的“违反跟踪观察义务的产品责任”属于例外
          • ④为了符合关于产品的强制性法规所制造的产品具有缺陷的
        • 4.违反跟踪观察义务的产品责任(《民法典》第1206条)
          • 法条
            • 《民法典》第1206条第一款規定:“产品投入流通后发现存在缺陷的生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施;未及时采取补救措施或补救措施不力造成损害扩大的,对扩大的损害也应当承担侵权责任。”
            • 《民法典》第1206条第二款规定:“依据前款规定采取召回措施的,生产者、销隽者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。
          • 规范内容
            • 产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者负有及时采取停止销售、警示、召回等合理补救措施的义务,并承担因此支出的必要费用
            • 生产者、销售者未及时采取合理(有效)的补救措施的,就扩大的损害部分,仍应承担产品责任
        • 5.就产品责任承担惩罚性赔偿责任的条件(《民法典》第1207条)
          • 法条
            • 《民法典》第1207条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,或者没有依据前条规定采取有效补救措施,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
          • 规范内容
            • 符合以下两个条件的,受害人(赔偿权利人)除有权请求生产者、销售者承担补偿性赔偿责任, 填补遭受的全部实际损害外,还有权另外主张惩罚性损害赔偿。惩罚性赔偿的标准按以下规则确定:(a)符合法律规定的特別情形的,依照法律的特別规定(如《消费者权益保护法》第55条; 《食品安全法》第148条);(b)不符合法律特別规定的情形的,由裁判者自由裁量确定数额
            • 1.生产者、销售者明知缺陷存在,仍然生产、销售或者生产者、销售者木履行跟踪观察义务并及时采取合理的补救措施致使损失扩大的 2.造成受害人死亡或者健康权严重损害的后果
          • 【典型真题】甲系某品牌汽车制造商,发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷,即通过媒体和销僬商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车,看到通知后立即驱车前往丙销售公司,途中因刹车系统失灵撞上大树,造成伤害。下列哪些说法是正确的?(11年・卷三・67题) A.乙有权请求甲承担赔偿责任 B.乙有权请求丙承担赔偿责任 C.乙有权请求惩罚性赔偿 D.甲的责任是无过错责任
            • ABCD
      • 七、缺陷食品药品致人损害的责任承担(《食品药品纠纷解释》)(★★）
        • (一)作为《食品药品纠纷解释》基础的法律规范(★★)
        • （ニ)缺陷食品、药品致消费者损害的权利主体(★★)
          • 缺陷食品、药品致消费者损害的权利主体
            • 赔偿权利人:消费者。①《消法》第2条:消费者,指为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人(须注意:仅限自然人;不包括单位)。②消费者知假买假,除有权主张补偿性损害赔偿之外,仍有权主张惩罚性损害赔偿(《食品药品纠纷解释》第3条)
            • 法律事实构成:消费者因购买缺陷食品或者药品遭受人身、财产损害。①所谓“缺陷”,指品具有危及人身、财产安全的不合理危险;有相应产品标准的,指不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。②生产者、销售者向消费者贈与缺陷食品、药品的, 适用该《解释》之规定(《食品药品纠纷解释》第4条)。
            • 符合构成要件的,遭受损害的消费者有权择一主张违约责任或侵权责任;既有权主张补偿性损害赔偿,也有权主张惩罚性损害赔偿。
            • 消费者享有选择权。《食品药品纠纷解释》第15条规定:“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的,人民法院应予支持。”
            • 例1)乙销售甲生产的假“茅台”酒,丙花费1200元自乙处购买一瓶,因假酒甲醇超标,丙饮用后双目失明。①若乙主观上系“明知”,依照《食品安全法》第148条,丙除了有权请求甲或(和)乙赔偿因此遭受的人身和财产损害(假设为36万元)外,还有权请求价款十倍的惩罚性赔偿(12000元)或者所受损失三倍的惩罚性赔偿(108万元)。 ②不过,丙可选择主张对自己最有利的请求权。
        • (三)缺陷食品、药品致消费者损害的责任主体(★★)
          • 1.生产者和销售者(包括批发商和零售商)的责任
            • 1⃣️符合违约责任成立要件的,仅销售者承担违约责任(合同的相对性)。
            • 2⃣️符合产品责任成立要件的:①生产者和销售者(包括批发商和零售商)承担不真正连带责任。 2归责原则:无过错责任。③消费者可分别或者同时(即可列为共同被告)起诉销售者和生产者(《食品药品纠纷解释》第2条)。
          • 2.集中交易市场开办者、柜台出租者、展销会举办者的责任
            • 责任主体:集中交易市场的开办者;柜台出租者;展销会举办者。
            • 加害行为:未尽食品安全法规定的审查、检査、管理等义务,发生食品安全事故。
            • 责任形态:与生产者或者销售者承担连带责任(《食品药品纠纷解释》第8条)。
            • 归责原则:过错责任(《食品药品纠纷解释》第8条)。
          • 3.第三方网络交易平台的责任(《食品药品纠纷解释》第9条)
            • 责任主体:网络交易平台。包括两种:①网上商厦平台( Business to Consumer,简称B2C); ②网上集市平台( Consumer to Consumer,简称C2C)。
            • 责任形式(两种)
              • ①不能提供生产者或者销售者的真实名称、地址与有效联系方式的,对消费者承担赔偿责任;其承担赔偿责任后,有权向生产者或者销售者追偿(见例3)。
                • 例2】乙在“淘宝网”销售甲生产的毒奶粉,丙花费160元购买了一听。丙饮用后健康受损严重。乙逃之天天,“淘宝网”不能提供甲、乙的真实名称、地址与有效联系方式。①就前述补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿,丙有权请求“淘宝网”赔偿。(②“淘宝网”赔偿后,有权对甲或者乙追偿
              • ②知道或者应当知道生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益,而未采取必要措施的,与生产者、销售者承担连带责任
            • 归责原则:过错责任。
            • 例3乙在“淘宝网”销售甲生产的毒妈粉,丙花费160元购买了一罐。丙饮用后健康受损严重。乙逃之天天,“淘宝网”不能提供甲、乙的真实名称、地址与有效联系方式。①就丙有权主张的补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿,丙有权请求“淘宝网”赔偿。②“淘宝网”承担侵权责任后,有权向甲或者乙追偿。
          • 4.挂靠情形下的责任承担(《食品药品纠纷规定》第10条)
            • 《食品药品纠纷規定》第10条第一款规定:“未取得食品生产资质与销售资质的民事主体,挂靠具有相应资质的生产者与销售者,生产、销售食品,造成消费者损害,消费者请求挂靠者与被挂者承担连带责任的,人民法院应予支持。”
            • 《食品药品纠纷规定》第10条第二款规定:“消费者仅起诉挂靠者或者被挂靠者的,必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。
          • 5.虚假广告者的责任(《食品药品纠纷解释》第11条)
            • 加害行为:消费者因虛假广告遭受损害
            • 归责原则:无过错责任。
            • 责任主体: ①广告经营者、广告发布者与生产者、销售者承担连带责任 2广告代言人与生产者、销售者承担连带责任。
            • 例3」乙销售甲生产的“藏秘排油”减肥药,丙在CCAV电视台多次看到明星“钟悟空”代言的该广告后,被深深打动,在乙处购买10盒。因“藏秘排油”缺陷,丙服用后肝功能严重受损。经査,CCAV播放的广告由“日人民广告公司”制作。①就前述补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿,丙有权同时或分别请求生产者甲、销售者乙赔偿。2就甲、乙的不真正连帯责任,丙还有权请求(a)广告代言人“钟悟空”;(b)广告经营者日人民广告公司”;(e)广告发布者“CAV电视台”承担连带责任。他们的责任为无过错责任!
          • 6.食品、药品检验机构的过错责任(《食品药品纠纷解释》第12条)
            • 检验机构【故意】出具虚假检验报告的,与生产者、销售者承担【连带】责任。
            • 检验机构【过失】出具不实检验报告的,与生产者、销售者承担【按份】责任。
          • 7.食品认证机构的过错责任(《食品药品纠纷解释》第13条)
            • 认证机构【故意】出具虚假认证的,与生产者、销售者承担【连带】责任。
            • 认证机构【过失】出具不实认证的,与生产者、销售者承担【按份】责任。
      • 八、机动车道路交通事故责任(★★★) 『2009D』
        • (ー)一般規定『2009D』
          • 1.概念鉴定
          • 2.机动车交通事故责任中“侵权人”的一般确定規则(《道路交通安全法》第76条)
            • 机动车发生道路交通事故致人人身损害、财产损害的,依照下列规则确定应当承担侵权责任的“侵权人”
            • 1.机动车与机动车之间”发生交通事故的,归责方式为过错责任:(a)由有过错的一方承担责任;(b)双方均有过错的,各自承担与其过错相应的责任
            • ② 机动车与行人、非机动车之间”发生交通事故的,归责方式为无过错责任:(a)行人、非机动车故意碰机动车的,免除机动车一方的责任;(b)行人、非机动车对损害的发生具有过失的,可以适当减轻机动车一方的责任;(c)机动车能证明自己没有过错的,仅承担不超过10%的责任
          • 3.承担机动车道路交通事故责任的责任“顺位”规则(《民法典》第1213条)
          • 4.有关第一顺位责任主体责任的几个规定
            • 特别提示:(民法典》第1216条
              • 《民法典》第1216条规定:“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”
        • (ニ)《民法典》第1209条与《道路交通损害赔偿解释》第1条
          • 法条
            • 《民法典》第1209条规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同人时,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任; 机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”
          • 适用范围
            • 甲将自己的机动车出借、出租给乙使用期间,乙驾驶该机动车发生道路交通事故致人损害, 依照《道路交通安全法》第76条的规定,乙驾驶的机动车应当承担责任
          • 规范内容
            • 1.对该车承保交强险、第三者责任商业险的保险人支付保险金的义务不因机动车保有人(甲)与使用人(乙)的分离而受影响,由保险人依序对受害人(赔偿权利人)支付保险金
            • 2.交强险与商业险不足以弥补的损害,由机动车使用人乙(即对机动车享有运行利益的人)承担赔偿责任;机动车保有人(所有人或管理人)甲无过错的,不承担责任
            • 3.例外:机动车保有人(所有人或管理人)甲有过错的(如:甲明知乙醉酒,仍将汽车借给乙使用。又如:甲将汽车出租给乙时,未按照规则审查出乙无驾驶执照。再如:甲未告知乙汽车的运行参数),甲承担与其过错相应的责任,甲与乙承担接份责任(见例3)
          • 例3甲、乙参加宴会后,甲将自己的汽车借给喝了很多酒的乙使用。乙因醉酒操作失误,驶入人行道将行人丙撞伤。①乙对机动车享有运行利益,乙应对丙承担赔偿责任。②甲对损害的发生具有过错,应承担与其过错相应的责任。③甲、乙对外承担按份责任,而不是连带责任。
        • (三)《民法典〉第1210条与《道路交通损害赔偿解释》第4条(★★★)
          • 典型真題
            • 周某从迅达汽车贺易公司购买了1辆车,约定周某试用10天,试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间,周某违反交通规则将李某擅成重伤。现周某困难,无力赔偿。关于李某受到的损害,下列哪一表述是正确的?(11年・卷三・6题) A.因在试用期间该车未交付,李某有权请求迅达公司赔偿 B.因该汽车未过户,不知该汽车已经出卖,李某有权请求迅达公司赔偿 C.李某有权请求周某赔偿,因周某是该汽车的使用人 D.李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任,因周某和迅达公司是共同侵权人
              • C
        • (四)《民法典》第1211条与第1212条(★★)
          • 《民法典》第1211条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。” 《民法典》第1212条规定:“未经允许驾驶他人机动车,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任,但是本章另有规定的除外。”
          • 例4乙购买一辆中巴车后,因为没有客运资质,乙挂靠在甲公司运营。挂靠期间,乙驾驶该中巴车与丙车相撞,交警认定乙负全责。①应当适用《民法典》第1211 条。②首先由对乙车承保的保险人依序在限额范围内向丙支付保险金。③保险金不足以弥补的损失,由被挂靠的甲公司与挂靠的乙承担连带责任。
          • 例5甲将其“ Range Rover Discovery6”汽车停放在马路边。因乙从未驾驶过这类车,忍不住想体验一下,遂决定偷开一会儿后放回原处。未经甲允许,乙偷开了甲的这辆车。偷开过程中,乙驾驶该车撞伤丙,交警认定乙负全责。①应当适用《民法典》第1212条。②首先由对该车承保的保险人依序在限额范围内向丙支付保险金。③保险金不足以弥补的损失,由使用人乙承担责任。④保险金不足以弥补的损失,所有人(管理人)甲无过错的(例如:甲将车门锁好,乙用细钢丝捅开车门),甲不承担责任;甲有过错的(例如:甲忘记拔下车钥匙),甲承担与其过错相应的责任,甲、乙承担按份责任。⑤若乙盗窃、抢劫或者抢夺甲的该车后,该车发生道路交通事故致人损害,这一“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故致人损害”的情形,应当适用《民法典》第1215条。因此,《民法典》第1212条有这样一个但书:“但是本章另有规定的除外。”
          • 典型真题
            • 阿东将其“ Range Rover Defender”牌SUV借给阿南使用,阿南驾驶该车经过某商店时,将车停在商店门口,准备进去买包烟就走,因此车未熄火,未上锁。15岁的阿西见车上无人,便对13岁的阿北说:“这车跟我家的一样,我开过,你要不要试一试?”阿北应允后二人进入驾驶室,阿北按照阿西的指示开动汽车,行使100余米后驶入人行道,将行人阿中撞伤。经查阿西阿北个人均无财产。关于谁应当对阿中因此遺受的人身损害承担侵权责任,下列表述中正确的是?(20年・客观题・多选・回忆版) A.阿东B.阿南C.阿西的监护人D.阿北的监护人
              • BCD
        • (五)《民法典》第1214条与く道路交通损害赔偿解释》第6条(★★)
          • 典型真题
            • 甲为父亲祝寿宴请亲友,请乙帮忙买酒,乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤,公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查:丙无賠偿能力。丁为货车车主,该货车一年前被盗,未买任何保险。关于乙人身损害的賠偿责任承担,下列哪一选项是正确的?(10 年・卷三·24题) A.甲承担全部赔偿责任 B.甲予以适当补偿 C.丁承担全部賠偿责任 D.丁予以适当补偿
              • B
        • (六)《民法典》第1215条(★★)
          • 《民法典》第1215条第一款规定:“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。” 《民法典》第1215条第二款规定:“保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。”
          • 适用范围
            • 甲的机动车被乙盗窃、抢劫或者抢夺后,乙使用该车或者乙将该车出租、出借给丙使用期间,发生道路交通事故,依照《道路交通安全法》第76条的规定,该车应承担责任
          • 规范内容
            • 1.对该车承保交强险的保险人有权拒绝支付保险金(这是保险人唯一的法定免责事由)
            • 2.若受害人欠缺抢救费用,受害人有权请求承保交强险的保险公司在限额范围内垫付抢救费用;保险公司垫付后有权向侵权人追偿
            • 3.机动车的保有人(所有人)甲不承担侵权责任;若系在盗窃人、抢劫人或者抢夺人乙使用该车期间发生道路交通事故致人损害,由乙承担责任;若系在盗窃人、抢劫人或者抢夺人乙出租、出借给丙使用期间发生道路交通事故致人损害,由乙和丙承担连带责任
        • (七)《民法典》第1217条(★★★)
          • 《民法典》第1217条规定:“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”
          • 规范内容
            • 无偿搭乘非营运机动车期间发生道路交通事故,导致无偿搭乘人遭受损害的,由于属于好意施惠关系,机动车使用人与无偿搭乘人间不成立合同关系,因此,遭受损害的搭乘人不得请求机动车使用人承担违约损害赔偿责任
            • 无偿搭乘非营运机动车期间发生道路交通事故,导致无偿搭乘人遭受损害,依照《道路交通安全法》第76条的规定,机动车一方应当承担责任的,应当减轻机动车一方的责任;但是机动车使用人有故意或者重大过失的,可以不减轻机动车方的责任
        • (八)《道路交通损害賠偿解释》第5条、第7条与第8条(★★)
          • 指导案例19号
      • 九、医疗损害责任(★★★)「2016」
        • (一)医疗技术损害责任(★★★） 「2016AD」
          • 适用范围
            • 医疗机构的医务人员在诊断、治疗过程中因过失给患者造成人身(生命权、健康权、身体权)损害。
          • 规则方式 「2016A」
            • 1.原则上,为一般过借责。不采因果关系推定,原则上亦不采过错推定,由遭受损害的患者对因果关系以及医疗机构或者医务人员的过错承担证明责任
            • 2.认定有无过错,采客观标准。根据《民法典》第1221条的规定,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,则有过错;反之,则无过错
          • 过错推定 「2016D」
            • 下列三种情形采用过错推定,推定医疗机构具有过错
            • ①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; ②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; ③伪造、算改或者销毁病历资料
          • 责任主体
            • ①医疗机构承担替代责任
            • ②医务人员具有重大过失的,不承担连带责任
          • 免责事由
            • ①患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗(主要指不遵医嘱诊疗,不遵医嘱用药)。但有例外:若患者不遵医嘱是因为医疗机构未尽告知义务的,不能免责,医疗机构应承担与其过错相应的责任。②医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。③限于当时的医疗水平难以诊疗的。
        • （二)违反告如义务的医疗损害责任(★★★) 「2016B」
          • 相关法条
            • 《民法典》第1219条第一款规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检在、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其明确同意。” 《民法典》第1219条第二款規定:“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”
            • 《医疗损害纠纷解释》第17条规定:“医务人员违反民法典第一千二百一十九条第一款规定义务, 木造成出者人身损害,患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的,不予支持。”
          • 1.违反一般告知义务的医疗损害责任
            • 适用范围
              • 1.医务人员在诊疗活动中对患者负有“般行知义务”,即负有以合理方式将患者的病情立当采取的医疗措施告知患者(或其近亲属)并作说明
              • 2.医务人员违反一般告知义务,并因此给患者造成损害(如病情恶化、减低治愈概率、缩短生存时间等),即成立违反一般告知义务的医疗损害责任
            • 责任承担
              • 归责方式:普通过错责任
              • 责任主体:由医疗机构承担替代责任
            • 例1甲因患有严重的白血病,感到不适,前往乙医院诊断。诊断完毕,医生未告知甲病情(病历甲也看不懂),甲以为自己患的是感冒,宽心回去。一个月后,甲因白血病发作昏迷后送往另一家医院,因延误治疗达一个月之久,甲遂告不治。①乙医院违反一般告知义务,具有过错,并因此给患者甲造成损害(如减少存活时间;减低治愈概率等),成立违反般告知义务的医疗损害责任。(②)《民法典》第1219条为进行诊断、治疗的医务人员规定了法定作为义务(一般告知义务),违反该法定作为义务致患者遭受损害的,成立不作为。
            • 例2甲因感目严重不适,前往乙医院诊断。接诊的医生丙见甲穿戴齐整,提的包包为奢侈品牌限量版,又念自己本月尚有8000元的任务尚未完成,就吓唬甲,谎称甲患的是白血病,需要立即住院治疗,预交住院费9000元。甲闻知后,精神极度痛苦,茶饭不思,心理、身体迅速耗弱,奄奄一息。①“过度告知”也违反一般告知义务。乙医院对甲成立违反一般告知义务的医疗损害责任。②当然,要求过度告知与患者遭受的人身损害具有因果关系。
          • 2.违反特殊告知义务的医疗损害责任「2016B」
            • 例3】甲医院在给患者乙做白内障手术前,医生未告知乙手术并发症,事实上,即使告知,乙也会同意施行手术。医生的手术完美无缺( Perfect),遗憾的是,手术后,乙因并发症(非当今医学技术所能控制)而失明。①甲医院无医疗技术上的过错,不成立《民法典》第1218条规定的医疗技术损害的侵权责任。②但甲医院违反了特殊告知义务,并因此致乙损害,应依照《侵权责任法》第55条承担违反特殊告知义务的侵权责任。 ③医院主要侵犯了患者的知情权与同意权,合称为知情同意权( Informed Consent)。④像这样的重大行动,医疗机构你得告知患者利害关系,让患者有机会深思熟虑。
            • 例4)甲医院在给患者乙做剖腹产的过程中,发现乙的子宫上有一恶性肿瘤,主治医生丙未经乙及其近亲属的同意,顺便将乙的子宫切除,手术完美无缺。①面对这样的情况,不同的患者会有不同的选择。②医生丙违反了特殊告知义务,并因此给乙造成重大损害,甲医院应当承担违反特殊告知义务的医疗损害责任。③甲医院侵犯了乙的知情同意权、身体权、健康权。
          • 3.医疗机构的紧急处置权
            • 法条
              • 《民法典》第1220条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”
            • 适用范围
              • 因抢救生命垂危的患者等紧急情况,必须进行手术、特殊检查、特殊治疗,限于客观情况,不能告知或取得患者或者其近亲属书面同意。如:近亲属不明的;不能及时联系到近亲属的;近亲属拒绝发表意见的;近亲属达不成一致意见的。(《医疗损害解释》第18条第一款)
            • 法律效果
              • 只要医务人员不存在技术上的差错,不成立违反特殊告知义务的医疗侵权。
        • (三)医疗产品致人损害的责任承担(★★★) 「2016C」
          • 法条
            • 《民法典》第1223条規定:“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷,或者输人不合格的血液造成患者损害的,患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”
          • 适用范围
            • 患者在医疗机构诊断、治疔过程中,因药品、消毒产品、医疗器械、血液制品的缺陷遭受损害
          • 责任承担
            • 1.归责方式:无过错责任
            • 2.责任主体与责任方式:医疗机构与医疗产品的提供者(包括药品上市许可所有人、生产者、血液提供机构)对受害人(赔偿权利人)承担不直正连带任。医疗机承担医疗产品责任后,有权向负有责任的医疗产品提供者追偿
        • (四)医疗技术损害与医疗产品损害结合共同造成同一损害的贵任(《医疗损害解释》第22条) (★★★)
      • 十、环境侵权责任「2006」 「2015」
        • (一)环境侵权责任的概念(★★) 「2006A」
          • 【例1)甲工厂排放一种废水,经反复检测对人和动物均无损害,但该种废水对海水中的一种微生物(海藻)具有极大杀伤力,致使数万公顷海水中的该种微生物不能存活, 引起生态环境恶化。①甲工厂破坏的虽为生态环境,也构成环境污染侵权。②诉讼类型为公益诉讼,由法定机关(如检察机关)作为原告起诉
          • 例2】甲乡政府违规批准砍伐300公顷热带雨林,导致水土流失等严重生态环境恶化的后果。①甲乡政府以及砍伐者构成环境污染侵权。②根据《侵权责任法》第65条, 破坏生态环境,造成损害的,亦属环境污染侵权。
        • (二)环境污和生态破坏责任的成立与内容(★★)
          • 1.成立环境污染和生态破坏责任的构成要件(《民法典》第1229条与第1230条)
            • 1.污染者承担无过错责任 「2006C」 「2015A」(归责原则:无过错责任)(《侵权责任法》第65条)
              • 污染者除承担损害赔偿责任外,因环境侵权的特別之处,污染者尚须承担其他责任。《环境侵权解释》第13条规定:“人民法院应当根据被侵权人的诉讼请求以及具体案情,合理判定污染者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”《(环境侵权解释》第14条第一款规定:“被侵权人请求恢复原状的,人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复贲任,并同时确定被告不履行环境修复义务时应当承担的环境修复费用。”
            • 2.采用因果关系推定,推定污染行为与损害间具有因果关系。
              • 污染者可通过举证证明污染行为与损害不具有因果关系而免责(《侵权责任法》第6条)。不同于“共同危险行为”是一个半截子因果关系推定,环境侵权是一个彻头彻尾的因果关系推定。
              • (1)《环境侵权解释》第7条规定:“污染者举证证明下列情形之一的,人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系:(一)排放的污染物没有造成该损害可能的;(二)排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的;(三)该损害于排放污染物之前已发生的;(四)其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。”
              • (2)须注意:“推定因果关系成立”,仅意味着受害人不对因果关系的成立承担证明责任,但并不意味着受害人无须承担其他证明责任。受害人举证不能的,仍须承担败诉风险。故而,《环境侵权解释》第6条规定:“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求偿的,应当提供证明以下事实的证据材料:(一)污染者排放了污染物;(二)被侵权人的损害;(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”
            • 3.因第三人的过错行为致使污染者污染环境的,污染者与第三人承担不真正连带责任,第三人承担最终责任(《侵权责任法》第68条)(见例3)。
              • 《环境侵权解释》第5条第一款规定:“被侵权人根据侵权责任法第六十八条规定分别或者同时起诉污染者、第三人的,人民法院应予受理。” 《环境侵权解释》第5条第二款规定:“被侵权人请求第三人承担赔偿责任的,人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。” 《环境侵权解释》第5条第三款规定:“污染者以第三人的过错污染环境造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的,人民法院不予支持。”
              • 【例3】甲在水库非法炸鱼,导致溃堤,大水冲毁乙工厂的废水处理池,导致当地农田被污染,农作物大量死亡。①乙因为第三人甲的过错造成环境污染侵权,甲、乙承担不真正连带责任。②甲为最终的责任人。乙承担责任后有权全额向甲追偿
            • 特别提示:环境侵权中“因果关系推定”下的当事人证明责任
          • 2.环境污染和生态破坏责任的内容
            • 成立环境污染和生态破坏侵权的,根据赔偿权利人的诉讼请求以及具体案情,加害人(赔偿义务人)可能(应当)承担以下内容的侵权责任
        • (三)因第三人过错污染环境、破坏生态的责任(《民法典》第1233条)(★★)
          • 法条
            • 《民法典》第1233条规定:“因第三人的过错污染环境、破坏生态的,被侵权人可以向侵权人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后,有权向第人追偿。”
            • 《环境侵权解释》第5条第一款规定:“被侵权人根据侵权责任法第六十八条(按: 现为 《民法典》第1233条)规定分别或者同时起诉污染者、第三人的,人民法院应予受理。” 《环境侵权解释》第5条第二款规定:“被侵权人请求第三人承担赔偿责任的,人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。”《环境侵权解释》第5条第三款规定:“污染者以第三人的过错污染环境造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的,人民法院不予支持。”
          • 理解
            • 对外。有过错的第三人与污染环境或者破坏生态的加害人(侵权人)承担无过错责任、不真正连带责任
            • 对内。有过错的第三人承担最终责任。侵权赔偿后,有权向有过错的第三人追偿
          • 例3甲在水库非法炸鱼,导致溃堤,大水冲毁乙エ厂的废水处理池,导致当地农田被污染,农作物大量死亡。①因第三人甲的过错,乙エ厂污染环境成立侵权。对外, 甲、乙エ厂承担无过错责任、不真正连带责任。②对内,有过错的第三人甲承担最终责任,乙工厂承担侵权责任后有权全额向甲追偿。
        • (四)ニ人以上分别排污造成环境损害的侵权责任(★★★) 「2006b」 「2015D」
          • 《环境侵权解释》第2条规定:“两个以上污染者共同实施污染行为造成损害,被侵权人根据侵权责任法第八条(按:现为《民法典》第1168条)规定请求污染者承担连带责任的,人民法院应予支持。”
          • 二人以上基于共同故意或者共同过失,实施污染环境或者破坏生态的加害行为,造成损害的,成立共同加害行为,加害人应当依照《民法典》第1168条的规定承担连带责任
          • 例4甲造纸厂与乙造纸厂看中了周边的一块土地,有意于其上共建仓库,由于当地农民坚决反对,一直未能征用成功。甲、乙商量后,加大对该片土地污染物的排放, 逼迫当地农民就范。甲、乙的排污行为迅即造成预期的环境污染损害后果,农作物因此大量死亡,人畜因此出现不适症状。①甲、乙基于共同故意共同实施排污行为,对造成的损害,甲、乙成立共同侵权,应当依照《民法典》第1168条的规定承担连带责任。 ②注意:《民法典》第1231条是关于分别侵权中的“分别污染环境或者分别破坏生态”的规定,不是关于共同加害行为的规定。因此,本例不能适用《民法典》第1231条。
        • (五)ニ人以上“分男別”污染环境、破坏生态造成损害的责任(★★★)
          • 1.构成累计因果关系的分别侵权责任 「2006B」
            • (1)《环境侵权解释》第3条第一款规定两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害,每一个污染者的污染行为都足以造成全部损害,被侵权人根据侵权责任法第十一条规定请求污染者承担连带责任的,人民法院应予支持。”
            • (2)构成要件有三:①二人以上分别实施加害行为,无共同故意,亦无共同失,不成立共同侵权。②两个以上加害行为结合在一起,造成同一个在法律上不能分割的损害。③从因果关系上看,每一个加害行为都足以造成全部损害。 「2006b」
            • (3)责任承担: 依照《民法典》第1171条的规定,成立累积因果关系的分別侵权,对该同一损害后果:两个以上的加害人(侵权人)承担连带责任
            • 例5甲造纸厂和乙造纸厂虽无共同故意亦无共同过失,但均分别逮时机偷排废水、甲、乙放的废水同时排入丙承包的水库,导致丙养殖的水产品因此全部死亡。经鉴定,甲、乙排放的废水单独均以道成全部损害后果。①甲、乙分别排放废水,主观上无共同故意亦无共同过失,甲、乙不成立共同侵权。②甲、乙污染环境造成损害的加害行为,成立界积因果关系的分别侵权,根据《民法典》第1171条与《环境侵权解释》第3条第一款的规定,对丙因环境污染遭受的损害,甲、乙承担连带责任。
          • 2.成立共同因果关系的分别侵权(类型二)
            • 例6甲造纸厂和乙造纸厂虽无共同故意亦无共同过失,但均分别逮时机偷排废水,甲、乙排放的废水均排入丙承包的水库,导致丙养殖的水产品因此全部死亡。经整定,甲、乙排放的废水单独不会造成该损害后果,结合在一起发生化学反应后造成了该损害后果。①甲、乙分别排放废水,主观上无共同故意亦无共同过失,甲、乙不成立共同侵权。②甲、乙的污染环境造成损害的加害行为,成立共同因果关系的分别侵权,根据《民法典》第1172条与《环境侵权解释》第3条第二款的规定,对丙因环境污染遭受的损害,甲、乙承担按份责任。
          • 3.部分累计因果关系、部分共同因果关系的分别侵权责任
            • 法条
              • 《环境侵权解释》第3条第三款规定:“两个以上侵权人分別实施污染环境、破坏生态行为造成同害,部分侵权人的污染环境、破坏生态行为足以造成全部损害,部分侵权人的污染环境、破坏生态行为只造成部分损害,被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请求足以造成全部损害的侵权人与其他侵权人就共同造成的损害部分承担连带责任,并对全部损害承担责任的,人民法院应予支持。”
            • 构成要件
              • 1.二人以上，无共同故意,亦无共同过失,分别实施污染环境或者破坏生态的加害行为,不成立共同侵权
              • 2.两个以上的加害行为相结合,造成在法律上不可分割的同一损害
              • 3.在因果关系上,部分加害行为单独足以造成全部损害,部分加害行为单独只能少部分损害
            • 例7甲、乙、丙无共同故意亦无共同过失分别排污,造成同一损害(全部损害共计1000万元)。经鉴定,甲的排污行为单独足以造成全部损害,乙、丙的排污行为单独均只能造成二分之一的损害。①甲、乙、丙分别排放废水,主观上无共同故意亦无共同过失,甲、乙、丙不成立共同侵权。2全部损害中的“二分之一部分(500万元)”,属于每一个加害行为单独均足以造成的损害,成立《民法典》第1171条规定的累积因果关系的分别侵权甲、乙、两应当承担连带责任。③另外的“二分之一部分(另外的500万元)”损害仅甲的加害行为足以造成,乙、两的加害行为不足以造成,由甲承担责任,乙、丙不承担责任。④《环境侵权解释》第3条第三款规定了一种全新的共同責任形态,出发点在于因果关系的形态。
          • 典型真题
            • 〔1)某化エ厂排放的废水流入某湖后,发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上,该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?(06年・卷三·65 题)①A.其排放的废水完全符合规定的排放标准B.另一エ厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡C.该化エ厂主观上没有任何过错D.原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效
              • abcd
            • I)甲、こ、丙三家公司生产三种不同的化工产品,生产场地的排污口相邻。某年, 当地大旱导致河水水位大幅下降,三家公司排放的污水混合发生化学反应,产生有毒物质致使河流下游丁养殖场的鱼类大量死亡。经查明,三家公司排放的污水均分别经过处理且符合国家排放标准。后丁养殖场向三家公司索賠。下列哪一选项是正确的?(15年・卷三·22题)2 A.三家公司均无过错,不承担赔偿责任 B.三家公司对丁养殖场的损害承担连带责任 C.本案的诉讼时效是2年 D.三家公司应按照污染物的种类、排放量等因素承担责任
              • D
      • 十一、高度危险责任(★★)
        • （一)高度危险责任概述
          • 概念
            • 高度危险责任,指侵权法上明确列举的特定类型的危险责任。“高度危险责任”并不等同于“危险责任”。除“高度危险责任”外,“危险责任”还包括机动车交通事故责任产品责任、饲养动物损害责任、环境污染和生态破坏责任等。高度危险责任包括两大类型:(a)高度危险作业致人损害的责任;(b)高度危险物致人损害的责任
          • 归责原则
            • (1)原则:无过错责任。
            • (2)例外:两种过错责任。这两个例外是 ①《侵权责任法》第74条规定,所有人将高度危险物交由他人【管理】的,管理人遗失、抛弃高度危险物致人损害的,由管理人承担无过错责任,【所有人有过错】的,与管理人承担【连带责任】。 ②《侵权责任法》第75条规定,【非法占有】高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担无过错责任;所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的(具有过错),与非法占有人承担【连带责任】。
          • 免责事由
            • 高度危险责任的免责事由,法律多有特别规定,根据特别法优于一般法的原理,适用该特别免责事由,不适用于一般免责事由
          • 赔偿限额
            • 《民法典》第1244条规定:“承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定, 但是行为人有故意或者重大过失的除外。”
        • （ニ)高度危险作业致人损害的责任(《民法典》第1237、1238、1240条)(★)
          • 《民法典》第1237条
            • 1.民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故致人损害的,民用核设施的营运单位承担无过错责任
            • 2.能够证明因以下两类原因造成损害的,民用核设施的营运单位不承担责任:第一,战争、武装冲突、暴乱等情形;第二,受害人故意。须注意:不可抗力不属于免责事由
          • 《民法典》第1238条
            • 民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者承担无过错责任
            • 能够证明损害是因受害人故意造成的,经营者不承担责任。须注意:不可抗力和战争等情形均非免责事由
          • 《民法典》第1240条
            • 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者承担无故错责任
            • 能够证明损害是因“受害人故意”或者“不可抗力”造成的,经营者不承担责任
            • 被侵权人对损害的发生有“重大过失”的,可以“减轻”经营者的责任
        • (三)因高度危险致人损害的责任
          • 例1个体户甲因为转产,将不用的氯气罐抛弃于公路边的一块荒地上,烈日暴晒后,氯气泄漏,导致周边多人中毒。甲抛弃高度危险物致人损害的,根据《民法典》第1241条的规定, 由所有人甲承担无过错责任。
          • 例2个体户甲因为生产需要购买了十几罐氯气,甲与乙签订运输合同,由乙运回,并叮嘱乙:“罐内装有剧毒气体,不能暴晒,千万别弄丢了,否则后果不堪设想”。由于乙放置不当, 在运输途中,一罐氯气滚落遗失在马路边,烈日暴晒后氯气泄漏,导致周边多人中毒。①所有人甲将高度危险物交由乙管理期间致人损害,管理人乙承担无过错责任。(2所有人甲对损害的发生无过错,甲不承担责任。③若假设甲没有告知乙运输的系高度危险物氯气并叮嘱注意事项, 则所有人甲有过错,甲、乙承担连带责任。
          • 例3甲爆破公司严格依照管理规定储藏的雷管、炸药被乙探知存放地点后,乙深夜采用挖墙,乙炔焰切割等手段潜入层层设防的仓库,盗走雷管数十只,TNT炸药一百多公斤,放置在家中。一日,乙利用盗窃的雷管和炸药制作炸鱼用的“炸弹”时,发生爆炸,因此给乙邻居造成损害。①非法占有人乙承担无过错责任,若乙死亡,乙的继承人在乙的遗产范围内承担责任。 ②根据《民法典》第1242条的规定,推定所有人甲具有过错,但甲能够证明自己对防范炸药、雷管被偷尽到了高度注意义务,甲无过错,甲不承担责任。
          • 例4甲爆破公司完成一项爆破任务后,因为嫌麻烦,就将数十只雷管,一百多公斤TNT 炸药放在工棚里。甲的员工乙看在眼里,于夜间撬开工棚门锁,将雷管和炸药悉数窃回家中。 一日,乙利用盗窃的雷管和炸药制作炸鱼用的“炸弹”时,发生爆炸,因此给乙邻居造成损害。 ①非法占有人乙承担无过错责任。(②根据《民法典》第1242条的规定,推定所有人甲具有过错,并且甲不能证明自己对防止非法占有尽到了高度注意义务,甲有过错,甲与乙承担连带责任
        • 四)《民法典》第1243条规定
          • 《民法典》第1243条规定:“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的,可以轻或者不永和赤任。” 符合《民法典》第1243条规定的条件的,表明受害人对损害的发生具有“过大过失此,可以免除或者减轻管理人的责任
          • 例。甲公司在公路边进行爆破(经有权机关批准),事先在公路两端设置路障,并安排工作人员在路障处解释情况,严防死守,防止爆破时有车辆通行。乙驾驶奥迪A8汽车路过,不顾工作人员劝阻,冲破路障,强行通过(高呼:“我是副县长的秘书,耽误了军机大事,你们负不起责任!”)。不料爆破滚下的石头砸中乙的汽车,乙当场死亡。①甲公司合法实施高度危险作业,已经采取安全措施并尽到警示义务。②乙对损害的发生具有重大过失,可以免除或者减轻甲公司的责任。
      • 十二、饲养的动物致人损害的责任 (★★★)「2007」 「2015AC」 「2017】
        • （一)概念与范围限定(★★）
          • 1.须为饲养的动物。不包括微生物(细菌、病毒),也不包括野生动物。培养、保管的微生物致人损害的,一般按照《侵权责任法》第72条规定的高度危险物致人损害确定责任。
          • 2.须因动物独立加害。故:动物在人的驾驭、支配下致人损害(如主人唆使其狗扑咬他人),不属于动物致人损害,属于人的加害行为。
          • ⚠️3.须为动物“固有的危险实现”,如牛抵人、狗咬人、鸡啄人、马踢人。故:若甲向乙出售一头牛,因该牛患有猪流感,交付后,使乙的另外3头牛受到传染死亡,因不属于 动物固有危险的实现”,不适用《侵权责任法》第78条。
          • 4.包括给他人造成人身损害与财产损害。后者如:饲养的狗偷吃了邻家的鸡。又比如:饲养的小杂种狗使邻家纯种的名贵狗怀孕(德国判例)。
          • 5.包括直接给他人造成损害,也包括间接给他人造成损害。后者如:狗追咬人,致使被追者跌入水沟受伤;又比如:马受惊撞倒路旁的车辆,车辆倾覆致人损害。
        • (ニ)一般規定(★★★) 「2007」 「2015AC」
          • 1.饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人承担无过错责任。 「2007」「2015AC」
          • 2.受害人挑逗动物,对损害的发生具有故意或者重大过失的,可以减轻或者免除饲养人或者管理人的责任。
          • 3.须注意:可以减轻责任的受害人过错,仅限于受害人“挑逗动物”的过错(见例1)。
            • 【例1】甲边走路边看书,头都不抬。书名叫《作为意志和表象的世界》。乙饲养的一条狗见甲颇怪异,挣脱绳索,冲出将甲咬伤。①若甲撞了人,或者甲被对面的行人撞倒受伤,甲均具有过错。2但甲并不具有挑逗乙饲养动物的过错,对动物固有危险的实现未提供原因力,不能免除或者减轻乙的责任。③此过错非彼过错也。
          • 典型真题
            • 〔1)小女孩甲(8岁)与小男孩乙(12岁)放学后常結伴回家。一日,甲对乙讲听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗,我们能否绕道回家?”乙答:“不要怕!被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案賠偿责任应如何承担?(03 年·卷三·2题) A.甲和乙明知有恶犬而不绕道,应自行承担责任B.こ自行承担责任,乙的家长和王家共同赔偿甲的损失 C.王家承担全部赔偿责任 D.甲、乙和王家均有过错,共同分担责任
              • C
              • 【答案解析
                • ①乙吹牛,说大话,不懂事,行为不符合一个通常12岁少年的行为标准,具有“某种过错”。
                • ②但甲、乙无挑逗狗的故意或者重大过失,不能减轻或者免除王家的责任。
                • ③此过错非彼过错也。
            • 〔Ⅱ)甲、乙两家各有小院,隔墙而居,院墙高约两米。一天,甲家夫妇下田务农,将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧,乙家的一只公鸡飞过院墙,将丙的左眼啄伤。甲家为此支付医疗費近万元。对甲家所受的损失应如何承担?(9年卷三·3题) A.应完全由乙家承担 B.应主要由乙家承担,甲家也应自担部分 C.应由甲、乙两家平均分掉 D.应主要由甲家承担,乙家给予适当补偿
              • A
              • 答案解析
                • ①甲家夫妇对孩子的监护差劲得很,具有“某种过错”。②甲家夫妇不存在挑逗乙家鸡的过错,故乙家不得减轻或免除责任。③此过错非彼过错也。
        • (三)绝对无过错责任(★★★)
          • 【例2】甲携带饲养的狗乘坐电梯,没有给狗戴嘴套,小孩乙因不会疼爱小狗,用手掐小狗,被狗咬伤。①小孩乙(或者说其监护人)挑逗动物,对损害的发生具有重大过失;②甲违反管理规定,未对动物采取安全措施,不能减轻或者免除甲的责任。
          • 【例3】甲饲养一条眼镜王蛇,把玩于股掌之间,煞是惹人羡慕。乙见甲玩得潇酒, 要求一试。甲则声明,如果乙被咬伤,责任自负,乙同意。结果乙在抚弄之时,被蛇咬伤,费了九牛二虎之力方オ救活。①乙对损害的发生具有重大过失。②甲饲养的为“禁止饲养的危险动物”,所以并不免除或者减轻甲的责任。
        • (四)动物园饲养的动物致人损害的责任(★★★） 「2015D」
          • 1.动物园承担【过错推定责任】
          • 2.动物园能证明自己对损害的发生没有过错的,不承担责任。
          • 【例4】甲渴望了解猴子的夜生活,趁深夜偷偷翻墙进入乙动物园,来到“猴山”,深入猴群,观察猴之夜间生活。不曾想群猴奋起攻击,甲被众猴撕咬、摔打成重伤。①如果动物园能够证明这些情况,就足以表明动物园没有过错,动物园不承担侵权责任。②是否可以适用公平责任,属另一问题。
        • （五）饲养动物在遗弃、逃逸期间致人损害的责任
          • 1.遗弃、逃逸的动物致人损害的,由原饲养人承担无过错责任。
          • 2.“遗弃、逃逸期间”的措辞表明,若遗弃、逃逸的动物被他人收养,则“遗弃、逃逸期间”结束,该动物致人损害的,由新的词养人承担责任,原饲养人不承担责任
          • 3.“遗弃、逃逸期间”的措辞还表明,若将饲养的野生动物放还大自然,则不存在遗弃、逃逸”的问题,后来该动物致人损害的,原饲养人也不承担责任。
          • 【例5】甲饲养了一条毒蛇,取名“小强”,并在蛇的七寸纹身“小强”,以便定分止争。有感于《侵权责任法》第80条所具有的压力,偷偷将“小强”抛弃于下水道,上岸的“小强”于花丛中咬伤游人乙。①甲感受到了《侵权责任法》第80条的威慑力,但没有感受到《侵权责任法》第82条的威慑力。②甲遗弃的动物在遗弃期间给乙造成损害,原饲养人甲应承担侵权责任。
          • 【例6】甲饲养了一条毒蛇,取名“小强”,并在蛇的七寸纹身“小强”,以便定分止争。有感于《侵权责任法》第80条和第82条所具有的压力,甲驱车前往密云县,将“小强”放还至森林中。一年后的一天,下山的“小强”于公路边将游人乙咬伤。“小强”已经回归野生状态,甲不再承担侵权责任。
        • （六)因第三人过错导致饲养的动物致人损害(★★★) 「2015B」「2017】
          • 1.有过错的第三人与饲养人或者管理人承担不真正连带责任。
          • 2.有过错的第三人承担最终责任。饲养人或者管理人承担责任后,有权向第三人追偿。 「2017】
          • 例7」甲饲养了一匹马、拴在自己院内,乙路过发现此马,觉得心里寡淡得慌,胸中憋闷得慌,用木棍连续击打马的头部,马受惊挣脱缰绳,冲出院门,将路过的丙撞伤。
            • ①甲饲养的动物,因第三人乙的过错给丙造成损害;
            • ②甲、乙对外承担不真正连带责任
            • ③甲对丙承担赔偿责任后,可以向乙全额追偿。乙对丙承担赔偿责任后,并无对甲的追偿权(因为责任到位了!)。
          • 典型真题
            • 关于动物致害侵权责任的说法,下列哪些选项是正确的?(15年・卷三・67题) A.甲8周岁的儿子翻墙进入邻居院中玩耍,被院内藏獒咬伤,邻居应承担侵权责任 B.小学生乙和丙放学途经养狗的王平家,丙故意逗狗,狗被激怒咬伤乙,只能由丙的监护人对乙承担侵权责任 C.丁下夜班回家途经邻居家门时,未看到邻居饲养的小猪趴在路上而绊倒摔伤,邻居应承担侵权责任 D.戊带女儿到动物园游玩时,动物因饲养的老虎从破损的虎笼蹿出将成女儿咬伤, 动物园应承担侵权责任
              • ACD
      • 十三、 建筑物和物件损害责任
        • (一)建筑物倒塌致人损害的责任(《民法典》第1252条)(★★)
          • 1.建筑物因质量缺陷倒塌致人损害的责任
            • 《民法典》第1252条第一款规定:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的, 由建设单位与施工单位承担连带责任,但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”
            • 规范内容
              • 建筑物、构筑物或者其他设施因“质量缺陷”倒塌致人损害的,由建设单位与施工单位承担无过错责任、连带责任。
              • 勘査、设计、监理、验收等单位具有过错的,不对外承担责任(不能列为被告)。 建设单位与施工单位对外承担连带责任后,可向有过错的勘查、设计、监理、验收等单位(部分)追偿
            • 例1甲为建筑办公楼,委托乙设计图纸后,发包给丙施工建造。交付使用后不久,该办公楼倒塌,死伤数人。经査,倒塌的原因为设计与施工均有缺陷。①由建设单位甲与施工单位丙承担无过错责任、连带责任。②设计人乙虽有过错,不对外承担责任。甲、丙承担连带责任后,可以向有过错的乙部分追偿。③建筑物因质量缺陷倒塌致人损害,大多都是因为建设单位与施工单位“偷工减料”造成的,这一历史经验催生了《民法典》第1152条第二。这一规定在发挥救济受害人所受损害功能的同时,还能发挥良好的指引功能,使建设单位与施工单位不敢偷工减料,减少“楼倒倒”“楼歪歪”“楼裂裂”发生的概率。
          • 2.建筑物因质量缺陷以外的原因倒塌致人损害的责任
            • 《民法典》第1252条第二款规定:“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。”
            • 规范内容
              • 建筑物、构筑物或者其他设施“非因质量缺陷”,而是因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因倒塌致人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担无过错责任
              • 应当对外承担责任的主体为二人以上的,其共同责任的形态,还需根据有无共同过错以及因果关系的类型相应确定
            • 例2甲发包给乙建造的A高架桥经竣工验收质量合格后投入使用。丙在建设地铁18号线时,将部分地下挖掘工程依法发包给有资质的丁公司完成。丁公司的雇员在挖据过程中因看错图纸,发生挖掘方位与挖掘高度错误导致A高架桥倒塌致数人受伤。
              • ①构筑物A高架桥非因质量缺陷倒塌致人损害,建设单位甲与施工单位乙不承担责任。
              • ②构筑物A高架桥完全因为第三人丁公司的原因倒塌致人损害,根据《民法典》第1252条第二款,由丁公司承担无过错责任。
        • (二)建筑物、构筑或者其他设施及其搁置物、是挂物脱落、坠落致人损害的责任(《民法典》第1253条)(★★★)
          • 例3甲把房屋出租给乙,对维修义务承担未作约定。租赁期间,一日,屋檐脱落砸伤路过的行人丙。①根据《民法典》第712条,屋檐的维修义务应当由甲承担。 ②对丙遭受的损害,应由房屋所有人甲承担过错推定的责任,房屋使用人乙不承担责任。
          • 例4甲把房屋出租给乙。租赁期间,一日,大风吹落乙放置于阳台上的花盆,花盆砸伤路过的行人两。①租赁期间,阳台上的花盆由乙承担管护义务。②对丙遭受的损害,由房屋使用人乙承担过错推定的责任,房屋所有人甲不承担责任。
          • 【典型真题】
            • 大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌,并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大,广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查,广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・16题)①A.大华商场承担赔偿责任,飞达公司承担补充赔偿责任B.飞达公司承担赔偿责任,大华商场承担补充赔偿责任C.大华商场承担赔偿责任,但其有权向飞达公司追偿D.飞达公司承担赔偿责任,大华商场不承担责任
              • C
        • (三)在公共道路上堆放、倾倒、撒妨碍通物致人损害的责任(《民法典》第1256条;《道路交通损害赔偿解释》第10条)(★★★)
          • 《民法典》第1256条规定:“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的责任。”
          • 规范内容
            • 1.适用范围:在公共道路(公路或者人行道)上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害
            • 2.归责方式:过错推定。推定行为人(堆放、倾倒、遗撒者)具有过错;推定公共道路管理人具有过错
            • 3.责任主体:(不能证明自己没有过错的)行为人(堆放、倾倒、遗撒者)与(不能证明自己没有过错的)公共道路管理人承担按份责任
          • 例5.甲公司的油罐车发生泄露,将运输的润滑油遗撒在高速公路上。公路管理部门乙公路段的管理人见状未采取任何措施。遗撒的润滑油引发连环追尾事故。①遗撒人甲公司承担过错推定责任。②公共道路管理人乙承担过错推定责任。③甲公司、乙均不能证明自己没有过错,甲公司、乙承担按份责任。
        • (四)堆放物倒場、林木折断等致人损害的责任(《民法典》第1255条与第1257 条)(★★)
          • 堆放物倒塌、滚落或者滑落致人损害的,堆放人承担过错推定责任(《民法典》第1255条)
          • 林木折断、倾倒或者果实坠落等致人损害的,林木的所有人或者管理人承担过错推定责任(《民法典》第1257条)
        • (五)地面施エ、容井等地下设施致人损害责任(《民法典》第1258条)(★★★)
          • 1.地面施工致人损害责任
          • 2.窨井等地下设施致人损害责任
            • 《民法典》第1258条第二款规定:“窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。”
            • 规范内容
              • 1.适用范围:窨井等地下设施致人损害。指下水道井盖、地下光纤的施工井盖等破损、丢失,导致行人、非机动车、机动车跌入、跌落、倾覆而遭受人身损害或财产损害
              • 2.责任主体:(地下设施的)
              • 3.管理人归责方式:过错推定责任
            • 【典型真题】名行人正常经过北方牧场时跌入粪坑,1人获救3人死亡。据查,当地牧民为养草放牧,储存牛羊粪便用于施肥,一家牧场往往挖有三四个类坑,深者达三四米,之前也发生过同类事故。关于牧场的责任,下列哪些选项是正确的?(16年・卷三・67题) A.应当适用无过错责任原则 B.应当适用过错推定责任原则 C.本案情形已经构成不可抗力 D.牧场管理人可通过证明自己尽到管理职责而免责
              • BD
      • 十四、工伤的民事救済规则(《人身损害赔偿解释》第11、12条)(★★★)
        • 1.【 应当参加工伤保险统筹】的雇员遭受工伤
          • (1)因用人单位以外的第三人遭受工伤的,受害人可获得双重救济
            • ①请求第三人承担侵权责任
            • ②同时请求义务人支付工伤保险金
            • 例1甲公司派员工乙向个体户丙收账,因收账,乙被丙打成重伤。①乙无权对甲主张侵权损害赔偿责任,因乙属于应当参加工伤保险统筹的雇员。②乙有权请求甲落实工伤保险待遇。甲已投保的,乙有权请求保险机构支付工伤保险金;甲未投保的,乙有权请求甲支付与工伤保险金相应数额的补偿金。③此外,乙还有权对丙主张侵权损害赔偿。该侵权损害赔偿的数额不受工伤保险金的影响。
          • (2)非因第三人遭受工伤的①只能请求义务人支付工伤保险金②不能对用人单位提起侵权之诉。
            • 例2甲公司的员工乙在工作中不慎被机床砸断手指。①乙无权对甲主张侵权损害赔偿责任,因乙属于应当参加工伤保险统筹的雇员。②乙只能请求甲落实工伤保险待遇。 甲已投保的,乙有权请求保险机构支付工伤保险金;甲未投保的,乙有权请求甲支付与工伤保险金相应数额的补偿金。
        • 2.不属于应当参加工伤保险统筹的雇员因从事雇佣受人身损害
          • (1)因用人单位以外的第三人遭受人身损害的
            • ①用人单位与第三人承担不真正连带责任。
            • ②用人单位承担责任后,可全额向第三人追偿。
            • 例3】甲公安局的警察乙在执行任务中,被喝醉酒的孕妇丙开枪打成重伤。①乙遭受工伤,且乙是公务员,不属于应当参加工伤保险统等的雇员。②乙有权对甲主张侵权损害赔偿。③乙也有权对丙主张侵权损害赔偿。④甲、丙承担不真正连带责任。丙承担最终责任。甲对乙承担赔偿责任后,可全额向丙追偿
          • （2）非因雇佣关系以外的第三人加害遭受人身损害的:工作人员遭受的全部损害,由用人单位(雇主)承担无过错的侵权损害赔偿责任
• 精粹版本
  • 考点1 自然人的民事权利能力与行为能力
    • 一、自然人的民事权利能力
      • (一)自然人民事权利能力的开始(★★)
        • 1⃣️自然人的民事权利能力始于出生
          • 概念
            • 自然人的民事权利能力始于出生(《民法总则》第13条)。出生,指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生包括两个要素:出和生。①“出”,即脱离母体;②“生”,即脱离母体后保有生命(无论存活时间之久暂)。
          • ⚠️时间
            • 原则:自然人的出生时间,以出生证明记载的时间为准;没有出生证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记(如暂住证)记载的时间为准(《民法总则》第15条)。
            • 例外、有其他证据(如接生破的证言)足以推制以上时间的,以证据证明的时间为准(《民法总则》第15条)。
        • 2⃣️胎儿的民事权利能力
          • 《民法典》第16条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等【胎儿利益保护】的,胎儿视为具有民事权利能力。 但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。
          • （1）胎儿自受胎之时享有民事权利能力,但附“法定解除条件”。①若胎儿“活着出生”, 所附条件确定不成就,胎儿自受胎之时享有民事权利能力;②若胎儿“娩出时为死体”,所附条件成就,胎儿溯及自受胎之时不享有民事权利能力。
          • (2) 胎儿的民事权利能力是【“单向度”】的。仅限于“为保护胎儿利益”而“享有【民事权利】(继承权、受赠与权、侵权损害赔偿请求权等)的资格;而“不包括负担义务”的资格。
          • 3.胎儿作为继承人受领遗产、接受赠与,均由其监护人(父母)代理。因胎儿尚未出生,如继承或者继受赠与的财产须办理登记,只能以其监护人为权利人完成登记,并附注权利人为胎儿
          • 例1】甲身怀胎儿乙期间,因丙医院过失,甲、乙均感染TPP病毒,乙因此畸形。
            • ①若乙“活着出生”,则乙自受胎之时享有民事权利能力,出生前后,乙均有权以自己的名义(由父母作为其法定代理人)对丙医院主张侵权损害赔偿。
            • ②若乙“娩出时为死体”,则溯及自乙受胎之时,乙不享有民事权利能力。无人能够“以乙的名义”对丙医院有所主张。此时,仅甲有权以“身体权”遭受侵害为由,对丙医院主张侵权损害赔偿。
          • 【仿真金题】
            • 林某回国游玩,刁某热情招待,为表示感谢,林某对刁某怀孕的妻子承诺,孩子出生后赠送孩子两万元,刁某妻子未置可否,刁某同意并表示感谢。刁某孩子小飞出生后,刁某告诉林某,林某并未兑现赠与诺言。关于该赠与承诺,下列表述正确的是? (19年・客观题・多选·回忆版) A.赠与合同未成立 B.赠与合同巴生效 C.受赠人为小飞 D.受赠人为刁某
              • BC
      • (二)自然人民事权利能力的终止(★★) 「2008」
        • 1.自然人的民事权利能力终于死亡
          • 自然人的民事权利能力于死亡时终止(《民法总则》第13条)。
        • 2.生理死亡
          • 概念
            • 生理死亡,又称自然死亡,指自然人生命的自然终结。学理上以“心脏停止跳动,自主呼吸消失,血压为零”作为判断生理死亡的标准。
          • 死亡时间
            • 原则:自然人的死亡时间,以【死亡证明】记载的时间为准;没有死亡证明的,以【户籍登记】或者【其他有效身份登记】记载的时间为准(《民法总则》第15条)。
            • 例外:有其他证据(如医生或救援人员的证言)足以推翻以上记载时间的,以【该证据证明的时间】为准(《民法总则》第15条)。
        • 3.生理死亡顺序的推定 「2008」
          • ⚠️根据《继承法意见》第2条,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,不能确定死亡先后时间的,按下列规则推定其死亡的先后顺序:①推定没有继承人的人先死亡。②死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此之间无继承关系,由他们各自的继承人分别继承(见例2和例3)。「2008」
            • 例2]丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸,救援人员赶到时, 发现甲、乙、丙均已死亡,不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的在世亲人为哥哥A,乙唯一的在世亲人为姐姐B。
              • ①甲、乙、丙互为第一顺序法定继承人,谁先死,谁后死,将决定遗产的走向。但按现有证据,不能确定甲、乙、丙死亡的顺序,须依照《继承法意见》第2条予以推定。
              • ②三人中,只有丙“无甲、乙之外的其他继承人”,故推定“丙先于甲、乙死亡”,甲、乙作为第一顺序法定继承人继承丙的遗产。
              • ③甲、乙各自都有“其他继承人”且“辈分相同”,推定甲、乙同时死亡,甲、乙彼此不继承。甲的遗产由第二顺位法定继承人A继承;乙的遗产由第二顺位法定继承人B继承。
            • 例3丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸,救援人员赶到时, 发现甲、丙均已死亡,乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的在世亲人为哥哥A,乙唯一的在世亲人为姐姐B。
              • ①按现有证据,可以证明甲、丙先于乙死亡,仅不能证明甲、丙死亡先后。故“无须推定甲、乙、丙死亡的顺序”,“仅须推定甲、丙死亡的顺序”。
              • ②由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着,甲、丙各自都有“其他继承人”且“辈分不同”,故推定长辈甲先死亡,丙后死亡。
              • ③结果:甲最先死亡,其遗产由第一顺序法定继承人乙、丙继承(A为第二顺序继承人,不能继承甲的遗产);然后丙死亡,其遗产由第一顺序法定继承人乙继承;最后乙死亡,其遗产由第二顺序法定继承人B继承。
              • ④设例目的在于提醒大家:《继承法意见》第2条的适用前提是“按照现有证据, 不能确定死亡的先后时间”。
          • ⚠️ 根据《保险法》第42条第一款,有下列情形之一的,被保险人死亡后,保险金系被保险人的遗产:①没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的;②受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;③受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。
            • 例4丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸,救授人员赶到时, 发现甲、乙、丙均已死亡,不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的在世亲人为哥哥A,乙唯一的在世亲人为姐姐B。经査:甲生前曾以自己为被保险人投保人身保险,指定甲身故受益人为乙,保险金100万元;甲有婚前房屋一套;乙有婚前汽车一辆
              • ①就100万元保险金而言,适用《保险法》第42条,推定乙先于甲死亡,100万元的保险金属于甲的遗产由第二顺位法定继承人A继承。
              • ②就甲的婚前房屋、乙的婚前汽车而言,适用《继承法意见》第2条,推定(没有其他继承人的)丙最先死亡,甲、乙同时死亡,甲、乙互不继承,甲的房屋由第二顺位法定继承人A继承,乙的汽车由第二顺位法定继承人B继承。
              • ③在这个例子中,一方面推定乙先于甲死亡,另ー方面又推定甲、乙同时死亡,甲、乙都不可思议”地同时获得了“两种死法”,这在自然界几无可能。但在规范世界结果的妥当,是完全可以的。
          • ⚠️ 根据《保险法》第42条第二款,受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先(见例4)。(须注意:关于生理死亡顺序的推定规则,《保险法》第42条是特别法,《继承法意见》第2条为一般法)
        • 4.宣告死亡时死亡时间的认定
          • 《民法总则》第48条规定:“被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的【判决作出之日】视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,【意外事件发生之日】视为其死亡的日期。”
          • 例1:甲下落不明满4年,经利害关系人申请,法院于2019年7月1日作出宣告甲死亡的判决。结论:甲死亡的时间为2019年7月1日。
          • 例2:甲于2019年3月1日登上某航班飞机后,飞机失联,一直未查知甲的下落。经有关机关证明甲不可能生还,经利害关系人申请,法院于2019年7月1日作出宣告甲死亡的判決。①结论甲死亡的时间为2019年3月1日。②假设甲于2018年12月投保的保险期为一年的人身保险合同约定:“若被保险人甲死亡,保险公司应向受益人乙(甲妻)支付100万元的保险金。”飞机失联后,乙忧郁成疾不治,于2019年5月死亡。那么,在此假设情形中,甲死亡时(2019年3月1日),受益人乙仍活着,因此100万元保险金归乙,乙死后,100万元保险金系乙的遗产。
    • 二、自然人的民事行为能力(★★★)
      • （一)概念与意义(★)
        • 1.自然人的民事行为能力,指自然人能够独立实施一个有效法律行为的资格。不具有相应民事行为能力人独立实施的法律行为具有效力瑕疵(无效或效力待定)。行为能力仅主要与自然人实施法律行为的效力有关。
        • 2.根据自然人的年龄、智力和精神健康状况,《民法典》将自然人的民事行为力能分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。
      • (二)完全民事行为能カ人、限制民事能力人与无民事为能カ人(★★★) 「2009」 「2010」 「2017」
        • 1.完全民事行为能力人
          • 范围
            • ①年满十八周岁的成年人为完全民事行为能力人。
            • ②十六周岁以上,不満十八周岁的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
          • 效果
            • 完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为,其独立实施的民事法律行为的效力不会因为行为能力方面的欠缺而具有效力瑕疵。
        • 2.限制民事行为能力人 「2009」 「2010」 「2017」「2018」
          • 范围
            • ①八周岁以上,不满十八周岁的未成年人,为限制民事行为能力人。
            • ②不能完全辨认自己行为的成年人,为限制民事行为能力人。
          • 效果 「2009」 「2010」 「2017」「2018」
            • 未经法定代理人代理,亦未经法定代理人事先同意,限制民事行为能力人独立的实施法律行为的效力:
            • ①纯获法律利益(即不因法律行为负担法律义务,如接受赠与、被授予委托代理权)的法律行为,有效;「2017」
            • ②与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为,有效;「2010」
            • ③依法不能独立订立的合同,属于效力待定的合同;「2009」
            • ④不能独立实施的单方法律行为(订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务),无效
            • ⑤不能独立实施的多方法律行为(订立合伙协议、订立设立公司的协议),无效。
          • 例1)甲,14岁。未经其法定代理人代理,亦未经其法定代理人事先同意,甲、乙订立买卖合同约定:“乙将一部市价9000元的 iphone X以2000元的价格出卖给甲。”
            • ①结论:甲、乙的买卖合同效力待定。
            • ②理由:若该买卖合同生效,甲将因此对乙负担支付2000元价款的义务,该买卖合同不属于使甲纯获法律利益的法律行为,且与甲的行为能力不相适应。
            • ③判断是否属于“纯获利益”的法律行为时,算的是法律账,而不是经济账。
          • 例2)甲,14岁。乙(20岁)向甲作出授予委托代理权的意思表示(代理权限为代乙购买一部万元以内的好手机)。甲的父母知道后表示反对。甲不顾父母的反对,仍以乙的名义与丙订立买卖合同约定:“丙将一部 iphone X以9000元的价格出卖给乙。”
            • ①乙、丙间成立有效的手机买卖合同。②理由:乙向甲作出的授予委托代理权的意思表示(单方法律行为),仅仅使甲因此享有代理权,甲不会因此对乙负担任何法律义务,无须甲的法 定代理人代理,亦无须甲的法定代理人事先同意,授权的意思表示到达甲时生效,甲因此享有委托代理权。
          • 例3)甲,14岁。乙(20岁)向甲作出的要约于3月1日到达甲。要约内容为“将一部iphone X以9000元的价格出卖给甲”。未经其法定代理人代理,亦未经其法定代理人事先同意,甲向乙作出承诺,承诺的通知于3月2日到达乙。
            • ①问题:乙对甲的要约是否生效?答案:于3月1日生效。 理由:生效的要约仅仅使甲获得承诺的资格,不会使甲负担法律上的义务,无须甲的法定代理人事先同意,亦无须甲的法定代理人代理受领,要约于到达甲时生效。
            • ②问题:甲对乙的承诺是否生效?答案:是否生效处于悬而未决的状态。理由:该承诺一旦生效,甲即对乙负担支付9000元价金的义务,且与甲的行为能力不相适应,须经甲的法定代理人事先同意或者事后追认才能生效。
        • 3.无民事行为能力人
          • 范围
            • ①不满八周岁的未成年人,为无民事行为能力人。
            • 2⃣️.8周岁以上，完全不能辨认自己行为的未成年人
              • ②不能辦认自己行为的成年人,为无民事行为能力人。
              • ③八周岁以上,不满十八周岁的未成年人,不能辨认自己行为的,为无民事行为能力人。
          • 效果
            • 无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。未经法定代理人代理,无民事行为能力人独立实施的民事法律行为(包括纯获法律利益的法律行为),无效。
            • （民法总则)第14条规定:“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”这一规定与《民通意见》第6条的规定不一致。今后,以《民法总则》第144条为准。
        • 典型真題
          • 肖特有音乐天赋,16岁便不再上学,以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程中, 多有长辈馈赠:7岁时受赠ロ琴1个,9岁时受赠钢琴1架,15岁时受赠名贵小提琴1把。 对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断,根据《民法总则》相关规定,下列哪一选项是正确的?(17年・卷三・2题) A.肖特尚不具备完全的民事行为能力 B.受赠口琴的行为无效,应由其法定代理人代理实施 C.受赠钢琴的行为无效,因与其当时的年龄智力不相当 D.受赠小提琴的行为无效,因与其当时的年龄智力不相当
            • b
        • 【仿真金题】
          • (多选)2008年1月,甄女与贾男结婚。2009年1月生一子贾小男。 2010年2月,贾男生重病,甄女一人照顾贾男,直至其去世。父亲老贾在贾男生病期间对贾男不闻不问,事后深感愧疚。为此,老贾于2015年2月及2017年8月分别赠与贾小男价值百万元的名画一幅、价值十万元的名表一块。贾小男均表示接受,但事后甄女均表示拒绝。对此,下列哪些说法是正确的?() A.属纯获利益行为,贾小男得接受该名表 B.属纯获利益行为,贾小男得接受该名画 C.老贾与贾小男之间的名画赠与合同有效 D.老贾与贾小男之间的名表赠与合同有效
            • aD
  • 考点2 意思表示(★★) 「2007」
    • (一)意思表示的类型(★★)
      • 1.无相对人的意思表示与有相对人的意思表示(区分标准:⚠️是否需要受领)
        • 无相对人的意思表示(又称无须受领的意思表示)、指无须向他人作出的意思表示。例如:遗属、捐助行为、抛弃动产所有权、悬赏广告。
        • 有相对人的意思表示(又称需要受领的意思表示),指需要向他人(表示受领人)作出的意思表示。例如:要约、承诺(但《合同法》第22条后段规定有例外)、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。
        • 例1】甲于2010年4月1日订立的自书遗瞩载明:“自己拥有的海洋之心”钻石项链由小女儿乙继承。”甲于2015年7月1日死亡,除前述自书遗嘱外,未订立其他遗嘱。
          • ①甲的遗嘱明确表明乙为“海洋之心”的继承人,为什么甲的遗嘱还属于“无相对人的意思表示”呢?
          • ②甲的自书遗瞩,无须向乙作出(进而亦无须乙知悉其内容),仍可在甲死亡时生效,所以,在分类上,遗嘱属于“无相对人的意思表示(无须受领的意思表示)”。
          • ③对于已经作成之意思表示所创设的新的法律状况,若立法者认为,特定人知悉其内容并作出相应反应的利益值得保护,就会将其定性为“有相对人的意思表示”;相反，若立法者认为,无人拥有值得受保护之知悉其内容并作出相应反应的利益,就会将其定性为“无相对人的意思表示”。
          • ④就遗嘱而言,没有人在法律上享有以下需要受保护的利益在被继承人死亡前得知自己是否为继承人(受遗赠人)。同时,为避免争执,被继承人可能希望在其去世前将遗嘱保密。
      • 2.对话的意思表示与非对话的意思表示(区分标准:受领人⚠️能否同步受领)
        • 对话的意思表示(又称对在场者的意思表示),指意思表示作出后,相对人(表示受领人)可同步受领的意思表示。例如:以当面谈、打电话、双方在线QQ聊天、视频通话作出意思表示, 或者当面将书面合同递交给对方,都属于对话的意思表示。
        • 非对话的意思表示(又称对不在场者的意思表示),指意思表示作出后.相对人(表示受领人) 不能同步受领的意思表示。
        • 【例2】甲于4月1日当面请丙给乙传个话,内容是:“甲将其拥有的“海洋之心”钻石项链以3000万元出售给乙。”丙于4月5日给乙打电话,准确传达了“这个话”。
          • ①甲对丙、丙对乙均以“谈话”之方式进行交流,为什么甲对乙作出的订立买卖合同要约这意思表示仍属于“非对话的意思表示(对不在场者的意思表示)”呢?
          • ②理由:甲作出这意思表示时(即甲请丙传话时),受领人乙不能“同步受领”甲之意思表示的内容,不能与甲“直接交流”。甲作出意思表示与乙受领意思表示之间,间隔了一个“在途时间”。
          • ③判断的关键在于:受领人能否“同步受领”。
    • (二)意思表示的生效(★★)
      • 1.意思表示生效的概念
        • 意思表示生效,指表意人作出的意思表示,依照意思表示解释规则予以解释,按照解释所确定的内容发生法律效果。意思表示生效的时点,由两个因素决定:
          • 第一个因素是意思表示的类型(无相对人的意思表示与有相对人的意思表示生效的时点不同;对话的意思表示与非对话的意思表示生效的时点不同);
          • 第二个因素是意思表示的形式(载体)(口头形式、书面形式、公告形式的意思表示生效的时点不同)
      • 2.无相对人的意思表示生效的时点
        • (1)法律规定
          • 《民法总则》第138条规定:“无相对人的意思表示,【表示完成时生效】。法律另有規定的,依照其规定。”
        • (2)无相对人意思表示生效的时点
          • 原则:无相对人的意思表示(如设立财团法人的捐助、抛弃动产所有权、悬赏广告),表示完成时(即“作成”时)生效。所谓“作成”,指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。 换言之,将内在意思外在定型化。
          • 例外:法律另有规定的,依照其规定。如遗嘱为死因行为,遗嘱经按法定方式作成(不需要作出)即告成立,但遗嘱须于被继承人死亡时才生效。
      • 3.有相对人意思表示生效的时点
        • (1)法律规定
          • 《民法总则》第137条第一款规定:“以【对话方式】作出的意思表示,相对人【知道】其内容时生效。
          • 《民法总则》第137条第二款第一句规定:“以【非对话方式】作出的意思表示,【到达】相对人时生效。” 《民法总则》第137条第二款第二句规定:“以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示, 相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文【进人该特定系统】时生效; 未指定特定系统的相对人【知道或者应当知道】该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。”
          • 《民法总则》第139条规定:“以公告方式作出的意思表示,【公告发布时】生效。”
        • (2)有相对人意思表示生效时点详述
          • 了解主义
            • 以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效
          • 到达主义
            • 以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效(《民法总则》第137条第二款第一句)。
            • 以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进人该特定系统时生效:未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定(《民法总则》第137条第二款第二句)。
          • 作出主义
            • 以公告方式作出的有相对人的意思表示(如:以广告方式发出订立买卖合同的要约;以公告方式对下落不明的一方发出解除合同的通知)、公告发布时生效(《民法总则》第19条)。
          • 特别提示:通过使者传达的有相对人意思表示的到达
            • 通过使者传达的有相对人的意思表示,系以非对话方式作出的有相对人的意思表示,自“到达”相对人(受领人)时生效。但是,判断是否到达的标准,因使者系“表示使者”和“受领使者”而有不同
            • 1⃣️表示使者。若使者属于“表示使者”,须表示使者将意思表示“实际传达”给相对人(受领人)之时,方属到达,意思表示生效
            • 2⃣️受领使者。若使者属于“受领使者”,对受领使者为意思表示后,“能够期待受领使者将意思表示传达”给相对人(受领人)之时,即属到达,意思表示生效
            • 例3甲接到乙的要约:“乙将一头驴卖给甲,3000元,5天内回复有效。”(该驴系乙个人财产)。甲考虑了3天,决定购买。第4天,甲在路上碰见乙的儿子蓝解放(5岁),就对蓝解放说:“侄儿呀!回去跟你爹说一声,他卖我那头驴,3000元我要 了。”蓝解放回家后将此事忘了个ー千ニ净,一直没有告诉乙。①蓝解放属于“表示使者”(甲的使者,而非乙的使者)。甲通过蓝解放对乙作出承诺,属于以非对话方式, ロ头形式作出的有相对人的意思表示,自“到达”乙时承诺生效。②根据通说观点, 甲向蓝解放作出承诺后,须自蓝解放“将承诺实际传达给乙”之时,才属到达。蓝解放忘记告诉乙,承诺尚未到达乙,承诺未生效,买卖合同未成立。③表示使者未为传达、迟延传达的风险,由表示人承担。
            • 例4甲接到乙的要约:“乙将一头驴卖给甲,3000元,5天内回复有效。”(该驴系乙的个人财产)。甲考虑了3天,决定购买。第4天,甲在路上碰见乙的妻子迎春(经查,乙惧内),就对迎春说:“嫂子呀!回去跟哥说一声,他卖我那头驴,3000元我要了。”迎春回家后将此事忘了个ー干ニ净,一直没有告诉乙。①迎春属于“受领使者”(乙的使者,而非甲的使者)。甲通过迎春对乙作出承诺,属于以非对话方式,ロ头形式作出的有相对人的意思表示,自“到达”乙时承诺生效。(②根据通说观点,甲向迎春作出承诺后,“能够期待迎春将承诺传达给乙”之时(迎春与乙碰面之时或者迎春与乙通电话之时),即为到达,承诺生效,买卖合同成立。迎春忘记告诉乙(未为传达),不影响买卖合同于前述时间成立。③受领使者未为传达、迟延传达的风险,由相对人(受领人)承担。
          • 表示使者与受领使者
            • 表示使者
              • 1⃣️仅有为表意人传递意思表示的权限,而无为相对人受领意思表示权限的使者,为表示使者
              • 2⃣️原则上,使者,应当认定为表示使者。
            • 守令使者
              • 具有为相对人受领意思表示权限的使者为受领使者
              • 仅于下列例外情形,才能认定使者属于受领使者:(a)相对人已经明示或者默示地授子使者受领意思表示的权限;(b)相对人未授予受领意思表示的权限,但根据交易观念,使者拥有受领意思表示的权限,如使者系相对人(受领人)的配偶、管家、秘书等
          • 特别提示：有相对人意思表示的作出
            • 概念
              • 有相对人的意思表示,常历经作成、作出、到达、了解四个阶段。意思表示于哪个阶段生效,取决于意思表示的类型和意思表示的形式,已如前述。而有相对人意思表示的作出,意义重大。所谓“作出”,又称“发出”,指表意人应当使意思表示向受领人方向运动,并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人处。有相对人意思表示的“作出”,具有以下法律上的意义
            • 作出的法律意义
              • 1⃣️作出系有相对人意思表示生效的要件。未经作出,即使意思表示已经(因某种原因) 到达相对人,或者相对人已经(因某种原因)了解意思表示的内容,有相对人的意思表示仍不能生效(见例1)。
                • 例1甲准备卖房,给乙写信道:“愿将我的60M的A房屋以500万元出卖给你。”信写好后,因尚未拿定主意,甲未发出该信,将信放在自家书桌上。乙到甲家串门时偷看了此信,回家后乙给甲发短信日:“我完全同意以500万元购买你的A房屋。”甲收到短信后,未置可否。
                • 问:甲、乙的房屋买卖合同是否成立?答案:未成立。
                • 理由:①甲对乙的要约,作为有相对人的意思表示,尚未作出,即不可能生效,乙(虽因偷看)已经了解其内容,亦不能生效。乙尚未取得承诺的资格,乙给甲的短信不属于承诺。②乙给甲的短信属于要约,但甲未予承诺。因此,甲、乙的房屋买卖合同未成立。
              • 2⃣️表意人的权利能力与行为能力状况以作出的时点。意思表示作出后,表意人死亡丧失行为能力或者行为能力受限制的,意思表示的生效不因此受影响(见例2)。
                • 例2.甲于5月1日向乙作出要约:“以3000元的价格向乙出售一块鸡血石。”甲于5月2日死亡,甲的要约于5月5日到达乙,乙承诺的通知于5月7日到达甲的继承人丙。
                • ①甲作出要约后死亡,该要约的生效不因此而受影响,仍于5月5日到达乙时生效,乙取得承诺的资格。且买卖合同并不特别注重当事人的身份,故乙仍可向甲的继承人丙承诺, 乙、丙间的买卖合同于5月7日成立。
                • ②须注意:若甲于5月1日向乙作出的要约为“我愿为你讲授3天的司法考试民法课程,每天收费2000元”,那就不同了。因为这个合同特别注重甲的身份。如果在要约作出后,甲于5月2日死亡,作为例外,甲的要约就不能于5月5日到达乙时生效了!
              • 3⃣️意思表示是否存有瑕疵的判断时点。意思表示是否存在诸如错误、受欺诈、受胁迫之类的瑕疵,是否属于通谋虚伪行为或真意保留行为,均以作出的时点为断。
      • 4.意思表示生效的特别规则
        • 1⃣️对无行为能力人为意思表示,意思表示到达其法定代理人时,意思表示生效。
        • 2⃣️对限制行为能力人为意思表示,原则上意思表示到达其法定代理人时,意思表示生效;但该意思表示使限制民事行为能力人纯获法律上利益,与其行为能力相适应,或者其法定代理人事先同意的,意思表示于到达限制民事行为能力人时生效。
        • 3⃣️对相对人(受领人)的代理人作出的有相对人的意思表示,于到达代理人或者代理人了解时,意思表示生效(无须代理人转达给被代理人)
      • 5.意思表示的撤回
        • 法条
          • 《民法典》第141条规定:“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”
        • 规则
          • 以非对话方式作出的有相对人的意思表示,作出后,到达前,意思表示尚未生效,表意人反悔的,可以撤回,阻止其生效。但有两个要求:(a)作出撤回的通知;(b)撤回意思表示的通知须“先于”意思表示或者与意思表示“同时”到达
          • 意思表示被撤回的,意思表示确定不再生效
  • 考点3 可撤销的合同(★★★)
    • （ー)概念与类型((《合同法》第54、55条;《民法总则》第147~152条)(★★★)
      • 1.类型
        • 口诀：中期献血
        • ①因重大误解订立的合同
        • ③因欺诈订立的(未损害国家利益的)合同;
        • ②订立合同时显失公平的合同(“乘人之危”被并入“显失公平”);
        • ④因胁迫订立的(未损害国家利益的)合同。
      • 2.合同的效力状况
        • ①撤销前,合同已经成立并生效
        • ②撤销后,合同自始无效。
        • 【例1】甲因遭乙胁迫,将一套房出卖给乙,交付并办理过户登记。问:乙是否已经取得房屋所有权?答:乙已取得房屋所有权。解释:
          • ①撤销前,甲、乙买卖合同成立并生效,甲享有处分权,办理了过户登记。发生物权变动,房屋的所有权归乙。
          • ②甲享有撤销权。若甲起诉撤销后,买卖合同无效,乙已经取得的房屋所有权消灭,甲恢复对房屋的所有权。
          • ③对比观察。
      • 3.仅特定人享有撤销权
        • ①重大误解:误解方;双方错误,双方均享有撤销权;
        • ②显失公平:受有不利益的一方;
        • ③欺诈、胁迫:受害人(见例2);
          • 例2)甲和乙公司订立劳动合同时,甲因遭受欺诈误以为月工资为“4万人民币”。 合同签订后,甲方知被骗,月工资实为“4万韩元”。因工作不好找,甲愿意继续干下去。
          • ①有人问:“若欺诈人想做件好事,主动撤销因自己欺诈订立的合同,不是很好嘛!老钟你为什么说不行?” ②受欺许的甲希望维持合同效力,若赋予乙以撤销权,乙出于某种理由撤销合同,就与甲的利益背道而驰。这就是不赋予欺诈者撤销权的一个原因。 ③因欺诈、胁迫订立的合同,仅受害人享有撤销权
        • ④代理人订立合同时,遭受欺诈、胁迫或者发生重大误解的,代理人不享有撤销权, 撤销权归被代理人享有。
      • 4.行使撤销权的方式、被告(被申请人)
        • 行使方式。只能以起诉或者申请仲裁的方式行使。在诉讼之外以通知方式行使撤销权的,不产生撤销的效力。
        • 有相对人的意思表示(如要约、承诺、解除的通知等)的撤销,行使撤销权时,以意思表示的相对人(受领人)为被告(被申请人)。 无相对人的意思表示的撤销,行使撤销权时,以因该意思表示而获得利益者为被告。例如,抛弃动产所有权的意思表示因遭受欺诈、发生重大误解而撤销时,应以拾得被抛弃之动产者(即此前已经因先占取得该动产的所有权者)为被告。
      • 5.撤销权受双重除斥期间的限制
        • 最长除斥期间
          • 五年。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
        • 短期除斥期间
          • 原则:一年。自撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使撤销权的, 撤销权消灭。 须注意:因遭受胁迫而撤销的,自胁迫行为终止之日起一年内未行使撤销权的,撇销权消灭。
          • 例外:三个月。因重大误解撤销的,自撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的,撤销消灭。
        • 【例3)甲因遭受乙的欺诈将房屋出卖给乙,并办理过户登记。六年后,甲知道遭受欺诈后立即起诉,诉请法院判决撤销该房屋买卖合同。
          • ①法院应判决驳回甲的诉讼请求。
          • ②理由:五年最长除斥期间已经过,甲享有的撤销权已消灭。
          • ③撤销权受最长除斥期间与短期除斥期间的双重限制,任何一种除斥期间经过,撤销权均因此消灭。
      • 6.撤销权的抛弃
        • 撤销权人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的,撤销权消灭。前者为明示抛弃,后者为默示抛弃。
      • 7.撤销的法律效果
        • (1)在除斥期间内,撤销权人以起诉或申请仲裁的方式行使撤销权的,自撤销权人胜诉的判决(裁决)生效时,产生形成力,合同溯及成立时自始无效。
        • (2)民事法律行为被撤销后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。 有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
    • （ニ)重大误解((民法总则》第147条;(合同法》第54条)(★★★)「2007」「2011A」「2012C」
      • ⚠️1.重大误解的构成要件有二
        • 1⃣️ 表意人为意思表示时对意思表示的内容发生了具有交易上重要性的认识错误。对意思表示内容的认识错误主要包括
          • ①对法律行为性质的错误(将买卖的要约当作赠与的要约予以承诺);
          • ②对人的特征(如年龄、性別、宗教信仰、政治立场、犯罪前科、职业能力、信用状况等)的错误。须注意:“人”不仅包括“合同当事人”,还包括与合同有关的“第三人"”;
          • ③对标的物的性质(如品种、质量、规格)和标的物数量的错误(如将出售10万卷卫生纸的要约当作作1千卷而为承诺);
          • ④误传、误写、误说(欲以5000元出售手机,误说成500元)
        • 2⃣️ 表意人因该错误无意(非有意)作出了不真实的意思表示。即按照意思表示解释规则,表意人表达出来的意思是“按照B内容发生法律效果”,表意人能够证明其实施意思表示时追求希望的是“按照A内容发生法律效果”,且A与B存在不能忽略的重大差异
        • 【例1)甲欲订购乙酒店517号房间,但网购时,甲错写成514号。乙收到信息后为乙预留514号房间,并通知甲“已按邀约预留房间”。甲发生表示错误。
          • ①若甲仅仅基于价格、面积、房间设施、窗外景观、安静程度等一般因素考量而作出选择,对517号房间并无其他特殊偏好(如517号是甲与初恋女友分手之处,每次必定入住该房以为追忆), 且514号与517号在各主要考量因素方面相同,则甲的错误欠缺“主观重要性”,不成立重大误解。
          • ②若甲选择517号房间的原因,是因为谐音“吾要妻”,尚未婚配的甲希望藉此早日抱得美人归;相反514谐音“吾要死”,甲一直以为入住这样的房屋不吉利。这样甲的错误虽具主观重要性,但仍欠缺“客观重要性”,不成立重大误解。因为,此种迷信观念不能影响一般理性之人的行为选择。所谓客观重要性,指表意人经理智评价即不会作出意思表示,而所谓“理智评价“”,由抽象理性人而非具体表意人为判断标准,换言之, 错误人是一个被假象的理性、不偏执或愚笨之人。
        • 【特别提示:“误载不害真意”】
          • 误载不害真意”( Falsa Demonstratio non Nocet)。若表意人作出过真实意思表示,并就此与相对人(受领人) 达成合意,则即便之后形成的契约文本出现误载,基于“误载不害真意”规则,亦无须认定错误存在。“误载不害真意”系“解释先行于错误”规则的延伸(见例2)。
          • 例2甲有A车(帕萨特)与B车(迈腾),甲欲出售A车。乙到甲家详细查看A车后, 愿意出价18万元购买。甲提出,为了慎重其事,双方订立书面买卖合同,让乙先回去,甲拟定好合同后快递给乙。不久,乙收到甲快递的书面合同,但甲因为疏忽大意,将A车(帕萨特)写成B车(迈腾),乙知道甲的意思是出售A车,遂未作理会,在合同书上签名后,并将其中一份回寄给甲。①“误載不害真意”,甲、乙已经就买卖A车ロ头达成一致,仅仅在随后订立的书面合同上错写成B车,不构成重大误解。②甲、乙间就以18万元出售A车成立有效的买卖合同。
      • 2.“狭义的动机错误”不属于重大误解 「2011A」
        • 重大误解,须为对法律行为内容的错误。换言之,重大误解须为对法律行为所形成之法律关系要素的错误(即对法律关系的主体、内容与客体发生错误)。动机不属于法律行为的内容,如果意思表示的内容并无错误,仅仅是作出意思表示的内心起因(动机)发生错误,属于狭义的动机错误,不构成重大误解(见例12)。
        • 例12】为了增进与女友乙的感情,甲花28888元购买了一枚3克拉的钻戒。甲将钻戒交给乙时,乙正告甲日:“你误会了!我已经结婚了,只是出来玩玩。我老公也没意见。”
          • ①真是天大的误会。但甲对买卖合同的要素并未发生错误,属于狭义的动机错误, 不构成重大误解。
          • ②换个角度看一看!重大误解制度旨在矫正“内在意思与外在表达的不一致”。狭义的动机外在于意思表示,并不属于意思表示的内容,当发生狭义的动机错误时,依照民法判断意思表示是否真实的规则,表意人的内在意思与外在表达仍属一致。此例中,甲虽发生狭义的动机错误,但甲的内在意思以及外在表达都是“甲以28888元在该商场购买该钻戒”,二者是一致的,意思表示是真实的,不成立重大误解。
          • ③甲欲使其动机产生法律意义,须将动机约定为合同的内容。比如约定为合同的生效条件(“若我和女友乙结婚,则该买卖合同生效”),或者约定为合同的解除条件(“若我和女友乙确定不结婚,则该买卖合同失去效力”)。
        • 【表示使者传达错误VS重大误解】
          • ①表意人利用表示使者传递意思表示的,若使者因过失传达错误,可构成重大误解。
          • 2.表意人利用表示使者传递意思表示的,若使者故意传达错误,该意思表示不能生效,就没有重大误解的问题(见例4)。
          • 例4甲欲将A车以20万元出售给乙,甲请丙给乙带口信,丙告诉乙时说错了,说成甲欲将他的A车以10万元出卖给你。”乙随即给甲发了一个邮件,載明:“同意你的要约。 丙是甲的使者。
            • ①若丙过失(比如记不清了)传达错误。甲须承担丙过失传达错误的风险, 甲的要约依照丙过失传达的内容生效,甲、乙间成立售价为10万元的买卖合同,但甲构成重大误解,甲有权撤销买卖合同。
            • ②若丙故意(比如使坏)传达错误。甲无须承担丙故意传达错误的风险,丙传达的不是甲的意思,而是丙自己的意思。甲的意思表示未到达乙,乙尚未取得承诺的资格,甲、乙间不成立买卖合同,不存在重大误解的问题。
        • 【“典型风险”VS重大误解】
          • 典型风险”优先于重大误解。风险行为本身即意味着交易目的落空之可能性,当事人涉此领域,可推断为自冒风险,可认定为已经通过合同对典型交易风险作出了安排,因此意思表示虽有错误,亦排除重大误解之适用(见例5和例6)。
          • 例5甲到潘家园跳蚤市场“淘宝”,在乙摊前见到一幅售价3000元人民币、署名“唐解元”的古画《花脸猴夜宴图》,甲从风格和古旧的程度上断定,此乃唐伯虎的真迹。甲不事声张,以3000元购得。后经鉴定,此画乃2015年复制的赝品。①甲购画时,对标的物性质发生错误认识,误将赝品当作真迹购买,但不成立重大误解。②原因(一):“典型风险”优先于重 大误解。③原因(二):甲以极其低廉的3000元在跳蚤市场上购买一幅署名唐伯虎的画作时,结合这一交易的典型经济目的,该画作究竟为真迹还是赝品,不具有交易上的重要性,甲对此发生误认的,这一误认既不具有主观重要性,亦不具有客观重要性。
          • 例6乙向丙借款100万元,由甲提供保证,甲与丙签订保证合同时误以为乙的信用状况良好,事实上乙欠缺支付能カ(甲承担保证责任后对乙行使追偿难以实现)。①订立保证合同时,甲对债务人乙的信用状況(人的特征)发生重大认识错误。②但是,債务人乙欠缺支付能カ,系保证人甲应承担的典型风险(保证人就是做这个的),该“典型风险”优先于重大误解得以适用,故甲不得以重大误解为由撤销保证合同。
        • 【典型真题】
          • 潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,买者购买原石后自行剖切, 损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石,切开后发现其中一块为极品玉石,市场估价上百万元。商家深觉不公,要求潘某退还该玉石或补交价款。对此,下列哪一选项是正确的?(16年・卷三・3题) A.商家无权要求潘某退货B.商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C.商家可基于重大误解而主张撤销交易D.商家可基于显失公平而主张撤销交易
            • A
    • (三)欺诈(《民法总)第148~149条:《合同法》第54条)(★★★)「2009」 「2011B」「2013」 「2006不定项」
      • ⚠️ 1.欺诈的构成要件有四
        • ①一方或第三人(基于欺诈的双重故意)故意告知虚假事实或者故意隐瞒真实事实;
        • ②对方因此陷入或者维持错误认识(欺诈与错误具有因果关系);
        • ③对方因错误作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示间有因果关系);
        • ④欺骗具有不正当性，指欺诈行为超出法律、道德或交易习惯允许的限度。
        • 【典型真题】
          • 某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲,出价40万元,甲拒绝。乙对甲说:“我有你贪污的材料,不答应我就举报你。”甲信以为真,以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效カ,下列哪一说法是正确的?(10年・卷三5题)2 A.存在欺诈行为,属可撤销合同 B.存在胁迫行为,属可撇销合同 C.存在乘人之危的行为,属可撤销合同 D.存在重大误解,属可撤销合同
            • B
      • 2.因第三人欺诈所实施法律行为的撤销受特別限制(《民法典》第149条)
        • 《民法典》第149条规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律法条行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
        • 举例说明:甲(甲的代理人、使用人、传达人)未对乙实施欺诈行为,乙因遭受第三人丙的欺诈与甲订立合同。甲、乙的合同属于因乙遭受“第三人欺诈”所实施的法律行为,该法律行为的撤销受有特别限制: (a)若受欺诈人乙的相对人甲于法律行为成立时不知道并且不应当知道第三人丙欺诈的事实,乙不享有撤销权,乙因此遭受的损失只能对丙主张侵权损害赔偿; (b)若受欺诈人乙的相对人甲于法律行为成立时知道或者应当知道第三人丙欺诈的事实,乙享有撤销权。(须注意:“第三人”按狭义理解,非受欺诈人之法律行为相对人的代理人、使用人、传达人。)
        • 把上面的例子改変一点:乙因遭受第三人丙欺诈与甲订立的合同属于“利益第三人合同”,丁为利益第三人。甲、乙的合同属于因乙遭受“第三人欺诈”所订立的“利益第三人合同”,该合同的撤销受有特別限制:(a)若相对人甲以及利益第三人丁于合同成立时均不知道并且均不应当知道第三人丙欺诈的事实,乙不享有撤销权,乙因此遭受的损失只能对丙主张侵权损害赔偿: (b)若相对人甲或者利益第三人丁于合同成立时知道或者应当知道第三人丙欺诈的事实,乙享有撤销权。
        • 例甲欠乙100万元,丁因遭受第三人丙的欺诈,丁因此与乙订立免责的债务承担协议约定:“甲欠乙的100万元债务由丁替代甲免责地承担。”丁与乙的合同属于因遭受第三人丙欺诈订立的利益第三人合同(甲为利益第三人),因实施欺诈的人为第三人丙,并非协议当事人乙,根据《民法典》第149条的规定,该协议的撤销受有特别別限制。
          • ①若受欺诈人丁的合同相对人乙以及利益第三人甲于该协议成立时均不应当知道并且均不知道第三人丙欺诈的事实,遭受欺诈的丁不享有撤销权,丁因此遭受的损失只能请求丙承担侵权损害赔偿责任。
          • ②若相对人乙或者利益第三人甲于该协议成立时知道或者应当知道第三人丙欺诈的事实,遭受诈的丁享有撤销权。
        • 【典型真题】
          • 齐某扮成建筑工人模样,在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕,冒充新挖出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕,发现被骗后正在和齐某交涉时,乙过来询问。甲有意让乙也上当,以便要回被骗款项,未等齐某开口便对乙说:“我之前从他这买了一个貔貅,转手就赚了,这个你不要我就要了。”乙信以为真,以5000元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力,下列哪一说法是正确的?(17年・卷三・3题) A.乙可向甲主张撤销其购买行为 B.乙可向齐某主张撤销其购买行为 C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为 D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭
            • B
    • (四)胁迫(★★)「2010」 「2011C」
      • ⚠️ 1.胁迫的构成要件有四 「2010」
        • ①一方或第三人(基于胁迫的双重故意 「2010」 )故意预告实施危害
        • ②受威胁方因此陷入恐惧(胁迫与恐惧具有因果关系)(见例1);
          • 例1」甲有一套房屋,准备作为结婚用房,无意出卖。乙找到甲,要求购买该房屋, 被甲拒绝。乙威胁甲:若甲不同意出售该房屋,就天天用针扎甲的相片。按照甲所属民族的风俗,照片被人用针扎会带来厄运。甲害怕,只好答应将房屋出卖给乙。
            • ①判断威胁行为与受胁迫人陷入恐惧是否有因果关系,有两类标准:(a)客观标准(又称一般标准), 指预告实施的危害足以使理智的旁观者(一个具有一般意志的人)产生恐惧,没有合理的选择余地;(b)主观标准(又称个别标准),指预告实施的危害足以使特定受胁迫人(须考虑受胁迫人的年龄、民族、宗教信仰等个人状况)产生恐惧,没有合理的选择余地。
            • ②通说观点是:主观标准优先于客观标准。在无可资判断的主观标准要素时,才采用客观标准。
            • ③本题应采主观标准(考虑甲所属民族的风俗),乙的行为符合胁迫的构成要件。
        • ③受威胁方因恐惧作出意思表示(恐惧与意思表示的作出具有因果关系);
        • ④威胁具有不正当性(目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当)
          • 成立胁迫,须威胁行为具有“不正当性”。若威胁行为具有“正当性”,则不成立胁迫。根据通说,“为实现权利内容,以行使权利相威胁”,威胁行为具有正当性,不成立胁迫。例如:甲酒后开车撞伤乙(甲应负全部责任),大约给乙造成20万元的损失。乙不想打官司,便威胁甲,若甲不同意立即赔偿自己20万元,就去报案。甲害怕乙报案(甲酒驾),立即取了20万元赔付给乙。
          • 威胁具有不正当性包括三种情形
            • ①手段不正当。如:“不把房子租给我,就公布你老婆的裸照。”“不把房子出卖给我,就烧了它。”
            • ②目的不正当。如:“若不同意出资10万元合伙经营赌场,就检举你在朝阳区吸毒嫖娼的事。”
            • ③手段与目的结合的不正当。如:“不把房子租给我,就检举揭发你贪污”。单独观察,目的(租赁房屋)和手段(检举违法行为)具有正当性。但以此手段相威胁追求此目的之实现,二者的结合具有不正当性,因为检举违法行为的权利并不是法律赋予民事主体实现私权利的合法手段。
          • 典型真题
            • 下列哪一情形下,甲对乙不构成胁迫?(13年・卷三・3题) A.甲说,如不出借1万元,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙构成犯罪 B.甲说,如不将藏獒卖给甲,则举报乙犯罪。乙照办,后査实乙不构成犯罪 C.甲说,如不购甲即将报废的汽车,将公开乙的个人隐私。乙照办 D.甲说,如不赔偿乙撞伤甲的医疗费,则举报乙醉酒驾车。乙照办,甲取得医疗费和慰问金
              • D
      • 2.因“第三人胁迫”订立的合同,合同的撤销不受特别限制 「2011C」
        • 《民法典》第150条规定:“一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
        • 因第三人胁迫所实施的法律行为,其撤销不受特别限制。无论受胁迫人的法律行为相对人和利益第三人于法律行为成立时是否知道或者是否应当知道第三人胁迫的事实,受胁迫人均有权撤销该法律行为。此点不同于“因第三人欺诈所实施的法律行为”。原因:相较于欺诈,胁迫具有“不能容忍的违法性”。
        • 例2】甲的车撞坏了乙的车,乙起诉甲。诉讼中,双方就甲应对乙承担的赔偿责任发生激烈争执。主审法官私下威胁甲道:“如果你不同意赔偿乙10万元,我就判你赔偿15 万元。”因害怕威胁被兑现,甲立即和乙达成“甲赔偿乙10万元”的和解协议,乙因此撤诉。①法院作为第三人的胁迫是可以成立的。②甲、乙的和解协议系因第三人(法院)胁迫订立的合同,无论合同相对人乙于和解协议成立时是否纠道成者是否应当知道第三人胁迫的事实,受胁迫人甲均享有撤销权。
        • 典型真题
          • 关于意思表示法律效力的判断,下列哪些选项是正确的?(11年・卷三・53题) A.甲在商场购买了一台液晶电视机,回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解,有权撤销买卖B.甲向乙承诺,以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后,乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚烟 C.甲向乙银行借款,乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款,以举报丁偷税漏税相要挟,迫使其为甲借款提供保证,乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证 D.甲患癌症,其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商,甲投保人身保险,指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同
            • cd
    • (五)显失公平(★★★)「2011」 「2011D」
      • ⚠️显失公平的构成要件有三
        • ①【双务合同】当事人的权利义务明显不对等,违反公平、等价有偿原则(见例1);
        • ②显失公平的事实发生在【合同成立之时】(见例2)
        • 3显失公平的原因系因一方当事人利用自己的优势或者利用对方的困境、危难，急迫、轻率，无经验，缺乏判断力、意志力等不利境地(主观要件)(见例3和例4)
        • 例2」甲以市价80万元将自己的房屋出卖给乙,甲交付了房屋,但尚未办理过户登记。半年后,该房屋被征收,拆迁补偿费用高达600万元。甲于是以显失公平为由诉请法院撤销与乙的买卖合同。
          • ①显失公平的事实须发生在“合同成立之时”。甲、乙的买卖合同订立时(市价80万元),并无显失公平的情形,不构成显失公平。
          • ②若符合《合同法解释(二)》第26条规定的情势变更,甲可有权以情势变更为由,起诉解除或者变更房屋买卖合同
        • 例4】局长甲来到下属乙的办公室对乙说:“看见院子里停的那辆BMW535CT吗?10 年前我花90万元买的,10年内大小问题都没出过。这不反腐嘛!我最近手头有点紧,这辆车原价90万元卖给你。你可要替领导分忧呀!”乙掂量了一下滚蛋和买车的轻重后,对甲道:“就这么办,90万,这车我要了。”①甲、乙的汽车买卖合同成立时,双方权利义务明显不对等,有违等价有偿。②甲利用自己的优势地位,是乙同意购买的原因,乙为意思表示时,不能作有意义的选择,意思表示不自由。③该买卖合同构成显失公平。乙有权撤销之。
        • 典型真题
          • 甲手机专卖店门ロ立有一块木板,上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机,后经有关部门鉴定,该手机属于假冒产品,乙遂要求甲行其“假一罚十”的承诺。关于本案,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・7题) A.“假一罚十”过分加重了甲的负担,属于无效的格式条款 B.“假一罚十”没有被订入到合同之中,故对甲没有约東力 C.“假一罚十”显失公平,甲有权请求法院予以变更或者撤销 D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示,应当认定为有效
            • D
  • 考点4 有意不真实的意思表示(★★)
    • 有意不真实VS无意不真实
      • 1.不真实的意思表示,分为“有意的不真实”与“无意的不真实”。不真实的意思表示,具有瑕疵,其效力状况各不相同。
      • 2.“无意的不真实”,指表意人于为意思表示时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致。重大误解属于无意不真实的意思表示。
      • 3.有意的不真实”,指表意人于为意思表示时知道其表示出来的意思与其内心真意不一致。包括四种第一,真意保留;第二,戏谑行为;第三,双方虚假行为;第四,隐藏行为。
    • (一)真意保留(★★)
      • 1.概念
        • 真意保留,又称单独虚伪表示(单方虚假行为),指行为人故意隐瞒其真意,而表示与其真意不同之意思的意思表示。
      • 2.真意保留的构成要件有三
        • ①须有意思表示:
        • ②表示与内心真意不一致
        • ③须表意人明知其表示与真意不符。
      • 3.真意保留的效力
        • ①原则:有效
        • ②例外:其不一致为相对人所明知者,无效(注意:此点对结婚不适用)。但该无效不得对抗善意第三人。
      • 例1]乙提出以300万元购买甲的A房屋,甲心想怎么可能?为了戏弄乙,甲假意提出签订书面合同,双方签订的书面合同约定:“甲将A房屋以300万元的价格出卖给乙”。
        • ①若乙不知道甲为真意保留,乙的交易安全优先受到保护,甲真意保留的意思表示有效,甲、乙的买卖合同成立并有效。(换言之,对意思表示的解释采“表示主义”。)
        • ②若乙知道甲真意保留,乙不值得保护,甲、乙的买卖合同(因真意保留)无效。(换言之,对意思表示的解释采“意思主义”。)
        • ③真意保留是一个“恶意的玩笑”。
      • 例2】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者,根据甲父所立遗嘱,甲父收藏的全部古画均由甲继承,甲、乙因此失和,兄弟相煎。某日,甲母病危,甲母央求甲将继承的古画分一半给乙,甲打死都不愿意,为了暂时安慰老母,假意同意,对乙表示将一半古画赠与乙,乙表示接受,并于甲母病榻前交付。
        • ①甲对乙要约属于真意保留。
        • 2若乙不知甲真意保留,要约有效,乙作出有效承诺,赠与合同因而成立并生效,乙取得受让古画的所有权。
        • ③若乙明知甲真意保留,要约无效,乙尚未取得承诺资格,赠与未成立,乙不能取得古画的所有权。
    • (二)戏谑行为(★★)「2018」
      • 1.概念
        • 戏谑行为(即开玩笑、吹牛)是真意保留的一个变种,但法律效果截然不同。与真意保留的区别在于,戏谑行为的意思表示者,期待对方不至于产生误认。
      • 2.戏谑行为的要件有二:
        • ①表意人的意思表示属于真意保留
        • ②表意人有理由期待, 对方明了自己内心的真意,其不一致的意思表示不至于被对方误解。
      • 3.戏谑行为的法律效力
        • ①戏谑行为的意思表示一律无效(无论相对人是否信以为真)
        • ②若相对人对戏谑行为信以为真,戏谑者(依照诚实信用原则)有义务不迟延地向对方澄清误会,避免对方遭受合理的信赖利益损失。
      • 例3】甲为买车攒钱10年,仅攒到15万元。甲又找人借款9万元,买了一辆新款Passat”轿车,第二天开新车出门时碰见邻居乙(乙颇知甲买车之艰辛历程),乙对该车赞不绝口,甲于是跟乙开玩笑道:“你喜欢,送给你吧!”,乙立马回道:“我要了,多谢哥哥!”①甲的意思表示属于戏遽行为。②无论乙是否对甲的话信以为真,甲的意思表示(赠与的要约)都是无效的,甲、乙间不成立赠与合同。(换言之,对意思表示的解释采意思主义”。)③戏谑行为是一个“善意的玩笑”。
      • 【仿真金题】
        • (单选)那某系陶瓷エ艺美术师,素有“民间陶王”之称,最得意的作品为“五层吊球”。2006年4月1日,那某在参加CTV的访谈节目谈到“五层吊球”时,那某对主持人以及观众说道:“这个世界上,只有我一个人能做出“五层吊球”。我是世界第一,还是世界唯一,没有第二。我做出的“五层予球’,十年来,没有一个人能破解它,现在还是世界之谜。如果电视机前的观众能够仿造出来,我就把我艺术中心的三层楼(那某与妻子共有,价值2000万元)以及其中的全部财产送给他。我还可以放宽点条件,只要能仿造出来,一层一层地搁进去,能吊起来就行,偏一点,斜一点,我都不计较,我都认。”言毕,那某与主持人击掌确认,并请在场观众做见证人。陶艺爱好者孙某看到该节目后,决定仿造“五层吊球”。孙某仿造出“五层吊球”后,请求邢某兑现当初的承诺时被拒。对此,下列表述正确的是?()
          • D
        • A.那某与孙某间成立悬赏广告之债,孙某有权请求邢某兑现承诺 B.邢某与孙某间成立赠与合同,孙某有权请求那某兑现承诺 C.邢某与孙某间成立“五层吊球”承揽合同,但邢某有权以显失公平为由撤销 D.邢某的承诺属于戏谑行为,孙某无权请求那某兑现承诺
    • （三）虚伪行为
      • 規定“虚伪行为”的法条
        • 《民法总则》第146条第一款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
      • 1.概念
        • 虚伪表示,又称“双方虚假行为”,指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。
      • 2.虚伪行为的构成要件有三
        • ①须为有相对人的意思表示(否则不能形成“通谋”)
        • ②须表示与真意不符
        • ③须表意人与相对人通谋。所谓“通谋”,指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。
      • 3.虚伪行为的效力
        • ①在当事人间,因当事人无受其拘束的意思(无法效意思),故虚伪表示无效。
        • ②虚伪表示的无效,不得对抗善意第三人
      • 例4)甲为避免自己的债权人对其A房屋强制执行,找乙帮忙,乙同意。甲、乙于是签订虚假的买卖合同约定:“甲将A房屋出卖给乙。”甲为乙办理了A房屋的过户登记。
        • ①甲、乙间的买卖合同属于双方虚假行为,无效,乙不能取得A房屋所有权。
        • ②所谓“双方均不得以此对抗善意第三人”,应如何理解?设若乙谎称A房屋为己有,出卖给不知情的丙。一方面,善意的丙有权主张““甲、乙的A房屋买卖合同有效,乙已经继受取得A房屋所有权,丙又自乙处继受取得A房屋所有权”。另一方面,在符合善意取得之构成要件时, 善意的丙亦有权主张“甲、乙的A房屋买卖合同无效,乙虽未取得A房屋所有权,但丙已经依照《物权法》第106条善意取得A房屋所有权。”容易被忽略的是第一种情形。
    • (四)隐藏行为(★★）
      • 规定“隐藏行为”的法条
        • 《民法总则》第146条第二款规定:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”
      • 1.概念
        • 隐藏行为,指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为必须与虚伪表示如影随形。
      • 2.隐藏行为的构成要件有三
        • ①表意人具有真实的意思表示
        • ②表意人另外作成虚伪行为
        • ③以虚伪行为隐藏真实的意思表示。
      • 3.隐藏行为的效力
        • ①被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效
        • 2⃣️被隐藏行为的效力适用法律关于该隐藏行为的效力规则判断。
      • 例5]甲将一辆汽车赠与乙,双方达成一致。为了防止甲的亲戚嫉妒,节外生枝，甲、乙又假装签订了一份买卖合同,约定甲将该辆汽车以30万元的价格出卖给乙。①买卖合同属于双方虚假行为,无效。②赠与合同属于隐藏行为。该赠与合同不因曾经被隐蔽过而无效。③依照现行法,赠与合同无效力瑕疵,有效。
      • 例6甲出售房屋,乙同意购买。为了少缴纳税款,双方约定,房屋价款600万元但双方签订的书面买卖合同写明的价款为200万元。后乙支付了600万元房款,甲也给乙办理了过户登记。不久,税务机关查知此事。
        • ①价款为200万元的书面买卖合同为“阳合同”,系双方虚假行为,无效。②价款为600万元的买卖合同为“阴合同”,系隐藏行为,无效力瑕疵,有效。③阴合同有效,出卖人甲有处分权、办理了过户登记,发生物权变动,乙已取得房屋所有权
      • 例7】甲公司和乙公司暗中约定:“甲公司将其向单位职工集资取得的资金转贷给乙公司1亿元,借期一年,利息20%。”为了在出现纠纷一方起诉时,能够在形式上得到法院支持,甲、乙将借款合同权利义务在形式上设计成一个买卖合同。甲、乙因此签订的买卖合同约定:“乙向甲出售“泸州老窖20年成酿”10万瓶,甲预先支付全款1亿元,乙年后一次性交货。若乙未按期交货,应返还预付款1亿元,并支付违约金2千万元。”①买卖合同系双方虚假行为,无效。(②借款合同系隐藏行为,不因被隐藏而无效,但《民间借贷规定》第14条,甲将向职工集资取得的借款转贷给乙牟利,甲、乙的借款合同无效。
  • 考点5 效力待定的合同(★★★） 「2012B」 「2006不定项」
    • 概念与类型
      • ①限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同(《合同法》第47条)
      • ②因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同(《合同法》第48条)
    • （一)限制民事行为能カ人依法不能独立订立的合同((合同法》第47条:(民法总)第145条)(★★★)
      • 《民法典》第145条 第一款:“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。” 第二款:“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
      • 1.效力转化
        • 具有下列三种情形之一的,效力待定的合同转化为自始无效的合同
          • ①法定代理人明确表示拒绝追认的。
          • ②法定代理人自收到相对人的催告通知起一个月内未作表示视为拒绝追认的。
          • ③善意相对人行使撤销权撤销效力待定合同的。
        • 法定代理人追认的,自追认生效时,效力待定的合同溯及合同成立时自始有效。关于追认,须注意以下几点
          • ①追认权系形成权,追认系单方法律行为,可采用明示、推定或者单纯沉默(限于相对人与法定代理人有约定时)之方式。
          • ②追认的意思表示自到达受领人(非对话方式)或者自受领人了解时(对话方式)生效。
          • ③追认之意思表示的相对人既可以是限制民事行为能力人,亦可为与限制民事行为能力人交易的相对人。
          • ④生效的追认具有溯及力,效力待定的合同溯及成立之时自始有效。
      • 2.相对人之保护
        • 相对人(无论善意恶意)享有催告权
          • ①催告的第一种效力:催告前,法定代理人已经向限制民事行为能力人作出的追认或者拒绝追认的意思表示,因不知情的相对人之催告而失去效力,合同重归效力待定状态,此后,法定代理人只能向相对人作出追认或者拒绝追认的意思表示,追认或者拒绝追认的意思表示自到达相对人时生效。
          • ②催告的第二种效力:法定代理人自收到催告通知起一个月内未作表示的,视为拒绝追认。
        • 善意相对人享有撤销权
          • ①仅善意相对人享有撤销权,恶意相对人不享有撤销权。所谓“善意”,指订立合同时不知道也不应当知道对方系限制民事行为能力人。
          • ②撤销权既可以诉讼的方式行使,亦可以通知的方式行使。
          • ③除斥期间:法定代理人的追认生效前。自法定代理人的追认生效时,善意相对人的撤销权消灭。
    • (二)因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同((合同法》第48条:《民法总则》第171条)(★★★)
      • 《民法典》第171条
        • 第一款：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。
        • 第二款： 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
        • ⚠️第三款： 行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
        • 第四款： 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
      • 《民法典》第503条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的,视为对合同的追认。”
      • 例3. 3月1日,丙未经甲授权,擅自以甲的名义与乙订立一份买卖合同。3月15 日,乙请求甲支付价款,甲表示“请求乙宽限一周”。①甲、乙间的买卖合同系因无权代理订立的合同,效力待定。②3月15日,甲以默示(推定的方式)向乙表示了追认,甲的追认于3月15日生效,甲、乙间的买卖合同溯及3月1日生效。③《合同法解释(二)》第12条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。”“开始履行合同义务”,也属于“以推定方式追认”。
      • 例4丙伪造甲公司公章(惟妙惟肖,足以以假乱真)后,未经授权,擅自以甲公司的名义与不知情的乙公司订立合同约定:“甲公司以1000万元的价格将其一门面房出卖给乙公司。”甲公司知情后,明确表示拒绝追认。
        • ①因权利外观(伪造的公章)的形成不能归责于被代理人甲,不构成表见代理,丙的行为属于狭义的无权代理。因被代理人甲拒绝追认,丙无权代理所订立的买卖合同不能归属于甲承担。乙无权请求甲履行买卖合同上的义务。
        • 2⃣️因系“善意相对人”,乙有权选择请求无权代理人丙对自己履行买卖合同中的义务(乙有权请求丙向自己履行交付房屋,办理过户登记的义务),此种责任,称为“无权代理人的替代履行贵任”,是《民法总则》新规定的。
        • ③因系“善意相对人”,就自己因此遭受的损失,乙也有权选择请求无权代理人丙承担损害赔偿责任,但赔偿的范围不能超过假设该买卖有效时乙所能获得的“履行利益”,这也是《民法总则》新规定的。
    • （三)因无权处分订立的合同,无权处分不影响合同的效力(★★★) 「2012B」 「2006不定项1」 「2006不定项2」
      • 1⃣️因无权处分订立的买卖合同,无权处分的事实不影响买卖合同的数力,若无法律规定的效力瑕疵(如行为能力瑕疵;意思表示瑕疵;违反法律、行政法规的效力性强制规定;违背公序良俗;恶意串通等),该买卖合同有效
      • 2⃣️因无权处分订立的买卖合同,买卖合同有效的,出卖人因为欠缺处分权不能对买受人履行移转标的物所有权的合同义务,属根本违约,买受人享有法定解除权,买受人有权解除买卖合同并请求出卖人承担违约责任
      • 3⃣️《民法典》第597条第一款的规范内容,不仅适用于买卖合同,也可以准用于互易、出资、债权转让、股权转让等有偿合同(《买卖合同解释》第45条),原则上,亦可适用于所有类型的合同(包括抵押合同、质押合同等)
      • 4⃣️但原则上,《民法典》第597条第一款的规范内容,不能适用于因无权处分实施的“单方法律行为”。例如:遗嘱处分他人财产的,遗嘱无效。再如:因无权处分擅自抛弃他人的动产的,该抛弃行为无效
      • 例。警官甲因缺钱用,将单位配备的手枪以自己的名义出卖给乙。间:甲、乙间买卖合同效力如何?
        • 答:无效。原因:①甲、乙间买卖合同系因无权处分订立的合同, 无权处分不影响买卖合同的效カ。②但该买卖合同违反法律的效力性强制规定,无效。
      • 例。甲将一个相机交给15岁的乙保管。乙未经甲允许,亦未经其父母同意,擅自以自己的名义将相机出卖给丙。问:乙、两间买卖合同的效カ如何?
        • 答:效力待定。
        • 原因:①乙、丙间买卖合同系因无权处分订立的买卖合同。无权处分不影响买卖合同的效力。②乙、丙间买卖合同还属于限制民事行为能カ人乙依法不能独立订立的合同, 故仍属效力待定,而非有效。
      • 透过例子进一步理解《民法典》第597条
        • 例子。甲将相机交乙保管,乙擅自将该相机以自己的名义出卖给知情的丙,并交付相机。
          • ①乙、丙的合同系因无权处分订立的买卖合同,无权处分不影响买卖合同效力,又无其他效力瑕疵,乙、丙的相机买卖合同有效。
          • ②丙系恶意受让人,不受善意信赖保护,丙不能通过“善意取得”这一“非基于法律行为的动产物权变动”途径原始取得相机所有权。
          • ③若乙、丙买卖合同订立后的合理期限内,甲追认或者乙取得处分权,因符合《物权法》第23 条规定的“基于法律行为的动产物权变动”规则(三个条件:第一,买卖合同有效;第二,让与人有处分权;第三,公示,即完成动产交付),丙通过“基于法律行为的动产物权变动”途径继受取得相机所有权。
          • ④若乙、丙买卖合同订立后的合理期限内,甲未追认,乙亦未取得处分权,丙不能通过“基于法律行为的动产物权变动”这一途径取得相机所有权,乙作为出卖人对买受人丙构成违约,且系根本违约,丙享有法定解除权,可通知乙解除买卖合同。
          • ⑤在上列④所述的情形下,丙亦有权请求乙承担违约损害賠偿责任。但丙对乙的违约也有过错,属于混合过错,根据《买卖合同解释》第30条,乙可主张扣减相应的违约损害赔偿数额。
        • 例子:夫妻甲、乙婚后购买一套房屋(市价600万元),登记在甲名下。未经乙同意,甲谎称己有,以自己的名义将该房屋出卖给不知情的丙,并给丙办理了过户登记。
          • ①根据《物权法》第97条,甲、丙合同属于因无权处分订立的买卖合同,无权处分不影响买卖合同的效力,又不存在其他效力瑕疵,甲、丙的房屋买卖合同有效。
          • ②丙系善意受让人,受善意信赖保护。若符合《物权法》第106条规定的善意取得房屋所有权的构成要件,无须乙追认,亦无须甲取得处分权,丙可基于“善意取得”这一“非基于法律行为的不动产物权变动”途径取得房屋所有权。
          • ③若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,善意的丙不符合“以合理的价格受让”这一要件,不能通过“善意取得”这一“非基于法律行为的不动产物权变动”途径原始取得房屋所有权。
          • ④若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,但在甲、丙买卖合同订立后的合理期限内,权利人乙追认或者甲取得处分权,则符合《物权法》第9条规定的“基于法律行为的不动产物权变动”规则(三个条件:第一,买卖合同有效;第二,让与人有处分权;第三,公示即完成过户登记),丙通过“基于法律行为的不动产物权变动”途径继受取得房屋所有权。
          • ⑤若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,但在甲、丙买卖合同订立后的合理期限内,权利人乙未追认,且甲亦未取得处分权,不符合基于法律行为的不动产物权变动规则,丙不能通过该买卖合同取得房屋所有权,出卖人甲对丙构成违约,且系根本违约,丙有权解除买卖合同,并请求甲承担违约责任。
        • 典型真题
          • 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司,为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人,丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时,经甲公司、丙公司和丁公司ロ头同意,将6万元租金債务转让给成公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘机分別以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司没有依约交付挖掘机。 问题:关于乙公司与两公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力,下列表述错误的是:(12年・卷三・86题) A.乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效B.丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效C.乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效D.丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效
            • abcd
  • 考点6 无效的法律行为（以无效的合同为中心）(★★★) 「2014C」「2007」「2012」 「2006不定项」
    • （一）《民法典》规定的民事法律行为无效事由
      • 1.违反法律、行政法规效力性强制规范
        • 法条
          • 《民法典》第153条第一款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
        • 规范内容
          • ①已经成立民事法律行为,违反法律、行政法规的效力性强制规范的,该法律行为无效
          • 2⃣️违反的须为“法律”和“行政法规”中的效力性强制规范,若违反的系部门规章、地方法规、单行条例、自治条例中的效力性强制规范,法律行为并不因此无效
          • 3⃣️违反的须为法律、行政法规中的“效力性强制规范”,若违反的系法律、行政法规中的“管理性强制规范”和“形成性强制规范”,法律行为并不因此无效
        • 特别提示(一):效力性强制规范
          • 范围
            • 为鼓励交易,合同法在司法导向上,秉持“从严认定违法行为无效的范围”之精神。根据通说观点,法律、行政法规中的强制性规范,属于“效力性强制规范”的只包括以下两大类型
            • 1.“明定无效型”。法律、行政法规明文规定违反强制规定的法律行为无效者,属于效力性强制规范
            • 2.“危害公序型”。法律、行政法规虽未明文规定违反强制规定的法律行为无效,但违反该强制规定即损害公共秩序者,属于效力性强制规范
          • 类型
            • 为进一步明确法律、行政法规中“效力性强制规范”的范围,《九民纪要》第30条在强调特别考量强制性规范所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上,予以“类型化”,认为法律、行政法规中的下列强制性规范,应当认定为“效力性强制规范”
            • ①强制性规范涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的
            • ②交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖
            • ③违反特许经营规定的,如场外配资合同
            • ④交易方式严重违法的,如违反招投标等竟争性締约方式订立的合同
            • ⑤交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易
        • 特别提示(二):管理性强制规范
          • 根据《民法典》第153条第一款的规定,已经成立民事法律行为,违反法律、行政法规中“管理性强制规范”的,不得据此认定法律行为无效,若不具有法律规定的其他效力瑕疵(包括无效事由), 则法律行为有效。“管理性强制规范”主要包括下列类型
          • 1⃣️资质限制类”。强制性规范仅限制一方当事人的市场进入(准入)资格或者资质条件的般属于管理性强制规范。但是,若不具备该法定资格即损害社会公共秩序(主要情形为损害公众安全)者,则属于效力性强制规范(“危害公序型”)
          • 2⃣️“履行控制类”。强制性规范仅禁止或限制合同的履行,而非直接禁止合同(订立)行为本身的,为管理性强制规范,违反的,不影响合同的效力
          • 3⃣️“行政管理类”。国家为对经济金融、社会文化、环境资源等领域中的私人行为进行行政管理所设的强制规定,属于公法范畴,服务于数据统计、社情监控、维持秩序等各类政策目的的, 主要不是着眼于当事人之间的利益关系,一般均为管理性强制规范
        • 特别提示(三):形成性强制规范
          • 根据《民法典》第153条第一款的规定,已经成立民事法律行为,违反法律、行政法规中形成性强制规范”的,不得据此认定法律行为无效。违反“形成性强制规范”的法律行为的效力状况,应当依照法律的相应规定判断(认定)
          • 形成性强制规范”,指限制法律行为“形成可能性”的强制规范。包括但不限于以下所述类型
            • (a)关于无、制民事行为能力人独立实施的民事法律行为效力的规范(《民法典)第144条与第145条)
            • (b)关于因无权代理实施法律行为效力的规范(《民法典》第171条与第172条)
            • (c)关于因无权处分订立合同效力的规范(《民法典》第597条)
            • (d)关于法定代表人越权行为效力的规范(く民法典)第61条与《公司法》第16条)
            • (e)关于物权法定的规范(《民法典》第116条)
        • 特别提示(四):合同违反部门规章(《九民纪要》第31条)
          • ①原则。原则上,合同违反部门规章中的强制性规范,不影响合同的效力
          • 2⃣️例外。若合同违反部门规章中的强制性规范涉及全融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效
      • 2.违背公序良俗
        • 法条
          • 《民法典》第153条第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”
        • 规范内容
          • 违背公序良俗的法律行为,无效。“违背公序良俗”,即“损害公共利益”(所谓“公共利益”,指不特定第三人的利益)。“违背公序良俗”包括“损害公共秩序”与“违背善良风俗”两个类型,均属于需经价值判断予以具体化的概括条款经由判例和学说的类型化努力,根据通说,“损害公共秩序”主要包括以下类型: (a)损害“治安秩序”(如以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同); (b)损害“舆论秩序”(如给新闻记者的封口费);(c)损害“选举秩序与政治秩序”(如意图影响选举结果的赠与、贿选合同); (d)损害“司法秩序”(如给证人的封口费); (e)损害“管理秩序”(如制作假身份证、毕业证的承揽合同)。等等
        • 特别提示:违背善良风俗的主要类型
          • 经由判例与学说的类型化努力,根据通说,“违反善良风俗”的法律行为,包括但不限于下列类型
          • 1⃣️违反性道德
            • 例如:换妻合同;借腹生子合同(代孕母合同);为了“维持”婚外性关系而订立的赠与合同(包二奶合同)。须注意:为结束婚外性关系支付的“分手费”,有效
          • 2⃣️违反婚烟伦理
            • 例如:妨害婚姻自由的约定(甲与乙离婚时约定:“若甲于1年内结婚,赔偿乙100万元。”);预立的离婚协议(甲、乙结婚前约定:“若婚后甲有赌博、吸毒、家暴行为, 甲即有义务协助乙办理离婚手续。”)须注意:(在夫妻感情确已破裂前)预立的离婚协议无效,但在法考中,忠滅协议属例外。按照(11年・卷三・1题),忠诚协议(即夫妻约定,若方出轨导致离婚,出轨者赔偿对方金钱若干)有效
          • 3⃣️违反家庭伦理。例如:断绝父子关系的协议;夫妻关于禁止子女随母姓的合同。再如:父母去世前,子女预立的将来分割父母遗产的协议。又如:约定子女对父母不承担赡养义务的协议
          • 4⃣️贬损人格尊严。例如:雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款(下跪条款无效);雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款
          • 5.过度限制自由。例如:包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同(生育自由);期限过长的竞业禁止条款(职业自由)。再如:因甲开酒吧时,乙提供了急需的100万元借款,甲、乙约定: “甲经营期间的所有酒水,只能从乙处进货(经济自由)。”
          • 6.践踏宪法基本权利。宪法基本权利,确立了一种客观的伦理价值体系,对民法具有间接效力。 合同践踏宪法基本权利的,违反善良风俗,无效。例如(违反劳动者保护为其典型):约定工伤概不负责的“生死条款”;女职员结婚视为自动离职的所谓“单身条款”
          • 7.违反公平竞争。例如:约定串通投标或者围标的合同;分割市场、封锁市场的协议;限制销售价格、限制对方进货渠道的协议
          • 8政府特许之外的射幸合同。例如:赌博合同;私设六合彩;巨奖销售合同
        • 仿真金题
          • (多选)周男与吴女婚烟关系存续期间,与郑女形成非法同居关系。周男病故前立有遺嘱:“遺产的一半归郑女所有。”周男生前与吴女育有一子小周,与郑女育有一女小郑。下列那些人可以继承周男的遺产?()0 A.小周B.小郑C.吴女D.郑女
            • ABC
      • 3.恶意串通 「2014C」 「2006不定项」
        • 法条
          • 《民法典》第154条规定:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
        • 规范内容
          • 恶意串通损害他人合法权益的法律行为无效。“恶意串通”,系违背善良风俗的一种“特例”
          • 成立恶意串通,其要件有三:(a)法律行为客观上损害了他人的合法权益;(b)法律行为当事人双方主观上有意思联络(“串通”);(c)法律行为当事人具有损害他人合法权益的“意思主义的恶意”。须注意:成立恶意串通,仅“观念主义的恶意”(指仅仅意识到将造成损害)尚属不足,须达到“意思主义的恶意”之程度。所谓“意思主义的恶意”,指不仅意识到将造成损害,且追求(希望)损害之发生
        • 例1甲将一套房屋以200万元出卖给乙,交付了房屋,但未办理过户登记。此后,甲又将该房屋出卖给出价更高的丙(丙对甲、乙间的买卖“知情”),并给丙办理了过户登记。①与甲订立房屋买卖合同时,丙知道若自己出更高的价格诱使甲将房屋出卖给自己,并为自己办理过户登记,则将不可避免地损害第三人乙的利益(乙对甲的债权不能实现)。丙具有恶意,但此种恶意只属于“观念主义的恶意”,尚未达到“意思主义的恶意”之程度,不成立恶意串通,甲、丙间的房屋买卖合同有数。②(14 年・卷四・案例题・2间)就是这样考的。“观念主义的恶意”之所以不成立恶意串通,原因之一是,在资源稀缺的背景下,由竞争胜出的“价高者得”,也是法律的不得已。③与其他概念一样,“恶意串通”有其规范性构成,不能望文生义。
        • 例2甲将一套房屋以200万元出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记(乙则不断催促甲尽快办理)。为避免乙强制执行,面对不断暴涨的房价,甲与丙商议后,心生一计。甲立马将该房屋以50万元出卖给丙,并给丙办理了过户登记。至于以后如何处置该房屋,甲、丙的意见是:再作计议(反正丙听甲的)。①与甲订立房屋买卖合同时,丙不仅具有例1所述之“观念主义的恶意”,而且,丙与甲就该房屋订立买卖合同 的目的就是希望、追求损害第三人乙的利益(乙对甲的債权不能实现)效果的发生, 具有“意思主义的恶意”,成立恶意串通。乙有权以恶意串通为由主张甲、丙间的买卖合同无效。②《民法典》第154条规定:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
        • 指导案例33号
        • 【典型真题】
          • 下列哪些情形属于无效合同?(12年・卷三・52题) A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙 B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元 C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元 D.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同
            • BC
    • （二）合同免责条款的无效事由(★★)
      • 法条
        • 《民法典》第506条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身损害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
      • 规范内容
        • 合同中约定的免责条款,“预先免除”下列两类责任的免责条款无效:(a)免除给对方造成人身损害的责任的;(b)免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的
        • 无论这两类免责条款采用的是格式条还是个别协商条款,也无论其免除的是违约责任还是侵权责任,均属无效
        • “民事权利原则上具有可处分性”,因此,上述两类责任成立之后,债权人可基于各种原因免除债务人的责任。但在责任成立之前,预先免除这两类责任的免责条款无效。《民法典》第506条的精神是不得“预先”免除
  • 考点7 合同效力方面的几个问题(★★★)
    • (一)“法定批生效合同”的效力(《民法典)》第502条)
      • 1.法定批准生效合同的效力
        • 法条
          • 《民法典》第502条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
          • 《民法典》第502条第二款规定:“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”
          • 《民法典》第502条第三款规定:“依照法律、行政法规的规定,合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。”
        • 例子
          • 例:甲公司与乙公司订立《股权转让合同》约定:“①甲将其持有的“群邦保险公司'8% 的股份转让给乙,转让款50亿元。②甲公司负担向保险监督管理机关办理审批手续的义务,乙予以协助。”
        • 效力规则
          • 甲向乙转让保险公司5%以上股份,根据《保险法》第84条的规定,《股权转让合同》属法定批准生效合同”,自保险监督管理机构办理完毕批准手续时生效。其效力规则如下所述
          • 1⃣️甲、乙股权转让合同附“法定生效条件”,批准手续办理完毕之前,合同已经成立, 但未生效。(a)合同对当事人不具有实质拘東力,不产生请求对方履行合同主要义务的法律效力;(b)虽欠缺法定的特别生效条件,但合同对当事人具有形式拘東力,任何一方不得擅自撤回、解除、变更合同
          • 2⃣️自办理完毕批准手续时,合同生效。对当事人既有形式拘束力,又有实质拘束力
      • 2.法定批准生效合同中的“报批义务条款”独立生效
        • 法条
          • 《民法典》第502条第二款
          • 《九民纪要》第38条规定:“须经行政机关批准生效的合同,对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的,该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务,请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的,人民法院依法予以支持。”
        • 理解
          • 就上表的例而言,在甲公司依约办理完毕批准手续之前: ①因尚不具备法定特别生效条件, 甲、乙间的《股权转让合同》未生效。 ②甲、乙就“报批义务条款”的主要内容达成一致时,“报批义务条款”独立生效。 (a)乙有权依照有效的“报批义务条款”请求甲履行报批义务; (b)甲不履行报批义务且无免责事由的,构成违约,乙有权请求甲承担违约责任; (c)甲不履行报批义务,致使订立合同的目的不能实现的,乙享有法定解除权,有权通知甲解除《股权转让合同》
        • 特别提示:《合同法解释(二)》第8条已被废止
          • 2009年4月24日颁布的《合同法解释(二)》第8条规定,法定批准生效合同,有义务办理批准手续的一方不按照约定办理报批手续的,属违反先合同义务,成立缔约过失,对方当事人有权请求其承担缔约过失责任并有权诉请法院判决由自己办理批准手续
          • 为鼓励交易,《民法典》第502条第二款和《九民纪要》第38条不仅确立了法定批准生效合同中的报批义务条款独立生效规则,而且确定“报批义务条款”属于《民法典》第509条第二款规定的基于诚实信用原则产生的附随义务,属于合同义务的范畴。这样,《合同法解释(二)》第8条已经被废止了
    • (二)法定代表人越权订立合同的效力与法人超越经营范围订立合同的效力(★★)
      • 法定代表人越权订立合同的效力
        • 法条
          • 《民法典》第504条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
        • 规范内容
          • 法定代表人超越代表权限以法人(或非法人组织)的名义与相对人订立的合同。
            • (a)若相对人订立合同时为“善意”(不知道也不应当知道超越代表权的事实),善意相对人有权主张,无须法人(或非法人组织)追认,该合同直接归属于法人(或非法人组织)承受(“对法人或者非法人组织发生效力”),单位因此遭受的损失有权向法定代表人追偿;
            • (b)若相对人订立合同时为“恶意”(知道或者应当知道超越代表权的事实),未经法人(或非法人组织)追认,该合同不能归属于法人(或非法人组织)承受。可类推适用《民法典》第171条第四款
          • 关于狭义无权代理的规定关于相对人“善意”的证明责任分配。
            • (a)若法定代表人超越“对法定代表权的意定限制”(如《民法典》第61条第三款规定的章程或者权力机构所作限制),在证明责任的分配上,“推定”相对人为善意;
            • (b)若法定代表人超越“对法定代表权的法定限制”(如《公司法》第16条的规定),在证明责任的分配上,由相对人对其善意承担证明责任(举证证明订立合同时尽到了合理的形式审查义务)
      • 法人超越经营范围订立合同的效力
        • 法条
          • 《民法典》第505条规定:“当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效。”
        • 规范内容
          • 1⃣️原则上,法人(非法人组织)超越经营范围订立合同,不影响合同的效力
          • 2⃣️法人(非法人组织)超越经营范围订立的合同,违反国家服制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定的,不得仅以超越经营范围确认合同无效。合同的效力状况须作具体认定:(a)若同时违反法律、行政法规的效力性强制规范或者违背公序良俗的,合同无效;(b)反之,合同仍属有效
  • 考点8 表见代理(《民法总则》第172条;《合同法》第49条)(★★★)「2007」 「2014A」
    • 1.表见代理的概念
      • 指代理人实施代理行为时虽无代理权,但因权利外观,善意且无过失的相对人有理由相信代理人拥有代理权,为保护善意相对人的合理信赖,善意相对人有权主张该无权代理发生有权代理效果的制度。
    • 2.表见代理的构成要件有四 「2007」 「2014A」
      • 1⃣️无代理权
        • 代理人以被代理人名义与相对人订立合同时,无代理权。
      • 2⃣️有权利外观(存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由) 「2014A」
        • 包括但不限于:①代理人持有被代理人的介绍信或者盖有被代理人公章的空白合同书;代理人持有被代理人的印章;②法人或者非法人组织对其工作人员的职权范围有限制,但相对人不知情;③无代理权的人以被代理人的名义订立合同,被代理人知道而不作否认表示。
        • 「2014A」盖公章和专用章有同等效力
      • 3⃣️相对人善意且无过失
        • 所谓善意,指相对人“不知”代理人无代理权。所谓无过失,指相对人尽到了交易上合理的注意义务。
      • 4⃣️须权利外观的形成可归责于被代理人
        • 需注意:下列情形,权利外观的形成不可归责于被代理人,不成立表见代理: ①行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的; ②被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的。
    • 3.因表见代理订立合同的效力
      • 1⃣️相对人有权主张表见代理发生有权代理的效果(即合同自始有效)。同时,《合同法解释(二)》第13条规定:“被代理人依照合同法第49条的规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。
      • 2⃣️相对人享有选择权,相对人既可以主张有权代理的效果,亦可在被代理人的追认生效前,行使撤销权,撤销与本人之间的合同。(在表见代理中,相对人一定是善意相对人,根据体系解释, 依照《民法总则》第171条第二款和《合同法》第48条,相对人享有撤销权。)
    • 典型真题
      • 甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户,餐费由公司按月结清。后乙因故辞职,月底餐厅前去結账时,甲公司认为,乙当月的几次用餐都是招待私人朋友,因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・3题) A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款,乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款 D.甲公司应当承担补充责任
        • A
    • 补充
      • 「2013」伪造公司公章=无权代理，不是表见代理
  • 考点9 占有的分类(★★★) 「2012A」 「2012ABD」 「2015A」
    • 1.有权占有与无权占有 「2012A」「2012A」
      • 概念
        • ①有权占有,指有本权的占有,凡对物享有占有的物权、债权、监护权、身份权、扣押之公权力等,均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有(本权为物权);借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有(本权为债权)。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有(本权为监护权)。
        • ②无权占有,指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有(构成无因管理的除外)、小偷对赃物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人(不顾出租人的反对)对租赁物的占有均为无权占有。
      • 区分意义
        • ⚠️①返还原物请求权(《物权法》第34条),以相对人系无权占有人为构成要件。对(相对于自己而言的)有权占有人,物权人无返还原物请求权(见例1和例2)。
          • 例1】甲将手机借给乙,乙擅自质押给不知情的丙。
            • ①丙善意取得手机的质权,丙对手机基于质权而占有,系有权占有,丙相对于所有权人甲系有权占有,甲对丙不享有返还原物请求权。
            • ②假设:甲知道后以指示交付的方式将手机出卖给丁。新的所有权人丁对丙亦不享有返还原物请求权,因为,丙基于质权这一绝对权而成立有权占有,丙的有权占有具有“绝对性”,在丙的质权消灭前,丙对天下所有人均成立有权占有。
            • ③基于物权、监护权、身份权、扣押之公权力等绝对权成立的有权占有具有绝对性,这是由绝对权的效力范围决定的
          • 例2】甲将房屋出售给乙,交付了房屋,但未办理过户登记。
            • ①房屋所有权人甲对占有人乙不享有返还原物请求权。因为,甲、乙房屋买卖已成立并生效,乙基于有效之买卖合同产生的债权占有房屋,系有权占有,甲系乙的债务人,乙对甲成立有权占有。
            • ②假设:后甲又将该房屋出卖给不知情的丙,并给丙办理了过户登记。则新的所有权人丙对占有人乙享有返还原物请求权。因为,乙虽系有权占有,但系基于债权成立的有权占有。债权具有相对性,进而,基于债权成立的有权占有亦具有“相对性”,原则上仅对债务人成立有权占有。乙虽相对于原所有权人甲成立有权占有,但相对于新的所有权人丙仅成立无权占有。这是由相对权的效力范围所决定的。
            • ③“基于债权成立的有权占有具有相对性系返还原物请求权的第一考点!
        • 2债权人非法占有(无权占有)债务人动产的,不成立留置权(《物权法》第230条)。
        • ③《物权法》第242~244条是关于无权占有的规范,不调整有权占有
      • 特别提示:占有连续(又称“占有连锁”)
        • 概念
          • ①所谓“占有连续”,即“有权占有的连续”,指从所有的“前占有人”一直到“现占有人”, 有权占有一直延续,不曾中断。形象点说就是,产生有权占有的各个法律关系连成“一座桥”,把有权占有一直输送到“现占有人”处,“现占有人”相对于占有连续关系中的“所有前手”均成立有权占有。
          • ②如前所述,“基于债权成立的有权占有具有相对性”,仅对债务人成立有权占有。但在“占有连续”中,“基于债权成立的有权占有”却可以“突破债的相对性”,对其债务人之外的第三人亦成立有权占有。
        • 例子
          • 例1:甲将其房屋出租给乙,交付了房屋。乙经过甲的同意,将该房屋转租给丙,并交付房屋。
            • ①丙基于承租权对房屋成立有权占有,系“基于债权成立的有权占有”,但因为“占有连续”,丙不仅对其债务人乙成立有权占有,对其债务人之外的所有权人甲亦成立有权占有。
            • ②在甲、乙以及乙、丙租赁合同之租期内,甲对丙不享有返还原物请求权。
          • 例2:甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记。乙未经甲允许,将房屋出卖(或出租)给丙,并将房屋交付给丙。
            • ①丙对房屋成立“基于债权的有权占有”,但因为“占有连续”, 丙不仅对其债务人乙成立有权占有,对其债务人之外的所有权人甲亦成立有权占有。
            • ②在甲、乙之买卖合同以及乙、丙之买卖(租赁)合同有效存续期间,甲对丙不享有返还原物请求权。
          • 例3:甲村将一块土地通过发包为乙设立土地承包经营权,期间,乙将该土地出租给丙,租期10年。
            • ①丙基于租赁合同所生债权对租赁的土地成立有权占有,但因为“占有连续”,丙不仅对其债务人乙,而且对所有权人甲亦成立有权占有。
            • ②乙的土地承包经营权以及丙的承租权存续期间,就该土地,甲对丙不享有返还原物请求权。
        • 要件
          • (对照上述三个例子)成立占有连续须三个条件:
          • ①中间人(乙)对所有人(甲)基于(设立租赁、买卖、他物权等)法律关系成立有权占有;
          • ②现占有人(丙)自中间人(乙)处基于(设立租赁、买卖、他物权等)法律关系成立有权占有;
          • ③中间人(乙)“有权利”将其直接占有移转给现占有人(丙)。(关键是“有权利”三个字!)
    • 2.善意占有与恶意占有(系对“无权占有”的再分类「2012A」 「2012BD」
      • 概念
        • ①善意占有,即善意的无权占有,指占有人不知道也不应当知道自己没有占有的权利,相反, 无权占有人(根据其掌握的信息)虔诚地相信自己享有占有的权利。例如:小偷甲将偷来的手表出卖给“不知情”的乙,乙的占有为善意占有。
        • ②恶意占有,即恶意的无权占有,指占有人明知无占有的权利,或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。例如:小偷甲将偷来的手表出卖给“知情”的乙,乙对手表的占有即为恶意占有。拾得人对遗失物的占有亦为恶意占有(但若构成无因管理,拾得人的无权占有变更为有权占有,那就谈不上恶意占有了)。
      • 区别意义 「2012BD」
        • ①无权占有人“使用”占有物导致磨损、折旧、损坏的,恶意占有人应当承担赔偿责任;善意自主占有人不承担赔偿责任;善意他主占有人超越假想占有权限的应承担赔偿责任(《物权法》第242条)(见例3~例5)。
          • 例3】甲的手机丢失,被乙拾得。乙谎称己有,以市价出卖给不知情的丙(按:因手机系遗失物,根据《物权法》第107条,丙不能善意取得,手机所有权仍归甲)。甲年后发现,对丙行使返还请求权要回手机。但手机因丙遭受两个损害。第一个损害,因丙正常使用一年而有相当程度磨损、折旧;第二个损害,因丙使用该手机钉钉子,手机玻璃破损。
            • ①问题:就这两个损害,所有权人甲是否有权请求无权占有人丙承担损害赔偿责任?
            • ②答案:无权。
            • ③理由:丙为善意自主占有人(根据其掌握的信息,虔诚地相信自己是手机的所有权人而无丝毫怀疑),这样的无权占有人是没有注意义务的,即使丙肆无忌惮地用柔弱的手机钉钉子,丙也只能意识到这样做会损害手机,而不可能意识到这样做会造成对他人权利的损害。为优待“善意的自主占有人”,根据《物权法》第242条和第244条,就这两个损害,甲对丙无损害赔偿请求权。
          • 例4】甲的手机丢失,被乙拾得。乙谎称己有出租给不知情的丙,租期2年(按乙、丙租赁合同有效,丙相对于乙系有权占有,但基于债权占有的丙相对于甲系无权占有)。甲一年后发现,对丙行使返还请求权要回手机。但手机因丙遭受两个损害。第一个损害,因丙正常使用一年而有相当程度磨损、折旧;第二个损害,因丙使用该手机钉钉子,手机玻璃破损。
            • 问题(一):就第一个损害(因丙正常使用一年,手机有相当程度磨损、折旧),甲是否有权请求丙赔偿? 答案:无权。 理由:丙相对于甲虽系无权占有, 但系“善意的他主占有”(根据其掌握的信息,虔诚地相信自己是手机承租权人而无丝毫怀疑),丙于是有理由相信“其按照租赁合同约定的用途和租赁物的性质使用租赁物造成的磨损、折旧,系租赁物所有权人应当容忍的损害,不构成对租赁物所有权的损害。”该损害,系善意他主占有人“未超越假想占有权限”造成的损害,为优待“善意的他主占有人”,根据《物权法》第242条和第244条,就第一个损害,甲无权请求丙赔偿。
            • ②问题(二):就第二个损害(因丙使用该手机钉钉子,手机玻璃破损),甲是否有权请求丙赔偿?答案:有权。理由:丙系“善意的他主占有人”而非“善意的自主占有人”,丙因此负有特定的注意义务,当丙肆无忌惮地用柔弱的手机钉钉子时,丙应当意识到“自己的行为越界了,若因此砸坏手机,不仅构成义务的违反,也构成对手机所有权的侵害。”该损害,系善意他主占有人“超越假想占有权限”造成的损害,“善意的他主占有人”不再受优待,根据《物权法》第242条和第244条,就第二个损害,甲有权请求丙赔偿。
            • ③占有制度是不是很有意思?并且人人都能学好它!
          • 例5】甲的手机丢失,被乙拾得。乙谎称己有质押给不知情的丙(按:因手机系遗失物,根据《物权法》第107条,丙不能善意取得质权。丙相对于甲系无权占有)。甲年后发现,对丙行使返还请求权要回手机。但手机因丙遭受两个损害。第一个损害,因丙正常使用一年而有相当程度磨损、折旧;第二个损害,因丙使用该手机钉钉子,手机玻璃破损。
            • ①问题:就这两个损害,所有权人甲是否有权请求无权占有人丙承担损害赔偿责任?②答案:均有权。③理由:丙为善意他主占有人(根据其掌握的信息,虔诚地相信自已系手机的质权人而无丝毫怀疑),丙因此负有特定的注意义务,当丙擅自使用该手机时, 丙应当意识到“自己的越界了,自己不享有使用手机的权利,若因使用造成手机磨损、折旧,构成对手机所有权的侵害。”丙肆无忌惮地用柔弱的手机钉钉子,就更不用说了。这两个损害,均系善意的他主占有人“超越假想的占有权限”造成的损害,丙作为善意的他主占有人不能受到优待,根据第242条和第244条,甲有权请求丙赔偿。
        • ②权利人请求返还占有物时,善意占有人有权请求权利人补偿其所支付的保管，维修等费用;恶意占有人无此权利(《物权法》第243条)。「2012B」
        • ③无权占有的标的物毁损、灭失的,无权占有人(无论善意、恶意)均对权利人负担返还补偿金、赔偿金或者保险金之义务(即现存利益)。 对于此外的损失：
          • 善意的自主占有人,“不论是否具有过错”,均不承担损害赔偿责任;
          • 恶意占有人(无论自主、他主占有)“不论是否具有过错”,均应承担损害赔偿责任;「2012D」
          • 善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有物造成的损害,承担赔偿责任,否则不承担赔偿责任(《物权法》第244条)。
      • 善意占有VS善意取得
        • “善意占有”中的善意,指无权占有人“不知道也不应当知道自己的占有欠缺占有的权源”。 例如:甲的手机丢失,被乙拾得,乙作为生日礼物送给不知情的丙。丙对手机为无权占有,但丙以为手机是乙买后送给自己的,丙把自己当成了所有人,不知道自己欠缺占有的权利。故丙为善意占有。
        • “善意取得”中的善意,指在无权处分场合,受让人“不知道让与人的行为系无权处分”。例如:甲将手机借给乙,乙谎称己有,以市价出卖给不知情的丙,并交付。乙擅自出卖甲的手机, 系无权处分,但丙不知情,(非因重大过失)而不知道乙实施的系无权处分,丙系“善意受让人”,若同时善意取得动产所有权的另外四个条件,丙就善意取得该手机的所有权。须注意:丙善意取得后,是手机的所有权人,对手机成立有权占有,就不可能属于善意占有了。
    • 3.直接占有与间接占有 「2015A」
      • 概念
        • ①直接占有,指占有人直接对物进行事实上的管领和控制。 例如：质权人，承租人，保管人，借用人的占有为直接占有。
        • ②间接占有,指虽未直接占有某物,但依据一定的法律关系(占有媒介关系)而对于直接占有人享有返还占有请求权,从而通过直接占有人间接管领和控制该物。例如:出质人、出租人、寄托人为间接占有人。
      • 区分意义
        • ①交付既可以通过移转直接占有完成(现实交付与简易交付),亦可通过移转或者创设间接占有完成(指示交付与占有改定)。交付与占有血脉相连。
        • ②间接占有可以形成占有阶梯,成立多层次间接占有;直接占有则否(见例6)。
          • 例6)甲将其三间房屋出租给乙,乙将这三间房屋转租给丙,丙又将第三间转租给甲。
            • ①对于丙占有使用的两间房屋,丙属于直接占有,乙属于第一层次的间接占有,甲属于第二层次的间接占有。
            • ②对于甲向丙租賃的第三间房屋,甲(作为承租人)属于直接占有,丙属于第一层次的间接占有,乙属于第二层次的间接占有,甲(作为所有人、出租人)属于第三层次的间接占有。
        • ③《物权法》第34条规定的返还原物请求权之相对人,既包括无权的直接占有人,亦包括无权的间接占有人(见例7)。
          • 例7.甲的手机丢失,被乙拾得,乙出借给丙。
            • ①甲可对丙行使返还原物请求权,因为丙为无权的直接占有人。
            • ②甲亦可对乙行使返还原物请求权,因为乙为无权的间接占有人
        • ④《物权法》第245条规定的占有保护请求权,既保护直接占有,也保护间接占有。仅保护方式稍有差异(见例8)。
          • 例8】甲将手机出借给乙期间,手机被丙抢走。
            • ①丙侵夺乙的直接占有,乙有权依照《物权法》第245条对丙行使占有返还请求权,请求丙将手机的占有返还给自己。
            • ②甲的间接占有亦受保护,在乙无动于衷(怠于对内行使权利)时,间接占有人甲有权依照《物权法》第245条对丙行使占有返还请求权,请求丙将手机的占有“返还给乙”,在乙拒绝接收时,甲有权请求丙将手机的占有“返还给自己”。
      • 间接占有构成要件之通说VS司考(法考)答题标准 「2015A」
        • 通说
          • 依通说,间接占有成立的要件有三:①须与直接占有人具有“意定的占有媒介关系”;②对直接占有人享有返还请求权;③直接占有人以“他主占有”的意思占有
        • 司考标准「2015A」
          • (15年・卷三・56题)之A选项为分水岭,自此之后,作为司考(法考)的答题标准,间接占有成立的要件有二:
          • ①须与直接占有人具有【占有媒介关系】。包括两类:(a)意定的占有媒介关系(如出租、借用、保管、质押、买卖); (b)法定的占有媒介关系,(如基于返还原物请求权法律关系、占有回复请求权法律关系、侵权之债、不当得利之債、无因管理之債、监护关系、留置等)(见例9和例10) 「2015A」
            • 例9」因暴风雨,甲养殖的娃娃鱼进入乙养殖鲤鱼的池塘中。
              • ①对进入乙池塘的甲之娃娃鱼,甲为间接占有人,乙为直接占有人。
              • ②占有媒介关系为甲、乙间的返还原物请求权法律关系或者不当得利返还法律关系,属于法定占有媒介关系。
            • 例10甲将其手表交给乙维修,因甲不支付到期修理费,乙将该手表留置。
              • ①留置前,对该手表的占有,甲为间接占有人,乙为直接占有人。占有媒介关系为意定占有媒介关系(加工承揽合同)。
              • ②留置后,对该手表的占有,甲为间接占有人,乙为直接占有人。占有媒介关系为法定占有媒介关系(法定的留置关系)。
              • ③这里,意定占有媒介关系演变为法定占有媒介关系。
          • ②对直接占有人享有返还请求权(见例11和例12)。
            • 例11』甲将其手机出售给乙,并完成现实交付,但乙一直未支付手机价款
              • ①甲向乙完成手机的现实交付,乙取得手机的占有后,甲、乙间虽然存在买卖合同这一“意定占有媒介关系”,但是,就该手机,甲对乙“不享有任何一种类型的返还请求权”,故甲对该手机不成立间接占有,甲对手机的占有终局地丧失。把买卖合同改成赠与合同,也是样!
              • ②须注意:若买卖合同无效或者甲行使法定解除权解除买卖合同,甲对乙享有返还请求权,就该手机,甲为间接占有人,乙为直接占有人。此时,甲、乙间的返还原物请求权法律关系或者不当得利返还关系为法定的占有媒介关系。
            • 例12】甲将手机出售给乙,并完成现实交付。甲、乙还约定:“乙分期支付手机的价款,在乙支付全部价款之前,甲保留手机的所有权。”
              • ①甲向乙完成手机的现实交付, 乙取得手机的占有后,甲、乙间不仅存在买卖合同这一“意定占有媒介关系”,而且,根据《买卖合同解释》第35条的规定,若乙不按照约定支付价款,甲享有取回权,就该手机,甲对乙仍享有返还请求权(尽管程度稍弱)。
              • ②结论:就该手机,甲系间接占有人，乙系直接占有人。
        • 典型真题
          • 甲拾得乙的手机,以市价卖给不知情的丙并交付。丙把手机交给丁维修。修好后丙拒付部分维修费,丁将手机扣下。关于手机的占有状态,下列哪些选项是正确的?(15年卷三·・56题) A.乙丢失手机后,由直接占有变为间接占有 B.甲为无权占有、自主占有 C.丙为无权占有、善意占有 D.丁为有权占有、他主占有
            • abcd
      • 直接占有人他主占有VS直接占有人自主占有
        • 按通说,成立间接占有要件之一,系直接占有人须以“他主占有”的意思占有;若直接占有人成功地将他主占有变更为“自主占有”,间接占有消灭。
        • 按司考答题标准,直接占有人为他主占有,不再是间接占有成立的要件。无论直接占有人以他主占有”还是以“自主占有”的意思占有,对间接占有的成立不生影响(见例13)。
          • 例13】甲将手机借给乙,不久,乙对甲表示自己对手机享有所有权,不再返还
            • ①刚开始,乙为直接占有,甲为间接占有。
            • ②乙对甲表示将其他主占有变更为自主占有时,按通说,甲的间接占有因此消灭;按司考答题标准,甲仍为间接占有人。
      • 特别提示:(间接占有成立要件之)司考(法考)答题标准相较于通说观点一个优势!
    • 4.自主占有与他主占有
      • 概念
        • ①自主占有,指以据为己有的意思而占有。自主占有不以享有所有权为前提。所有人的占有通常为自主占有,小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。
        • ②他主占有,指不以据为己有的意思而占有。凡基于意定占有媒介关系占有“他人”之物者, 如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有;若他主占有人“変了心”,以外界可得而知的方式将他主占有的意思变更为自主占有的意思,则他主占有变更为自主占有。
      • 区分意义
        • 对法考而言,该区分只有一个意义。根据《物权法》第24条的规定,善意无权占有的标的物毁损灭失的,对于权利人因此遭受的损失,虽同为善意占有人: ①善意的自主占有人无论是否具有过错,均不承担损害赔偿责任。 ②善意的他主占有人,因超越假想的占有权限对占有物造成的损害,应承担赔偿责任,否则不承担赔偿责任。
      • 例14.甲的手机丢失,由乙拾得
        • ①若乙发布招领公告或者通知失主，乙的占有行为为他主占有。
        • ②若乙不发布招領公告或者通知失主,则通常为自主占有。
      • 【例15)甲将手机借给乙使用
        • ①乙的占有为他主占有。
        • ②若乙对甲表示手机为自己所有或者以外界可知的其他方式表明了据为己有的意思,则乙的占有变更为自主占有。
        • ③或者,若甲把手机出卖给乙,自甲、乙买卖合同生效时,乙的占有变更为自主占有。
      • 自主占有VS所有权人的占有
        • 尽管所有权人的占有常为自主占有。但是,自主占有与所有权人的占有并不能画等号,原因有二
        • 第一个原因:所有人以外的人,只要以“据为己有的意思”而占有均为自主占有(如小偷对盗窃得手之赃物的占有)(见例16)。
          • 例16」甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记。
            • ①未办理过户登记, 房屋所有权仍归甲。
            • ②作为买受人,乙“以据为己有的意思”占有房屋,乙是房屋的自主占有人。
            • ③甲呢?答:甲不是占有人,他的占有已因现实交付的完成而丧失。
        • 第二个原因:在特定法律关系下,所有人对自己的所有物亦可成立他主占有(见例17)。
          • 例17」甲将自己的三间房出租给乙,乙将这三间房出租给丙,丙又将其中的一间出租给甲。对甲向丙租赁的这间房屋而言
            • ①甲(作为承租人)属于直接占有、他主占有。 丙属于第一层次的间接占有,他主占有。乙属于第二层次的间接占有,他主占有。甲(作为出租人)属于第三层次的间接占有,自主占有。
            • ②就是说:甲以承租人的身份直接占有时,为他主占有人;甲以出租人的身份通过第三层次的间接占有而占有时,为自主占有人。
            • ③所有人对自己的所有物亦可成立他主占有!
            • ④在这里,我们再次见证了法律关系对于认定占有的决定性作用!
    • 5.自己占有与辅助占有
      • 概念
        • ①自己占有,指占有人自己对物进行管领和控制。辅助占有之外的占有均为自己占有。
        • ②辅助占有。指基于雇佣、学徒等类似的从属关系,受雇主的“指示”而事实上管领控制某物。辅助占有的构成要件有二:第一,基于从属关系管领控制某物;第二,占有辅助人听从主人的指示,就是要“乖”。辅助占有不是占有,以雇主(或主人)为占有人。例如,甲雇佣乙操作某台机器,乙为占有辅助人,甲为占有人。
      • 意义
        • ①占有辅助人不是占有人,其老板、雇主、主人オ是占有人。这个概念本身就是一个考点(见例18)。
          • 例18】甲购买汽车,交雇员乙驾驶。
            • ①乙为占有辅助人,乙不是占有人,甲才是占有人。
            • ②若乙将汽车开回老家隐匿,对甲谎称汽车被盗,则乙不再受甲之指示管领控制汽车(不乖了),乙荣升为汽车的占有人(无权占有)。
        • ②占有辅助人不是占有人,就不可能享有《物权法》第245条规定的占有保护请求权(见例19)。
          • 例19)某分公司有电脑三台,总公司要求收回两台,分公司经理不同意,总公司派人强行取回两台,还把分公司经理打得人仰马翻。
            • ①分公司虽在客观上管领控制着这两台电脑,但分公司系基于与雇佣关系类似的从属关系,受公司的指示管理控制,分公司是两台电脑的占有辅助人,而非占有人。
            • ②既然如此,不成立公司对分公司占有的侵夺,分公司对总公司不享有《物权法》第245条规定的占有返还请求权。
            • ③若为子公司,那就是两台电脑响当当的占有人了。
        • ③由于返还原物请求权的对象为无权占有人,占有辅助人不是占有人,所以,物权人对(无权占有人之)占有辅助人不成立返还原物请求权(见例20)。
          • 例20)甲的汽车被乙盗窃,乙交给雇佣的司机丙驾驶。
            • ①丙是汽车的占有辅助人, 不是占有人,也就不可能是无权占有人。无权占有人是乙。
            • ②甲对丙无返还原物请求权甲只能对乙行使返还原物请求权。
  • 考点10 物权对物权的优先效力(对内优先数力)( ★ ★★) 「2011」
    • 1.确定物权对物权优先效力的规则
      • 同一标的物上并存数个彼此矛盾的物权时,确定物权对物权的优先效力适用下列规则:
      • 原则:适用“先来后到”规则(“时间在先,权利在先”),先成立的物权优先于后成立的物权得到实现,先成立的物权压制后成立的物权。別忘了“先来后到”!“先来后到”最符合自然法。
      • 法律另有规定的除外。比如:《民法典》第414、415条。 。再比如:他物权优先于所有权。法考主要考法律另有规定的情形。
      • 例1甲先后在自己的土地上为乙、丙设立两个取水地役权,均办理了地役权登记。此后,甲土地上的水源不足,不能同时满足乙、丙的取水地役权。
        • ①先来后到!乙的地役权优先于丙的地役权。
        • ②丙的地役权若因此得不到实现,只能向甲主张违约责任。
    • 2.抵押权的顺位(《物权法》第199条)
      • 同一不动产上并存数个抵押权的,其抵押权的顺位是
        • ①先登记的优先于后登记的。
        • ②同一天登记(比如一个上午登记,一个下午登记)的,顺位相同,按照债权比例清偿。
      • 同一动产上并存数个抵押权的,其抵押权的顺位是
        • ①登记过的优先于未登记的。
        • ②登记过的有两个以上的,先登记的优先于后登记的,同一天登记的顺位相同。
        • 3.没有登记的有两个以上的,顺位相同(均为最后顺位),按照债权比例清偿。
      • 例2钟某对A房屋享有所有权。3月1日,钟某将A房屋抵押给甲(担保100万元;3月1日办理抵押登记)。4月1日,钟某又将A房屋抵押给乙(担保100万元;8 月1日上午办理抵押登记)。6月1日,钟某又将A房屋抵押给丙(担保100万元; 直未办理抵押登记)。8月1日,钟某又将A房屋抵押给丁(担保100万元;8月1日下午办理抵押登记)。后甲、乙、丙、丁的债权到期均未获清偿,A房屋变卖(扣除各项费用后)得款200万元。
        • ①因未办理不动产抵押登记,丙对A房屋的抵押权未设立。
        • ②甲的抵押权为第一顺位,乙、丁的抵押权均为第二顺位。
        • ③对抵押房屋变卖所得200 万元,甲行使第一顺位抵押权优先受偿100万元后,剩余的100万元,由乙、丁行使其各自的第二顺位抵押权,按债权比例平等受偿,即乙、丁各受偿50万元。
      • 例3钟某对A车享有所有权。3月1日,钟某将A车抵押给甲(担保100万元; 直未办理抵押登记)。4月1日,钟某又将A车抵押给乙(担保100万元;7月1日办理抵押登记)。6月1日,钟某又将A车抵押给丙(担保100万元;6月1日办理抵押登记)。8月1日,钟某又将A车抵押给丁(担保100万元;一直未办理抵押登记)。后甲、乙、丙、丁的债权到期均未获清偿,A车变卖(扣除各项费用后)得款300万元。
        • ①甲、乙、丙、丁对A车的动产抵押权均已设立,丙的抵押权为第一顺位,乙的抵押权为第二顺位,甲、丁的抵押权均为第三顺位。
        • ②对抵押汽车变卖所得300万元,丙、乙行使第一、第二顺位抵押权优先各受偿100万元后,剩余的100 万元,由甲、丁行使其各自的第三顺位抵押权,按债权比例平等受偿,即甲、丁各受偿50万元。
      • 动产浮动抵押权与普通动产抵押权
        • 依据
          • 《九民纪要》第64条规定:“企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后,又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押,并都办理了抵押登记的,根据《物权法》第199条(《民法典》第414条)的规定,登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。”
        • 例子
          • 3月1日,甲公司将其现有以及将有的动产为乙设立动产浮动抵押权,同日办理了抵押登记。4月1日,甲公司购入A设备。5月1日,甲公司将A设备抵押给丙,同日办理了抵押登记。①若甲公司不曾将A设备转让他人,那么在乙的浮动抵押权休眠期结束时,乙对A 设备的动产浮动抵押权“优先于”丙对A设备的普通动产抵押权。②《九民纪要》第64 条移植了“美式浮动抵押”规则,而未采“英式浮动抵押”规则
    • 3.动产担保物权竞合规则 「2011」
      • 相关法条
      • ①第一个层次:留置权与质权、抵押权之间 「2011」
        • 先设立质权或者抵押权,后成立留置权。则留置权优先于质权、抵押权。《物权法》第239条规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”(见例3和例4)「2011」
          • 例3】甲将其汽车抵押给乙,且办理了抵押登记。后甲将汽车交给丙修理,丙因甲不支付到期修理费而将汽车留置。
            • ①丙的留置权优先于乙的抵押权。
            • ②不讲“先来后到”。
            • ③法理基础:丙的债权增加了留置物的价值;丙的债权是因提供劳务享有的债权(十有八九是丙养家糊口的指望)。
          • 例4】甲将其汽车质押给乙,质押期间,乙将汽车交给丙保管。后,丙因乙不支付到期的保管费而将汽车留置。
            • ①丙的留置权优先于乙的质权。
            • ②不讲“先来后到”。
            • ③立法理由同例3。
        • 先成立留置权,后设立质权或者抵押权。此时,关键要看质权或者抵押权是谁设立的。分两种情况:
          • (a)留置权成立后,若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权,则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权(见例5)。
            • 例5)甲将其汽车送给乙修理,因欠到期修理费被乙留置。此后,所有权人甲又将该汽车抵押给丙。
              • ①乙的留置权优先于丙的抵押权。
              • ②法理基础:“先来后到”规则。
          • (b)留置权成立后,若留置权人以自己的名义设立质权、抵押权,则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权(见例6)
            • 例6)甲将其汽车送给乙修理,因欠到期修理费被乙留置。现因留置权人乙需要给丙提供担保,乙找到甲,请求甲同意自己用该汽车给丙提供担保,得到甲同意后,乙以自已的名义用该汽车给丙设立质权,并向丙交付出质的汽车。
              • ①丙的质权优先于乙的留置权。
              • ②法理基础:出质人乙以对质物享有权利总不能优越于质权人丙对质物享有的权利。
              • ③有人或许会质疑道:“乙不是丧失了对留置物的占有嘛!乙的留置权已消灭。”不能这样理解。因为,乙将汽车出质丙后,乙为间接占有人,乙对留置物的占有并未消灭。
      • ②第二个层次:质权与抵押权相互之间。
        • 原则上,遵循“先来后到”规则,先成立的,优先于后成立的。
        • ⚠️下列三种例外情形,不适用“先来后到”规则:
          • 总结：登记的抵押权➡️善意质权➡️为登记的抵押权
          • 1.根据《物权法》第199条,未登记的动产抵押权“劣后于"”登记的动产抵押权。
          • ②根据《物权法》第188条,未登记的动产抵押权“劣后于”后成立的“善意第三人”有的质权。
          • 3.质权“劣后于”转质权。
        • 典型真题
          • 〔1)同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押,向甲借款10万元,未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元,以该套设备作为抵押,并办理了抵押登记手续。 同升公司欠丙货款20万元,将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理, 因欠丁5万元修理费,该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备字有的担保物权的清偿顺序,下列哪一排列是正确的?(11年・卷三・7题) A.甲乙丙丁 B.乙丙丁甲 C.丙丁甲乙 D.丁乙丙甲
            • D
          • ？？？〔Ⅱ)甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后,丙公司向银行贷款100万元,甲公司将机器设备又抵押给银行,担保其中40万元贷款,但未办理抵押登记。同时, 丙公司将自有房产抵押给银行,担保其余60万元贷款,办理了抵押登记。20日后,甲将机器设备再抵押给丁公司,办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・8题) A.如银行主张全部债权,应先拍卖房产实现抵押权 B.如银行主张全部债权,可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权 C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权 D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权
  • 考点11 物权请求权(★★★) 「2007」 「2013」 「2013」 「2006不定项」
    • 物权法救济方法VS债权法救济方法
      • 物权法救济方法
        • 范围
          • 物权(因无权占有、不法妨害等原因)遭受损害,或者有遭受侵害之虞的,为使物权恢复到“不受侵害的圆满状态”,民法提供“物权法的救济方法”。为物权人赋予“物权请求权”。物权请求权包括:①返还原物请求权;②排除妨害请求权;③妨害防止(消除危险)请求权。
        • 特征 「2013D」
          • 物权请求权有三个特征:①其成立,不以加害人之过错为要件;②仅要求物权遭受侵害,不要求物权人受有损失;③不适用诉讼时效 「2013D」 (但有例外:基于“未登记物权”而享有的返还原物请求权,适用三年的诉讼时效期间)。
      • 债权法救济方法
        • 范围
          • 物权遭受侵害,且给物权造成损失的,为弥补该损失,在符合构成要件时,物权人可主张违约损害赔偿、侵权损害赔偿或者不当得利返还,这是对遭受侵害的物权提供的债权法救济方法。
        • 特征
          • 为遭受侵害的物权提供的债权法救济方法有三个特征:①除非法律另有規定,以加害人之过错为要件;②损害赔偿的成立须物权人遭受损失,无损失,则无赔偿; ③均系债权请求权,适用诉讼时效。
    • （ー)返还原物请求权(★★★)「2007」「2013」 「2006不定项」
      • ⚠️1. 返还原物请求权的构成要件(《物权法》第34条) 「2007」
        • 构成要件：物权人对无权占有人
        • ⚠️ 1⃣️ 请求人为物权人。 只有物权人才享有返还原物请求权。(须注意:须为包含占有权能的物权如所有权、用益物权、质权。抵押权人不享有返还原物请求权。)
        • ⚠️ 2⃣️ 被请求人为(相对于物权人的)现时的无权占有人。(须注意:这是一个看似简单,实则复杂的问题,请仔细斟酌下列各例。)
        • 【例1)甲将其房屋出卖给乙,交付了房屋,但没有办理过户登记。此后,因房价上涨,甲欲毁约。
          • ①根据区分原则,买卖合同已生效,乙基于有效买卖合同所生的债权占有房屋,为有权占有。
          • ②未给乙办理过户登记,乙尚未取得房屋所有权,房屋所有权仍归甲。
          • ③甲系乙的债务人,乙相对于甲为有权占有,故甲对乙无返还原物请求权。
          • ④物权人对(相对于自己而言的)有权占有人,不成立返还原物请求权。
        • 例2.甲将其房屋出卖给乙,交付了房屋,但没有办理过户登记。因房价上涨,甲又将房屋出卖给不知情的丙,并给丙办理过户登记。
          • ①甲、乙的买卖合同有效,乙基于有效买卖合同所生的债权占有房屋,为有权占有。
          • ②甲、丙的买卖合同有效,且办理过户登记,丙系房屋所有权人。
          • ③乙对房屋虽系有权占有,但基于债权成立的有权占有具有相对性,原则上仅对债务人成立有权占有,乙相对于甲为有权占有,相对于丙则为无权占有。丙对乙享有返还原物请求权。
        • 【例3】甲的汽车被乙盗窃,乙将该汽车交给雇佣的司机丙驾驶。
          • ①丙是占有辅助人, 不是占有人,也就不是无权占有人。故甲对丙不享有返还原物请求权。
          • ②乙オ是无权占有人,甲对乙享有返还原物请求权。
        • 【例4. 甲的手机为乙所盗,乙将手机借给丙使用。
          • ①乙是无权的间接占有人,丙是无权的直接占有人。
          • ②甲可选择对乙或对丙行使返还原物请求权。
          • ③返还原物请求权的对象包括无权的直接占有人和无权的间接占有人。
        • 例5】甲的手机为乙所盗,乙以市价出售给不知情的丙,并交付。
          • ①手机是盗赃, 根据《物权法》第107条,丙不能善意取得手机所有权,手机所有权仍归甲。丙对手机为无权占有,甲对丙享有返还原物请求权。
          • ②甲对乙不享有返还原物请求权。理由:曾经的无权占有人乙,已将手机出卖给丙并完成现实交付,乙对手机的占有已消灭,乙既不是手机的直接占有人,也不是手机的间接占有人,乙对甲曾经负担的返还原物义务因“履行不能”而消灭。
          • ③当然,甲可对乙主张侵权损害赔偿或不当得利返还请求权。
          • ④返还原物请求权的对象,必须是一个“现时的”无权占有人,即请求返还原物之时,仍为“无权的直接占有人”或“无权的间接占有人”。
        • 例6」甲的猫被乙盗窃,甲发现时,该猫因乙管理不善而死亡。
          • ①占有的客体是物，占有物灭失的,占有消灭。无权占有也不例外。
          • ②猫已经死了,乙对猫的无权占有已消灭,乙不再是猫的现时无权占有人。
          • ③另一个角度,猫已死,甲对猫的所有权已消灭。
          • ④综上,甲对乙无返还原物请求权,当然,甲可对乙主张侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权(因乙系“恶意得利人”,得利灭失不影响其返还义务)。
          • 5⃣️凡占有物灭失的, 无返还原物请求权存在。
        • 例7】甲享有质权的汽车被乙盗窃,甲发现时,该汽车因乙发生车祸而全毁。
          • ①质权具有物上代位性,甲对赔偿金、保险金仍享有质权。
          • ②汽车已灭失,乙对汽车的无权占有也亦消灭,乙不再是汽车的现时无权占有人。质权人甲对乙无返还原物请求权。
          • ③凡占有物灭失的,曾经享有的返还原物请求权因此消灭。
        • 例8.甲有一幅名画被乙盗窃,乙出卖给不知情的丙,丙交给丁书画店保管,丁交给自己的雇员戍代为收藏。关于甲的权利,下列四个选项中 A.甲对乙享有返还原物请求权; B.甲对丙享有返还原物请求权; C.甲对丁享有返还原物请求权; D.甲对戊享有返还原物请求权),正确的有哪些?
          • 答案:BC。
      • 2.返还原物请求权的效力
        • 返还原物请求权的效力:被请求人应返还原物及孳息。 须注意:由于被请求人是无权占有人,故返还原物请求权与《物权法》第242、243、244条具有紧密联系,涉及无权占有人的返还义务与不能返还时的赔偿责任。它们常常在同一个题目中出现,这是它们之间关联。
        • 返还原物请求权VS占有返还请求权
          • 例9)甲的手机遗失,被乙拾得并据为己有
            • ①甲系所有权人、乙系无权占有人, 甲有权依据《物权法》第34条对乙行使返还原物请求权。
            • ②因乙不曾“侵夺”甲对手机的占有,甲无权依据《物权法》第245条对乙行使占有返还请求权。
          • 例10)甲将其手机借给乙使用三个月,借期届满乙拒不返还。
            • ①甲系所有权人、乙系无权占有人,甲有权依据《物权法》第34条对乙行使返还原物请求权。
            • ②因乙不曾侵夺”甲对手机的占有,甲无权依据《物权法》第245条对乙行使占有返还请求权。
          • 例11甲的手机被乙盗窃,乙整日以猥亵的方式疯狂使用该手机。
            • ①甲系所有权人、乙系无权占有人,甲有权依据《物权法》第34条对乙行使返还原物请求权。
            • ②乙侵夺甲对手机的占有,甲也有权依据《物权法》第245条对乙行使占有返还请求权。
            • ③此例中,返还原物请求权与占有返还请求权竞合,甲可择一主张。
          • ⚠️例12】甲的手机被乙盗窃,乙谎称己有出卖给不知情的丙并交付。
            • ①甲系所有权人, 乙系现时的无权占有人,甲有权依据《物权法》第34条对丙行使返还原物请求权。丙虽系善意的无权占有人,亦无关紧要。
            • 2乙侵夺甲对手机的占有,丙为侵夺人乙的占有特定继受人,但因丙系善意的占有特定继受人,甲无权依据《物权法》第245条对丙行使占有返还请求权。此时,丙之“善意的占有特定继受人”状态,就阻却了甲之占有返还请求权。
          • 典型真题
            • 〔1)2007年4月2日,王某与丁某约定:王某将一栋房屋出售给丁某,房价20万元。丁某支付房屋价款后,王某交付了房屋,但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修,于2007年5月20日出租给叶某,租期为2年。2007年5月29日,王某因病去世,全部遺产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某,并办理了所有权移转登记。 请回答(1)~(2)题
              • (1)如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋,下列选项正确的是:(07年・卷三·94题) A.王某无权请求丁某返还房屋 B.王某有权请求丁某返还房屋 C.小王无权请求丁某返还房屋 D.小王有权请求丁某返还房屋
                • AC
              • (2)如杜某向丁某、叶某请求返还房屋,下列选项正确的是:(07年・卷三・95题) A.杜某无权请求丁某返还房屋 B.杜某有权请求丁某返还房屋 C.杜某无权请求叶某返还房屋 D.杜某有权请求叶某返还房屋
                • BC
            • 〔Ⅱ)高某向周某借用一头耕牛,在借用期间高某意外死亡,其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛,但此时小牛已因小高管理不善而死亡。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・14题) A.周某有权请求小高归还其耕牛,但无权请求返小牛 B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛 C.周某有权请求小高返还共耕牛及小牛,但应向小高支付必要费用 D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失
              • A
              • 答案解析
                • ①高某死亡,小高因继承成为耕牛借用合同中的借用人,现借期已满,小高对耕牛的占有变更为无权占有,所有权人周某可就耕牛对小高行使返还原物请求权。②小牛属于天然孳息,根据《物权法》第116条,所有权人为周某,小高对小牛的占有属于无权占有, 但小牛已经死亡,小高不是小牛之现时的无权占有人(而且,小牛死亡,周某对小牛的所有权亦消灭),故周某不能就小牛对小高行使返还原物请求权。综上,A选项正确;B选项错误;C选项错误。③小高对小牛属于善意的自主占有人,小高因过失导致小牛死亡但根据《物权法》第244条,小高仅负返还现存利益的义务,不承担损害赔偿责任。故D 选项错误。
    • (二)排除妨害请求权(★★) 「2013」
      • 1.排除妨害请求权的构成要件 「2013」
        • 1⃣️.请求权须为物权人(须注意:抵押权人亦可享有。如《物权法》第193条的规定)。
        • 2⃣️.妨害人以无权占有以外的方式妨害物权的行使
          • 妨害既可由妨害人的行为造成,亦可由妨害人的物件造成。
          • 例如:在他人土地上堆放垃圾、在他人车库门口停放汽车、不动产登记簿上因他人行为产生错误登记、制造超出容忍限度的噪音(震动、恶臭)、(管理不善的)树木被大风刮断倒入邻人院内等。
        • 3⃣️.妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度(见例13)。
          • 【例13.甲通过遗瞩继承单独取得父亲的某房屋所有权,并办妥继承登记。因甲的弟弟乙经常对外声称该房屋为甲、乙共有,致使甲不能顺利将房屋出租。甲于是提起确认之诉,法院的生效判决确认该房屋由甲单独享有所有权。此后,乙仍时常对外宣称该房屋为甲、乙共有。
            • ①乙通过“公然否认甲对房屋所有权”的方式,对甲所有权实施妨害,属于一种“特殊的妨害”。
            • ②该确认判决生效之前,甲不得对乙主张排除妨害请求权,因此时, 该妨害尚不具有不法性。
            • ③该确认判决生效之后,甲可对乙主张排除妨害请求权( Shut up!)。
        • 4⃣️.提出请求之时,妨害仍在持续中。
        • 5⃣️.被请求人系对妨害的除去具有支配力的人(包括“行为妨害人”和“状态妨害人”)「2013」
          • 例14」甲将房屋出租给乙经营KTV,双方约定:“若乙的经营行为违反地方法规, 甲有权解除租赁合同。”乙为了节约成本,装修房屋时采用的隔音材料不合格;乙为了増加收入,违反地方法规通宵经营。致使临近的居民丙遭受不合理的噪音困扰。
            • ①乙为行为妨害人;甲为状态妨害人。
            • ②丙有权选择对甲或(和)乙行使排除妨害请求权。
            • ③所谓行为妨害人”,指以其行为造成妨害之人; 所谓“状态妨害人”,指对造成妨害的物或设施拥有实施上事实上支配力的人。
        • 特别提示:因自然力所造成妨害具有不法性的因素
          • 问题
            • 因自然力造成的对物权之妨害,如:连降暴雨,致使土地滑坡泥土流入邻地;树木因狂风折断倒入他人院内,须符合何种条件,オ有“不法性”,从而成立对邻居物权的不法妨害?
          • 观点
            • 根据通说,此种情形下,“不法性”的成立,须归因于人为制造或保持的且至少有潜在危险的设施。关于“归因”,注意两点:
            • ①仅在妨害基于对土地自然性质进行人为改变而产生,并由此制造出具体危险源时,才成立妨害人责任。
            • ②状态妨害人仅在其可预见的范围内或设施典型的后果范围内承担责任。如树木被大风吹倒于邻地,若树木有抵抗通常自然力的能力时,树木所有人不承担妨害人责任。再如,如果树木松动了邻地的围墙,则通常是可以预见的,树木所有权须承担妨害人责任。
      • 2.排除妨害请求权的效力
        • 除去妨害。被请求人须采取措施排除妨害,例如:以违章建筑堵塞通道的,应拆除违章建筑; 清理丢弃的垃圾;不再制造噪音;涂销错误的不动产登记。
        • 排除妨害费用的承担:①原则上,排除妨害的费用应当由妨害人承担,被妨害人以其费用排除妨害的,可依无因管理或不当得利向妨害人追偿;②不法妨害因自然力造成的,由双方合理分担排除妨害的费用。
        • 典型真題」叶某将自有房屋卖给沈某,在交房和过户之前,沈某擅自撬门装修,施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・55题) A.赵某有权要求叶某排除妨碍 B.赵某有权要求沈某排除妨碍 C.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制 D.赵某可主张精神损害赔偿
          • ABC
    • （三)消除危险请求权(★★)
      • 1 .消除危险请求权的构成要件
        • ①请求人为物权人(须注意:抵押权人亦可享有)。
        • ②物权的行使具有受到妨害的现实危险。
          • 例如:邻人在自己房屋近旁挖坑,具有危及房屋安全的现实可能性。
          • 再如:邻人所有的大树欲倾倒于自己房屋上。
        • ③提出请求之时,危险仍现实存在。
        • ④被请求人为对危险的除去具有支配力的人。
      • 2.消除危险请求权的效力消除危险
        • 1⃣️.消除危险。制造危险的相对人应采取预防措施,除去现实危险。消除危险的行为既可以是作为, 也可以是不作为。
        • 2⃣️.消除危险的费用,原则上应由被请求人负担。若危险的产生系由不可抗力所致,或者危险的原因与请求权人自身具有客观上的关联时,则应参酌个案的具体情况,可以确定由请求人与被请求人合理分担
  • 考点12 基于法律行为的不动产物权变动規则(★★ ★ ) 「2010D」
    • (一)其原则规范与例外规定 「2010D」 「2006不定项」
      • 1.基于法律行为的不动产物权变动规则(原则规范) 「2010D」 「2006不定项」
        • 法律行为有效+处分权+登记=基于法律行为的不动产物权变动。
        • 适用范围 「2010D」
          • ①不动产的所有权抛弃:抛弃之单方法律行为有效+处分权+涂销登记
          • ②不动产抵押权、建设用地使用权的抛弃:抛弃之单方法律行为有效+处分权+涂销登记
          • ③不动产买卖:买卖合同有效+处分权+过户(移转)登记(《物权法》第9条);
          • ④不动产赠与:赠与合同有效+处分权+过户(移转)登记(《物权法》第9条);
          • 5⃣️ 建设用地使用权出让与转让:出让或者转让合同有效+处分权+设立登记(《物权法》第139条);
          • ⑥不动产抵押权的设立:抵押合同有效+处分权+设立登记(《物权法》第187条);「2010D」
          • ⑦基于设立公司(合伙)协议的不动产出资:设立公司(合伙)的多方法律行为有效+处分权+过户(移转)登记;
          • ⑧附着于土地之林木的买卖与赠与:买卖(赠与)合同生效+处分权+过户(移转)登记(《不动产登记暂行条例》第2条)。
          • 9⃣️附着于土地之林木的买卖与赠与:买卖(赠与)合同生效+处分权+过户(移转) 登记(《不动产登记暂行条例》第2条)
        • 登记规则
          • 登记事项【自记载于不动产登记簿时完成】登记(《登记暂行条例》第21条)。物权变动的时间点是将注销登记、移转登记、设立登记、变更登记记载到不动产登记簿之日而不是发放权属证书(房产证、建设用地使用权证等)之日(《物权法》第14条)。
          • ①不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理(《不动产登记暂行条例》第7条第1款)。 ②跨县级行政区域的不动产登记,由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的,由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理;协商不成的,由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理(《不动产登记暂行条例》第7条第2款)。
          • 原则上由【当事人双方共同申请】。属于下列情形之一的,可以由当事人单方申请
            • ①尚未登记的不动产首次申请登记的
            • ②继承、接受遗赠取得不动产权利的
            • ③生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的
            • ④权利人姓名、名称或者自然状况发生变化,申请变更登记的
            • ⑤不动产灭失或者权利人放弃不动产权利,申请注销登记的;
            • 6申请更正登记或者异议登记的(《不动产登记暂行条例》第14条)。
          • 例1】甲在其房屋上为乙设立抵押权,并办理了抵押登记。现乙欲抛弃对甲房屋的抵押权。抛弃房屋抵押权属于基于单方法律行为的不动产物权变动,须充足下述三个要件
            • ①抛弃抵押权之有相对人的单方法律行为有效(须乙应向甲作出抛弃的意思表示,且不具有效力瑕疵);
            • ②乙享有抛弃该抵押权的处分权。假设乙已将该抵押权连同其担保的债权为他人设立了债权质权,则在质押期间,未经质权人同意,乙不享有抛弃该抵押权的处分权。
            • ③须办理完毕房屋抵押权之注销登记(公示)。
      • 2.基于法律行为的不动产物权变动规则(例外)
        • 《民法典》第333条。土地承包经营权的设立无须设立登记:承包合同有效+处分权=土地承包经营权的设立(须注意:未登记,亦可对抗第三人)
        • 《民法典》第335条。土地承包经营权的转让无须移转登记:转让合同有效+处分权=土地承包经营权的转让(须注意:未登记,不能对抗善意第三人)
        • 《民法典》第341条。土地经营权的设立无须设立登记:出租、入股等流转合同有效+处分权=土地经营权的设立(须注意:流转期限为五年以上的土地经营权,未登记,不能对抗善意第三人)
        • 《民法典》第374条。地役权的设立无须设立登记:设立合同有效+处分权=地役权的设立(须注意:未登记,不能对抗善意第三人)
        • 【例2】建设用地使用权人甲与乙约定,甲在乙的土地上设立取水地役权,但未办理地役权登记。此后,甲将其建设用地使用权全部转让给丙。乙将其土地承包给不知情的丁。
          • ①要正确理解“未经登记的地役权不得对抗善意第三人”这句话。
          • ②地役权从属于需役地,具有移转上的从属性,甲将建设用地使用权转让给丙时,甲的地役权虽未登记,基于移转上的从属性,丙在受让建设用地使用权的同时,一并取得该未登记的地役权。这里不存在“善意第三人”。
          • ③丁自乙处在供役地取得土地承包经营权时,不知甲对该地享有地役权,丁系善意第三人,丙享有之未登记的地役权,不能对抗善意第三人丁(即无权对丁主张)。
          • ⚠️④综上,所谓“未经登记的地役权不得对抗善意第三人”,仅指不得对抗自“供役地”受让权利的善意第三人
    • (二)土地承包经营权的设立与移转(★★)
      • 1.土地承包经营权的设立
        • 法条
          • 《民法典》第33条第一款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
          • 《民法典》第333条第二款规定:“登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”
        • 规范内容
          • 设立土地承包经营权的要件有二:(a)承包(发包)合同有效;(b)发包人有相应的处分权
          • 土地承包经营权的设立登记,既非生效要件,亦非对抗要件
        • 例3在乡政府指导下制定发包方案后,经村民大会表决通过,甲村将A耕地发包给本村的农户乙。
          • ①根据《民法典》第333条第一款的规定,乙对A耕地土地承包经 营权的设立,要件有ニ:第一,甲、乙间的承包(发包)合同有效;第二,甲村拥有相应的处分权。
          • ②设立登记并非乙对A耕地土地承包经营权设立的生效要件。
          • ③乙对A耕地的土地承包经营权设立后,即使未办理设立登记,亦可对抗第三人。例如:假设此后,未经乙同意,甲村又把A耕地发包给本村的农户丙,应当认定,丙不能取得对A耕地的土地承包经营权。
      • 2.土地承包经营权的移转
        • 法条
          • 《民法典》第335条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
        • 规范内容
          • 土地承包经营权设立后,该土地承包经营权移转给受让人的要件有二:(a)转让合同有效;(b)
          • 让与人拥有相应的处分权土地承包经营权的移转登记,并非生效要件,但属于对抗要件(未经登记不得对抗善意第三人)
        • 例4甲村通过发包将本村的A耕地承包给农户乙后,经甲村同意,乙将其对A 耕地的土地承包经营权转让给本村的农户丙。
          • ①根据《民法典》第335条的规定,丙自乙处受让对A耕地的土地承包经营权,要件有二:第一,乙、丙之间的转让合同有效;第二,乙拥有转让给丙的处分权(须经甲村同意)。
          • ②丙自乙处受让对A耕地的土地承包经营权,无须移转登记(移转登记并非生效要件),但未办理移转登记的,丙受让的土地承包经营权不能对抗善意第三人。例如:假设丙受让对A耕地的土地承包经营权后,一直未办理移转登记,此后,乙谎称仍对A耕地享有土地承包经营权,并转让给不知情的本村农户丁,为丁办理了移转登记。则丁善意取得对A耕地的土地承包经营权,丙自乙处受让的土地承包经营权因此消灭。
      • 3.土地经营权的设立
        • 特别提示:“土地经营权”制度
          • 例5甲村将A耕地发包给本村的农户乙。2020年3月1日,乙与丙公司订立合同约定:“乙在其对A耕地享有的土地承包经营权之上为丙公司设立为期10年的土地经营权,乙因此占有丙公司万分之五的股份。”
            • ①乙以对A耕地的“土地承包经营权”为基础,以入股的方式,为丙公司设立“土地经营权”。根据《民法典》第341条的规定,丙对A耕地土地经营权设立的要件有二:第一,乙、丙间的合同有效;第二,乙具有相应的处分权。设立登记并非生效要件,仅为对抗要件。
            • ②10年期间届满,丙对A耕地的土地经营权消灭,乙对A耕地的土地承包经营权上的负担消灭,回复到圆满状态。
            • ③10年期间,A耕地上同时存在三个物权:第一,甲村的“所有权”;第二,农户乙的“土地承包经营权"”;第三,丙公司的“土地经营权”。这是为改革农村土地流转制度,而创制的“三权分置”制度。
      • 4.土地经营权为标的的抵押(质押)
        • 特别提示:“土地经营权”的抵押与质押
          • 《农村土地承包法》第47条第一款规定:“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。”
          • 《农村土地承包法》第47条第二款规定:“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
          • 《农村土地承包法》第47条第三款规定:“实现担保物权时,担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”
          • 《农村土地承包法》第47条第四款规定:“土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”
          • 例6甲村通过发包将本村一块3亩的A土地发包给农户乙,为乙设立了土地承包经营权。2021年3月1日,乙以其对A土地为期6年的土地经营权为标的抵押(质押) 担保向丙银行借款10万元(不考虑利息),借期1年。
            • ①乙抵押(质押)给丙的标的物并非乙对A土地的“土地承包经营权”,而是其中“潜在的为期6年的土地经营权”。
            • ②该抵押权(权利质权)设立的要件有二:第一,乙、丙间的抵押(质押)合同有效;第二,乙拥有相应的处分权。注意:不以登记为生效要件,但未经登记不能对抗善意第三人。
            • ③该抵押(质押)应当向发包方甲村备案。
            • ④若1年借期届满,乙不能对丙银行履行还款义务,丙银行行使其担保物权时,只能拍卖乙对A土地的“为期6年的潜在的土地经营权”;假设丁于2022年4月1日以12万元的价格拍得该“为期6年的土地经营权”,丁享有的仅为自2022年4月至2028年4月期间对A土地的“土地经营权”;对A土地的承包经营权仍归乙享有。
          • 例7甲村通过发包将本村一块3亩的A土地发包给农户乙,为乙设立了土地承包经营权。2021年3月1日,乙在A土地上为丙设立了为期6年的土地经营权(截至2027年3月1日),办理了设立登记。2021年4月1日,丙将其对A土地享有的土地经营权抵押(质押)给丁银行借款10万元(不考虑利息),借期1年。
            • ①该抵押权(权利质权)设立的要件有三:第一,经承包方乙书面同意并向甲村备案;第二,丙与 丁间的抵押(质押)合同生效;第三,丙拥有相应的处分权。注意:不以登记为生效要件,但未经登记不能对抗善意第三人。
            • ②若1年借期届满,丙不能对丁银行履行还款义务,丁银行行使其担保物权时,只能拍卖丙对A土地享有的该土地经营权;假设成拍得该“土地经营权”,戊享有的仅为截止到2027年3月1日对A土地的“土地经营权”;对A土地的承包经营权仍归乙享有。
  • 考点13 基于法律行为的动产物权变动(★ ★ ★） 「2008」 「2010」 「2017」
    • (ー)基于法津行为的动产物权変动規则(★★★)
      • 1.基于法律行为的动产物权变动规则(原则)❌
        • 物权变动规则
          • 法律行为有效+处分权+交付(或放弃占有)=基于法律行为的动产物权变动。
        • 适用范围
          • 1⃣️抛弃动产所有权:抛弃之(无相对人的)单方法律行为有效+处分权+放弃占有
          • ②抛弃动产质权:抛弃之(有相对人的)单方法律行为有效+处分权+返还占有
          • ③动产买卖(《物权法》第23条):买卖合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定);
          • ④动产赠与(《物权法》第23条):贈与合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定)
          • ⑤动产质权的设立(《物权法》第212条):质押合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付)(注意:占有改定被排除!)
          • 6⃣️部分权利质权(以具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单设立质权)的设立(《物权法》第224条):质押合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付)(注意:占有改定被排除!);
          • ⑦基于设立公司(合伙)协议的动产出资:出资协议(多方法律行为)有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定)。
        • 典型真题
          • 完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・10题) A.甲丧失手表所有权 B.乙依先占取得手表所有权 C.乙应将手表返还权利人 D.乙的行为构成无因管理
            • C
          • 答案解析
            • ①甲为无民事行为能力人,其将自己手表丢向路边的行为不是有效的抛弃手表所有权的法律行为,甲对手表仍享有所有权,手表不属于无主动产,乙不能依先占取得所有权。 故A选项错误;B选项错误。
            • ②根据《物权法》第34条,甲可对乙行使返还原物请求权。 故C选项正确。
            • ③根据题干的叙述,不足以得出乙的行为符合无因管理的结论。故D选项错误。
        • 仿真金题
          • 仿真金题】(单选)黄某丢弃其所有的旧西服时,由于用力过猛手表掉落,随西服一起掉进垃圾桶,黄某对此不知情。金某捡到衣服和手表,卖给不知情的荣某,下面哪选项是正确的?() A.无论黄某是否撤销,荣某均取得西服、手表的所有权 B.黄某无须任何形式的撤销行为,可向荣某请求返还手表 C.黄某有权撤销其抛弃手表的行为,但须向金某作出撤销表示 D.黄某有权撤销其抛弃手表的行为,但其撤销无须向相对人为之
            • ①黄某将手表抛落于垃圾桶时,主观上无拋弃手表所有权的表示意思与效果意思,甚至可以说无行为意思,因此,黄某未作出批弃手表所有权的意思表示,未实施抛弃所有权的单方法律行为,黄某仍系手表的所有权人。手表属于遗失物。
            • ②金某捡到手表后出卖给荣某,因手表系遗失物,根据《物权法》第107条,荣某不能善意取得手表所有权,黄某有权自知道或者应当知道荣某之日起两年内请求荣某返还手表。故本题唯一正确的答案为B选项。
            • ③题外话:仅在所实施的抛弃动产所有权之单方法律行为存有可撤销事由(因重大误解、因遭受欺诈、因遭受胁迪等),才存在撤销该单方法律行为的前提条件。比如黄某欲拋弃A手表,误将B手表抛弃,被金某拾得。此时,黄某可以重大误解为由,以抛弃行为而获得利益的金某为被告,诉请法院撤销拋弃B手表所有权的单方法律行为。尽管如此,若金某将该B手表以市价出卖给不知情的荣某并交付,虽经撤销,因手表不属于占有脱离物,荣某仍善意取得B手表的所有权,黄某仅能对金某主张不当得利返还。
        • 特别提示:《担保法解释》第98、99条
          • 总结：没背书质押只是不能对抗第三人，但质押合同有效，质权设立
          • ①《担保法解释》第98条规定:“以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。”
          • 2《担保法解释》第99条规定:“以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载质押字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。
          • 规范内容
            • ①用汇票、支票、本票、公司债券这四种有价证券设立权利质权的,自出质人将权利凭证交付质权人时,质权设立,但是,若权利凭证未背书“质押”字样,已经设立的权利质权不能对抗善意受让票据权利的第三人。②法理基础是:鼓励票据的流通。
          • 典型真题
            • 甲将所持有的A公司债券交付乙,作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同,但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述債券。下列说法哪一个是正确的?(04年・卷三・9题) A.质押合同无效 B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效 C.乙对该债券不享有质权 D.乙以債券已出质对抗丙的执行申请,不能得到法院的支持
              • BD
            • 答案解析
              • ①《物权法》是2007年3月16日颁布的。此题是《物权法》颁布之前的考题。当时,法律未体现区分原则,现在根据《物权法》第224条的規定,甲、乙就权利质押的主要条款意思表示一致时,质押合同成立并生效,甲向乙交付公司债券时,权利质权设立。
              • ②根据《担保法解释》第99条,由于未在债券上背书“质押”字样,故乙享有的质权不能对抗善意第三人丙(包括取得执行根据的普通债权人)。
      • 2.基于法律行为的动产物权变动规则(例外一)
        • 以登记为物权变动的生效要件。物权变动的公式为:法律行为有效+让与人具有相应的处分权+设立登记=基于法律行为权利质权设立。
        • 适用范围
          • 总结：有价证劵、基金份额、股权、知识产权、应收帐款以登记为物权变动的生效要件
          • ①以有权利凭证的有价证券(如国库券、电子提单、电子仓单)设立权利质权(《物权法第224条):质押合同有效+处分权+设立登记;
          • ②以基金份额、证券登记结算机构登记的股权、其他股权设立权利质权(《物权法》第25 条):质押合同有效+处分权+设立登记(以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,权利质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,权利质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立);
          • ③以知识产权财产权出质(《物权法》第227条):质押合同有效+处分权+设立登记(著作对产权出质的,权利质权自在国家版权局办理出质登记时设立:以专利权出质的,权利质权自在国家知识产权局办理出质登记时设立:以商标权出质的,权利质权自在国家商标局办理出质登记时设立);
          • ④以应收账款设立权利质权(く物权法》第23条):质押合同有效+处分权+设立登记(权利质权自在信贷征信机构办理出质登记时设立)。
      • ⚠️3.基于法律行为的动产物权变动规则(例外二)
        • 无须公示,不以登记或交付为物权变动的生效要件。物权变动的公式为:法律行为有效+让与人具有相应的处分权=基于法律行为的动产抵押权设立。
        • 适用范围
          • ①动产抵押的设立(《物权法》第188条):抵押合同有效+处分权=基于法律行为的动产抵押权设立(须注意:未登记的动产抵押权,不能对抗善意第三人)。
          • ②动产浮动抵押权的设立(《物权法》第189条):抵押合同有效+处分权=基于法律行为的动产浮动抵押权设立(须注意:未登记的动产浮动抵押权,在休眠期结東后,不能对抗善意第人)。
    • (二)交付的概念与类型 (★★★) 「2008」 「2017」
      • 特别提示： 交付的要素 「2008」
        • 转移占有（客观）+交付合意（主观）
        • 交付,即占有的移转。交付的要素有二: ①移转占有。现实交付与简易交付须移转直接占有;指示交付与占有改定则须创设或移转间接占有。 ②具有交付的合意「2008」。当事人之间就直接占有或者间接占有的移转或创设达成协议。因此,仅有占有的移转,无交付的合意的,不构成交付,不发生动产物权变动的效果
        • 典型真題
          • 甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示提出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8 岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?(08年・卷三·9题) A.甲 B.乙 C.丙 D.丁
            • A
      • 交付分为两类四种
        • (1)现实交付(《物权法》第23条)
        • (2)观念交付,指交付在观念中发生,事实上被省略。 观念交付分为：
          • ①简易交付(《物权法》第25条);
          • ②指示交付(《物权法》第26条);
          • ③占有改定(《物权法》第27条)。
        • 须注意:民法上还承认拟制交付,指在动产所有权已经证券化的情况下(如提单、仓单),则交付或者背书该权利凭证,即导致所有权的移转或者质权的设立。关于仓单的转让,《合同法》第387条规定:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提起仓储物的权利。”(这个知识点2004年考过一次)。
      • 1.现实交付
        • 指事实管领力的移转,即双方在约定的地点,基于交付的合意移转直接占有,使受让人取得直接占有,让与人终局放弃全部占有地位。直接占有是否终局性移转,须依一般社会观念(交易观念)定之。
        • 例子
          • 例3】甲购买乙祖传的一个手髑,价款30万元。一日,甲到乙家串门,乙拿出该手镯放在茶几上对甲说:“现在给你。”甲对曰:“先放这,我走时带走。”茶毕,甲忘了带走手镯。问现手镯的所有权归谁?
            • ①也许甲始终没有碰这个手镯一下,因乙已向甲移转了直接占有,甲也受让了直接占有,且乙终局放弃占有地位,故基于交付的合意,乙已向甲完成了手镯的现实交付,甲取得所有权。
            • ②我们在《占有》一章中谈到,观察占有的维持与丧失,应依照一般社会观念,并参酌人与物结合的时间关系、空间关系予以认定,其中一般社会观念起主导作用。据此,即使甲没碰过这个手镯,但依照一般社会观念,甲已经取得对手镯的直接占有
          • 有例4)甲将汽车出卖给乙,由甲的司机丙交给乙的司机丁。
            • ①丙将车交给丁的时候, 就是甲向乙完成现实交付之时。
            • ②这种现实交付,称为“经由占有辅助人为交付”。
            • ③丁辅助占有之时,甲对乙完成现实交付,乙取得汽车所有权。
          • 例5」甲出售汽车给乙,乙转售给丙。乙请求甲直接将汽车交给丙,甲允诺而为之。
            • ①虽然在事实上,是甲把汽车交给丙,但在法律上,必须看成是:“在同一个法学上的瞬间,甲向乙完成现实交付,乙向丙完成现实交付”,从而“乙自甲处取得所有权,丙自乙处取得所有权”。甲丙间无交付关系。
            • ②这种现实交付,称为“经由被指令人为交付又叫“缩短给付”。
            • ③这种现实交付,(12年・卷三・20题)考过。
          • 例6】甲的汽车在丙处修理期间,甲将汽车出卖给乙,乙随即又将该车出租给丁。 乙请求甲将汽车交给丁,丙依照甲的指示,将汽车交给了丁。
            • ①丙把车交给丁的时候,就是甲向乙完成现实交付之时,乙于此时取得汽车所有权。
            • ②这种现实交付,称为“经由占有媒介关系而为交付”。因为,甲、丙间成立加工承揽这一占有媒介关系,乙、丁间成立租赁这一占有媒介关系。
            • ③有人问:“这为什么不是指示交付呢?”答案:因为《物权法》第26条规定的指示交付,指示交付完成之时,直接占有人仍直接占有该动产呢!而在此例中,甲向乙完成现实交付之时,直接占有人丙对汽车的直接占有已经消灭,让与人甲已经终局放弃占有地位,所以,这是现实交付而不是指示交付。
            • ④这种现实交付,(15年卷三・8题)考到了。
          • 典型真题
            • 乙欠甲货款,ニ人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?(15年・卷三・8 题) A.甲乙之间的担保合同无效 B.红木已交付,丙取得质权 C.丙经甲的授权而占有,甲取得质枚 D.丙不能代理甲占有红木,因而甲未取得质权
              • C
        • 特别提示:动产买卖中现实交付完成的判定
          • 问题
            • ①在动产买卖中,若出卖人向买受人完成现实交付,发生三方面法律效果:1⃣️动产所有权移转于买受人;2⃣️风险移转给买受人承担;3⃣️利益承受(由买受人取得孳息所有权)。
            • ②问题在于:符合哪些条件,达到何种标准,オ能认定为出卖人已经向买受人完成了现实交付呢?答案是:这首先得看双方是否约定了交付地点。
          • 设例
            • 例子(基本型):北京的甲将10吨绿豆出售给海口的乙。承运人A将绿豆从北京公路运输到天津,承运人B将绿豆从天津海路运输到海口。
          • 约定了地点vs未约定了地点
            • 约定了交付地点
              • 在上表作为“基本型”的例子中,若甲、乙约定了交付地点,则必须在“约定的交付地点”, 基于交付的合意,移转绿豆的直接占有,オ算甲向乙完成了现实交付。下面举了两个“约定了交付地点”的例子。
                • 1⃣️约定“目的地交货”。即,假设甲、乙还约定:“甲代办托运,运输至海口交付给乙。”那么、B将绿豆运到海口并交给乙派来提货的人直接占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A和B均系甲的履行辅助人,均系甲手足的延伸,甲将绿豆交到A和B手中时,还不能认定甲向乙完成现实交付)。须注意:目的地交货≠送货上门。
                • 2⃣️约定“指定地点交付承运人”。即,假设甲、乙还约定:“甲代办托运,于天津港交付承运人运交乙。”那么,A将绿豆于天津交付给承运人B直接占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A系甲的履行辅助人,B系乙的履行辅助人,B为乙手足的延伸,交到B手中,就相当于交到乙手中)。《买卖合同解释》第12条就是规范此种情形的一个法条。
            • 未约定交付地点
              • 未约定交付地点在上表作为“基本型”的例子中,若甲、乙未约定交付地点。则“存有合同漏洞”,应依照合同漏洞填补规则,确定交付地点。此时,必须在“该通过漏洞填补确定的交付地点”,基于交付的合意,移转绿豆的直接占有,才算甲向乙完成了现实交付。須注意:合同漏洞之填补分两步走。第一步:适用《合同法》第61条;第二步,按照《合同法》第6l条仍不能确定“交付地点”的,则按照下列两个规则确定交付地点。
              • 1⃣️.若“标的物不需要运输”。即,假设、甲、乙未约定由甲代办托运。则依照《合同法》第141条第二款第(二)项填补合同漏洞而确定的交付地点是:(a)甲和乙订立合同时知道绿豆在某一地点的、甲应在该地点交付:(b)订立合同时不知道録豆在某一地点的,甲应在甲订立合同时的营业地交付。【即“买受人上门提货】。这样,甲(在前述地点)将绿豆交给乙派来上门提货的人占有之时,即甲完成现实交付之时。
              • 2⃣️.若“标的物需要运輪”。即,甲、乙约定:“由甲代办托运”,但未约定交付地点。则依照《合同法》第141条第二款第(一)项填补合同漏洞而确定的交付地点是:甲应将绿豆交付给第一承运人A以运交乙【即“适用第一承运人規则”】。这样,甲将绿豆交付第一承运人A占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A和B均系乙的履行辅助人,A和B均为乙手足的延伸,交到A手中,就相当于已经交到乙手中)。
            • 例7)甲在杂志上看到广告后,到邮局向凡客公司汇款,邮购(非网购)10件T-Shirt,但整个过程并未明确交付的地点(邮寄地址≠约定的交付地点),凡客公司于5月1 日将10件 T Shirt投邮,甲于5月8日收到。问:甲何时取得 T Shirt的所有权?
              • ①甲与凡客公司的动产买卖合同中,没有约定交付地点,又需要运输,所以凡客公司货交第一承运人(邮局)时,即视为完成了现实交付,甲于此时取得所有权。
              • ②甲取得 r Shirt所有权的时间为5月1日。
            • 例8」甲在淘宝网上向经营者乙订购了10件凡客 T Shirt(网购)。乙于5月1日将10件凡客 T Shirt交给快递公司丙,丙于5月8日在甲家中交付给甲。问:甲何时取得T Shir的所有权?
              • ①在淘宝网购物,依照其交易规则,应认定双方已经约定“乙送货上门”,属于“约定了交付地点”的情形,乙应当在甲的住所地交付。故而,并不适用《合同法》第141条第二款第(一)项确定的交付地点(第一承运人规则)。
              • ②甲于5月8日取得 T' Shirt的所有权。
              • ③“失之毫厘、谬以千里”。
            • 典型真题
              • 案情:①2007年2月10日,甲公司与乙公司签訂一份购买1000台A型微波炉的合同,约定由乙公司3月10日前办理托运手续,货到付款。②乙公司如期办理了托运手续, 但装货时多装了50台B型微波炉。③问题:乙公司办理完托运手续后,货物的所有权归谁?为什么?(07年・卷四・4题·2问)
              • 答案
                • 属于甲公司。根据く合同法)第141条第2款,在甲、乙的动产买卖合同中,没有约定交付地点,且货物需要运输,乙货交第一承运人,即完成现实交付。根据《物权法》第23条的规定,微波炉的所有权自完成现实交付时移转于买受人甲。
      • 2.简易交付
        • 《民法典》第226条规定:“动产物权设立和转让前,权利人已经占有该动产的,物权自民事法律行为生效时发生效力。”
        • 简易交付是一种观念交付,指动产物权的受让人已经事先直接占有该动产,在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时,即视为已经完成交付,以代替现实交付。简易交付规定在《物权法》第25条。
        • 例9)甲将汽车借给乙使用期间,甲向乙借款10万元,乙要求甲以借给自己的汽车设立质权,甲同意。
          • ①出质前,乙已经直接占有出质的汽车,甲、乙的质押合同生效之时,即是甲向乙完成出质汽车交付之时,交付方式为简易交付。乙于质押合同生效时取得质权。
          • ②之所以说简易交付系观念交付,是说,在简易交付中,事实上并无交付行为,但在观念中拟制甲、乙完成了下列两个交付行为(乙基于借用合同对甲为汽车的现实交付甲再基于质押合同对乙为汽车的现实交付)。实际上,为了交易的简便,前述观念中拟制的两个交付行为“在事实上被省略”。
        • 例10】甲的汽车被乙盗窃。破案了!但与乙见面后,甲颇多震撼。乙家徒四壁,但酷爱汽车,为车消得人憔悴。甲又念汽车被乙动过,沾了穷气。甲于是向正被公安带走的乙表示赠与该汽车,乙感激涕零,欣然接受。
          • ①乙为汽车的非法占有人,亦可采用简易交付的方式交付。
          • ②甲、乙赠与合同生效时,即完成了简易交付,乙于此时取得汽车所有权。
          • ③如果法律规定错了,就抵不住通说的挤兑,出题人也会无视。
        • 典型真题
          • 宾馆为了8月8日的开业庆典,于8月7日向电視台租借一台摄像机。庆典之日, 工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下,以抵偿电视台的损失,遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意,对方表示同意。8月15日,宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移?(04年・卷三·10题) A.8月7日 B.8月8日 C.8月9日 D.8月15日
            • C
      • 3.指示交付
        • 指示交付也是一种观念交付,指让与人的动产被第三人直接占有期间, 让与人与受让人约定移转动产所有权或设立动产质权,且约定将让与人对动产直接占有人的返还请求权(包括:债权返还请求权、返还原物请求权或者占有回复请求权)让与给受让人,以代替现实交付。
        • 【指示交付通过让与人与受让人达成的两个合意(约定)完成:】
          • 两个合意，一个通知（转让人通知占有物的直接占有人，受让人的返还请求权才可以对物的直接占有人使用）
          • ①移转动产所有权或者设立动产质权的合意
          • ②返还请求权让与的合意。指示交付规定在《物权法》第26条。
          • 须注意:《物权法》第26条要求第三人“依法”占有动产。事实上第三人非法占有动产的,亦可指示交付。因此《物权法》第26条有所谓“隐藏漏洞”须经由“目的性扩张解释”,予以法律漏洞补充,将其解释为包含“第三人非法占有”的情形。
        • 例11】甲将相机出租给丙,租期半年。租赁期间,乙提出购买甲的这部相机,甲同意。甲、乙约定:“自该日起乙取得相机的所有权。”甲、乙还约定:“甲将对丙基于租赁合同享有的返还请求权让与给乙以代现实交付。”
          • ①相机在丙的手上纹丝未动,但甲已向乙完成了相机的交付,交付方式为指示交付。因为“指示交付就是两个约定”,甲、乙完成两个约定之时,即甲向乙完成交付之时。
          • ②换一个角度看,甲、乙第二个约定的内容, 是甲将其对相机的间接占有移转给乙。
          • ③之所以说指示交付也是“观念交付”,是说,虽然无事实上的交付,但为了交易的简便,假设已经在观念上完成一系列交付(丙将相机暂时返还给甲,甲基于买卖合同交付给乙,乙又基于租赁合同交付给丙)。
        • 例12】甲的手机被丙盗窃,乙听说后提出购买该手机,甲表示同意。甲、乙约定自即日起,手机归乙所有。”甲、乙还约定:“甲将其对丙享有的返还原物请求权(《物权法》第34条)、占有回复请求权(《物权法》第245条)或者占有的不当得利返还请求权(《民法通则》第92条)当中的任意一个让与给乙,以代现实交付。”
          • ①指示交付就是两个合意:一个动产物权变动的合意;一个让与对直接占有人返还请求权的合意。
          • ②让与人能否以转让对直接占有人的“返还原物请求权(《物权法》第34条)”之方式为指示交付?通说观点认为可以。本书用的是通说观点。
        • 特别提示:以“指示交付”方式所生动产物权変动的特别之点
          • 基于法律行为的动产物权变动中,以现实交付、简易交付、占有改定方式完成交付的,物权变动发生的“时点”,《物权法》有清楚明白的规定。但是,以指示交付方式完成交付的,物权变动发生的“时点”,《物权法》没有规定。
          • 通说观点是:①在动产买卖、动产赠与、动产质押中,以指示交付方式完成交付的,自指示交付的合意(两个约定)生效时发生物权变动;②同时,类推适用《合同法》第80条关于“债权让与通知”的规则,让与人应当对直接占有人发出“通知”,通知到达直接占有人之前,已经发生的物权变动对直接占有人不发生效力(见例13)
          • 例13】甲将笔记本电脑出租丙,租期于7月1日届满。期间,甲、乙于5月1日约定:“甲将该电脑出卖给乙,甲将对丙的返还请求让与给乙以代交付。”后,因甲的疏忽, 直到8月1日,丙才收到甲出卖给乙的通知。根据前述通说观点:
            • ①乙于指示交付完成之时(5月1日)取得电脑所有权。
            • 2⃣️7月1日,丙系无权占有人,乙系所有权人,但乙对丙不享有返还原物请求权。因为:乙依照指示交付方式取得所有权,尚未通知直接占有人丙,对丙不发生效力。
            • ③须待8月1日,乙オ能对丙行使返还原物请求权。
      • 4.占有改定「2017」
        • 占有改定是第三种观念交付,指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付:
          • ①受让人取得动产所有权的合意
          • ②让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意,依照该债权合同(即意定占有媒介关系)使受让人取得间接占有,以代现实交付。记住:占有改定也是两个约定(当然,约定内容不同于指示交付)。
        • 例14】 5月1日,甲、乙仅仅约定:“甲将其钢琴出卖给乙,甲向乙交付钢琴的时间为6月1日。”
          • ①交付时间的约定与占有改定是两回事。 ②5月1日,甲、乙仅约定了甲交付的时间,还未达到占有改定之标准。 ③占有改定是一种交付,只不过是一种观念上的交付罢了。占有改定须一并包含前述两个约定之内容方可成立。
        • 例15】 5月1日,甲将钢琴出卖给乙,双方约定:“自即日起乙取得钢琴所有权,但甲借用一个月。”
          • ①甲、乙于5月1日达成两个合意:第一个合意,乙于5月1日取得钢琴所有权;第二个合意,甲、乙间成立为期一个月的借用合同,基于借用合同,乙取得间接占有以代现实交付。
          • ②这オ是占有改定。之所以说占有改定是一种观念交付,是说,虽为了交易之简便在事实上无交付行为,但假装观念上已经完成了一系列交付(甲基于买卖合同交付给乙,乙基于借用合同交付给甲)。
        • 典型真題
          • 庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?(17年・卷三・·5 题) A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有 B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权 C.洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权 D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权
            • D
        • 特别提示:让与人的占有类型,对占有改定之完成不产生影响
          • 以占有改定方式完成交付的关键在于,通过两个约定,使受让人取得间接占有,至于让与人究竟因此取得直接占有还是间接占有,在所不问。例如:甲所有的一辆汽车寄存在丙处。
          • 5月1日,甲将该汽车出卖给乙,约定:“乙自5月1日起取得该汽车所有权,但甲向乙租赁该汽车1年,租期自5月1日起算。”①通过甲、乙5月1日的约定,乙取得汽车的间接占有(第二层次间接占有),甲亦为该汽车的间接占有人(第一层次的间接占有),丙为该汽车的直接占有人。②甲、乙5月1日的约定成立占有改定,乙因该约定于5月1日取得汽车所有权。
        • ⚠️特别提示:占有改定在适用范围上的两个限制
          • ⚠️ 第一个限制。设立动产质权、(部分)权利质权时,若采用占有改定方式交付,不发生物权变动的效果,质权(或权利质权)未设立。(法律依据:《物权法》第27条和《担保法解释》第87条。
          • ⚠️ 第二个限制。让与人实施无权处分,且以占有改定方式完成交付的,占有改定之时,不发生善意取得的效果,受让人不能善意取得动产所有权或动产质权(《物权法解释(一)》第18条第二款,从反面强调了这一点)。
          • 例16)甲以其汽车为乙设立质权,约定4月1日交付汽车。4月1日,乙对甲提出由于自己家中车库已满,汽车由甲替自己保管,但乙自该日起对汽车享有质权,甲欣然应允。
            • ①甲、乙质押合同已生效。
            • ②甲享有相应的处分权。
            • ③甲已向乙以占有改定方式完成出质汽车的交付。
            • ④根据《物权法》第27条、《担保法解释》第87条,乙不享有汽车的质权,因占有改定不发生质权设立的效果。
          • 例17)甲以其汽车为乙设立质权,约定4月1日交付汽车。4月1日,乙对甲提出, 由于自己家中车库已满,甲的车库闲着也是闲着,该车就停在甲的车库中,由乙上锁保管。甲含泪照办。
            • ①这不是占有改定。而是甲将汽车现实交付给乙,同时乙无偿借用甲的车库。
            • ②乙于4月1日取得汽车的质权。
  • 考点14 非基于法律行为的物权变动(★ ★ ★)「2008」「2010A」「2011」 「2013」
    • 1.《民法典》第229条与《物权法解释(一)》第7条 「2010A」 「2011」 「2013」
      • 法条 「2010A」 「2011」 「2013」
        • ①《物权法》第28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的【法律文书】或者人民政府的【征收决定】等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等【生效时】发生效力。” 「2010A」 「2011」「2013」
        • ②《物权法解释(一)》第7条规定:“人民法院、仲裁委员会在】分割共有不动产或者动产、等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的【拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书】,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”
      • 《物权法》第28条和《物权法解释(一)》第7条规定的(无须登记和交付)即于法律文书生效时发生物权变动效果的法律文书,【不包括「给付判决」(裁决、调解书)和「确认判决」】,仅限于(行使形成诉权所产生的胜诉生效判决)形成判决(裁决、裁定、调解书)。包含范围如下所列:
        • 1⃣️行使离婚请求权所形成的分割夫妻共有财产的生效判決、调解书。
        • ②行使可撤销婚撤销权所形成的分割夫妻共有财产的判决、调解书。
        • 3)行使共有物分求所形成导致共有物所有权变动的生效判决书,决书、解书(《物权法解释(一)》第7条)。
        • ④人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书(物权法解释(一) 第7条)。
        • ⑤行使可撤销合同中的撤销权所产生的胜诉生效判决。
        • 6⃣️行使债权人撤销权所形成的生效判决(《合同法》第74条;《合同法解释(一)》第25
      • 例1】甲将一辆汽车出卖给乙,约定甲于2012年1月1日向乙交付汽车。因甲到期未交付汽车,乙诉请法院判令甲交付汽车并移转所有权,二审法院于2012年7月1日作出乙胜诉的判决。甲于2012年8月1日依照生效判决向乙交付汽车。
        • ①该生效判决为“给付判决”,7月1日判決生效时,乙尚未取得汽车所有权,8月1日甲向乙交付汽车时, 乙取得所有权。
        • ②这是由请求权的作用决定的。请求权的实现具有间接性,须被请求人应请求权人之请求作为或不作为,请求权的内容才能实现。
        • ③“给付判决”不属于《物权法》第28条所规定的“法律文书”。
      • 例2】甲投资50万元在批准的宅基地上盖了一栋三层楼房,于2012年1月1日封顶。房屋盖好后,甲的弟弟乙主张该房屋系甲、乙按份共有,甲因此提起确认之诉,二审法院于2012年7月1日判决该房屋系甲单独所有。
        • ①根据《物权法》第30条,合法建筑房屋的甲于2012年1月1日取得房屋所有权。
        • ②2012年7月1日的生效判决系“确认判决”,内容系对2012年1月1日所发生之物权变动效果(甲与该日取得房屋所有权)的确认。物权变动发生在1月1日,而非判决生效的7月1日。
        • ③“确认判决”不属于《物权法》第28条所规定的“法律文书”。确认判决,顾名思义,须先有物权变动效果的发生, 才能有后来的对物权变动效果予以确认的确认判决。
      • 特别提示:并非所有形成权人胜诉的生效判決都是形成判决
        • 形成权包括“形成诉权”和“单纯形成权"”。只有行使“形成诉权”获得的胜诉生效判决才属于“形成判决”;而行使“单纯形成权”获得的胜诉生效判决属于“确认判决”。理由如下所述
          • “形成诉权”,指只能以诉讼或申请仲裁方式行使的形成权。此种形成权,权利人起诉时,不产生形成力;起诉状副本到达对方时,也不产生形成力;一直要等到权利人胜诉的判决生效时, 才产生形成力,发生权利变动的效果。因此,“产生形成力的时点”“权利变动的时点”和“胜诉判决生效的时点”三位一体,发生“重合”。判决类型因此属于“形成判决”。
          • “单纯形成权”,指允许在诉讼(仲裁)之外以通知方式行使的形成权。此种形成权,权利人行使形成权的“通知到达”对方时,产生形成力,发生权利变动的效果。此后形成权人胜诉的生效判决系对通知到达对方时所发生权利变动效果的确认,属于“确认判决”。
        • 例3】甲因遭乙胁迫将一辆汽车出售给乙,并于2012年1月1日交付汽车。汽车交付后,甲起诉撤销该买卖合同,二审法院于2012年7月1日判決撤销甲、乙的买卖合同。
          • ①甲、乙的买卖合同为可撤销合同,撤销前,买卖合同已成立并生效,1月1日交付完成时乙取得汽车所有权,甲对汽车的所有权因此消灭。
          • ②受胁迫人甲享有的撤销权系“形成诉权”,在甲获得胜诉生效判决前,尚未产生形成力。须自甲获得胜诉生效判决时,才产生形成权力(甲、乙买卖合同溯及成立时自始无效,无须乙向甲交付汽车,乙取得的汽车所有权消灭,汽车所有权回转于甲)。
          • ③7月1日甲胜诉的生效判决,物权变动的时点与判决生效的时点重合,系生效的“形成判决”,属于《物权法》第28条规定的无须(登记或交付)即于判决生效时发生物权变动的生效法律文书。
          • ④所有的“形成诉权人”胜诉的生效判决,均系形成判决。
        • 例4甲向乙出售一辆汽车并交付。因乙经催告后经过合理期间仍不支付价款,甲通知乙解除买卖合同,通知于2012年1月1日到达乙。乙于是起诉请求法院确认甲不享有解除权,二审法院认定甲享有解除权,并于2012年7月1日作出乙败诉的判决。
          • ①法定解除权系“单纯形成权”,根据《く合同法》第96条,解除通知于1月1日到达乙时,即产生形成力,买卖合同终止,无须乙向甲交回汽车,乙对汽车的所有权消灭,甲恢复对汽车的所有权。
          • ②7月1日的生效判决系“确认判决”,系对1月1日已经发生之物权变动效果的确认。物权变动发生在1月1日,而非判决生效的7月1日。
          • ③所有的“单纯形成权人”胜诉的生效判决,均系确认判决,而非形成判决。
        • 例5」甲向乙出售一辆汽车并交付。因乙经催告后经过合理期间仍不支付价款,未经通知,甲直接起诉请求法院判决解除甲、乙的买卖合同,起诉状副本于2012年1月1 日送达乙,二审法院认定甲享有解除权,并于2012年7月1日作出乙败诉的判决。
          • ①法定解除权系“单纯形成权”,甲虽直接以起诉的方式行使解除权,无非以起诉状副本代替了解除的通知,起诉状副本于1月1日到达乙时,无须乙向甲交回汽车,买卖合同解除, 乙对汽车的所有权消灭,甲恢复对汽车的所有权。
          • ②7月1日的生效判决仍系“确认判决”,系对1月1日已经发生之物权变动效果的确认。物权变动发生在1月1日,而非7 月1日。
          • ③即使“单纯形成权人”未以通知方式,而是直接以起诉方式行使“单纯形成权”,所获之胜诉的生效判决,均系确认判决,而非形成判决。
    • 2.《民法典》第230条 「2008」
      • 法条
        • 《民法典》第230条规定:“因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。”
      • 规范内容
        • 1.基于法定继承、遗嘱继承所发生的物权变动,不动产无须登记,动产无须交付,继承人于被继承人自然死亡时或者被宣告死亡时取得不动产或者动产物权
        • 2.两个以上的共同继承人,于被继承人死亡后,遗产分割前,对遗产成立“共同共有”
        • 3.根据《民法典》第1159条与第1161条:(a)概括继承,继承人应一并继承积极遗产(被继承人生前享有的权利)和消极遗产(被继承人生前负担的债务);(b)限定继承,继承人清偿被继承人生前所负义务,以其继承的积极遗产之价值为限
      • 例6.甲去世后,甲的三个儿子(甲再无其他亲人)乙、丙、丁忙于给甲办理丧事期间,甲生前养的一条狗将行人戍咬伤。问:戊遭受的损害应由谁承担?
        • ①甲死亡时,甲养的狗(动产)的所有权由继承人取得(无须交付),遗产分割前,乙、丙、丁对该狗共同共有。
        • ②根据《物权法》第102条的规定,因共有物致人损害构成侵权的,共有人应承担连带责任。
        • ③所以,乙、丙、丁应对戊遭受的损害承担连带责任。
      • 特别提示:放弃继承权何以可能?
        • 问题
          • ①如前所述,根据《物权法》第29条,被继承人死亡时,继承人取得遗产所有权或他物权, 间不容发。可同时,《继承法意见》第49条规定:“继承人放弃继承的意思表示,应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权,而是所有权。”
          • ②这有沖突呀!比如:甲于2013年4月1日死亡,留有价值50万元的房屋一套,甲有继承人乙、丙。遗产分割前,乙于2013年8月1日以书面方式向丙表明放弃继承权。如前所述,乙于2013年4月1日即成为房屋的共有人,乙于2013年8月1日放弃继承权何以可能?
        • 化解之道
          • 法律在这里玩弄了一个技巧。《继承法意见》第51条规定:“放弃继承的效力,追溯到维承开始的时间。”放弃继承具有溯及力!乙于2013年8月1日放弃继承权的行为溯及2013年4月1 日发生效力。因此溯及力,甲死亡时,乙自始即不享有继承权。
      • 典型真题
        • 中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后,开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・8题) A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权 B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权 D.中州公司尚未进行房屋登记,因此未取得房屋所有权
          • B
    • 3. 《民法典》第231条
      • 法条
        • 《民法典》第231条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”
      • 规范内容
        • 合法建造房屋”,无须(初始)登记,建造人自事实行为成就(房屋封顶)时,取得房屋所有权
        • 拆除房屋,无须(注销)登记,自事实行为成就(拆除房屋屋顶)时,房屋所有权消灭
    • 4.《民法典》第232条
      • 1⃣️依照《物权法》第28-30条取得不动产物权(如所有权、抵押权、建设用地使用权)的,物权变动的发生不以登记为生效要件,无须登记,即可发生不动产物权变动之效果。
      • 2⃣️已经依照《物权法》第28-30条取得不动产物权,但未办理宣示登记(如移转登记、初始登记)的,不动产物权人“不得处分”,权利人处分该不动产的,不发生物权变动的效力;但合同的效力(如买卖、赠与、抵押、出资)不因此受影响。
      • 3⃣️已经依照《物权法》第28-30条取得不动产物权,但未办理宣示登记(如移转登记、初始登记)的,不动产物权人“不得处分”,但不动产物权的其他权能并不因此受影响。物权遭受侵害的,物权人主张保护请求权的不受影响。《物权法解释(一)》第8条强调了此点。
      • 4⃣️已经依照《物权法》第28条~30条取得不动产物权,未办理宣示登记,致使不动产权利归属发生登记错误的,该错误登记具有公信力,登记名义人实施无权处分且受让人符合善意取得条件的,真实权利人须承担善意取得的不利后果,但有权请求无权处分人赔偿损害。见下列(11年・卷三·55题)。
      • 典型真题
        • 〔1)吴某和李某共有一套房屋,所有权登记在吴某名下。2010年2月1日,法院判决吴某和李某离婚,并且判决房屋归李某所有,但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日,李某将该房屋出卖给张某,张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款,并入住了该房屋。4月1日,吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同,王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后,支付了50万元价款,并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的?(11年・卷三・55题) A.5月10日前,吴某是房屋所有权人 B.2月1日至5月10日,李某是房屋所有权人 C.3月1日至5月10日,张某是房屋所有权人 D.5月10日后,王某是房屋所有权人
          • BD
        • （2⃣️)甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议,约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月,法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。9月,丙死亡,丁为其唯一继承人。12月,丁将房屋贈给女友成,并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・6题) A.2012年3月,甲、乙按份共有房屋 B.2012年8月,甲、乙接份共有房屋 C.2012年9月,丁为房屋所有人 D.2012年12月,戊为房屋所有人
          • C
  • 考点15 善意取得(★ ★ ★)「2008」
    • (一)不动产所有权善意取得的构成要件(★★★) 「2007」 「2008」
      • 虽然《物权法》第106条对善意取得的构成要件一并规定。但是,不同物权之善意取得的机理不同,其善意取得的构成要件自然有所不同。根据《物权法》第106条和《物权法解释(一)》的相关规定,不动产所有权善意取得的构成要件有五(详下):
      • 1.不动产登记簿出现权属登记错误
        • 须注意:须“不动产登记簿”出现权属登记错误;“不动产权属证明”(如房产证)出现权属登记错误的,所产生的公信力不足以支撑不动产所有权善意取得。不动产登记簿出现权属登记错误,包括但不限于下列四种主要情形
        • (1)按份共有或者共同共有的不动产登记在一个或者部分共有人的名下。
        • (2)因履行无效合同产生的登记错误。 如
          • 甲受乙欺诈将一套房屋出卖给乙,并办理了过户登记。半年后,法院判决撤销甲、乙间的买卖合同,乙谎称己有,随即以市价将该房屋出卖给不知情的丙,并为丙办理了过户登记,丙可善意取得房屋的所有权。
        • (3)因其他原因发生的登记错误 如
          • 乙承租甲的房屋期间,与登记机关的工作人员串通,将甲的房屋登记在乙名下,乙随后以自己的名义,以市价将房屋出卖给不知情的丙,并办理了过户登记,丙可善意取得该房屋所有权
        • (4)已经通过《物权法》第28~30条取得不动产所有权,但尚未办理宣示登记,登记名义人以自己的名义实施无权处分的。
      • 2.不动产的登记名义人以自己的名义对该不动产实施无权处分(出卖、互易、抵债出资等)(见例2)。
        • 注意:根据《买卖合同解释》第3条,无权处分不影响合同的效力, 若无其他效力瑕疵,合同有效。
        • 例2】夫妻甲、乙共有一套房屋,登记在甲名下。 ①若甲擅自以自己的名义出卖给不知情的丙,甲实施了无权处分,丙具有善意取得的可能性。 ②若甲擅自以甲和乙的名义出卖给不知情的丙,甲实施的为无权代理行为,丙不具有善意取得的可能性。此时,保护善意第三人丙的任务由表见代理规则承担。 ③若乙擅自以自己的名义将房屋出卖给丙,因缺少权利外观(乙不是登记名义人),丙无善意取得可能。 ④强调:善意取得以无权处分且存在权利外观为前提条件。
      • 3.受让人于受让之时为善意
        • 善意,指受让人不知让与人无处分权,相反,因权力外观的存在,受让人误以为让与人拥有处分权。对此,须耐心细致把握以下几点
        • (1)善意“在质上的要求”有二
          • ①主观上,不知道转让人无处分权 ②受让人对不知“无重大过失”(《物权法解释(一)》第15条第一款)。
        • (2)受让人善意的排除情形。《物权法解释(一)》第16条第一款规定,具有下列情形之一的,应当认定受让人为恶意,不能善意取得
          • ①登记簿上存在有效的异议登记
          • 2预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意
          • ③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项
          • 4⃣️受让人知道登记簿上记载的权利主体错误
          • ⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
        • (3)善意的时点
          • 受让人须于“依法完成不动产物权转移登记之时”为善意。
          • 受让人于“依法完成不动产物权转移登记之时”为善意,此后变更为恶意的,不影响善意取得的发生。善意取得又称为“即时取得”,此之谓也!
        • (4)在证明规则上,推定受让人于受让之时为善意。
          • 真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任(《物权法解释(一)》第15条第二款)。
          • 须注意:真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的,应当认定受让人具有重大过失(例如:转让人与受让人具有父子等类似关系的)(《物权法解释(一)》第16条第二款)。
      • 4.转让人须以合理的价格转让。对此,需要注意以下三点「2007」
        • (1)“转让”,指须为一个交易,转让人与受让人不能是同一个民事主体(例如:甲公司的A分公司将房屋出卖给甲公司的B分公司,不属于交易,不发生善意取得。再比如:“两个企业发生吸收合并”!)。
        • (2)【“合理的价格” 「2007」 】,不仅意味着贈与、继承等无偿取得行为不发生善意取得;还意味着受让人以“明显不合理的低价”受让的,亦不发生善意取得。“合理的价格”的判断标准,应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况,参考转让时交易地市场价格以及交易习慣等因素综合认定(《物权法解释(一)》第19条)。
        • (3)按照出题人的观点,仅需转让人与受让人约定以合理的价格转让,受让人是否已经实际支付了合理的价款,在所不问。参见(10年・卷四案例题・第8问)。
      • 5.须已经为受让人办理完毕不动产过户登记。
        • 未办理完毕过户登记的,不发生善意取得。不动产所有权善意取得的发生,亦以登记为生效要件。
      • 典型真题
        • 甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手续。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三·13题) A.买卖合同有效,房屋所有权未转移 B.买卖合同无效,房屋所有权已转移 C.买卖合同有效,房屋所有权已转移 D.买卖合同无效,房屋所有权未转移
          • C
    • (二)动产所有权善意取得的构成要件(★★★)「2009」 「2016」
      • 1.须为占有委托物
        • “占有委托物”,指基于原占有人的意思取得占有之动产。如租赁物、保管物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、分期付款保留所有权买卖物、质押物等。下列三类动产,要么不能善意取得,要么原则上不发生善意取得
        • (1)占有脱离物
          • 指非基于原占有人的意思而丧失占有之动产。包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等。根据《物权法》第107条,转让人实施无权处分,以合理的价格,将占有的占有脱离物转让给善意的受让人的,原则上,善意受让人不能善意取得。权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起两年内请求返还。
        • (2)货币和无记名有价证券
          • 货币和无记名有价证券属于特殊动产,适用“占有即所有规则”,不存在无权处分的问题(见例3)。
          • 例3】甲委托乙帮自己保管5000元,乙因欠丙数千元,就将甲交给自己保管的5000 元拿来还了欠丙的债。 ①不能说丙善意取得了这5000元。 ②原因是:货币属于一般等价物,适用“占有即所有”规则(错币、封金除外),所以,当甲将5000元交给乙时,乙就是这5000元的所有人,乙用这5000元还债,属于有权处分。 ③甲可对乙主张违约责任(或不当得利返还),那是另外的问题。
        • (3)禁止流通物
          • 如毒品、武器、淫秽物品。一方面,国家不允许私人取得其所有权;另一方面,转让禁止流通物的合同无效。故而,不适用善意取得(见例4)
          • 例4)甲委托乙保管黑枪一把,因缺钱花,乙谎称己有,以高价将该枪出卖给不知情的丙并交付。
            • ①丙不能善意取得该枪支的所有权
            • ②原因在于:手枪属于禁止流通物, 一般人是不能享有所有权的,也就不发生善意取得了。
            • ③原因还在于,甲、乙的转让合同无效,根据《物权法解释(一)》第21条,一个无效的转让合同,不能推动善意取得的发生。
        • 特别提示:盗赃≠赃物
          • 根据《物权法》第107条,占有脱离物原则上不适用善意取得。占有脱离物包括盗赃、遗失物等。所谓“盗赃”,指以法律禁止的私力,剥夺原占有人的占有而取得占有的动产。 【⚠️因欺诈、胁迫而移转占有的动产即使属于赃物,也不属于盗赃,可善意取得】。 这也是为什么我们使用“盗赃”,而不使用“赃物”一词的原因。例如:因遭受欺诈,甲将自己的相机交付给乙(假设乙的行为已构成诈骗罪,相机属于赃物),乙即以自己的名义高价出卖给不知情的丙并交付。相机虽为“赃物”,但不属于“盗脏”,符合善意取得的要件,丙善意取得相机。
      • 2.动产的占有人(直接占有人和间接占有人均可)以自己的名义对该动产实施无权处分(出卖、互易、抵债、出资等)(见例5)。
        • 须注意:若转让人实施无权处分时并未占有该动产,则欠缺权利外观,无公信力,不发生善意取得。还须注意:根据《买卖合同解释》第3条,无权处分不影响合同的效力,若无其他效力瑕疵,合同有效。
        • 例5]甲委托乙保管一部相机。保管期间,乙谎称相机为己有,借给丁使用。借给丁使用期间,因缺钱,乙又谎称相机为己有,以市价出卖给不知情的丙。经乙指示,丁将该相机交付给丙。
          • ①把相机出卖给丙时,乙为相机的间接占有人。间接占有亦属“权利外 观”,亦足够提供支撑动产所有权善意的公信力。
          • ②结论:丙善意取得该相机的所有权
      • 3.受让人于受让之时为善意 「2016」
        • 须注意:在善意的判断上,与“不动产所有权的善意取得”有共同之处,亦有不同之处(原因:不动产登记簿具有绝对的公信力;而占有动产所生的公信力弱一些,因为生活经验告诉我们,动产占有人非所有权人亦很常见!)。对此,注意以下几点: 「2016」
          • (1)善意“在质上的要求”有二
            • ①主观上,不知道转让人无权处分
            • ②受让人对不知“无重大过失”(く物权法解释(一)第15条第一教)。
          • (2)善意的时点。受让人须于“动产交付之时”为善意。受让人于“动产交付之时为善意,此后变更为恶意的,不影响善意取得的发生「2016」 须强调:所谓“动产交付之时”简易交付”,转让动产法律行为生效时为动产交付之时;“指示交付”,转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。
          • (3)在证明规则上,推定受让人于受计之时为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任(《物权法解释(一)》第15条第二款)。须注意:受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失(见例6)。(《物权法解释(一)》第17条)。
            • 【例6)晨晨将其价值600万元的限量版兰博基尼( Lamborghini)汽车借给老钟爽几天。面对每个毛孔都渗透着艺术细菌的兰博基尼,老钟动起了心思。老钟谎称该车为己有,以680万元的价格将其出卖给司考学员冰冰(富二代)。冰冰疑惑地问老钟:“你那么穷,哪来的 Lamborghini?"”老钟语重心长地答道:“司考培训机构去年奖的!”冰冰尖叫道:“我要了!”老钟于是将车钥匙交给了冰冰。①虽因夸张而有点走形,此例还是说清楚了一个问题:冰冰不能善意取得该车所有权。②原因:老钟那副穷样,怎么可能有兰博基尼?司考机构那副德行,怎么可能给老钟奖励兰博基尼?都TM的 impossible!冰冰对不知老钟欠缺处分权具有重大过失,非属善意,不能善意取得。③小盆友们,自己举几个例吧!
      • 4.转让人须以合理的价格转让
        • (1)【“合理的价格” 「2007」 】,不仅意味着贈与、继承等无偿取得行为不发生善意取得;还意味着受让人以“明显不合理的低价”受让的,亦不发生善意取得。“合理的价格”的判断标准,应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况,参考转让时交易地市场价格以及交易习慣等因素综合认定(《物权法解释(一)》第19条)。
        • (2) 以合理的价格受让,其方式不仅包括购买,还包括互易、抵债、接受出资等
        • (3)按照出题人的观点,仅需转让人与受让人约定以合理的价格转让,受让人是否已经实际支付了合理的价款,在所不问。参见(10年・卷四案例题・第8问)。
      • 5.须转让人与受让人已经完成动产之交付
        • 未交付的,不发生善意取得。动产所有权善意取得的发生,亦以交付为生效要件。强调两点
        • (1)机动车、船舶、航空器的善意取得,以“交付”为生效要件,而不以“登记”为生效要件(《物权法解释(一)》第20条)。
        • (2)转让人与受让人以“现实交付”和“简易交付”方式完成动产交付,可发生善意取得。以“指示交付”和“占有改定”方式完成动产交付时如何呢? ①《物权法解释(一)(草案)》有所涉及,但终因争议较大,《物权法解释(一)》回避了这一问题 ②对此,只能按照理论通说观点把握:以“指示交付”方式完成交付的,可善意取得:以占有改定”方式完成交付,尚不能善意取得(见例7)。
          • 例7.甲于4月1日将其钢琴出卖给乙,同时约定甲借用三个月。甲又于5月1日擅自将该钢琴以高价出卖给不知情的丙,同时约定甲向丙借用两个月。
            • 1⃣️4月1日,甲将其钢琴给出卖给乙,系有权处分,并以占有改定方式交付,乙于该日取得钢琴所有权。
            • 2⃣️5 月1日,甲擅自出卖该钢琴给丙,系无权处分,虽以占有改定的方式交付,丙不能于5月 1日善意取得钢琴所有权。
            • ③若甲于7月2日将钢琴现实交付给丙,且丙仍为善意,则丙可于7月2日善意取得钢琴所有权。
            • ④若7月2日乙先下手为强,要回钢琴,则丙绝无善意取得之可能。
            • ⑤我们还发现:有权处分场合,占有改定可以导致所有权移转;无权处分场合,占有改定不能发生善意取得。
        • 特别提示:特殊动产(机动车、船舶、航空器)善意取得构成要件的两点说明
          • 就“公示”的要求而言,仅须让与人以现实交付、简易交付或指示交付之方式向善意受让人完成交付”,无须为善意受让人办理完毕“过户登记”(见例8)。
            • 例8】甲将其一辆车出卖给乙,同时约定甲借用三个月,未给乙办理过户登记。借用期间,甲谎称己有,擅将该车以市价出卖给不知情的丙,向丙完成了现实交付,亦未给丙办理过户登记。
              • ①甲虽未给丙办理过户登记,但已向丙完成汽车的现实交付,已充足善意取得汽车所有权之“公示”上的要求。
              • ②丙受让汽车时,甲不仅占有该车,并且汽车登记在甲名下,可认定丙受让时系“善意且无重大过失”
              • ③结论,丙可善意取得。
          • 但特殊动产的“权属登记状况”对判断受让人于受让时“善意或恶意”具有意义,从而对能否发生善意取得产生影响(见例9)。
            • 例9」甲将其一辆车出卖给乙,同时约定甲借用三个月。甲给乙办理了汽车的过户登记。借用期间,甲谎称己有,擅将该车以市价出卖给不知情的丙,向丙完成了现实交付,但未给丙办理过户登记。
              • ①甲虽未给丙办理过户登记,但已向丙完成汽车的现实交付,已充足善意取得汽车所有权之“公示”上的要求。
              • ②丙受让汽车时,甲虽占有该车但汽车并未登记在甲名下(甚至甲连行车证都没有了),因此,就不能认定丙受让时系“善意且无重大过失”。
              • ③结论,丙不能善意取得。
      • 典型真题
        • 甲、乙外出游玩,向丙借相机一部,用毕甲将相机带回家。丁到甲家见此相机,执意要以3000元买下,甲见此价高于市价,便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁。不久, 丁因手头拮据又向乙以2000元兜售该相机。乙见此相机眼熟,便向丁询问,丁如实相告, 乙遂将之买下。此时,谁拥有该相机的所有权?(08年・四川卷三・12题) A.甲 B.乙 C。丙 D.丁
          • B
    • (三)担保物权的善意取得(★★★)「2008」
      • 担保物权善意取得的构成要件
        • 善意取得他物权的,参照关于所有权善意取得的构成要件。虽如此,担保物权之善意取得,在构成要件上,仍有若干不同于所有权善意取得之处
        • (1)善意取得质权、抵押权,不要求具备“以合理的价格受让“”这一要件,因为抵押合同、质押合同均系单务、无偿合同(见例10)。
          • 例10)甲将其相机交给乙保管。丙向丁借款5万元,丁要求丙提供担保。丙请求乙提供担保,乙于是谎称自己是该相机的所有权人,将该相机质押给不知情的丁,并交付相机。丁善意取得对相机的质权。
            • ①乙、丁间的质押合同为单务、无偿合同(在该质押合同中,仅出质人乙负有交付质物的主给付义务,丁无对应的主给付义务),谈不上要求丁支付合理价格的问题。
            • ②故:以合理的价格受让不是善意取得抵押权、质权的构成要件。
        • (2)不动产抵押权的善意取得以办理“抵押登记”为构成要件: 动产抵押权的善意取得则不以登记”或者“交付”为构成要件(见例11)
          • 例11)甲将其相机交给乙保管,乙谎称己有,擅自以自己的名义抵押给不知情的丙,但一直未办理抵押登记。
            • ①《物权法》第188条规定,设立动产抵押权时,交付与登记均非动产抵押权设立的生效要件。再结合《物权法》第106条的规定,交付与抵押登记亦非动产抵押权善意取得的要件。故而:动产抵押权之善意取得仅须三个要件:第一,动产系占有委托物;第二,动产的占有人无权处分,以该动产为受让人设立抵押权;第三, 抵押合同生效时,受让人为善意。
            • ②结论:丙善意取得该相机的抵押权。
            • ③同时,根据《物权法》第188条,因未办理抵押登记,丙善意取得之相机抵押权,不能对抗善意第三人
        • (3)动产质权的善意取得以动产“交付”为构成要件,但以占有改定方式交付的,不发生动产质权善意取得的效果。
        • 4⃣️.因留置权系法定担保物权,留置权的善意取得有其特别构造,不以无权处分为前提条件(见例(4)
          • 例12】甲将汽车出租(借用异同!)给乙,乙将汽车送丙处修理(内丙以为该车为乙所有),因乙不支付到期修理费,丙将汽车留置。
            • ①《物权法》第230条規定,债权人留置的动产须为债务人所有,否则不成立留置权,此例不符合这一构成要件。
            • ②但根据《担保法解释》第108条,留置权可以善意取得,只要丙不知该汽车不归乙所有,且留置权成立的其他条件均具备,丙就可以善意取得该车的留置权。
            • ③此例正是如此,丙不知该车不归债务人乙所有,且留置权成立的其他条件均具备。结论:丙善意取得该车的留置权。
            • ④善意取得留置权与善意取得抵押权、质权的构造不同,后者以无权处分为前提条件,而留置权的善意取得不涉及法律行为,与无权处分无涉。
        • 典型真題
          • 甲为乙的債权人,乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款,未经乙同意将电动车出质于丙,丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的?(08年・卷三・59题) A.丙因善意取得而享有质权 B.因未经乙的同意丙不能取得质权 C.甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任 D.对电动车毁损、灭失,乙可向丙索赔
            • ACD
    • (四)用益物权的善意取得(★★★)
      • 建设用地使用权、地役权、土地承包经营权的善意取得,现实生活中极少发生,出现于法考中的概率也低。虽如此,仍举一例,以示态度(见例13)。
      • 例13】在为推进城镇化进行的土地普查中,不动产登记机关误将甲村所有的一宗面积250亩的水塘登记在乙村名下,乙村对此心知肚明。此后,乙村谎称该水塘为己有,与丙村达成协议:“为灌溉丙村1000亩干旱的土地,丙村总共向乙村支付20万元,乙村以该水塘为丙村设立取水地役权,期限5年。”但双方一直未办理地役权设立登记。
        • ①结论: 丙村善意取得地役权,有权对所有权人甲村行使地役权。
        • ②原因是丙村符合地役权善意取得的四个构成要件: (a)不动产登记簿发生权属登记错误; (b)登记名义人乙村实施无权处分,为丙村设立地役权; (c)地役权合同生效时,受让人丙村为善意; (d)受让人丙村以合理的价格受让。
        • ③当然,因未办理地役权登记,丙善意取得的地役权不能对抗此后善意受让供役地(该水塘)物权的第三人。
    • (五)善意取得之特别排除情形(★★★)
      • 《物权法解释(一)》第21条规定:“具有下列情形之一,受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的,不予支持
      • (一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效
      • (二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
      • 例14)甲、乙婚后费九牛二虎之力共同在“独栋一号”小区购买一套别墅,登记在甲一人名下。后甲谎称该別墅为己有,与不知情的丙约定:“丙同意在三年内仅作甲的情人,随叫随到,作为回报,甲将该别墅以600万元的市价出卖给丙。”甲将房屋交付给丙, 并为丙办理了过户登记。四年后,该別墅的市价上涨为2500万元,乙得知此事后,请求丙返还房屋。
        • ①根据《合同法》第52条第(四)项,因违反善良风俗,甲、丙房屋买卖合同无效,丙不能善意取得该房屋所有权。
        • ②结论:该別墅仍属甲、乙共同共有,乙有权请求丙向共同共有人甲、乙返还。
      • 例15)甲将其高档相机借给乙使用。借用期间,好面子的乙声称该相机为自己所有(众人信以为真),丙见此相机后提出购买,被乙拒绝。丙威胁乙道:“若不同意出卖,则揭发乙在朝阳区酒吧吸毒之事。”乙害怕,答应将该相机以市价出卖给丙,并向丙交付相机(交付时,丙不知该相机归甲所有)。后乙以遭胁迫为由起诉撤销了乙、丙的买卖合同。 问:甲能否请求内返还相机?
        • 答:能。原因:丙不能善意取得该相机所有权。分析思路如下:
        • ①乙、丙相机买卖合同属无权处分,且系因乙遭丙胁迫而订立的,属可撤销合同。根据《物权法解释(一)》第21条,乙起诉撤销该买卖合同的,丙不能善意取得。
        • ②善意取得虽为原始取得,但善意取得毕竟来源于一个交易行为。
        • ③乙起诉撤销乙、丙的买卖合同,该交易被取消了,善意取得的管道被堵死了,丙也就不能善意取了。
    • (六)善意取得另一个例外：占有脱离物原則上不能善意取得((物权法)第107条) (★★★)「2015」
      • 1.适用《民法典》第312条的前提条件民法典》第312条系《民法典》第311条的例外规定。适用《民法典》第312条,须具备以下条件(缺一不可)
        • ①有权利外观。动产的占有人以自己的名义实施无权处分
        • 2⃣️受让人受让动产时为善意
        • ③已经完成公示,让与人已经以占有改定以外的其他方式向受让人完成动产的交付
        • 4⃣️受让动产所有权的,受让人以合理价格受让(须注意:若系受让动产质权,不要求受让人以合理价格受让)
        • ⑤标的物为“占有脱离物”。占有脱离物,指非基于原占有人的意思而丧失占有的动产,包括盗赃、遠失物、澡流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等
      • 2.《民法典》第312条的规范内容
        • (1)占有脱离物之占有人实施无权处分并交付的,原则上,善意受让人不能善意取得动产所有权(或质权),权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起2年内请求善意受让人返还(该权利被称为“回复请求权”,属于“形成权”)。 并且,“占有脱离物恒为占有脱离物”不论流转多少手,原则上,连环交易中的每一善意受让人均不能善意取得,权利人仍有权在知道或者应当知道“现占有该动产之善意受让人”之日起2年内请求善意受让人返还。
        • (2)“回复请求权”,依权利人须否对善意受让人予以相应补偿,分为两种:①有偿回复。若善意受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得的,权利人应当支付受让人所付的费用,权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿(见例16)。 ②无偿回复。除前述情形外,权利人无须支付受让人所付的费用(见例17)
          • 例16】甲将其相机( Canon5DSR)借给乙,乙不慎丢失,被丙拾得,丙谎称己有委托在相机城开店的朋友以市价6万元出卖给不知情的丁,并交付。
            • ①根据《物权法》第107条,相机属于遗失物,自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内,丁不能善意取得所有权。
            • ②丁通过向具有经营资格的经营者购得,甲、乙行使回复请求权时,须补偿丁支付给丙的6万元费用(有偿回复)。
            • ③甲、乙补偿丁6万元后,可向丙追偿。
            • ④《物权法》第107条规定的“权利人”,不仅包括所有权人甲,还包括借用债权人乙。
          • 【例17.甲将其相机( Nikon D800)交给乙保管,被丙盗窃。丙谎称己有,在家中以市价6万元出卖给不知情的丁,并交付。
            • ①根据《物权法》第107条,相机属于盗赃,自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内,丁不能善意取得所有权。
            • ②甲、乙均享有无偿回复请求权,有权在2年内请求丁返还相机。
            • ③该相机,丁既不是通过拍卖,也不是向具有经营资格的经营者购得,故而,丁无权要求甲、乙补偿自己向丙支付的6万元。
        • ⚠️ (3)若权利人未在前述2年期间内行使“回复请求权”,并且,除标的物为占有脱离物这一点之外,符合善意取得的其他构成要件,则2年期间届满之时,善意受让人对占有脱离物善意取得所有权(或质权)。此点常被忽视!
      • 特别提示:《民法典》第312条的例外
        • 《物权法》第107条属于《物权法》第106条的例外,但《物权法》第107条本身也有三个例外:
        • 1⃣️.货币、无记名有价证券不适用《物权法》第107条,权利人不得请求善意受让人返还。原因: 货币、无记名有价证券适用“占有即所有规则”,无适用善意取得的余地(见例18)。
          • 例18)甲费了九牛二虎之力购得 Lady Gaga演唱会门票一张,座位在9排9号(甲为此持戏票自拍留念)。不料该门票被乙盗窃,乙以票面价转让给不知情的丙。
            • ①货币和无记名有价证券不适用《物权法》第107条,系通说观点(台湾地区“民法典”第951 条设有明文)
            • ②戏票为无记名有价证券,乙窃取戏票并占有之时即成为其所有权人,乙出卖给丙系有权处分。既然是有权处分,就不归《物权法》第107条管
            • ③甲对丙无回复请求权。甲要想看戏,只能另想办法。
            • ④甲得对乙主张侵权或不当得利返还。
        • 2⃣️占有脱离物可以善意取得留置权。法理基础在于:留置权担保的债权一般属于债权人养家糊口之所在,留置权担保的债权增加了留置物的价值,应特别优待(见例19)。
          • 例19)甲的一台电视机被乙盗窃,因故障,乙送至丙处修理(丙不知电视机不归乙所有)。后因乙不支付到期修理费,丙主张留置电视机。
            • ①电视机不归债务人乙所有,但根据《担保法解释》第108条,只要债权人丙不知情,丙可善意取得电视机的留置权。
            • ②电视机系盗赃,为占有脱离物,但根据理论通说,只要丙不知其为盗赃,丙仍可善意取得电视机的留置权。
            • ③这个知识点,(15年・卷三・55题)和(15年・卷三・91题)都考到了。
  • 考点16 居住权
    • 一、居住权的概念(《民法典》第366条与第371条)(★★)
      • 法条
        • 《民法典》第366条规定:“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”
        • 《民法典》第371条规定:“以遠嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。”
      • 说明
        • 居住权的主要特征是: ①属于用益物权; 2属于人役权; ③以不动产(住宅)为客体 ④主要用于满足居住权人的生活居住需要,因此,原则上不包含“收益”权能; ⑤具有定的专属性,《民法典》第369条规定:“居住权不得转让、继承。”
      • 例1甲60岁时与乙银行订立《养老安居一揽子协议》(以下简称“《协议》”)约定:“①甲将其所有的A房屋转让归乙银行所有,并为乙银行办理过户登记。②《协议》生效后,乙银行每月须向甲支付生活费6000元,直至甲死亡为止。生活费每年须根据统计部门公布的CPI增长率相应调整,但不能减少。③乙银行在A房屋上为甲设立居住权,并为甲办理居住权设立登记。④甲对A房屋享有居住权直至甲死亡为止。”
    • 二、居住权的设立(《民法典》第368条)(★★)
      • 法条
        • 《民法典》第368条规定:“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的, 应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”
      • 规范内容
        • 在住宅上设立居住权,属于基于法律行为的不动产物权变动,居住权的设立要件有三 ①设立居住权的法律行为(合同或遗嘱)有效②让与人(设立人)对住宅(不动产)拥有相应的处分权 ③办理完毕设立登记(采登记生效主义)
      • 几点说明
        • ①原则上,设立居住权的法律行为系无偿行为,但当事人另有约定的除外
        • 2⃣️让与人无处分权的,受让人符合善意取得的构成要件时,居住权亦可善意取得
      • 例2甲起诉与乙离婚,法院判决双方离婚。因离婚后,乙生活困难且无住房,依据《民法典》第1090条的规定,离婚后甲对乙负有提供居住条件的法定义务,法院在作出的离婚判决中判令甲在其所有的房屋上为乙设立居住权。判决生效后,甲、乙订立合同约定:“甲无偿在其个人所有的A房屋上为乙设立居住权,居住权自乙再婚时或者自乙有能力自行解决居住问题时消灭。”甲、乙共同办理了A房屋的居住权设立登记。
    • 三、居住权的内容(《民法典》第369条与第370条)(★★)
      • 主体
        • 居住权人(居住权人的家庭成员亦可享有居住权)
      • 客体
        • 设立居住权的住宅(包括占用范围内的基地使用权)
      • 权能内容
        • ①占有使用权能。居住权人有权按照约定的生活居住需要对住宅占有、使用
        • 2⃣️原则上无收益权能,但当事人另有约定或者遗嘱另有特别载明的除外。《民法典》第369条规定:“设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。”
        • 3⃣️无转让权能。《民法典》第369条规定:“居住权不得转让、继承。”役权( servitudes 附着于人身!须注意:居住权还是保护一点处分权能的,比如可以抛弃
      • 期限
        • 设立的居住权期限届满时,居住权消灭。居住权期限的确定:①合同约定或者遗嘱载明了期限的,按约定或者按照遗嘱。②没有约定或者遗嘱没有载明的,期限截至居住权人死亡时。《民法典》第370条规定:“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。”
      • 例3A市的甲被确诊重病后,订立了一份《自书遗嘱》,其中载明:“①甲死亡后,甲所有的B房屋由儿子丙遗嘱继承,在B房屋上为保姆乙设立居住权,由丙负责办理居住权设立登记。②出现下列原因之ー,乙对B房屋的居住权消灭:第一,乙确定永久不在A市经常居住;第二,乙在A市购买房屋用作住宅;第三,乙死亡。”
  • 考点17 担保物权一般规定
    • 一、担保物权的特征(★★) 「2016」
      • 担保物权,指以担保债务的清偿为目的,以债务人或第三人的特定物或权利作为担保物,在债务人不清偿到期债务或者出现约定的情形,债权人就担保物的交换价值所享有的优先(优先于担保人之普通债权人)受偿的他物权。担保物权包括抵押权、质权和留置权。担保物权具有三个特征
        • ①从属性
        • ②物上代位性
        • ③不可分性。
      • (ー)从属性(★★）
        • 担保物权的从属性担保物权从属于债权。担保物权的从属性体现在五个方面:
          • 1⃣️成立上的从属性
            • 担保物权以主债权的存在或者将来存在为前提,主债权不存在,担保物权无从成立。
          • 2.内容和范围上的从属性
            • 担保物权担保的范围以主债权的范围为限(小于等于主债权)
          • 3效力上的从属性
            • 主合同无效,担保合同无效,抵押权和质权未设立。
            • 担保人有过错的,承担【缔约过失责任】,而非担保责任(《物权法》第172条)(见例1和例2)。
              • 例1】甲向乙借款50万元,为担保甲对乙还本付息的債务,丙以自己的房屋为乙设立抵押权,办理了抵押登记。抵押合同订立后オ发现,甲、乙间借款合同无效。
                • ①担保物权具有效力上的从属性。
                • ②主合同(甲、乙间借款合同)无效,乙、丙间抵押合同也无效,抵押权未设立。
                • ③丙无过错的,无责任;有过错的,丙承担的缔约过失责任不超过债务人(甲)不能清偿部分的三分之一(见《担保法解释》第8条)。
              • 【例2甲向乙借款50万元,乙向甲交付全部借款后,发现甲、乙借款合同无效。为担保甲对乙的不当得利返还责任,丙以自己的房屋为乙设立抵押权,办理了抵押登记
                • ①此例未落入“担保物权效力上的从属性”涵盖的范用。
                • ②在明知甲、乙借款合同无效的前提下,为担保甲对乙负有不当得利返还之债,丙与乙订立房屋抵押合同,抵押合同有效。抵押权已设立。
                • ③体会例1和例2的不同!
          • 4⃣️消灭上的从属性
            • 主债务全部消灭的,担保物权消灭(《物权法》第177条)。
            • 须注意:若主债务部分消灭,基于担保物权的不可分性,担保物权并不消灭,仅内容和范围相应缩减。
          • 5⃣️移转上的从属性
            • 债权转让时,除非让与人和受让人另有约定,或者债权人与担保人另有约定, 或者法律另有规定,担保物权随同债权转让给受让人。(见例3和例4)。 须注意:债务承担时(见《物权法》第175条),情况就不同了(详后)。
              • 例3)」甲欠乙100万元,丙以自己的房屋为乙设立抵押权,办理了抵押登记,丁以自己的汽车为乙设立了质权,交付了汽车。后乙将对甲的100万元债权转让给戊,但一直未办理房屋抵押变更登记,乙也未将质押的汽车交付给戊。
                • ①乙将债权转让给戊时,戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。
                • ②虽未办理房屋抵押权的变更登记,亦未向戊完成汽车的交付,对抵押权和质权的移转不产生影响。
              • 【例4】甲公司因买卖合同对乙公司负有30万元到期债务。后甲将自己的一辆汽车交给乙修理(已经支付了全部修理费),乙为了担保前述30万元到期债务,留置了该汽车。
                • ①乙对汽车的留置权为【商事留置权】。
                • ②假设乙将对甲的30万元买卖合同债权让与丙,丙不能取得乙对汽车的留置权。这是从属性的例外
                • ③原因:商事留置权具有专属性,只有乙能够享有。丙则不行。
            • 特别提示:关于“移转上的从属性”的法条
              • 《民法典》第407条规定:“抵押权不得与債权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法典》第547条第一款规定:“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。” 《民法典》第547条第二款规定:“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
      • （二)物上代位性(★★)
        • 1.担保物权的物上代位性(《民法典》第390条)
          • 法条
            • 《民法典》第390条规定 ,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权并不消灭,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保的债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
          • 理解
            • 因担保物权不支配担保物的使用价值,仅支配担保物的交换价值,因此,担保物权具有物上代位性。担保期间,即使担保物的实物形态因毁损、灭失等原因发生变化,只要其交换价值仍然存在,担保物权的效力不受影响,仍可作用于担保物的变形物和替代物之上
            • 关于担保物权物上代位性的性质,我国通说采“法定债权质权说”。依照该说,担保期间,担保物毁损、灭失或者被征收的,抵押权(质权或者留置权)自动转化为以保险金请求权、损害赔偿请求权或者征收补偿费为标的物的“法定债权质权”
        • 2.抵押权物上代位的范国及于“转让抵押物的价款请求权”
          • 抵押期间,抵押人转让抵押物的,对于因转让抵押物所生的价款请求权,抵押权人是否享有“物上代位权”,一直是个争议很大的问题
            • 日本民法规定,抵押权人对转让抵押物的价款请求权享有物上代位权;而德国、瑞士、法国民法的规定则不同,抵押权人对转让抵押物的价款请求权不享有物上代位权
            • 我国民法学界对此争议很大,根据《民法典》第406条的规定,同时结合我国多数民法学者的观点,宜认定为,若抵押权人选择主张物上代位权的,抵押权人对转让抵押物的价款请求权享有物上代位权;但同时,若抵押权人选择对转让抵押物的价款请求权享有物上代位权的, 原抵押权的追及效力因此消灭(见例5)
            • 同时,根据《(民法典》第443-445条的规定,质押期间,经权利质权人同意,出质人转让出质的基金份额、股权、知识产权财产权、应收账款,权利质权人对转让的价款请求权享有物上代位权
          • 例5为担保甲对乙的50万元债务,丙以其A车为乙设立抵押担保,办理了抵押登记。抵押期间,未经乙同意,丙将A车以40万元的市价出卖给丁,并完成交付。
            • ①根据《民法典》第406条第一款的规定,只要丙、乙间无相反约定,即使未经乙的同意,抵押人丙享有转让A车的处分权,因此,丙、丁间的A车买卖合同属于有权处分。
            • 2⃣️《民法典》406条第一款规定:“抵押财产转让的,抵押权不受影响。”这确立了“抵押权的追及效力”,基于这一效力,A车转让给丁后,乙对A车的抵押权不受影响, 甲到期不对乙清偿50万元债务的,乙可对丁所有的A车行使抵押权。
            • ③《民法典》第406条第二款规定:“抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”据此,若乙证明A车的转让可能损害乙的抵押权(如丁商业信誉很差)并选择主张物上代位权的,则乙对40万元价款债权享有法定债权质权,但与此同时,乙对A车的抵押权消灭(追及效力自然也不存在)。
        • 3.添附与担保物权的物上代位性(《担保法解释》第62条)
          • 1⃣️担保物因添附发生所有权变动的,基于担保物权的物上代位性,担保物权并不消灭,而是继续作用于现存的交换价值,对现存的交换价值继续享有担保物权
          • 2⃣️ 《担保法解释》第62条虽然仅就抵押物因添附发生所有权的变动时抵押权的物上代位性作了规定,但基于相同的理由,质押物、留置物因添附发生所有权变动时,《担保法解释》第62 条所规定的物上代位规则,也适用于质权和留置权。《担保法解释》第62条的规范内容有三
            • (a)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金
            • (b)抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物
            • （c）第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额
      • (三)不可分性(★★) 「2016」
        • 担保物权不可分性的涵义(《担保法解释》第71条与第72条)
          • 对于担保物权的不可分性,《物权法》未设明文。《担保法解释》第71条和第72条规定了抵押权的不可分性。其实,所有的担保物权均具有不可分性。从债权和担保物两方面均具有不可分性。 以抵押权为例,担保物权的不可分性包括以下两方面的内容
          • 1⃣️就抵押物与被担保的债权而言,抵押物的全部担保债权的各部,抵押物的各部担保债权的全部。因而:(a)被担保的债权部分转让或者被分割的,每一部分债权均受全部抵押物的担保,此时形成“抵押权的准共有”;(b)被担保的债权被部分清偿的,剩余的债权仍受全部抵押物的担保
          • 2⃣️就抵押物与抵押权而言,抵押权的全部存在于抵押物的全部之上,也存在于抵押物的各个部分之上。因而:(a)抵押物被部分转让或者被分割的,转让、分割后的每个物仍为抵押物, 为抵押权的效力所及,此时形成“共同抵押”;(b)抵押物部分毁损的,剩余的抵押物仍为抵押权的客体
        • 例6甲、乙按份共有一栋4层房屋,价值800万元。甲、乙共同将该房屋抵押给丙,担保1000万元的债权,办理了抵押登记。①假设丙就1000万元债权对该房屋行使抵押权时,该房屋市价已涨至2000万元,丙有权一并对4层楼房整体行使抵押权。②假设丙将500万元债权转让给丁,则丙保有的500万元债权和丁受让的500万元债权均受这4 层楼房整体的抵押担保。③假设债务人向丙清偿了500万元,丙剩余的500万元债权仍就该4层楼房整体享有抵押权。④假设抵押期间,甲、乙分割共有的房屋,甲分得第1层和第2层,乙分得第3层和第4层,丙对甲、乙分得的房屋均享有抵押权
        • 例7为了担保甲对乙负担的5万元债务,甲以其基于买卖合同对丙享有的10万元价款债权为乙设立债权质权并通知了丙。①为乙设立债权质权的通知到达(第三债务人)丙后,乙的债权质权对丙发生效力,其中包括“丙对甲的履行行为被冻结”,未经乙同意,丙向甲履行10万元的,不发生清偿的效カ。②为乙设立债权质权的通知到达(第三债务人)丙后,不仅丙对甲履行全部债务的履行行为被冻结,基于债权质权的不可分性,丙对甲履行“部分债务的履行行为亦被冻结”,假设未经乙同意,丙对甲履行4万元的,不发生甲对丙的10万元债权被清偿4万元的效果,甲对丙仍享有10万元金钱债权。③(12年・卷三・7题)的D选项考的就是这个点。
    • 二 、债务承担与担保责任的存续(《民法典》第391条与第697条)(★★★)
      • 被担保的债权移转时,根据《民法典》第407条与第696条的规定,担保物权与保证债权均具有移转上的从属性,除非法律有例外规定或者当事人有相反约定,被担保的债权移转的,担保物权与保证债权随同移转。需要注意的是,该移转上的从属性,是“从属于債权”的移转上的从属性。主要理由之一在于,债权移转通常不会给物保人和保证人造成不利影响
      • 被担保的债务全部或者部分被他人免责地承担时,造成的利益状态完全不同于被担保的债权移转。因为被担保债务由他人免责地承担很可能给物保人或者保证人造成不利影响(不同的债务人信用不同,债务人更换后,担保人实际承担担保责任的概率以及承担担保责任后追偿权能否实现的概率均大不相同),因此,根据《民法典》第391条和第697条的规定,被担保的债务全部或者部分被他人免责地承担的,担保物权和保证债权并不当然具有“从属于債务”的移转上的从属性
      • 1.债务承担与担保物权的存续(《民法典》第391条)
        • 法条
          • 《民法典》第391条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”
        • 理解
          • 1⃣️“免责的债务承担”。根据《民法典》第391条的规定,债务人以外的“第三人”提供物保(抵押或者质押)的场合,债权人同意被担保的债务全部或者部分由他人“免责地承担”,若未经提供物保的第三人“书面同意”,物保人对免责承担的债务免除担保责任
          • 2⃣️“并存的債务承担”。《民法典》对此种情形未作规定,但根据法理,应作如下理解: 债务人以外的“第三人”提供物保(抵押或者质押)的场合,被担保的债务全部或者部分由他人“并存地承担”,物保人的担保责任不受影响
      • 2.债务承担与保证责任的存续(《民法典》第697条)
        • 法条
          • 《民法典》第697条第一款规定:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。”
          • 《民法典》第697条第二款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”
        • 理解
          • 1⃣️“免责的债务承担”。根据《民法典》第697条第一款的规定,在保证担保期间,债权人同意被担保的债务全部或者部分由他人“免责地承担”的,若未经保证人“书面同意”,保证人对免责承担的债务免除保证责任
          • 2⃣️“并存的债务承担”。根据《民法典》第697条第二款的规定,在保证担保期间,被担保的债务发生“并存的债务承担”的,保证人的保证责任不受影响
        • 例甲对乙负担100万元债务(2021年9月1日到期),甲以其A汽车抵押担保(办理了抵押登记),丙以其B汽车质押担保,丁提供保证担保。2021年3月1日,乙同意甲对乙的这100万元债务全部由戊替代甲承担。①经债权人乙同意,甲对乙的100 万元债务全部由戊免责地承担,若经过丙、丁的书面同意,丙、丁对戊免责承担的债务继续承担担保责任。②若未经丙、丁书面同意,丙、丁对戌免责承担的债务不再承担担保责任,但乙对甲A车的抵押权不受影响(因A汽车是债务人甲以其财产提供的物保,而非债务人以外的第三人提供的物保)。
        • 【典型真题】
          • 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司,为担保乙公司依约支付租金,丙公司担任保证人,丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时,经甲公司、丙公司和丁公司口头同意,将6万元租金债务转让给成公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司没有依约交付挖掘机。
          • 在乙公司将6万元租金債务转让给茂公司之后,关于丙公司和丁公司的担保责任 下列表述正确的是:(12年・卷三・88题) A.丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 B.丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 C.丙公司仍应承担全部担保责任 D.丁公司仍应承担全部担保责任
    • 三、混合担保(★★★) 「2014」
      • 《民法典》第392条、第409条第二款与第435条
        • 《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当接照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,債权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”《民法典》
        • 第409条第二款规定:“債务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
        • 《民法典》第435条规定:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
      • 1.混合担保的概念
        • 同一债权,既有物保(抵押、质押),又有人保(保证)共同担保的,称为混合共同担保,简称“混合担保”。所谓“混合”,指物保与人保并存担保同一债权
        • 法律关于混合担保的规范内容,主要是两个方面:(a)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人行使担保物权与保证债权的“顺序”与“份额”规则;(b)债务人以外第三人对债权人承担担保责任后,“应如何行使追偿权”的规则
      • 2.混合担保中债权人行使担保物权与保证债权的规则
        • 混合担保中,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人依照下列规则行使担保物权与保证债权
        • 1⃣️有约定的,按约定”。物保人、保证人“分别”或者“同时”与債权人约定了债权人行使担保物权和保证债权的“顺序”与“份额”的,按约定
        • 2⃣️ 没有约定或者约定不明确的,债权人依照下列规则行使担保物权与保证债权
          • 债务人以自己的财产提供物保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。因此,便产生了以下两个规则:第一,债权人未对债务人以其财产提供的物保行使担保物权, 即请求提供担保的第三人就全部债权承担担保责任,第三人可主张对债务人以其财产提供物保担保的债权部分不承担担保责任。第二,债权人放弃債务人以其财产提供的物保的,提供担保的第三人在债权人因此丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任(第三人承诺仍对全部债权承担担保责任的除外)
          • 只有债务人以外的第三人提供物保和人保的(包括债务人未以自己的财产提供物保以及债务人以其财产提供的物保已经实现但不足以清偿全部债权两种情形),提供物保和保证的第三人的地位平等,应当对债权承担连带担保责任,债权人对提供担保的第三人行使保证债权或者担保物权无“顺序”和“份额”上的限制
          • 例1为担保甲欠乙的100万元债务,甲以其价值90万元的A车抵押,丙以其价值100万元的B车质押,丁提供保证。现甲不履行到期债务,乙行使对甲A车抵押权、对丙B车质权、对丁的保证债权有无顺序和份额上的限制?①约定优先。若甲、丙、丁共同或分别与债权人乙约定了抵押人甲、出质人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额,乙应当按照约定行使其担保物权和保证债权。②比如,可以约定,当甲不履行到期债务时,乙应先请求丁承担100万元的保证责任。③再比如,可以约定,当甲不履行到期债务时,乙应先请求丙、丁分别承担50万元的担保责任,对甲的A车抵押权按兵不动。
          • 例2为担保甲欠乙的100万元债务,甲以其价值90万元的A车抵押,丙以其价值100万元的B车质押,丁提供保证。现甲不履行到期债务,且甲、丙、丁未与债权人乙约定抵押人甲、出质人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额,乙应如何行使担保物权与保证债权?①因债务人甲系最终的责任承担者,且甲以其A车提供物保, 为避免循环求偿,浪费资源,乙行使权利“有顺序上的限制”,乙应当“先就甲的A 车行使抵押权”以实现债权,不足部分,再请求丙、丁承担担保责任。②故而,若乙未先就债务人甲提供的物保实现債权(未对甲的A车行使抵押权),即请求丙、丁就100万元债务承担担保责任,两丙、丁有权主张就甲A车抵押担保的90万元债务不承担担保责任(丙、丁的担保责任仅为10万元)。③若乙“放弃”对甲A车的抵押权, 丙、丁有权主张“在乙因此丧失优先受偿权益的范国内”免除担保责任(丙、丁的担保责任仅为10万元)。
          • 例3为担保甲欠乙的100万元债务,丙以其价值100万元的B车质押,丁提供保证,但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务,乙应如何行使担保物权与保证债权?①“因债务人甲未提供物保”,乙请求出质人丙、保证人丁承担担保责任“既无顺序上的服制,亦无份额上的限制”,换言之,丙、丁须对100万元债务承担连带担保责任。②再须注意:假设,虽然债务人甲提供了物保,但乙已经对甲提供的物保实现担保物权,但仍有部分债务未得到清偿,其法律规则也是如此,“对剩余的债务部分”,丙、丁仍应承担连带担保责任。③因丙、丁对债务承担连带担保责任,所以,假设乙放弃对丙的质权,丁“在丙应当承担的内部份额范国内”免除保证责任。 理由:连带责任的法理。债权人免除某一连带责任人的责任的,其他连带责任人“在被免除者应当承担的内部份额范围内”免除责任。④同样的道理,假设乙放弃对丁的保证债权,丙“在丁应当承担的内部份额范围内”免除担保责任。
        • 《民法典》第700条与第524条
          • 《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证黄任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”
          • 《民法典》第524条第一款规定:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。” 《民法典》第524条第二款规定:“債权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”
      • 3.混合担保中提供担保的第三人对债权人承担担保责任后的追偿问题
    • 四、共同抵押(★★★) 「2016」 「2012」
      • 《担保法解释》第75条 「2012」
        • 1⃣️《担保法解释》第75条第一款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押权人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”
        • 2⃣️《担保法解释》第75条第二款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份額或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”
        • 3⃣️《担保法解释》第75条第三款规定:“抵押人承担担保责任后,【可以】向债务人追偿,【也可以「2012」】要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”
      • 1.按份共同抵押
        • 概念
          • 同一债权设立了两个以上的抵押权共同担保,每一抵押人分别或者共同与债权人约定了各自抵押物对债权承担抵押担保责任的份额的,为按份共同抵押
        • 效力
          • ①债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,两个以上抵押人对债权承担按份抵押担保责任,债权人(抵押权人)只能按照约定的份额分别行使抵押权
          • 2⃣️债务人以外的第三人对债权人承担按份共同抵押担保责任后,只能分别向债务人追偿,不能请求提供抵押担保的其他第三人分摊
        • 例1为担保甲对乙的100万元债务,丙以其价值50万元的汽车提供抵押担保时与乙约定:“丙仅对债务20%的份额承担担保责任”,丁以其价值200万元的房屋提供抵押担保时与乙约定:“丁仅对債务80%的份额承担担保责任。”①丙(汽车)与丁(房屋)对乙的100万元债权成立按份共同抵押。②甲对乙不履行到期债务时,丙(汽车)与丁(房屋)对乙100万元债权承担按份抵押担保责任,乙只能按照约定的份额分别行使两个抵押权,即对丙的汽车行使抵押权优先受偿20万元,对丁的房屋行使抵押权优先受偿80万元。③丙、丁各自对乙承担20万元与80万元按份共同抵押担保责任后,均只能向债务人甲追偿,丙、丁彼此之间无追偿权。
      • 2.连带共同抵押
        • 概念
          • 同一债权设立了两个以上的抵押权共同担保,均未与债权人约定各自抵押物对债权承担抵押担保责任的顺序与份额的,为连带共同抵押
        • 效力
          • 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,两个以上抵押人对债权承担连带抵押担保责任,债权人(抵押权人)对各个抵押物行使抵押权无顺序与份额上的限制,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权
          • 债务人以其财产设立抵押,债权人(抵押权人)放弃该抵押权的,提供抵押担保的债务人以外的第三人在抵押权人因此丧失优先受偿权益的范国内免除抵押担保责任(第三人承诺仍然提供抵押担保的除外)
          • 债务人以外的第三人对债权人承担连带共同抵押担保责任后,行使追偿权无顺序限制,既可向债务人全额追偿,也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿(请求分雄)
        • 例2为担保甲对乙的100万元债务,甲以其价值200万元的A房抵押担保(办理了抵押登记),丙以其价值150万元的B车抵押担保。未约定甲的A房、丙的B车承担抵押担保责任的顺序和份额。现甲不对乙履行到期债务,乙欲行使抵押权。①甲的A 房与丙的B车对乙的100万元债权成立连带共同抵押。甲对乙不履行到期債务时,乙行使对A房的抵押权与对B车的抵押权,既无顺序限制,亦无份额限制。②虽然债务人甲以其A房设立抵押,但乙行使两个抵押权无顺序限制。乙可不对甲的A房行使抵押权,仅对丙的B车行使抵押权清偿100万元。③但是,若乙放弃对甲的A房行使抵押权,根据《民法典》第409条第二款与《担保法解释》第75条第一款,丙在乙因此丧失优先受偿权益范围内免责(理由:这与《民法典》第524条与第700条规定的第三人担保的“代位求偿权”有关)。
        • 例3为担保甲对乙的100万元债务,丙以其价值200万元的房屋抵押担保(办理了抵押登记),丁以其价值100万元的汽车抵押担保,均未与乙约定各自抵押担保责任的顺序与份额。后甲对乙不履行到期债务,乙欲行使抵押权。①丙的房屋、丁的汽车对乙的100万元債权成立连带共同抵押。(②若丙一人对乙承担了100万元的抵押担保责任,根据《担保法解释》第75条,丙行使追偿权无顺序限制,丙既可以向甲全额追偿100万元;也可在向甲追偿之前,先按照内部份额比例向丁追偿50万元(请求丁分摊50万元),然后,丙、丁再各自向甲追偿50万元。
  • 考点18 抵押权
    • 一、抵押权的设立(★★★) 「2013D」「2013」 「2013」 「2015D」
      • ⚠️1. 不动产抵押权的设立(《物权法》第187条) 「2013D」
        • 以下列四种标的物设立不动产(或不动产权利)抵押权的,抵押权的设立须三个要件
        • (a)抵押合同有效 (b)抵押人具有处分权 (c)办理抵押登记「2013D」。它们是
          • 建筑物和其他地上附着物
          • 建设用地使用权;
          • 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
          • 正在建造的房屋(其实只能办理抵押的预告登记)
      • ⚠️ 2.动产抵押权的设立(《物权法》第188条) 「2013」
        • ①以动产为标的物设立抵押权的,抵押权的设立须两个要件:(a)抵押合同有效;(b)抵押人要件具有处分权。
        • ②动产抵押权的设立无须公示。既不需要登记,也不需要交付。 「2013」
        • 特征：未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人
      • 3.动产抵押权的效力限制(《民法典》第404条)
        • 法条
          • 《民法典》第404条规定:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
        • 规范内容
          • 1⃣️动产抵押,无论是否办理抵押登记,抵押期间,抵押人以出卖(或者互易)的方式转让抵押的动产的,只要符合以下三个条件,该动产“自动解除抵押关系”,原抵押权人对该动产的抵押权消灭:(a)出卖该动产属于抵押人的正常经营活动;(b)买受人(受让人)已经支付合理价款;(c)买受人(通过受让交付)已经取得抵押动产的所有权抵
          • 2⃣️押权人对该动产的抵押权虽已经消灭,但可适用《民法典》第406条第二款,原动产抵押权人可对转让价款请求权主张“物上代位权”,请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存
          • 例1甲公司经营汽车租赁业务。为担保甲对乙的100万元债务(2021年9月1日到期),甲以其10辆“索纳塔”牌小汽车(其中包括A车)为乙提供抵押担保,均办理了抵押登记。因甲决定将租赁经营的汽车全部更换为“帕萨特”牌小汽车,2021年3月1日,甲将抵押给乙的10辆“索纳塔”牌小汽车全部出卖,其中A车以合理价格出卖给了丙公司,甲已经向丙交付了A车,丙已经按照约定的期限向甲支付了部分价款。①抵押期间,甲将A车出卖给丙,并且符合《民法典》第404条规定的三个条件, 乙对A车的抵押权“不能对抗”买受人丙,乙对A车的抵押权消灭。②但可适用《民法典》第406条第二款,就甲对丙享有的转让价请求权,乙可主张物上代位权。
          • 《民法典》第403条与《民法典》第404条
            • 法条
              • 《民法典》第404条规定:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
            • 规范内容
              • 1⃣️动产抵押,无论是否办理抵押登记,抵押期间,抵押人以出卖(或者互易)的方式转让抵押的动产的,只要符合以下三个条件,该动产“自动解除抵押关系”,原抵押权人对该动产的抵押权消灭:(a)出卖该动产属于抵押人的正常经营活动;(b)买受人(受让人)已经支付合理价款;(c)买受人(通过受让交付)已经取得抵押动产的所有权抵
              • 2⃣️押权人对该动产的抵押权虽已经消灭,但可适用《民法典》第406条第二款,原动产抵押权人可对转让价款请求权主张“物上代位权”,请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存
            • 例1甲公司经营汽车租赁业务。为担保甲对乙的100万元债务(2021年9月1日到期),甲以其10辆“索納塔”牌小汽车(其中包括A车)为乙提供抵押担保,均办理了抵押登记。因甲决定将租赁经营的汽车全部更换为“帕萨特”牌小汽车,2021年3月1日,甲将抵押给乙的10辆“索纳塔”牌小汽车全部出卖,其中A车以合理价格出卖给了丙公司,甲已经向丙交付了A车,丙已经按照约定的期限向甲支付了部分价款。①抵押期间,甲将A车出卖给丙,并且符合《民法典》第404条规定的三个条件, 乙对A车的抵押权“不能对抗”买受人丙,乙对A车的抵押权消灭。2②但可适用《民法典》第406条第二款,就甲对丙享有的转让价款请求权,乙可主张物上代位权。
        • 《民法典》第403条与《民法典》第404条
          • 例2甲公司经营法考培训。为担保甲对乙的50万元债务(2021年9月1日到期),甲以其A车为乙抵押担保。2021年3月1日,未经乙同意,甲将A车出卖给丙公司并交付(丙不知乙对A车享有抵押权)。①甲将A车出卖给丙,不属于甲的“正常经营活动”,不符合《民法典》第404条规定的“三个条件”,不适用《民法典》第404条。②适用《民法典》第403条与《民法典》第406条。③若乙对A车的抵押未办理抵押登记,则乙对A车的抵押权“不得对抗善意的丙”,对善意受让人丙“无追及カ”,丙取得A车所有权时,乙对A车的抵押权消灭。乙只能基于有效的抵押合同请求甲承担违约损害赔偿责任或承担侵害抵押权的侵权责任。④若乙对A车的抵押已经办 理抵押登记,则乙对A车的抵押权“能够对抗善意的丙”,对善意受让人丙“有追及力”,丙取得A车所有权时,乙对A车的抵押权不受影响。
    • 二、抵押权实现与买卖不破租赁(★★★)
      • 相关法条
        • 《民法典》第405条规定:“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”
        • 《民法典》第725条规定:“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
        • 例1甲将其120平方米的A房屋抵押给张某,办理了抵押登记。此后,甲将A房屋出租给乙,约定租期五年,每月租金3000元。甲将A房屋交付乙占有使用。甲、乙租赁合同第二年的租期刚开始的时候,因张某的债务人不履行到期债务,张某对A房屋行使抵押权,申请法院拍卖A房屋。
          • ①在本例中,所谓“买卖不破租赁”,指甲、乙间A房屋租賃合同内容维持不变,通过拍卖取得A房屋所有权的新所有权人,自取得A房屋所有权之时,“法定承受”甲的出租人地位(自动替代甲)。
          • ②在法院拍卖A房屋时,若甲、乙间A房屋租赁合同适用买卖不破租赁,将打消许多潜在买受人购买的意愿。例如:刘某欲购买房屋结婚(剩余的四年租期将打消刘某的购买意愿)。再如李某欲购买房屋进行租赁经营活动(过低的每月3000元可能打消李某购买的意愿)。
          • ③由此可见,租赁物上设立了抵押权的,租赁期间因抵押权人行使抵押权导致租货物所有权变动,若适用买卖不破租赁规则,可能对抵押权的实现产生不利影响。如导致流拍(无人购买)。再如导致拍卖所得价款较少,导致抵押权担保的债权不能充分实现。此时,就存在抵押权人与承租权人谁应当优先受保护的问题。
      • 1.“先租后抵”
        • 1⃣️”先后”,指订立有效的货合同,出租人已将租货物交付给承租人占有使用后,在租赁物上设立抵押权
        • ② 根据《民法典》第405条的规定,“先租后抵”,租赁期间,因行使抵押权导致乙租赁物所有 权变动的,造用买卖不破租货规则(原租赁关系不受该抓押权的影响),即使因此给抵押权的实现造成妨害
        • 例2甲将其A房屋出租给乙,租期5年。租赁合同成立时,甲向乙交付了A房屋。半年后,甲将A房屋抵押给丙,办理了抵押登记。一年后,因丙行使抵押权拍卖该房屋,被丁购得。①“先租后抵”,租赁期间,因丙行使抵押权导致乙租赁的A房屋所有权变动的,甲、乙的房屋租赁合同适用买卖不破租赁。②丁取得A房屋所有权之时,法定承受该房屋租赁合同。③理由:虽然买卖不破租赁规则可能对抵押权的实现产生“负面影响”,但若系“先租后抵”,法律仍选择优先保护承租人的利益(承租权往往关涉承租人的生存利益)。
      • 2.“先抵后租”
        • 例3甲将其A车抵押给丙。此后,甲又将A车出租给乙,租期5年。租赁合同订立时,甲将A车交付给乙。半年后,丙行使抵押权拍卖A车。①若适用买卖不破租赁不会对丙抵押权的实现造成妨害,则甲、乙间的A车租赁合同适用买卖不破租赁。 ②若适用买卖不破租赁会对丙抵押权的实现造成妨害,若租赁合同成立前丙对A车抵押权已经办理抵押登记,则甲、乙间的A车租赁合同不适用买卖不破租货;若租赁合同成立前丙对A车抵押权未办理抵押登记,在甲、乙间的A车租赁合同仍适用买卖不破租赁。
      • 买卖不破租赁VS房租承租人的优先购买权
        • 《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人, 承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这是关于房屋租赁合同承租人优先购买权的规定。注意:其他租赁合同的承租人不享有优先购买权。
        • 在房屋租货合同中,即使先抵后租,且办理了抵押登记。抵押权实现时,虽不适用买卖不破租货规则,但房屋租赁合同的承租人仍享有优先购买权(见例4)。
          • 例4」甲将自己的房屋抵押给乙,并办理了抵押登记。半年后,甲又将房屋出租给不知情的丙,租期5年。第二年,乙行使抵押权拍卖抵押的房屋。
            • ①乙拍卖时,丙享有同等条件下优先购买的权利。原因:丙行使优先购买权不会对乙的抵押权实现(主要是变价数额)产生不利影响。
            • ②若丙未行使优先购买权,该房屋被丁购得。不适用买卖不破租赁。甲、丙间的房屋租赁对丁不发生效力。原因:若此时适用买卖不破租赁,会对乙的抵押权实现(主要是变价数额)产生不利影响。
    • ⚠️三、抵押物的转让(★★★) 「2009」「2015C」 「2007不定项」
      • 1.抵押物的转让
        • 法条
          • 《民法典》第406条第一款规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”
          • 《民法典》第406条第二款规定:“抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。 抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”
        • 规范内容
          • 1⃣️抵押期间,除非抵押人与抵押权人另有相反约定(须注意:相反约定不能对抗善意第三人),抵押人有权转让抵押物(转让抵押物的处分权不受限制);抵押人转让抵押物的,属于有权处分,符合基于法律行为的物权变动规则的,受让人取得抵押物的所有权。抵押人负有及时通知抵押权人的义务
          • 2⃣️抵押权具有“追及效力”,抵押期间抵押物转让给受让人所有的,抵押权不受影响, 抵押权人对抵押物仍享有
          • 3⃣️抵押权抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,抵押权人有权对转让价款请求权主张“物上代位权”(对转让价款请求权享有法定债权质权),以转让价款提前清偿债务或者提存。抵押权人选择对转让价款主张物上代位权的,抵押权人对原抵押物的抵押权消灭
        • 例1为担保甲对乙的100万元债务(2021年9月1日到期),甲以其A房屋为乙设立抵押权,办理了抵押登记。2021年3月1日,未经乙同意,甲将A房屋以150万元的价格出卖给丙,同日为丙办理了过户登记。①甲将A房屋转让给丙属于有权处分, 自为丙办理过户登记时,丙取得对A房屋的所有权。②乙对A房屋的抵押“不受影响”。 转让后,乙对丙所有的A房屋继续享有抵押权。甲不对乙履行到期的100万元债务时, 基于抵押权的“追及效力”,乙有权对丙的房屋行使抵押权。③若乙能够证明A房屋转让给丙“可能损害”乙的抵押权(如丙系臭名昭著的逃偾高手;再如丙有拆屋重建的嗜好等等),对甲对丙享有的转让价敖请求权,乙可选择主张“物上代位权”,一经选择主张, 乙对该转让价请求权享有“法定债权质权”;但与此同时,乙对A房屋的抵押权消灭。 乙实现该法定债权质权时,除非甲、乙另有约定,须经清算(多退少补)。
      • 2.抵押物的受让人享有“涤除权”
        • 《民法典》第524条规定,对债务的清偿拥有“法律上利害关系”的第三人,享有“代为清偿请求权”;代为清偿后,享有“代位求偿权”。
        • 抵押期间,抵押物转让的,抵押物的受让人是否享有“涤除权”(代为清偿请求权的一种), 《民法典》第406条未作规定。但是,由于抵押物的受让人对抵押物担保的债务之清偿拥有“法律上的利害关系”,根据《民法典》第524条的规定,抵押物的受让人享有“涤除权”。这是通过“体系解释”得出的结论。由此可见,《民法典》问世后,我国民法的体系性有所增强
        • 例2为担保甲对乙的100万元债务(2021年9月1日到期),甲以其A房屋为乙设立抵押权,办理了抵押登记。2021年3月1日,未经乙同意,甲将A房屋以150万元的价格出卖给丙,同日为丙办理了过户登记。丙购买该A房屋作为结婚用房。①甲将A房屋转让给丙属于有权处分,完成过户登记,丙取得对A房屋的所有权,但乙的抵押权不受影响,乙对A房屋继续享有抵押权。②若甲对乙不履行到期债务,乙可对丙所有的A房屋行使抵押权,这将严重影响丙的家庭生活。若丙代为清偿甲对乙的債务,则乙对A房屋的抵押权消灭。因此,丙作为抵押物的受让人,对甲对乙債务的清偿,丙拥有“法律上的利害关系”。③根据《民法典》第524条的规定,丙享有“代为清偿请求权”,丙对乙提出代为清偿甲对乙的100万元债务时,乙不得拒绝;乙拒绝的,丙有权提存,自提存时,甲对乙的債务因代为清偿消灭。④抵押物的受让人享有的代为清偿请求权,俗称“涤除权”。
      • 《民法典》第404条与《民法典》第406条
        • 动产抵押,无论是否办理抵押登记,抵押期间,抵押物转让的,根据《民法典》第404条的规定该动产抵押权“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。同时,根据《民法典》第406条的规定,该动产抵押权“不受影响”。此种场合,根据体系解释,《民法典》第44条与《民法典》第406条之间的适用规则是
        • 1⃣️若符合以下三个条件:(a)在正常经营活动中出卖;(b)买受人已经支付合理价款;(c)买受人已经(通过受让交付)取得动产所有权,则适用《民法典》第404条(已经转让的动产自动解除抵押关系),不再适用《民法典》第406条第一款第二句,动产抵押权的“追及效力消灭”,抵押权人对原抵押动产的抵押权消灭。但是,仍可逝用《民法典》第406条第二款, 抵押权人仍可对转让价款请求权主张“物上代位权”
        • 2⃣️若不符合以下三个条件中的任何一个:(a)在正常经营活动中出卖;(b)买受人已经支付合理价款;(e)买受人已经(通过受让交付)取得动产所有权,则不适用《民法典》第404条, 仅适用《民法典》第406条
        • 例3为担保甲对乙的50万元債务(2021年9月1日到期),甲以其B车为乙设立抵押权,办理了抵押登记。2021年3月1日,未经乙同意,甲将B车以55万元的价格出卖给丙并交付。①若符合以下三个条件:第一,甲将B车出卖给丙属于正常经营活动;第二,丙已经向甲支付合理价;第三,丙已经取得B车所有权,则适用《民法典》第404条,乙对B车的抵押权“不能对抗”买受人丙,已经转让的B车自动解除抵押关系,乙对丙所有的B车不再享有抵押权。但仍可适用《民法典》第406条第二款,乙可对转让价款请求权主张物上代位权,请求甲以转让价款提前清偿债务或者提存。②若甲将B车转让给丙不符合上述三个条件中的任何一个,则不适用《民法典》第404条,仅适用《民法典》第406条。
    • ⚠️四、抵押权的法定存续期间(《民法典》第419条)(★★★)
      • 法条
        • 《民法典》第419条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的, 人民法院不予保护。”
      • 理解
        • 1⃣️抵押权所担保之债权的诉讼时效期间(包括因中断重新起算以及因中止而继续计算的诉讼时效期间),为该抵押权的法定存续期间。抵押权人未在该期间内行使抵押权的, 该期间届满,抵押权“消灭”
        • 2⃣️抵押人与抵押权人“约定”的抵押权存续期间不同于《民法典》第419条规定的抵押权存续的法定期间的,该约定违反物权法定,不发生物权效力
        • 3⃣️《担保法解释》第12条第二款规定,抵押权担保的债权诉讼时效期间经过后,抵押权仍继续存续二年。这一规定已被废止。但常常作为“干拢项”出现在考题中
    • ⚠️五、动产浮动抵押权((★★★) 「2008」「2010」
      • 1.动产浮动抵押权的概念与特点
        • 概念
          • 《民法典》第396条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,債务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”
        • 特点「2008AD」 「2010」
          • (1)抵押人的限定性
            • 抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。
            • 未经登记从事生产经营的自然人不能作为抵押人设立动产浮动抵押权。
          • (2)抵押财产的集合性
            • 动产浮动抵押是一物一权原则的例外,其抵押财产是经营者所有的集合动产,包括经营者现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品(当然,也可以换一个视角,称之为“一个集合物”,亦无不可)
          • （3)“休眠期制度” 「2008AD」 「2010C」
            • 动产浮动抵押权有一个“休眠期”。无论是否办理动产浮动抵押登记,只要未出现《物权法》第196条规定的情形,动产浮动抵押权处于休眠期。在休眠期内,其特点是
            • ①抵押客体尚未特定「2008A」
            • ②在正常经营活动中,抵押人转让抵押财产“无须经过抵押权人同意”,并且,一旦“向已经支付合理价款的受让人完成交付时”,转让的动产自动解除抵押关系。 「2008D」 「2010C」
      • 2.动产浮动抵押权的设立 「2008BC」
        • (1)动产浮动抵押权的设立, 采意思主义的物权变动模式,须两个要件: ①抵押合同有效; ②抵押人对现有动产享有处分权。
        • (2)交付和登记不是动产浮动抵押权设立的生效要件。 「2008B」
        • (3)但未办理抵押登记的动产浮动抵押权,“在体眠期结束后”,不具有对抗善意第三人的效力。 「2008C」
      • 3.“休眠期的结東” 「2010D」
        • 《物权法》第196条规定出现下列情形的,休眠期结束 ①债务履行期届满,债权未实现「2010D」 ②抵押人被宣告破产或者被撤销 ③当事人约定的实现抵押权的情形 ④严重影响债权实现的其他情形。“
        • 休眠期的结東”的法律效果有二
          • 第一，动产浮动抵押“结晶”,抵押财产特定。
          • 第二,未经抵押权人同意,抵押人不得转让抵押财产,转让的,属于无权处分。
      • 特别提示:动产浮动抵押与《民法典》第404条
        • 1⃣️ 休眠期内,动产浮动抵押当然适用《民法典》第404条。原《物权法》第189条第二款设有明文
        • 2⃣️休眠期结束后,动产浮动抵押也用《民法典》第404条。这是《民法典》对《物权法》规定的改变
      • 例.甲公司的主营业务为制造挖掘机。为担保甲公司对乙银行负担的1000万元借款债务(2021年9月1日到期),甲以其动产为乙设立动产浮动抵押,办理了抵押登记。2021年6月1日,甲将其制造的A挖掘机以市价出卖给丙并交付。2021年11月1 日,甲将其制造的B挖掘机以市价出卖给丁并交付。因甲到期不能履行1000万元借款债务,2021年12月1日,乙行使对甲财产的动产浮动抵押权。
        • ①根据《民法典》第411条的规定,2021年9月1日,休眠期结東,乙对甲享有的动产浮动抵押权的抵押财产特定。
        • ②甲转让给丙的A挖掘机,系在休眠期内转让,且符合《民法典》第404条规定的三个条件,A挖掘机自动解除抵押关系,不再属于抵押财产。
        • ③甲转让给丙的B 挖掘机,虽系在休眠期结東后才出卖的,但因符合《民法典》第404条规定的三个条件,乙对B挖掘机的动产抵押权的“追及效力”被阻断(不得对抗买受人丁),乙不能对B挖掘机行使抵押权。但根据《民法典》第406条的规定,乙可对甲出卖B挖掘机的价款请求权主张“物上代位权”。
    • 六、最高额抵押(《物权法》第203~207条;《担保法解释》第83条)(★★★)
      • 1.概念
        • 最高额抵押权,指为担保债权人对债务人在未来一定期限内的享有的“不特定债权”,而由债务人或第三人以其财产设立,并约定了抵押担保之债权的“最高限额”的抵押权。
      • ⚠️2.最高额抵押权的特别之处
        • 例子
          • 甲、乙订立合同(A)约定:“甲公司可在2018年1月1日至2018年12月31日期间向乙银行不定期借款。”同日,丙、乙订立合同(B)约定:“为担保甲基于合同(A)对乙负担的借款债务,丙公司以其办公楼为乙设立最高额抵押权。”双方办理了抵押登记。[按:在下面的叙述中,甲、乙间的“合同(A)”称为“基础关系”]
        • 特征
          • 最高额抵押权,是一种特殊抵押权,相较于一般抵押权,最高额抵押权有三点特别之处:
          • 就“担保的债权范围”而言,原则上,最高额抵押权担保的债权范围仅限于“抵押权设立之后, 被担保的债权确定之前”基于基础关系所生的债权。 但有例外!《民法典》第420条第二款规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
          • 抵押权人行使最高额抵押权时,其对抵押物优先受偿的范围不得超过约定的“最高限额”,超出部分,抵押权人不享有优先受偿权。 根据《担保法解释》第83条的规定,抵押权人实现最高额抵押权时,其对抵押物有权优先受偿的范围,分两种情况:(a)如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;(b)如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
          • 最高额抵押权,作为一种“从权利”,具有从属性,但其从属性有特別之处(详见下表)。
      • 3.最高额抵押权,作为一种“从权利”,具有从属性,但其从属性有特别之处
        • 例子
          • 甲、乙约定:“甲公司可在2018年1月1日至2018年12月31日期间对乙银行不定期借款。”为担保因甲对乙银行不定期借款(以下简称“一揽子”借款合同")所负担的债务,丙公司以其办公楼为乙设立最高额抵押权,办理了抵押登记。
        • 说明
          • 1⃣️乙享有的最高额抵押权,具有从属于“基础关系”的从属性(成立上的从属性、效力上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性)。因此,在上述例子中:
            • ①若甲、乙间的“一揽子借款合同”(即基础关系)无效,则基于效力上的从属性,乙对丙房屋的最高额抵押权未设立。
            • ②若乙将其基于“一揽子借款合同”(即基础关系)享有的债权人地位转让给丁,则基于移转上的从属性,丁在受让债权人地位的同时,取得该最高额抵押权。
          • 2⃣️在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之前,乙享有的最高额抵押权,“不具有从属于个别债权的从属性”(无从属于个别债权之成立上的从属性、移转上的从属性消灭上的从属性)。我们透过对上述例子做进一步的假设来说明:
            • 假设2018年1月1日,甲尚未向乙借款,此时乙对甲的个别债权尚未成立,但不影响乙的最高额抵押权可以成立(无从属于个别债权之成立上的从属性)。
            • 假设截止到2018年3月31日,甲共向乙借款1000万元,但甲于2018年4月1 日全部偿还。2018年4月1日,因清偿,乙对甲的个别债权额为“零”,但乙对内房屋的最高抵押权并不消灭(无从属于个别债权之消灭上的从属性)。因为, 甲未来还可能向乙借款,新的个别债权还可能发生。
            • 假设截止到2018年3月31日,甲共向乙借款1000万元,2018年4月1日,乙将其中的500万元债权转让给丁。此时,丁仅受让了500万元债权,丁未同时受让乙享有的最高额抵押权(无从属于个別债权之移转上的从属性)。对此,《物权法》第204条规定:“最高额抵押权担保的【债权确定前】,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”
          • 3⃣️在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之后,乙享有的最高额抵押权,不仅具有从属于“基础关系”的从属性,还“具有从属于个别债权的从属性”。个别债权之确定”,规定在《物权法》第206条!
      • 4.基于基础关系所产生个别债权的确定
        • 《物权法》第206条规定的五种情形出现之时,最高额抵押权担保的债权数额得以确定,它们是:
        • ①约定的债权确定期间届满
        • 2⃣️没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人【自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确认债权】
        • ③新的债权不可能发生
        • ④抵押财产被查封、扣押
        • 5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。
        • 6.其他
      • 5.“最高额质权”与“最高额保证”
  • 考点19 质权与留置权
    • 一、动产质权(★★★) 「2013C」 「2015」 「2017」 「2017主观题」
      • 1.动产质权的设立 「2013C」 「2015」
        • 法条 「2013C」 「2015」
          • 《物权法》第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”「2013C」「2015」
        • 动产质权的设立须三个条件
          • ①质押合同有效
          • ②出质人具有相应的处分权
          • ③公示(完成交付),出质人须以现实交付、简易交付或者指示交付之方式向债权人完成出质动产的交付。 须注意:以占有改定方式完成出质动产交付的,不发生动产质权设立之效果。
      • 2.动产质权的消灭 「2017主观题」
        • 一般消灭事由
          • 动产质权作为担保物权的一种,一般担保物权的消灭事由,亦可导致动产质权消灭的效果。包括: ①质权人抛弃质权;②质物毁损、灭失,且无代位物;③质权担保的主债权全部消灭④质权得以实现。
        • 特殊消灭事由 「2017主观题」
          • 动产质权作为“占有质”,其成立与存续,以质权人占有质物为要件。根据通说观点,动产质权的设立与存续以占有质物为成立要件,动产质权人丧失对质物之占有的,动产质权因此消灭。 「2017主观题」 例如
      • 典型真题
        • 2016年3月3日,甲向乙借款10万元,约定还款日期为2017年3月3日。借款当日,甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙,作为债务到期不履行的担保;另外,第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权,下列哪些说法是正确的?(17 年·卷三·56题) A.2016年5月5日,鹦产蛋一枚,市值2000元,应交由甲处置 B.因乙照管不善,2016年10月1日鹦鹅死亡,乙需承担赔偿责任 C.2017年4月4日,甲未偿还借款,乙未实現质权,则甲可请求乙及时行使质权 D.乙可放弃该质权,丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任
          • BCD
    • 二、转质(《物权法》第217条)(★ ★ )
      • 1.转质的概念
        • 转质,指在质押期间,质权人(以质权人的身份），将质物为第三人设立质权的行为。 第三人取得的质权称为转质权
        • 《物权法》不提倡转质,也不禁止转质。就此而言,《担保法解释》第94条已被废止。《物权法》关于转质只有一个规定(第217条),其内容是,在责任转质中,质物因转质发生的一切责任,包括因不可抗力造成的损失,⚠️转质人均应承担责任(绝对无过错责任）
      • 2.转质的类型
        • 转质包括两类:①承诺转质。经出质人同意,质权人以质权人身份转质的。②责任转质。未经出质人同意,质权人以质权人身份转质的。“责任转质”与质权的善意取得”是不同的制度,应注意区别(见例1和例2)。
          • 例1】甲将其相机质押给乙。质押期间,乙谎称自己是相机的所有权人,未经甲同意,将相机出质给不知情的丙,并交付。①丙善意取得质权。②这不是转质。
          • 例2】甲将其相机质押给乙。质押期间,乙在告知丙自己是相机的质权人后,未经甲同意,将相机出质给丙,并交付。①乙的行为属于责任转质。②丙因责任转质取得相机的质权,非因善意取得
      • 3.责任转质
        • 指在质押期间,质权人未经出质人同意,以质权人的身份并以自己的责任,将质物为第三人设立质权的行为。 对责任转质的性质,通说采“质物再度出质说即质权人将其对质物交换价值的优先受偿权让渡给转质权人,由转质权人优先于质权人支配。
        • 责任转质的效力
          • (1)转质权优先于原质权
          • (2)转质权具有从属性,从属于原质权。体现在:①转质权对质物优先受偿的范围以原质权为限;②原质权消灭,转质权因此消灭;③须原质权和转质权均具备行使的条件,转质权人オ能行使转质权。
          • (3)转质人对质物的毁损灭失承担“绝对无过错责任”(见例3)
            • 【例3】甲欠乙10万元,甲以其价值20万元的汽车为乙设立质权。未经甲同意,乙擅自以质权人身份将该汽车为丙设立质权,约定担保的债权数额为15万元。这属于责任转质,其法律效果是
              • ①丙的转质权优先于乙的质权。一方面,乙、丙优先受偿的范围合计不得超过10万元(因乙的债权仅10万元);另一方面,乙、丙权利冲突时,丙优先于乙。
              • 2⃣️丙的质权具有从属性,体现在:(a)虽然丙的转质权所担保的债权额为15万元, 但丙对质物的优先受偿权以10万元为限。(原因:乙、丙对质物的优先受偿权均来自于乙的质权。并且,乙、丙对质物之优先受偿权的累计数额亦以10万元为限)。(b)乙的质权尚不具备行使条件的,丙的转质权也不得行使。(c)乙的质权消灭的,丙的转质权随同消灭。
              • ③质物在丙处毁损、灭失的,不论乙是否具有过错,乙均应对甲承担损害赔偿责任。即使质物因不可抗力毁损、灭失,亦同。
      • 4.承诺转质
        • 指在质押期间,质权人经出质人同意,以质物为第三人设立质权的行为。承诺转质的本质在于,经出质人同意,为转质权人设立一个独立的质权。故而,承诺转质所能赋予转质权人的交换价值自然不受原质权人所能支配交换价值的拘束,致使转质权已脱离原质权而存在。
        • 承诺转质的效力:(1)转质权优先于原质权。 (2)转质权具有独立性。体现在①转质权对质物优先受偿的数额不受原质权的限制;②原质权消灭的,不因此影响转质权的存续;③即使原质权的实现条件尚不具备,只要转质权的实行条件具备,即可行使转质权。 (3)质权人对质物的毁损灭失承担“过错责任”。(见例4)
          • 例4)甲欠乙10万元,甲以其价值20万元的汽车为乙设立质权。经过甲同意,乙以该汽车为内设立质权,担保的债权数额为15万元。这属于承诺转质,其法律效果是:
            • ①丙的质权优先于乙的质权。
            • ②丙的质权具有独立性,体现在:(a)丙对质物优先受偿的数额为15万元(不受乙之优先受偿范围的限制)。(b)乙的质权消灭的,不影响丙的质权继续存在。(C)只要丙实现质权的条件具备,即使乙的质权尚不具备行使条件,丙也可以行使自己的质权。
            • ③质物在丙处毁损灭失的,转质人乙仅承担“过错责任”。
    • 三、权利质权
      • (一)以有价证券为标的的权利质权(★★)
        • 1.以“有权利凭证”的有价证券为标的的权利质权的设立
          • 根据《民法典》第44条的规定,以“有权利凭证”的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单提单出质的,权利质权的设立要件有三
          • ①质押合同有效
          • ②出质人具有相应的处分权
          • ③已经以现实交付、简易交付或者指示交付的方式完成出质有价证券权利凭证的交付。须注意以占有改定方式完成交付的,占有改定之时,不发生权利质权设立的效果。还须注意:权利质权自交付时设立,但是,若未在权利凭证上背书“质押”字样,已经设立的权利质权不能对抗受让票据权利的善意第三人(《担保法解释》第98条)
        • 2.以“没有权利凭证”的有价证券为标的的权利质权的设立
          • 根据《民法典》第44条的规定,以“没有权利凭证”的有价证券(如国库券、电子提单、电子仓单)出质的,权利质权的设立要件有三 ①质押合同有效 ②出质人具有相应的处分权 3⃣️办理完毕出质登记(登记机关:未来将建立统一的权利质权登记机关)
        • 3.权利质权人的保全请求权
          • 法条
            • 《民法典》第442条规定:“汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”
          • 理解
            • 以有价证券为标的设立的权利质权,若出质标的物有价证券的权利“先于”被担保的债权到期,权利质权人享有“保全请求权”,可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存
      • (二)以基金份颔、股权为标的的权利质权(★★)
        • 1.以基金份额、股权为标的的权利质权的设立与特点
          • 设立规则
            • 根据《民法典》第443条第一款的规定,以基金份额、股权出质的,权利质权的设立要件有三 (a)质押合同有效 (b)出质人具有相应的处分权 (c)办理完毕出质登记(登记机关:未来将建立统一的权利质权登记机关)
          • 特点
            • 《民法典》第443条第二款规定:“基金份额、股权出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
        • 2.以有限责任公司股份为标的之权利质权实现程序上的限制
          • 以有限责任公司的股权为标的设立的权利质权,质权人实现权利质权时,若发生出质股权由有限责任公司股东以外的第三人取得的效果,须遵循
          • 《公司法》第71条与第72条规定的限制条件公司法》第71条第二款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”
          • 《公司法》第71条第三款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”
          • 《公司法》第72条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”
          • 例为担保甲对乙的1千万元债务,丙以其持有的A有限责任公司的8%的股权为标的为乙设立权利质权,办理了出质登记(按:乙并非A公司的股东)。后,因甲到期无力清偿对乙的1千万元债务,丙与乙达成协议约定:“由乙取得丙出质的8%股权, 抵偿甲对乙的1千万元债务。”①若A公司其他股东过半数同意,乙成为A公司股东(其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意)。②若A公司其他股东半数以上不同意乙受让这8%的股权,不同意的股东应当购买这8%的股权,由乙对股东因购买这8%的股权支付的受让款优先受偿。③若A公司其他股东半数以上不同意乙受让这8%的股权,又没有股东购买这8%的股权,视为A公司其他股东过半数同意乙受让,乙成为A公司股东。
      • (三)以知识产权财产权为标的的权利质权(★★)
        • 设立规则
          • 根据《民法典》第44条第一款的规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,权利质权的设立要件有三 (a)质押合同有效 (b)出质人具有相应的处分权 (c)办理完毕出质登记(登记机关:未来将建立统一的权利质权登记机关)
        • 特点
          • 《民法典》第44条第二款规定:“知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
      • (四)以应收账款为标的的权利质权
        • 设立规则
          • 根据《民法典》第445条第一款的规定,以应收账款出质的,权利质权的设立要件有三 (a)质押合同有效 (b)出质人具有相应的处分权 (c)办理完毕出质登记(登记机关:未来将建立统一的权利质权登记机关)
        • 特点
          • 《民法典》第445条第二款规定:“应收账款出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
        • 【仿真金题】
          • 甲对乙享有应收账款债权,因甲对丙负有债务,甲于是将其对乙享有的该应收账款债权出质给丙,与丙订立质押合同,并办理了质押登记。后甲又将该应收账款债权转让给不知情的丁。对此,下列说法正确的是?(19年・客观题・多选・回忆版) A.该质权在登记前生效,登记后可以对抗第三人 B.甲、丙质押合同自成立时生效,不以办理出质登记为生效要件 C.若丙不同意甲转让债权,则丙可以主张甲债权转让行为无效 D.若丙同意甲转让,丙可以主张以该债权转让所得价款优先受偿
            • BCD
    • 四、留置权 (★★★)「2010」「2016」「2018」
      • 1.留置权成立的要件「2010」「2015C」 「2018」
        • 1⃣️债务人未履行【到期】债务
          • 债务未到期,债权人无留置权。但《担保法》第112条规定的“紧急留置权”属于例外。所谓紧急留置权,指在债务人丧失支付能力或者被宣告破产的,即使债务的履行期尚未届至,债权人可以提前行使留置权。
        • 2⃣️债权人【合法占有】债务人的动产
          • ①须为“动产”,不动产上不能成立留置权
          • ②须动产“归债务人所有”。若动产不归债务人所有,根据《担保法解释》第108条,仅在债权人不知情且符合留置权的其他成立要件时,债权人方可善意取得留置权
          • ③须“合法”占有,以侵权方式取得占有的,不成立留置权。
        • 3⃣️债权人占有的动产与所担保的债权属于【同一法律关系】 「2018」
        • 4⃣️不具有成立留置权的消极事由。存在以下消极事由的,债权人对占有的债务人之动产不成立留置权
          • 法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置(《民法典》第449条)
          • 留置违反公共秩序或善良风俗的(如因欠交学费而留置大学生的学位证书;再如因欠交医疗费留置死者的尸体;又如留置残疾人的器具),不得留置
          • 留置与债权人所承担的义务相抵触,不得留置。例如,承运人在履行运输义务“之前”,即以未付运费为由留置所运货物的,其留置货物的行为即与其承担的义务相抵触
      • 2.商事留置权的成立要件 「2010」「2015D」
        • 若债权人与债务人均为企业,且债权人在营业活动中占有债务人的动产,即使该动产与被担保的债权不属于同一法律关系,只要“符合留置权的其他成立要件”,债权人亦可行使留置权。这种留置权被称为商事留置权。商事留置权特殊性在于:
        • ①须双方均为企业
        • ②債权人基于营业关系而占有对方的动产。
        • ③留置的动产与被担保的债权“不必属于”同一法律关系。
      • 3.留置权的效力
        • 留置权人的权利
          • 1⃣️留置并占有动产的权利
            • ①留置物为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
            • ②留置物为不可分物的,留置权人可以就留置物的全部行使留置权。
          • 2⃣️优先受偿的权利
            • 只有在【宽限期满后】债务人仍未履行债务的,留置权人オ可以行使优先受偿权。具体而言
            • ①对宽限期有约定的,按照约定。
            • ②没有约定的,留置权人应当确定2个月以上的宽限期。
            • ③留置的动产属于鲜活易腐等不易保管的,留置权人可以径行实现优先受偿权,无须给债务人宽限期。
          • 其他权利
            • ①收取留置物所产生孳息(《物权法》第235条)。注意:仅为“收取”而非“取得“”。
            • ②为【保管之目】的而使用留置物。
        • 留置权人的义务
          • 1⃣️妥善保管留置物的义务(《物权法》第234条)。因留置权人过错导致留置物毁损灭失,应承担损害赔偿责任。
          • 2⃣️不得擅自使用、出租或处分留置财产的义务(《担保法解释》第9、14条)。
          • 3⃣️经债务人的请求行使留置权的义务。《物权法》第237条规定:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”留置权消灭后返还留置财产的义务。
          • 4⃣️留置权消灭后返还留置财产的义务
      • 4.留置权消灭的特别事由
        • ⚠️《物权法》第240条规定了留置权消灭的两种特殊事由。所谓特殊事由,指的是仅适用留置权(不适用抵押权与质权)。它们是: ①债务人另有【提供担保】,留置权人接受的,留置权消灭 ②留置权人对留置财产【丧失占有】,留置权消灭(原因:留置权的成立与存续均已占有为要件)。
        • 例1运输个体户甲将其汽车送乙处修理,因甲不支付到期修理费,乙将汽车留置。 甲对乙诉说自己的艰难辛苦后,出于怜,乙将车还给了甲。
          • ①留置权成立后,出于抛弃留置权的意思,乙将汽车交付给甲时,乙对汽车的留置权消灭。
          • 2)《物权法》第240条中的“对留置财产丧失占有”之表述,包括此种基于留置权人意思放弃留置财产占有的情形。
        • 例2]运输个体户甲将其汽车送乙处修理,因甲不对乙支付到期修理费,乙将汽车留置。为免耽误经营,甲将汽车从乙处偷回。
          • ①甲偷回汽车致乙“对留置的汽车丧失占有时”,乙对汽车留置权的命运如何,有两种观点。
          • 2⃣️一种观点认为,乙的留置权尚未消灭若乙自丧失占有之日起一年内未回复汽车之占有,一年期间满,乙的留置权消灭。
          • ③另一种观点认为,自丧失对汽车占有时,乙的留置权消灭,如乙自丧失占有之日起一年内回复对汽车之占有(如通过行使占有回复请求权),乙对汽车的留置权“复活”。
          • ④(15年・卷三・이题)采后一种观点。我们得照此观点把握。
        • 典型真题
          • 下列哪些情形下权利人可以行使留置权?(15年・卷三・55题) A.张某为王某送货,约定货物送到后一周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求王某支付运费被拒绝,张某可留置部分货物 B.刘某把房屋租给方某,方某退租搬离时尚有部分租金未付,刘某可留置方某部分家具 C.何某将丁某的行李存放在火车站小件寄存处,后丁某取行李时认为存寄费过高而拒绝支付,寄存处可留置该行李 D.甲公司加エ乙公司的机器零件,约定先付费后加エ。付费和加工均已完成，但乙公司尚欠甲公司借款,甲公司可留置机器零件
            • CD
  • 考点20 债权转让(★★★）
    • （一）债的转让
      • 《民法典》第545条与第546条
        • 《民法典》第545条第一款规定:“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三) 依照法律规定不得转让。”
        • 《民法典》第545条第二款规定:“当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。 当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。”
        • 《民法典》第546条第一款规定:“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。”
        • 《民法典》第546条第二款规定:“债权转让的通知不得撤销,但是经受让人同意的除外。”
      • 1.債权转让的要件
        • (如上图。设甲为债务人,乙为债权人,乙将对甲的债权转让给丙)。其要件有
        • (1)须债权具有【可让】与性
          • 《合同法》第79条规定,三种債权不具有可让与性
          • ①【约定】不得转让的(但该约定不得对抗善意受让人);
          • ②【法律】禁止转让的(如:赡养费请求权、扶养费请求权。再如:《保险法》第34条第2款规定:“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押。”)
          • ③依照【性质】不能转让的(如债权转让将导致债务人的给付内容完全变更;专为特定债权人利益成立的债权;基于对特定债权人的人身信任而成立的债权;请求债务人竞业禁止等不作为债权。)(见例1和例2)。
            • 例1】甲与乙签订授课合同,约定甲每周为乙讲授GRE课程10小时。后乙未经甲同意,将其对甲的合同债权转让给丙出租汽车公司(用于丙培训为奥运会服务的司机),并通知甲。①乙对甲享有的债权若转让给丙,将导致合同给付内容的彻底变更,使债务丧失同一性,属于依照性质不能转让的债权。该债权转让须经甲同意。②由于未经甲同意,乙向丙转让合同债权的行为对债务人甲不发生效力。
            • 例2】甲与乙签订劳务合同,乙为甲提供家庭保姆服务,月工资2800元。不久,甲为讨好顶头上司丙,对丙说:“明天就让我家的保姆乙到您家干活,她每月的工资由小人继续按月支付。算奴才孝敬您的!”丙欣然同意。①基于人身信任关系而生的债权。如雇佣合同、委托合同、租赁合同,均以特定当事人间的信赖为基础,债务人仅愿对该债权人承担给付义务,如果债权人变更,则债权的行使方法势必发生变更。亦属依照性质不能转让的债权。转让这样的债权,须经债务人同意(同意即意味着债务的变更)。②甲转让债权的行为对债务人乙不发生效力。乙有权拒绝向丙提供劳务。
        • (2)让与人与受让人达成债权转让的【合意】
          • 须注意:虽然乙将债权转让给丙时,乙应通知债务人甲。但通知并非丙取得债权的必要条件。通知的意义在于:未通知甲的,虽然债权已经转让丙,但该转让对甲不发生效力。通知到达甲,债权转让才对甲发生效力(见例3,并敬请参见2012年・卷三·13题)。
          • 例3】甲对乙负有50万元债务。乙于4月1日与丙达成协议,将对甲的50万元债权转让给丙。乙向甲发出的让与通知于4月15日到达甲。
            • ①4月1日,丙取得乙的债权
            • 2⃣️4月15日,债权转让对甲生效,此后,甲对乙履行债务的,不产生清偿的效力。
            • ③4月1日至4月15日期间,虽然丙已经取得债权,但该债权转让对甲不生效,对甲而言,自己的债权人仍为乙。
        • (3)遵循法定形式
          • 法律规定转让债权应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
          • 例如,转让中外合资经营企业合同中的债权须经有关部门批准。
      • 2.与债权转让相伴随的法律效果
        • 债权转让时,除非法律另有规定,还将随同发生以下四个法律效果。此乃法考的重中之重。务必掌握
        • 1⃣️被转让债权发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第一款规定:“债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”
        • 2⃣️《民法典》第548条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗排,可以向受让人主张。”须注意:债务人对让与人的抗辩,不仅包括实体上的抗辩(抗辩权与狭义的抗辩),也包括诉讼上的抗辩(如仲裁协议)
        • ③《民法典》第53条规定:“因债权转让增加的履行费用,由让与人负担。”
        • ④从权利随同移转(具有专属性的从权利除外)(《民法典》第547条)
        • ⑤债务人可对受让人行使《民法典》第549条规定的“抵销权”
        • 【典型真题】
          • 甲公司与乙银行签订借款合同,约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3 月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权,直至2013年4月15日,乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日,丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的?(13年・卷三・5题) A.因乙银行转让债权通知了甲公司,故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩 B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断 C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断 D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辨
            • D
        • (1)从权利伴随债权移转而移转
          • 法条
            • 《民法典》第547条第一款规定:“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。”
            • 《民法典》第547条第二款规定:“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
          • 理解
            • 债权转让的,受让人取得债权的同时,亦取得与债权有关的从权利,但是该从权利因法律规定或者当事人约定而专属于债权人(让与人)的除外
            • 从权利(如担保物权)基于移转上的从属性,伴随债权移转而移转给受让人时,不以办理移转登记或者完成交付为生效要件
            • 基于担保物权的不可分性,债权部分转让的,抵押权、质权仍同时担保已经转让部分的债权与尚未转让部分的债权
            • 例4甲将エ厂办公楼建设工程发包给乙。乙建造的工程经竣工验收合格后,甲尚欠乙到期工程价款1000万元。乙催告后三个月,甲仍未支付。乙于是将该100万元エ程价款偾权转让给丙。①根据《民法典》第807条,催告后经过合理期间甲仍不向乙支付到期工程的,乙对该办公楼享有优先受偿权。②但该优先受偿权系具有专属性的从权利(仅承包人乙可享有),乙将对甲的1000万元工程价款债权转让与丙时,丙不能取得对办公楼的优先受偿权。
          • 特别提示:债权转让与保证责任的存续
            • 《民法典》第696条第一款规定:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。”
            • 《民法典》第696条第二款规定:“保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。”
        • (2)债务人对债权受让人的抵销权
          • 法条
            • 《民法典》第549条规定:“有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”
          • 理解
            • 该抵销权属于《民法典》第568条所规定之“法定抵销权”的例外,其特殊性表现在两个方面:(a)不要求抵销人与被抵销人“互负债务”;(b)不要求主动债权已经到期其学理基础在于:债务人对债权让与人之抵销适格地位不因债权让与而受影响
          • 例5甲对乙负担100万元借款债务,于2013年12月1日到期。2013年3月1 日,因买卖合同乙对甲负担50万元债务,于2013年11月1日到期。2013年7月20 日,乙将对甲的100万元债权转让给丙,转让通知于2013年8月1日到达甲。
            • ①债权转让后,甲对丙负担100万元债务,乙对甲负担50万元债务。
            • ②根据《民法典》第549条第(一)项的规定,甲可拿乙对甲负担的50万元债务抵销甲对丙负担的100万元债务中的50万元,但须同时符合以下两个条件(时间上的两个要求):(a)乙对甲负担的50万元债务成立于债权转让通知到达甲之前;(b)乙对甲债务的履行期限“早于或者等于”甲对丙债务的履行期限(法条的措辞是:“债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期”。就是说,乙对甲债务的履行期限不能比甲对丙债务的履行期限晚)。
            • ③结论:2013年8月1日,甲可向丙主张抵销50万元。
          • 例6甲、乙于2021年3月1日订立的买卖合同约定:“甲以30万元的价格订购乙改装的A车。甲于2021年9月1日ー次性向乙支付30万元价款。若乙交付给甲的A 车不符合“双方的B项约定”,乙向甲支付违约金5万元。”2021年8月1日,乙将对甲的30万元价款债权转让给丙。此后,甲发现乙交付的A车不符合双方的B项约定。
            • ①根据《民法典》第549条第(二)项的规定,甲有权以对乙享有的5万元违约金债权抵销丙对甲的30万元价款债权。
            • ②即使甲、乙间无“B项约定”,若乙交付的A车存在质量瑕疵,甲因此对乙享有“减价请求权”,亦可依据《民法典》第549条第(二)项的规定,对丙主张抵销。
          • 【典型真题】
            • 甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期,丁提供保证担保,丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物,双方约定2009年1月1日付款。2008 年10月1日,乙将债权让与丙,并于同月15日通知甲,但未告知丁。对此,下列哪些选项是正确的?(10年・卷三・57题) A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效B.2008年10月15日债权让与对甲生效C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元 D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效
              • AB
    • （二）免责的债务承担「2013不定项」 「2014不定项」
      • 《民法典》第551条
        • 《民法典》第551条第一款规定:“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意
        • 《民法典》第551条第二款规定:“债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意, 债权人未作表示的,视为不同意。”
      • 1.“免责的债务承担”的概念
        • 设甲为债务人,乙为债权人。所谓“免责的债务承担”,指经过债权人乙的同意,甲对乙负担的债务全部或者部分由第三人丙替代甲承担,对丙承担的债务,甲对乙的债务相应“免除”丙所承担之债务的履行,甲不承担担保责任。
      • 2.“免责的债务承担”的要件
        • (1)免责债务承担的要件(设甲为债务人,乙为债权人,甲对乙债务全部或部分免责地转让给丙承担)。免责的债务承担有三种模式,其要件各个不同 「2013不定项」 「2014不定项」
          • 第一种模式:甲、乙、丙达成三方协议:“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担。”
          • 第二种模式:第三人丙与债权人乙达成协议:“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担”。采此种模式的,无须甲同意,但应通知甲。乙、丙的协议属于“利益第三人合同”。 甲可抛弃因此取得的利益。
          • 第三种模式:甲与第三人丙达成债务承担协议。其构成要件有四 「2013不定项」 「2014不定项」
            • ①甲对乙的债务具有可让与性
            • ②甲和丙就全部或者部分转让债务达成合意。
            • ③须经债权人乙同意 「2013不定项」 「2014不定项」
              • 须注意： 按照司法考试答题标准(13年・卷三・이题・D选项),⚠️ ⚠️ ⚠️未经债权人乙同意的、甲、丙间的协议仍然有效(至少,在甲与丙间成立一个有效的代为清偿协议),只是不能对债权人乙发生債务承担的效力(乙仍有权请求甲履行债务)。切记!
      • 3.免责的债务承担及其伴随的法律效果
        • 这也是法考的重中之重,务必掌握。主要是以下五个方面
        • ①就已经全部或者部分转让给受让人承担的债务,原债务人免除债务,原债务人也不对受让人履行债务承担担保责任。
        • ②抗辩的援用。债务受让人可以主张原債务人对债权人的抗辩(包括抗辩权与狭义的抗辩)(《合同法》第85条)。
          • 例1(根据11年卷三第14题改写)2011年5月6日,甲公司与乙公司签约,约定甲公司于6月1日付款,乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日, 乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故,质监局介入调查。合同签订后20日,甲、乙、丙公司三方合意,由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。问若乙于6月1日请求丙付款,丙可对乙主张何种权利?答:不安抗辩权。思路
            • ①5月16 日,根据《合同法》第68条,甲对乙享有不安抗辩。
            • ②甲对乙的付款义务,由丙免责承担。
            • ③根据《合同法》第85条,乙请求丙付款时,丙可援用原债务人甲对乙享有的不安抗辩权。
        • ③被承担之债务发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第二款规定:“债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担的意思表示到达债权人之日起中断。”
        • ④《物权法》第175条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”
        • ⑤《担保法》第23条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。”
        • 典型真題」
          • 甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙,丙再转让给丁,乙均不知情。乙将債务转让给戊,得到了甲的同意。丁要求乙履行債务,乙以其不知情为由抗辯。下列哪一表述是正确的?(12年・卷三・13题) A.甲将债权转让给丙的行为无效 B.丙将债权转让给丁的行为无效 C.乙将債务转让给戊的行为无效 D.如乙清偿10万元债务,则享有对戊的求偿权
            • D
    • （三）并存的债务承担 「2014不定项」
      • 1.“并存的债务承担”的概念与要件
        • 设甲为债务人,乙为债权人,甲对乙负担20万元债务。所谓“并存的债务承担”,又称“第三人加入债务”,指对甲对乙的20万元债务,第三人丙加入,在丙愿意承担的范围内,甲与丙对乙承担连带债务。由于并存的债务承担对债权人有利无害,因此并存的债务承担,无须债权人乙同意。并存的债务承担,可采用下述四种方式
        • 第一种方式。甲、乙、丙达成三方协议:“甲与丙对该20万元债务(或者其中的部分)承担连带清偿责任。”
        • 第二种方式。乙与丙达成双方协议:“甲与丙对该20万元债务(或者其中的部分)承担连带清偿责任。”
        • 第三种方式。甲与丙达成双方协议:“甲与丙对该20万元债务(或者其中的部分)承担连带清偿责任。”采此种方式,须“通知”债权人乙
        • 第四种方式(单方允诺)。丙单方面对乙表示:“甲与丙对该20万元债务(或者其中的部分) 承担连带清偿责任。”采此种方式,债权人乙未在合理期限内明确拒绝的,成立并存的债务承担
        • 例(根据14年卷三第91题改写)甲公司欠乙公司4000万元。丁公司经甲公司指示,向乙公司送达了《承诺函》:“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。问:关于丁公司的《承诺函》,下列表述正确的是:A.构成单方允诺;B.构成保证;C.构成并存的债务承担;D.构成免责的债务承担。答案: AC。①免责的债务承担须经债权人乙同意。故D选项不当选。②丁公司承担债务的意思表示,乙公司未置可否,不成立合同。故A选项当选。③丁单方面向債权人乙表愿意加入债务,债权人乙未在合理期限内明确拒绝,成立并存的债务承担。故C选项当选。④保证系从债务,且一般保证人享有先诉抗权,这都是债务承担不具有的特征。故B选项不当选。
      • 2.“并存的债务承担”的法律效果
        • 第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人对债权人承担连带债务
        • 被承担之债务发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第二款规定:“债务承担情形下, 构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”
        • 《民法典》第697条第二款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”
        • 抗辩的援用。《民法典》第553条规定:“债务人转移债务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”但是,《民法典》第553条还规定:“原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销。”
  • 考点21 保证
    • 一、保证的概念与特征(★★★) 「2008」 「2011」「2014」
      • 1.概念
        • 《民法典》第681条规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”
        • 理解
          • ①保证合同的当事人是债权人与保证人。
          • 2⃣️保证人须为债务人以外的第三人。
          • 3⃣️债务人不是保证合同的当事人。债务人与保证人间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等
        • 例1甲欠乙100万元(假设无利息),丙以己有的一辆汽车抵押(质押)担保, 办理了抵押登记(交付了质押的汽车)。甲到期不能清偿对乙的100万元债务,乙对丙的汽车行使抵押权(质权),汽车变卖得款120万元。经查,丙欠A和B各100万元也已经到期,除了该汽车,丙无其他财产。①乙对丙的汽车享有抵押权(质权),对于抵押(质押)的汽车,乙优先于丙的债权人A和B受偿。(②汽车变卖的120万元,乙受偿100万元。A和B对剩余的20万元受偿。
        • 例2甲欠乙100万元(假设无利息),丙提供保证,未约定保证范围。甲到期不能清偿对乙的100万元债务,乙请求丙承担保证责任。经査,丙欠A和B各100万元也已经到期,丙除了一辆价值120万元的汽车外,无其他财产。①保证人丙系以自己的一般责任财产担保甲对乙的100万元债务,乙对丙的任何财产均无优先受偿权。 ②若乙、A、B同时对丙主张债权,汽车变卖所得的120万元可以参与分配的方式分配,乙、A、B各分得40万元。
      • 2.保证债务的内容
        • 1⃣️【代为履行】。在债务人不对债权人履行非金钱债务时,由保证人按照约定代为履行。
        • 2⃣️赔偿责任。不能代为履行,或按照约定不得代为履行的,由保证人承担赔偿责任。
        • 例1.甲向乙银行贷款2000万元用于建造办公楼。丙提供保证,约定丙保证甲专款专用。后因甲将1000万元借款投入股市(丙未尽监督义务)亏空殆尽,甲不能按期还本付息。
          • ①专款专用的义务具有专属性,乙不能请求丙承担代为履行的责任。 ②乙有权请求丙对流失的资金承担补充赔偿责任(《担保法解释》第26条)。 ③注意“补充”二字。
        • 例2.甲、A、B订立设立乙公司的协议,约定各出资500万元。丙在该协议上以保证人身份签名,注明丙对甲的出资义务承担保证责任。乙公司设立后,甲尚欠300万元出资款。
          • ①乙有权请求丙对甲的300万元出资义务承担连带赔偿责任。②甲抽逃转移注册资金的,亦同。③依据:《担保法解释》第27条。④这个点,(15年・卷三・57题)考过。
      • 3.保证责任的范围(《担保法》第21条)
        • ①有限保证。按照约定,保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。
        • 2⃣️无限保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任。 未约定保证范围或约定不明的,保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。
      • 4.保证合同成立的方式(《担保法》第13条;《担保法解释》第22条)「2008」
        • 1⃣️ 订立书面保证合同。
        • 2主合同定有保证条款,保证人在主合同上签字或盖章的。
        • ③主合同虽无保证条款,保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。
        • ④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的。
        • 典型真题
          • 〔I)甲向乙借款5万元,乙要求甲提供担保,甲分別找到友人丙、丁、戊、己,他们各自作出以下表示,其中哪些构成保证?(08年・卷三・53题) A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人负责” B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,本人愿代还 D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人以某处私房抵债”
            • abc
          • 〔Ⅱ)甲乙双方拟订的借款合同约定:甲向乙借款11万元,借款期限为1年。乙在签字之前,要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保,并在借款合同保证人一栏签字,保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1 万元利息,同时将借欯期限和保证期间均延长为2年。甲应允,双方签字,乙依约将10 万元交付给甲。下列哪一表述是错误的的?(11年・巻三・11题) A.丙的保证期间为1年 B.丙无须承担保证责任 C.丙应承担连带保证责任 D.丙应对10万元本息承担保证责任
            • B
      • 5.保证人资格的限制
        • 《民法典》第683条第一款规定:“机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
        • 《民法典》第683条第二款规定:“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”
    • 二、保证债务的从属性 「2011」「2014」
      • ⚠️保证债务从属性之展开。保证债务之从属性,若展开来说,还应注意以下三点: 「2011」「2014」
        • 保证期间,债权转让的,保证债权随同转让。但有两个例外:(a)约定仅对特定债权人承担保证责任;(b)约定禁止债权转让的(《担保法》第22条;《担保法解释》第28条)
        • 保证期间,债务人经债权人同意转让债务的,应当取得保证人【书面同意】,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任,但保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任(《担保法》第23条;《担保法解释》第29条)。
        • 保证期间,债权人与债务人协议变更主债务(数量、价款、币种、利率、履行期限等)内容,应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的:(a)如果减轻债务人的债务,保证人对减轻后的债务承担保证人;(b)如果加重债务人的债务, 保证人对加重的部分不承担保证责任;(c)变动债务履行期限,保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。「2011合同成立时适用」「2014」
      • (一)保证务从属牲概述(★★)
        • 例子
          • 为了方便叙述。举个例子说明保证债务的从属性。
          • 例如:甲、乙订立买卖合同,约定甲向乙购买价值50万元的汽车一辆。乙向甲交付了汽车,甲一年后一次性支付全部价款。为担保甲对乙负担的50万元债务,丙提供保证。
        • 保证债务从属性的含义。就上述例子而言从属性体现在五个方面
          • ①成立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存在,则丙对乙的保证债务也不存在。
          • ②效力上的从属性。若甲、乙间买卖合同无效,则乙、丙间保证合同亦因此无效。
          • ③内容与范围上的从属性。乙对丙的保证债务小于或等于甲对乙的价款债务。
          • ④消灭上的从属性。若甲对乙的价款债务全部消灭,丙对乙的保证债务随同消灭。
          • 5⃣️移转上的从属性。若乙将对甲的50万元债权让与给丁,丁同时取得乙对丙的保证债权。但有例外,在下列两种情形下(《担保法解释》第28条),保证债权不随同债权转让:(a)丙、乙约定,丙仅对乙承担保证责任:(b)丙、乙约定,禁止债权转让。
      • (二)效力上的从属性(★★★)
        • 1.保证合同效力上的从属性
          • 法条
            • 《民法典》第682条第一款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”
            • 《民法典》第682条第二款规定:“保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
            • 《担保法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
          • 理解
            • 主合同无效,基于效力上的从属性,保证合同因此无效,保证人无保证责任。主合同无效导致担保合同无效,保证人无过错的,不承担缔约过失责任;保证人有过错的承担缔约过失责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之
            • 保证合同约定“保证合同的效力不受主合同效力影响”的,除非该约定属于法律另有规定的允许情形(如金融机构出具的独立保函),否则,该排除保证合同效力上的从属性的“约定部分无效”,保证合同效力上的从属性不受该约定的影响
        • 2.例外:金融机构出具的独立保函(《九民纪要》第54条)
          • 金融机构(银行或者非银行金融机构)出具的独立保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,其中“排除保证债务从属性(包括效力上的从属性)”的约定部分,属于法律另有规定允许的情形,该约定有效,独立保函具有独立性(包括效力上的独立性)。因此,即使主合同无效,保证合同的效力也不因此受影响,保证人仍应按保证合同承担保证责任
          • 独立保函除具有法律允许的独立性(包括效力上的独立性)之外,还具有另外两个特点
            • (a)抗辩权的切断,即保证人不得援用主债务人对债权人的抗辩(“先付款,再争执”)。
            • (b)单据性,即保证人承担保证责任(付款)的条件单据化,只要债权人(受益人)请求付款并提交符合保函要求的单据时,保证人即应承担保证责任
          • 独立保函的独立性不是绝对的。若存在债权人(受益人)欺诈或者用权利的法定情形,例外允许保证人援引主债务人对债权人的抗辩(止付)
        • 3.非金融机构出具的独立保函(《九民纪要》第54条)
          • 非金融机构出具的独立保函,其中排除保证合同从属性(包括效力上的从属性)的约定部分, 无效
          • 非金融机构出具的独立保函,在否定其“独立性约定部分”效力的同时,根据“无效法律行为的转换”原理,应当将其认定为具有从属性(包括效力上的从属性)的保证。保证人如何承担责任分两种情形而有不同
            • (a)若主合同有效,则保证合同有效
            • (b)若主合同无效,则保证合同无效。保证人无保证责任,保证人是否承担缔约过失责任,依照《担保法解释》第8条的规定处理(保证人无过错的,不承担缔约过失责任;保证人有过错的,承担缔约过失责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一)
        • 例1甲、乙订立买卖合同。为担保甲因该买卖合同对乙负担的债务,丙房地产开发公司以向乙出具独立保函的方式提供担保。
          • ①因丙公司并非金融机构,根据《九民纪要》第54条规定的精神,该独立保函中“排除保证合同独立性”的约定部分无效。
          • ②根据“无效法律行为转换”原理,应当认定该保证属于“从属性保证”,具有从属性(包括效力上的从属性)。
          • ③若甲、乙间的买卖合同有效,丙、乙间的保证合同亦有效,丙对乙负担有效的保证责任(債务)。
          • ④若甲、乙间的买卖合同无效,丙、乙间的保证合同亦无效。丙不负担有效的保证责任(债务),丙是否对乙承担缔约过失责任, 依照《担保法解释》第8条的规定处理。
      • (三)内容与范围上的从属性(★★★)
        • 体现内容与范围上从属性的三个规则
        • 债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任(《民法典》第695条第一款)
        • 债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响(即仍按照原来的主债务履行期限计算保证期间)(《民法典》第695条第二款)
        • 主债务人对债权人的抗辩(包括“狭义的抗辩”与“抗辩权”),保证人有权“援用”(《民法典》第701条与第702条)
      • (四)移转上的从属性(★★★)
        • 1.保证债权具有移转上的从属性及其例外(《民法典》第696条)
          • 债权人对保证人享有的保证债权,具有“移转上的从属性”,除非法律另有规定或者当事人有相反约定,保证债权“伴随主债权转让而转让”
          • 原则
            • (民法典》第696条第一款规定:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。”
          • 例外
            • 《民法典》第696条第二款规定:“保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人例外书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。”
          • 例2甲欠乙100万元,丙提供保证。3月1日,乙将对甲的100万元债权转让给丁。乙给丙发出的转让通知于3月10日到达丙。①3月1日,丁受让主债权(乙对甲的100万元债权)时,基于移转上的从属性,丁取得对丙的保证债权。②丁取得的保证债权于3月10日对保证人丙发生效力。
        • 2.债务承担与保证责任的存续(《民法典》第697条)
          • 保证债权移转上的从属性,是“从属于主债权”的移转上的从属性(因为债权转让的事实一般不会给保证人造成不利影响);但是,在免责承担场合,保证债权并不当然就具有从属于债务的移转上的从属性(因为免责债务承担的事实很可能给保证人造成不利影响)
          • 免责的债务承担。《民法典》第697条第一款规定:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。”
          • 并存的债务承担。《民法典》第697条第二款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”
    • 三、保证方式( ★ ★★)
      • （一）一般保证
        • 1.一般保证的概念和特点
          • 概念
            • 《民法典》第687条第一款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”
          • 特征
            • 一般保证,保证人享有“先诉抗辩权”,在未达到债务人“不能”履行债务的程度之前,保证人可行使先诉抗辫权,拒绝对债权人承担保证责任
            • 一般保证,保证人行使先诉抗辩权的,保证人仅对债权人承担“补充责任”,仅对债务人不能履行的债务部分,对债权人承担保证责任
            • 所谓“债务人不能履行债务”,指在债务人不履行到期债务时,债权人通过起诉或者申请仲裁对债务人取得执行根据,就债务人的财产依法强制执行完毕后,债务人仍不能清偿全部或者部分债务
          • 成立情形
            • 明确约定保证方式为一般保证。包括保证人与债权人约定“保证方式为一般保证”以及约定“债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任
            • 对保证方式没有约定或者约定不明确。《民法典》第686条第二款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”
        • 2.一般保证人丧失先诉抗辩权的四种情形
          • 根据《民法典》第687条第二款的规定,具有以下四种情形之一的,一般保证人丧失先诉抗辩权 ①债务人下落不明,且无财产可供执行 2人民法院已经受理债务人破产案件 3债权人有证据证明债务人的财产不足以展行全部债务或者丧失履行债务能力 ④保证人以书面方式(向债务人或者向债权人表示)放弃先诉抗辩权
        • 3.一般保证人的一个(与先诉抗权相关的)特别免责事由
          • 法条
            • 《民法典》第698条规定:“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者息于行使权利致使该财产不能被执行的, 保证人在其提供可供执行财产的价值范国内不再承担保证责任。”
          • 理解
            • ①该条仅适用于一般保证,不适用于连带责任保证
            • ②在该情形下,一般保证人“在其提供可供执行财产的价值范围内”免责,与ー般保证人享有的先诉抗辩权是一脉相承的
      • （二）连带责任保证
        • 概念
          • 《民法典》第688条第一款规定:“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。”
        • 特点
          • 连带责任保证,保证人“不享有”先诉抗辩权。《民法典》第688条第二款规定: “连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
          • 连带责任保证,债务人与保证人对债权人承担“不真正连带责任”。(a)在对外关系上,债务人与保证人对债权人的责任与连带责任无区别;(b)在对内关系上,保证人仅对债权人承担中间责任,保证人不承担最终责任,保证人对债权人承担保证责任后,可“全额”向债务人追偿(因此为不真正连带)
        • 成立情形
          • 仅在保证人与债权人明确约定保证方式为连带责任保证时,才能认定保证方式为连带责任保证。《民法典》第686条第二款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”
      • （三）保证人的诉讼主体地位
        • (1)一般保证
          • 一般保证中,債务人甲不履行到期债务的,债权人乙起诉的,保证人丙的诉讼地位如下:
          • ①可以只列甲为被告。
          • ②不能只列丙为被告。只列丙为被告的,法院应当追加甲为共同被告。
          • ③可以将甲、丙列为共同被告。
          • 特别提示:《担保法解释》第125条
        • (2)连带责任保证
          • 连带责任保证中,债务人甲不履行到期债务的,债权人乙起诉的，保证人丙的诉讼地位如下
          • ①可以只列甲为被告。
          • 2可以只列丙为被告。
          • ③可以将甲、丙列为共同被告。
    • 四、共同保证(★★★) 「2012」
      • 单独保证与共同保证
        • 同一笔债务,只有一个保证人担保的,为单独保证
        • 同一笔债务,由两个以上保证人担保的,为共同保证。分为两个类型
          • (a)接份共同保证,指对债务,两个以上保证人对债权人承担按份保证责任
          • (b)连带共同保证,指对债务,两个以上保证人对债权人承担连带保证责任
      • 1.按份共同保证
        • (1)按份共同保证的成立
          • 须保证人与债权人约定了各保证人承担保证责任的份额即与债权人就各自保证的份额有约定。注意:是份额,而不仅仅是数额。
        • (2)按份共同保证的效力
          • ①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。
          • ②保证人之间无内部关系。
          • ③保证人承担保证责任后,只能向债务人追偿,无权请求其他保证人分担。
        • 例1)甲向乙借款100万元,丙(亿万富翁)、丁(个体户)提供保证,与乙约定丙仅对债务10%的份额承担保证责任,丁仅对债务80%的份额保证责任。”均未就保证方式作出约定。后因甲不履行到期债务,丁经乙请求承担了80万元的担保责任。
          • ①因未约定保证方式,丙、丁的保证方式均为连带责任保证,均不享有先诉抗辩权。
          • ②因丙、丁分别与乙约定了各自承担保证责任的份额,故丙、丁属按份共同保证。
          • ③若甲不履行到期债务,乙仅有权请求丙按份额承担10万元的保证责任,仅有权请求丁按份额承担80万元的保证责任。
          • ④丁承担80万元保证责任后,仅能向债务人甲追偿80万元,对丙无分担请求权。
      • 2.连带共同保证 「2012」
        • (1)连带共同保证的成立有两种方式
          • ①明确约定各保证人彼此承担连带责任。
          • ②均未与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。
        • (2)连带共同保证的效力: 「2012」
          • ①债务人不履行到期债务时,各保证人应对债权人承担连带责任。
          • 2⃣️保证人的追偿权具有顺序性 (a)连带共同保证人承担保证责任后,应【先向债务人追偿「2012」】; (b)向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担(《担保法解释》第20条第二款)。
        • 例2」甲向乙借款100万元,丙、丁、戊为保证人,但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。甲到期不能还款,丙经乙请求承担了100万元的保证责任,丙承担保证责任后,对甲行使追偿权仅获得40万元,其余部分甲无力清偿。
          • ①丙、丁、戊均未约定保证方式,因而其保证方式均为连带责任保证,所有的保证人均无先诉抗辯权。
          • ②丙、丁、戊均未约定共同保证的责任份额,丙、丁、戊为连带共同保证人,相互之间均对债务人甲的债务承担连带责任。
          • ③丙承担保证责任以后,只能先向债务人甲行使追偿权。
          • ④丙向甲行使追偿权以后,对于甲不能清偿的部分,按照丙、丁、戊之间的内部责任份额行使追偿权。本例中,由于丙、丁、戊没有约定内部比例,推定其内部份额均等,则丙可以向丁追偿20万元,向戊追偿20万元。
      • 连带责任保证VS连带共同保证
        • “连带责任保证”指的是保证方式,指保证人无先诉抗辩权。强调的是债务人与保证人之间的关系。
        • “连带共同保证”指的是共同保证,指债权人可请求任一保证人就全部债务承担保证责任。与先诉抗辩权无直接关联。强调的是共同保证人之间的关系。
        • 例3)甲欠乙100万元。丙提供保证,未约定保证份额,但明确约定为一般保证，丁也提供保证,未约定保证份额,亦未约定保证方式。现甲不履行到期债务。
          • ①丙、丁构成连带共同保证,彼此对甲对乙的100万元债务承担连带保证责任。甲不对乙履行到期债务时,乙有权请求丙承担100万元的保证责任,乙也有权请求丁承担100万元的保证责任。
          • ②但丙、丁的保证方式不同,一个是一般保证,一个是连带责任保证。丙、丁对100 万元债务承担连带责任保证时,一个享有先诉抗辩权,一个不享有先诉抗辩权。
          • ③丙的保证方式为一般保证。在对甲强制执行完毕无效果之前,若乙请求丙承担100万元的保证责任,丙可对乙行使先诉抗辩权。
          • ④丁的保证方式为连带责任保证。在对甲强制执行完毕无效果之前,若乙请求丁承担100万元的保证责任,丁无先诉抗辩权
    • 五、保证期间(★★ ★ ) 「2006」 「2014」
      • 《民法典》第693条
        • 第一款般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。”
        • 第二款:“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。
      • 1.保证期间的功能与效力
        • 保证期间的作用为
          • 督促债权人依法定方式积极行使债权。具体而言
          • ①一般保证:债权人须在保证期间内(对债务人和或保证人)起诉或申请仲裁。
          • ②连带责任保证:债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。
        • 效力
          • 在保证期间内,若债权人未依法定方式主张权利,保证期间经过,保证责任消灭。
      • 2.保证期间的确定 「2014」
        • 有约定
          • 有约定的按约定(可约定为3个月,亦可约定为5年。随意!)。须注意:下列两种约定不发生效力,依法确定保证期间的长度(《担保法解释》第32条)
          • 约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主債务履行期限同时届满的,视为对保证期间没有约定(《民法典》第692条第二款)
          • 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为对保证期间约定不明(《担保法解释》第32条第二款)
        • 未约定 「2014」
          • 未约定保证期间的,无论一般保证与连带责任保证,保证期间均为6个月 「2014」 6个月的起算点是:
            • ①自主债务履行期届满之日起计算(《担保法》第25、26条)
            • 2⃣️ 没有约定债务履行期限的,自宽限期届满之日起计算(《担保法解释》第33条)
            • 3⃣️ 债务人被宣告破产的,自破产程序终结之日起计算(《担保法解释》第44条)。
        • 特别提示:《担保法解释》第32条第二款被“部分”废止
        • 例1】甲欠乙100万元,债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证,约定在甲不能履行债务时,丙承担保证责任,但未约定保证期间。
          • ①丙的保证方式为一般保证。
          • ②保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,即从2009年3月2日(开始的当天不算入!) 到2009年9月1日。
          • ③乙须在9月1日之前起诉或者申请仲裁。
          • ④若乙在9月1日之前直没有起诉或者申请仲裁,保证期间经过,丙的保证责任消灭。
        • 例2】甲欠乙100万元,债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。
          • ①丙的保证方式为连带责任保证。
          • ②保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,即从2009年3月2日到2009年9月1日。
          • ③乙须在9月1日之前要求丙承担保证责任(诉讼或者诉讼之外的请求均可)。
          • ④若乙在9月1日之前一直没有请求丙承担保证责任,保证期间经过,丙的保证责任消灭。
        • 典型真题
          • 〔1)甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?(04年・卷三・5题) A.主债务展行期届满之日起6个月 B.借款发生之日起2年 C.借款发生之日起6个月 D.主债务履行期届满之日起2年
            • D
          • Ⅱ)甲向乙借款10万元,由丙作为保证人,约定“如果甲到期不能偿还该債务,由丙承担保证责任,直至甲的偾务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三・53题) A.该保证为一般保证 B.该保证为连带责任保证 C.保证期间为主債务履行期届满之日起2年 D.保证期间为主債务履行期届满之日起6个月
            • AC
          • 〔Ⅲ)甲公司与乙公司达成还款计划书,约定在2012年7月30日归还100万元,8月30日归还200万元,9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证,未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月,丙公司对此不知情公司一直未还款,甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于两公司保证责任,下列哪一表述是正确的?(14年・卷三・10题) A.丙公司保证担保的主债权为300万元 B.丙公司保证担保的主债权为500万元 C.丙公司保证担保的主债权为600万元 D.因廷长还款期限未经保证人同意,丙公司不再承担保证责任
            • A
      • 3.保证期间的性质(《担保法解释》第31条)
        • 保证期间为除斥期间。注意:准确一些说,应为“或有期间”。
        • 保证期间为不变期间,不发生中断、中止、延长。(《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句后半段的规定。是故、在“特別提示之法条”部分,笔者用横线将其涂抹!)。
        • 典型真题
          • 依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定,连带责任保证的法定保期间属何种期间?(05年卷三·57题) A.诉讼时效期间 B.除斥期间 C.可变期间 D.不可变期间
            • BD
    • 六、保证债务的诉讼时效期间(★★★)
      • 《民法典》第694条
        • 第一款:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
        • 第二款:“连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。”
      • 1.保证债务诉讼时效期间的起算(《担保法解释》第34条)
        • 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效(见例3)。
          • 例3(和例1对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,约定在债务人甲不能履行债务时,丙承担保证责任,但未约定保证期间。
          • ①丙的保证方式为一般保证,保证期间为2019年3月2日至2019年9月1日。
          • ②假设乙于2019年8 月1日起诉債务人甲,法院于2021年4月1日作出乙胜诉的生效判决。则从判决生效之日起开始计算为期3年的保证债务诉讼时效期间,丙对乙的保证债务的诉讼时效期间为2021 年4月2日至2024年4月1日(整个诉讼期间不开始计算)。
          • ③须注意:甲对乙的债务(主债务)的诉讼时效期间为2019年3月2日至2022年3月1日,因乙于此期间内起诉, 自起诉时发生诉讼时效中断,自中断的事由消除之日起重新起算执行时效期间,根据《民事诉讼法》第239条,重新起算的主债务的执行时效期间是2021年4月2日至2023年4 月1日(须注意:在《民事诉讼法》第239条被修改前,执行时效期间仍为2年)。
        • 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效(见例4)。
          • 例4(和例2对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。
          • ①丙的保证方式为连带责任保证,保证期间为2019年3月2日至2019年9月1日。
          • ②假设乙于2019年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任,则从乙对丙提出请求之日起开始计算为期3年的保证债务诉讼时效期间,丙对乙保证债务的诉讼时效期间是2019年8月2日至2022年8月1日。
          • ③甲对乙的主债务的3年诉讼时效期间自2019年3月2日至2022年3月1日。
        • 主债务诉讼时效期间VS保证债务诉讼时效期间的作用
          • 无论一般保证还是连带责任保证,其主债务的诉讼时效期间和保证债务的诉讼时效期间都是分别计算的。
          • 保证债务诉讼时效期间的作用。在保证债务的诉讼时效期间内,若债权人持续3年没有行使权利, 保证债务的诉讼时效期间经过,保证人获得自己的抗辩权,无论主债务的诉讼时效期间的状况如何,保证人均可行使自己的抗辩权,拒绝承担保证责任。
          • 主债务诉讼时效期间的作用。在主债务的诉讼时效期间内,若债权人持续3年(特殊诉讼时效期间则为1年或3年4年)没有行使权利,主债务的诉讼时效期间经过,即使保证债务的诉讼时效期间尚未经过,保证人亦可援用债务人的抗辩权,拒绝承担保证。
      • 2.保证责任(债务)受三重时间上的限制
        • “保证期间”。在保证期间内,债权人未依《民法典》第693条规定的“法定方式”行使债权的(一般保证,指债权人未起诉且未申请仲裁;连带责任保证,指债权人未请求保证人承担保证责任),保证期间经过,保证人对债权人的保证责任消灭“
        • 保证债务诉讼时效期间”。在保证期间内,若债权人依照《民法典》第693条规定的“法定方式”行使债权,则根据《民法典》第694条的规定开始计算为期3年的保证债务的诉讼时效期间。开始计算后,若债权人持续3年以上未对保证人主张过权利,保证债务诉讼时效期间经过,保证债务虽不因此消灭,但债权人请求保证人承担保证责任时,保证人可主张保证债务时效期间经过的抗辩权,拒绝承担保证责任
      • 2.主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响(《担保法解释》第36条) 「2006CD」
        • 主债务诉讼时效中止的:①一般保证:保证债务的诉讼时效同时中止:②连带责任保证:保证债务的诉讼时效同时中止(见例5)。「2006C」
          • 例5(和例4对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。假设乙于2019年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任,根据前述例4阐释的理由,丙对乙保证债务的诉讼时效期间是2019年8 月2日至2022年8月1日,甲对乙的主债务的诉讼时效期间自2019年3月2日至2022年3月1日。
          • ①假设,2022年2月2日,乙死亡且未确定继承人,因为甲对乙债务的诉讼时效期间只剩一个月(最后6个月内),且存在乙对甲主张债权的客观障碍,根据《民法总则》第194条,甲对乙偾务的诉讼时效期间中止。
          • ②同时,丙对乙保证债务的诉讼时效期间也只剩6个月,并且同样存在乙对丙主张保证偾权的客观障碍,丙对乙的保证债务亦发生时效中止的效果。
          • ③理解的秘密:诉讼时效中止的概念。
        • 主债务诉讼时效中断的:①一般保证：保证债务的诉讼时效中断（见例6）2⃣️连带责任保证:保证债务的诉讼时效不中断(见例7)。「2006D」
          • 例6(和例3对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,约定在债务人甲不能履行债务时,丙承担保证责任,但未约定保证期间。假设乙于2019年8月1日起诉债务人甲,法院于2021年4月1日作出乙胜诉的生效判决。根据前述例3阐释的理由,丙对乙的保证债务的诉讼时效期间为2021年4月2日至2024年4月1日,甲对乙主债务的诉讼时效期间因中断而重新起算的执行时效期间是2021年4月2日至2023年4月1日。
            • ①假设乙于2022年6月1日申请对甲强制执行,执行了2年,仅执行了30万元,还剩70万元甲暫时无力清偿。法院于2024年6月1日作出“中止执行”的裁定。
            • ②根据《民事诉讼法》第239条,乙于2022年6月1日的申请执行将引起执行 时效的中断,自中断事由消除之日(2024年6月1日)重新起算2年的执行时效。
            • ③因为丙的保证方式为一般保证,丙享有先诉抗辩权(在乙对甲强制执行完毕无效果之前,丙有权拒绝暂时承担保证责任),因此,若乙于2022年6月1日的申请执行引起主债务执行时效的中断效果的时候,丙对乙保证债务的诉讼时效不因此中断,那么等乙对甲“强制执行完毕无效果”后,请求丙承担保证责任时,丙对乙的保证债务时效期间已经经过,这种结果显然对乙不公平。
            • ④正是因为一般保证人丙享有先诉抗辯权,所以《担保法解释》第36条第一款规定,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效亦因此中断。
          • 例7(和例4对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。
            • ①丙的保证方式为连带责任保证,保证期间为2019年3月2日至2019年9月1日。
            • ②假设乙于2019年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任,根据(例4)阐释的理由,主债务的诉讼时效期间为2019年3月2日至2022 年3月1日;保证债务的诉讼时效期间为2019年8月2日至2022年8月1日。
            • ③假设乙于2022年2月1日请求甲履行债务(请求后乙当日即返回家中等待),则主债务的诉讼时效因乙主张权利而中断,自中断事由消除之日重新起算(自2022年2月2日至2025年2 月1日)。同时,由于丙的保证方式为连带保证,丙不享有先诉抗权,乙在保证债务诉讼时效期间内再次请求丙承担保证责任不存在任何障碍,故乙于2022年2月1日请求甲履行债务行为不能产生中断保证债务诉讼时效的效力。
            • ④故《担保法解释》第36条规定, 主债务的诉讼时效中断的,连带责任保证的诉讼时效不中断。
            • 5理诀责任保证的保证人不享有先诉抗权。
        • 主债务诉讼时效期间”。若主债务诉讼时效期间经过,即使保证债务诉讼时效期间尚未经过, 无论主债务人是否放弃、是否行使主债务时效抗辩权,基于保证债务所具有的“内容与范围上的从属性”,根据《民法典》第701条的规定,保证人均可“接用”主债务时效经过的抗辩权,拒绝承担保证责任
    • 七、保证人对债权人的抗辩权(★★★) 「2011」
      • 1.保证人可对债权人主张的抗辩(包括抗辩权)
        • 抗辩,包括“狭义的抗辩”与“抗辩权”。所谓“狭义的抗辩”,指主张权利全部、部分未发生或者权利全部、部分已消灭。所谓“抗辩权”,指虽承认对方享有权利,但主张依据法律规定可暂时或者永久阻碍该权利的全部、部分行使。在保证场合,债权人请求保证人承担保证责任时,保证人可对债权人主张下列两类抗辩
        • ①保证人自己的抗辩
        • ②保证人可以援用债务人对债权人的抗辩(但专属于债务人的抗辩除外。见例1)。
        • 例1】甲欠乙100万元,由丙对100万元债务承担保证责任。后甲死亡,甲唯一的继承人丁继承了甲的遗产。经査,甲的积极遗产价值50万元。乙请求丁清偿甲欠的100万元债务,丁以限定继承为由仅清偿了50万元。乙随即请求丙对剩余的50万元承担保证责任。①问题:丙能否授用丁对乙基于限定继承享有的抗辩,拒绝就剩余的50万元承担保证责任?答案:不能。②原因:基于《继承法》第33条之限定继承的抗辩,系专属于继承人丁的抗辩,保证人丙无权援用。
      • 2.保证人自己对债权人享有的抗辨权
        • 狭义的抗辩”。主要包括:(a)保证债务全部、部分未发生的抗辦。如主张保证合同无效, 无保证责任;主张对保证合同无效无过错,不承担缔约过失责任;(b)保证债务全部、部分已消灭的抗辩。如主张保证债务已经因为清偿、抵销、提存等原因全部、部分消灭“抗辩权”。主要包括:(a)一般保证人享有先诉抗辩权;(b)若保证债务的诉讼时效期间经过,一般保证人或者连带责任保证人均享有保证债务诉讼时效经过的抗辩权
      • 3.保证人可以援用的债务人的抗辩权
        • 法条
          • 《民法典》第701条规定:“保证人可以主张债务人对债权人的抗辨。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。”
          • 《民法典》第702条规定:“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范国内拒绝承担保证责任。”
        • 理解
          • 若债务人对债权人享有有效的抗辩(包括“狭义的抗辩”和“抗权”),无论债务人是否主张,无论债务人是否放弃,保证人均可对债权人“援用”该抗辩,拒绝承担相应的保证责任
          • 《民法典》第702条是全新的规定,举两个例子说明一下(见例2和例3)
        • 例2甲欠乙100万元,丙提供保证担保。后甲到期未偿还100万元,乙请求丙承担100万元的保证责任。丙能够举证证明,乙因另一交易对甲负担的40万元债务刚刚到期。①根据《民法典》第568条的规定,甲对乙享有法定抵销权,有权通知乙抵销40万元。②根据《民法典》第702条的规定,丙可援用甲的抵销抗辩,仅对乙承担60 万元的保证责任
        • 例3甲因遭乙胁迫与乙订立借款合同约定:“乙借给甲100万元,借期一年,按30%的年利率支付利息。”不知该胁迫事实的丙就该笔借敖为乙提供保证担保。一年借期届满,甲不能对乙履行还本付息的义务,乙请求丙对130万元的本息偿还义务承担保证责任。①若遭受胁迫的甲行使撤销权,甲、乙间的借款合同自始无效,甲对乙负担返还100万元本金和一年资金占用利息(假设为7万元)的債务。根据《民法典第702条的规定,保证人丙可对乙主张甲行使撤销权后的抗辩,仅对乙承担107万元的保证责任。②须注意:即使甲未行使撤销权(比如因恐惧而不敢撤销),乙请求甲按约支付30万元利息的合同债权属于“乙因侵权对甲取得的债权”,根据通说观点,甲享有永久抗辩权。因此,根据《民法典》第702条的规定,丙仍可对乙援用甲对乙享有的该永久抗辩权,仅对乙承担107万元的保证责任,而非130万元的保证责任。③若胁迫、诈行为成立侵权,因胁迫、欺诈享有的债权属于“因侵权取得的债权”,即使受胁迫者、受欺诈者未行使撤销权,保证人也享有拒绝履行的永久抗辩权。对此,我国台湾地区民法有明文规定。台湾地区民法第198条规定:“因侵权行为对于被害人取得债权者,被害人对该债权之废止请求权,虽因时效而消灭,仍得拒绝履行。”《民法典第702条的规定,肯定借鉴了台湾地区民法第198条的规范内容。
      • 4.保证人的抗辩与保证人的追偿权 「2011」
        • 若债务人对债权人主张了抗辩权,则保证人必须援用债务人的抗辩权,拒绝就超出主债务范围的部分承担保证责任。否则,保证人未援用债务人的抗辩权并承担保证责任的,就超出主债务的部分,保证人对债务人无追偿权(见例2)。「2011」
          • 例2甲欠乙100万元,丙提供保证。后乙请求甲履行债务,甲对乙行使了诉讼时效抗辩权(甲的抗辩权成立)。乙于是请求丙承担保证责任。①因甲对乙行使诉讼时效抗辩权,乙对甲的100万元债权全部被阻碍。2)基于保证债务的内容和范围上从属性。丙对乙的保证债务事实上为零。丙必须授用甲对乙的诉讼时效抗辩权,拒绝承担保证责任。③若丙未援用甲对乙的诉讼时效抗辩权,对乙承担了100万元保证责任,丙对甲无追偿权。
        • 若债务人放弃对债权人的抗辩权,保证人仍可援用债务人放弃的抗辩权。但是,若保证人未援用债务人放弃的抗辩权并承担保证责任的,保证人对债务人的追偿权不受影响(见例3)。
          • 例3.甲欠乙100万元,丙提供保证。甲对乙的债务诉讼时效期间经过后,乙请求甲履行100万元债务,甲请求乙宽限1年,乙(无奈只得)表示同意。乙等不及1年,迅即请求丙承担保证责任。①甲放弃了对乙的诉讼时效抗辩权,甲对乙的100万元债务诉讼时效期间(自宽限期届满后)重新起算3年。②丙仍可对乙援用甲的诉讼时效抗辩权,拒绝承担任何保证责任。③若丙未对乙援用甲的诉讼时效抗辩权,并对乙承担了100万元保证责任,丙对甲的追偿权不受影响。
        • 若债务人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弃对债权人的抗辩权,保证人放弃自己对债权人的抗辩权承担保证责任的,保证人对债务人的追偿权不受影响(见例4)「2011」
          • 例4)甲欠乙100万元,丙提供保证,约定保证方式为一般保证。甲未对乙履行到期债务,乙见甲眼下的确还不了,未起诉甲,直接请求丙承担保证责任。①丙可对乙主张先诉抗辩权,拒绝承担任何保证责任。②若丙放弃先诉抗辩权,并对乙承担了100万元保证责任,丙对甲的追偿权不受影响。③对于例2、例3和例4,始终从“保证债务在内容和范围上的从属性”出发考虑问题,就可轻易搞定。
        • 典型真题
          • 甲公司从乙公司采购10袋菊花茶,约定:“在乙公司交付菊花茶后,甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函:“若甲公司不依約付款,则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸,无法饮用,价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果,便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的?(11年・卷三・54题) A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元,则丙公司只能向甲公司追偿8万元 ？？B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元,则乙公司会构成不当得利 C.如甲公司付款债务诉讼时效已过,丙公司仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿D.如丙公司放弃对乙公司字有的先诉抗辩权,仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿
            • ABC
    • 八、保证人对债务人的追偿权(★★)「2012」
      • (一)保证人对债务人追偿权的正常行使(★★)
        • 《民法典》第700条《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”
        • 1.求偿权的构成要件
          • ①保证人向债权人履行了保证债务。
          • ②保证人无赠与的意思。
          • ③因保证人履行保证债务使得债务人免责(比如:债权人无偿免除保证人的保证债务的,保证人对债务人无追偿权)。
        • 2.追偿的范围(《担保法解释》第43条)
          • 1⃣️实际承担的保证责任(也就是“使债务人免责的数额”)。若保证人对债权人履行的数额超过使债务人免责的数额,就超出部分,保证人对债务人不享有追偿权。对此,《担保法解释》第43条规定:“保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范国的,保证人只能在主债权范固内对债务人行使追偿权。”
          • ②相应的利息(承担保证责任后至追偿权实现时应得的利息)
          • ③必要费用
          • ④因不可归责于保证人的事由使保证人遭受的损害
        • 3.追偿权的行使
          • ①保证人可以诉讼或者诉讼外请求的方式对债务人求偿
          • ②债务人破产的,保证人有权申报破产债权,参与破产财产的分配
          • ③追偿权的诉讼时效期间为3年,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算
          • ④保证人享有“代位求偿权”(见例1和例2)
          • 例1甲欠乙100万元,丙提供连带责任保证,丁以其A房屋提供抵押担保(办理了抵押登记)。因甲到期不能清偿債务,乙选择请求丙承担保证责任,丙对乙承担了100万元保证责任。①根据《民法典》第700条的规定,丙享有追偿权,有权在承担保证责任的范国内向甲追偿100万元。(2②根据《民法典》第700条的规定,丙还享有代位求偿权,享有乙对甲的权利(包括乙对丁的A房屋的抵押权),因此,若丙对甲追偿不能获得清偿,丙可对丁的A房屋行使抵押权,但是,丙只能在丁应当分摊的内部范围内对丁的A房屋行使抵押权(即只能优先受偿50万元)
          • 例2甲欠乙100万元,丙提供连带责任保证,丁以其A房屋提供抵押担保(办理了抵押登记)。因甲到期不能清偿债务,乙选择请求丙承担保证责任,丙对乙承担了60 万元保证责任(剩余40万元丙暂时无力承担)。①根据《民法典》第700条的规定, 丙享有追偿权,有权在承担保证责任的范围内向甲追偿60万元。②根据《民法典》第700条的规定,丙还享有代位求偿权,享有乙对甲的权利(包括乙对丁的A房屋的抵押权),因此,若丙对甲追偿不能获得清偿,丙可在丁应当分摊的内部范围内(本例中为10万元)对丁的A房屋行使抵押权,但“不得损害债权人乙的利益”。所谓“不得损害债权人乙的利益”,是指,此时乙对丁的A房屋也享有抵押权(因为乙还有40万元债权未获清偿),并且在受偿顺序上,乙对A房屋的抵押权优先于丙对A房屋的抵押权。
      • (ニ)证人对债务人追偿权的预先使(★★)
        • 保证人承担保证责任前,债务人破产,债权人未申报债权的,尚未承担保证责任的保证人可预先行使追偿权,有权申报破产债权,参与破产财产的分配
        • 各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权(《担保法解释》第46 条)
        • 债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任(《担保法解释》第45条)
  • 考点22 合同的相对性及其例外(★★★) 「2008」「2018」
    • (一)合同相对性的内涵(★) 「2008」
      • 《民法典》第465条第二款规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”
      • 规范内容
        • 合同的相对性,指合同仅在合同当事人之间发生拘東力,合同效力仅及于合同当事人,包括1⃣️主体的相对性、2⃣️内容的相对性与3⃣️责任的相对性「2008」 在司法考试中需要把握的内容是: ①合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任),不能请求合同以外的第三人履行合同义务(或者承担违约责任); ②合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任); ③合同债务人因第三人违约的,仍应对合同债权人承担违约责任,债务人与第三人的关系另行解决。
      • 合同相对性原理的学理基础
        • ①自我决定,自我拘束。合同债务人仅对自己愿意受到拘束的对方当事人承担违约责任。②维持合同当事人请求权与抗辩权之间的平衡。
    • (ニ)《民法典・合同・通分编》体现合同相对性规则的三个重要考点(《民法典》第522条第一款、第523条和第593条)(★★★)
      • 1.不纯正的利益第三人合同
        • 法条
          • 三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。”民法典》第522条第一款规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第
        • 规范内容
          • 1⃣️该款规定了“不纯正的利益第三人合同”,又称“向第三人履行的合同”。成立“不纯正的利益第三人合同”,其要件有四:(a)基于有效的合同,合同债务人对合同债权人负担合同义务;(b)合同债务人与合同債权人约定,合同债务人向第三人履行合同债务;(c)合同债务人与合同债权人未约定第三人对合同债务人享有履行请求权; (d)法律亦未规定第三人对合同债务人享有履行请求权
          • 二不纯正的利益第三人合同”,仅突破了合同主体的相对性,但未突破违约责任的相对性。因此,合同债务人未按约向第三人履行或者履行不适当的,第三人无权请求合同债务人承担违约责任,仅合同债权人有权请求合同债务人承担违约责任
          • 例1甲的女友丙快过生日,为了给女友一个惊喜,甲花费数千元在乙花店订购了999朵红致瑰。甲、乙还约定:“丙生日当天,乙须于晚6点之前将甲订购的玫瑰送至丙的宿舍。”结果,丙生日当天,乙的雇员错将甲所订的攻瑰送给了(丙隔壁宿舍的) 丁女,丙知情后大哭大闹,垂泪到天明。①甲、乙间成立“不纯正的利益第三人合同”,第三人丙虽有受领权,但第三人丙对合同债务人乙不享有履行请求权。②合同债务人乙违反约定未向第三人丙履行合同债务的,根据《民法典》第522条第一款的规定,第三人丙无权请求乙承担违约责任,仅合同债权人甲有权请求乙承担违约责任。
          • 【典型真题】
            • 神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100 万元,并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后,神牛公司仅支付50万元。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・5题) A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元 B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元 C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元 D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元
              • A
      • 2.由第三人履行的合同
        • 法条
          • 《民法典》第523条规定:“当事人约定由第三人向債权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”
        • 规范内容
          • 该条规定了“由第三人履行的合同”。成立“由第三人履行的合同”,其要件有二: (a)基于有效的合同,合同债务人对合同债权人负担合同义务;(b)合同债务人与合同债权人约定,该合同债务
          • 由第三人向合同债权人履行由第三人履行的合同”,虽突破了合同主体的相对性,但未突破违约责任的相对性。 因此,第三人未向债权人履行义务或者履行不适当的,合同债权人无权请求第三人承担违约责任,合同债权人仅有权请求合同债务人承担违约责任
        • 例2.4月1日,甲向丙购买了10吨大米,约定6月1日交货。5月1日,甲与乙订立买卖合同约定:“甲向乙出售10吨大米,6月1日交货,由丙运交乙。”甲电话通知丙于6月1日将甲购买的10吨大米运交乙。因大米销量暴涨售罄,丙未按甲的指示于6月1日向乙送交10吨大米。
          • ①因有效的买卖合同,甲对乙负担交付10吨大米的合同义务,甲、乙约定该合同义务由第三人丙向乙履行,成立“由第三人履行的合同”②第三人丙未按甲、乙的约定向合同债权人乙履行交付大米的义务,根据《民法典》第523条的规定,合同债权人乙无权请求第三人丙承担违约责任,合同债权人乙只能请求合同债务人甲承担违约责任。
        • 【典型真题】
          • 甲、乙双方约定,由丙每月代乙向甲偿还债务500元,期限2年。丙履行5个月后,以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉,要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理?(04年・卷三・12题) A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任 C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、两分担违约责任
      • 3.合同债务人因第三人原因对合同债权人违约
        • 法条
          • 《民法典》第593条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。
        • 规范内容
          • 基于有效合同,合同债务人对合同债权人负担合同债务的,合同债务人因第三人的原因不对债权人履行合同义务或者履行不适当,只要第三人原因不构成法定免责事由(如不可抗カ)或者约定免责事由,合同债权人有权就此请求合同债务人承担违约责任。合同债务人与第三人之间的纠纷,依照法律规定或者合同债务人与第三人之间的约定处理
      • 例3甲、乙订立合同约定:“乙于7月1日至7月5日为甲讲授法考民法课程日课时6小时,日课酬6千元。”6月20日,乙在乘坐丙公司的出租车时,因司机操作不当发生交通事故致乙重伤,不得不取消与甲约定的7月1日至7月5日的授课。
        • ①基于有效的合同,乙对甲负担提供劳务的合同义务,因第三人的原因(违约或者侵权) 乙不能对甲履行授课的合同义务,且无免责事由(交通事故不属于不可抗カ),成立预期违约,根据《民法典》第593条的规定,甲有权就此请求乙承担违约责任。当然, 根据《民法典》第591条的规定,乙违约后,甲负有采取适当措施防止损失的扩大的不真正义务。
        • ②乙因丙加害给付遭受的损害,依照《民法典》第186条的规定处理。
    • (三)《民法典・合同・典型合同分编》体现合同相对性規则的三个常考点(《民法興)第716条第一;く民法典)第772条第二執与第773条;《民法興)第958条) (★★★)
      • 《民法典・典型合同分编》体现合同相对性规则的三个常考点
      • 除非法律另有规定,所有的合同均遵循合同相对性规则。这是自明的道理。不过,法考(司考) 中,关于合同的相对性,经常考到下列法条
        • 《民法典》第716条第一款规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第三人造成租赁物损失的,承租人应当赔偿损失。
        • 《民法典》第772条第二款规定:“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。”
        • 《民法典》第773条规定:“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”
        • 《民法典》第958条第一款规定:“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”
        • 《民法典》第958条第二款规定:“第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担赔偿责任,但是行纪人与委托人另有约定的除外。”
      • 例4甲将A房屋出租给乙,租期5年。经过甲同意,乙以自己的名义将A房屋出租给丙,租期4年。这是合法转租,但甲、丙间无合同关系。常常从以下两个角度考查合同的相对性。①甲无权请求丙履行支付租金的合同义务(当然,若成立代位权, 甲基于代位权主张的除外)。②若丙因过错损坏A房屋,甲有权请求乙承担违约责任(乙因第三人丙的原因对甲未履行用法遵守义务,乙承担违约责任后有权向丙追偿), 但甲无权请求丙承担违约责任,甲只有权请求丙承担侵权责任。
      • 例5甲委托乙加工1000套服装,乙擅自将其中的200套交给丙完成。乙向甲交付1000套服装后,甲发现其中由丙加工的200套质量不符合约定。①甲、丙间不存在 合同关系。②甲不能请求丙承担违约责任,甲只能请求乙承担违约责任。
      • 例6甲委托乙行纪公司出售一套机器设备。乙以自己的名义与丙签订了买卖合同,但丙一直未向乙支付到期价款。①根据《民法典》第958条的规定,乙有权请求丙承担违约责任。②基于合同的相对性,甲不能请求丙承担违约责任。
    • (四)合同相对原则的例外(★★★)
      • 1.纯正的利益第三人合同
        • 法条
          • 《民法典》第522条第二款规定:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求債务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求債务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。”
        • 规范内容
          • 1⃣️该款规定了“纯正的利益第三人合同”。成立“纯正的利益第三人合同”,其要件有四
            • (a)基于有效的合同,合同债务人对合同债权人负担合同义务 (b)合同债务人与合同债权人约定,合同债务人向第三人版行合同债务 (C)依照法律的规定或者接照合同债权人与合同债务人的约定,第三人对合同债务人“享有履行请求权” (d)第三人未放弃该履行请求权(即“第三人未在合理期限内明确拒绝”)
          • 2⃣️纯正的利益第三人合同”,第三人“直接取得”对合同债务人的履行请求权,不仅突破了合同主体的相对性,而且突破了违约责任的相对性。因此,一方面,第三人对合同债务人享有履行请求权;另一方面,合同债务人未按约向第三人履行或者履行不适当的,第三人有权请求合同债务人承担违约责任,当然合同债权人也有权请求合同债务人承担违约责任。不过,合同债务人对合同债权人的抗辩,可以向第三人主张
        • 特别提示:属于《民法典》第522条第二款规定的“法律规定”的一个例子
          • 《民法典》第739条规定:“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同, 出卖人应当按照约定向承租人交付标的物,承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。”
          • 举例说明。甲、丙订立融资租赁合同约定:“甲向乙购买设备A一套,融资租赁给丙使用, 租期10年,年租金2千万元。”后,甲、乙订立买卖合同约定:“甲以8千万元的价格购买乙生产的A设备,乙须于2021年3月1日将A设备交付给第三人丙。”由于《民法典》第739条规定“承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利”,因此,甲、乙间的买卖合同属于“纯正的利益第三人合同”,丙有权请求乙于2021年3月1日交付A设备,乙不履行的,丙有权请求乙承担违约责任(“索赔”)
        • 例7甲与乙订立信托合同约定:“甲将1亿元人民币委托给乙经营管理,受益人为甲的独生女儿丙。乙于每年1月31日之前将上年度所得净利润的90%支付给丙。乙每年的报酬为固定报酬20万元加上年度所得净利润的10%。若上年度亏损,则无须向 丙支付。”
          • ①《信托法》第34条规定:“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。”《信托法》第44条规定:“受益人自信托生效之日起享有信托受益权。 信托文件另有规定的,从其规定。”
          • ②甲、乙的信托合同约定,上年度的信托收益的90%,由乙向第三人丙履行。根据《信托法》的规定,第三人丙对乙享有履行请求权, 若丙未放弃该履行请求权(“丙未在合理期限内明确拒绝”),就上年度的信托收益的90%,丙有权请求乙履行,乙不履行的,丙有权请求乙承担违约责任。
          • ③乙对甲的抗辩,可对丙主张。
        • 例82021年3月1日,甲将其A房屋以200万元的价格出卖给乙。甲、乙约定乙于2021年9月1日之前一次性将200万元购房款支付给第三人丙,基于甲、乙间的这一约定,丙有权请求乙支付200万元购房款。”甲通知丙后,丙一直未置可否。
          • ①甲、乙约定,乙对甲负担的200万元购房款,由乙向第三人丙履行,且丙对乙享有履行请求权。
          • ②丙未在合理期限内明确拒绝。
          • ③2021年9月1日,丙有权请求乙支付200万元购房款,乙不履行的,丙有权请求乙承担违约责任。
          • ④基于A房屋买卖合同, 乙对甲享有的抗辩,可对丙主张。
      • 2.交强险
        • 根据《道路交通安全法》第76条;《交强险条例》第21条。机动车交通事故责任强制保险,不受合同相对性的限制。(见例13)
        • 例13)甲为自己的汽车在丙保险公司投保了2015年交强险。2015年7月1日,甲驾该车撞伤了骑摩托车的乙。经査,乙非故意碰撞机动车。①交强险合同当事人为甲、丙。②机动车道路交通事故发生后,只要损失不是受害人乙故意造成的,乙即有权请求丙在限额范围内支付交强险保险金。③除不受合同相对性限制外,交强险还有一个特点,不以侵权责任成立为前提。即使按照《道交法》第76条,甲对乙不成立侵权责任,交强险保险金的支付义务不受影响。
      • 3.第三者责任商业险
        • 根据《保险法》第65条第二款,第三者责任保险,保险事故发生后,被保险人息于主张合同债权的,可突破合同相对性,受害人有权直接请求保险人支付保险金。
        • 《保险法》第65条第二款规定:“责任保险的被保险人给第三者造成损害, 被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人息于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”(见例14)
        • 例14)甲为自己的汽车在丙保险公司投保2015年第三者责任商业保险。2015年7 月1日,甲驾该车撞伤了行人乙。经査,乙非故意碰撞机动车。①第三者责任商业保险合同当事人为甲、丙。原则上,遵循合同相对性,若甲对乙的侵权责任成立,经被保险人甲请求,丙应当直接(在限额范围内)向乙支付保险金。②有例外。若甲对乙的侵权责任成立,但被保险人甲息于对丙主张权利,可突破合同相对性,受害人乙有权直接请求丙(在限额范围内)向自己支付保险金。此处,突破合同相对性的法理:代位权
      • ⚠️4.(建设工程施工合同)分包人的连带责任
        • 发包人➡️承包人+分包人+实际施工人呢的连带责任
        • 《合同法》第272条第2款规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 《建设工程施工合同解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”(见例8)。
        • 【例8】甲将工程发包给乙,乙将全部或者部分工程交给丙完成。工程质量存在问题。
          • ①甲、丙间无合同关系。
          • ②无论乙、丙之间的转包合同、分包合同效力如何,就房屋的质量问题,甲均有权请求乙、丙承担连带责任。
          • ③为了保证工程质量,法律允许此时突破合同的相对性。
      • 5.非法转包、违法分包情形下,发包人对实际施工人的责任。
        • 《建设工程施工合同解释(二)》第24条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
        • 须注意:《建设工程施工合同解释(二)》第24条的规定,已经修改了《建设工程施工合同解释》第26条第二款的规定
        • 例12甲将工程发包给乙,乙将工程的主体结构分包给丙。丙建造的工程经竣工验收合格时,甲欠乙到期工程款500万元,乙欠丙到期工程款600万元。①乙、丙间的分包合同属于违法分包,无效。但是,只要丙建造的工程经竣工验收合格,丙有权请求乙参照合同约定支付工程款。②丙有权以甲为被告起诉,要求甲向自已支付工程款,甲在欠乙的工程款限度内对丙承担支付工程款的义务(500万元)。③丙作为原告,以甲为被告诉请工程价赦时,法院应当追加乙为无独立请求权的第三人。④本质上,丙行使的是代位权。
        • 特别提示:《建设工程施工合同解释(二)》第25条
          • 《建设工程施工合同解释(二)》第25条规定:“实际施工人根据合同法第七十三条(《民法典》第535条)规定,以转包人或者违法分包人息于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”
          • 这是在《建设工程施工合同解释(二)》第24条规定之外,对实际施工人可对发包人行使代位权的“兜底规定”,即只要转包人或者违法分包人怠于对发包人行使到期金钱债权, 即使该金钱债权并非工程价款债权,一旦符合行使代位权的构成要件,实际施工人即可对发包人行使代位权。 As we know,此种规范,在性质上属于“宣示规范”
      • ⚠️6.单式联运合同
        • 《民法典》第834条规定:“两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任;损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”
        • 单式联运,运输过程中货物毁损灭失的,与托运人无合同关系的该区段实际承运人须与总承运人承担连带责任。这突破了合同的相对性须
        • 注意:多式联运合同中,实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任,没有突破合同相对性的问题(《民法典》第842条)
        • 例13甲委托乙通过铁路运输一批货物。乙随后与A、B分别签订运输合同,由A、B通过铁路将该批货物各运输一段。在B运输过程中,因B重大过失导致货物毁损灭失。①这就是单式联运(A、B联合运输,均采用铁路运输)。②甲有权请求乙和B 承担连带责任。
        • 例14甲委托乙运输一批货物。乙随后与A、B分别签订运输合同,约定由A用轮船运输一段,B用火车运输一段。在B运输过程中,因B重大过失导致货物毁损灭失。①这是多式联运,不突破合同的相对性。②甲无权请求B承担违约责任,甲只能请求乙承担违约责任,但损害赔偿标准等事项依照铁路运输的相关规则处理。
      • 7.《旅游纠纷解释》第2条
        • 《旅游纠纷解释》第2条规定:“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同,在履行过程中发生纠纷,除集体以合同一方当事人名义起诉外,旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的,人民法院应予受理。”(见例12)
        • 例12]为奖励甲公司“2014年度十大先进个人”,甲与乙旅行社签订旅游合同约定:“由甲支付全部旅游费用,乙为甲公司A、B、C等十大・先进个人”提供・三亚5日风情游'。”旅游期间,因住宿酒店提供的食物缺陷,A、B、C等十人食物中毒,住院治疗多日。甲公司因董事长贪腐被抓,无人理会此事。①旅游合同的当事人为甲、乙。②当甲息于主张合同权利时,可突破合同相对性,A、B、C等人均可作为原告起诉求乙承担违约责任。
  • 考点23 合同成立中的几个问题
    • 一、合同成立的时间与地点(★★) 「2015」 「2010」
      • （一）合同成立的时间
        • 1.合同成立的时间(★★) 「2015」
          • 原则:承诺生效时,合同成立。
          • 例外 「2015」
            • ①法定或者约定订立书面合同的,自最后一方在合同书上签宇、盖章或者摁手印时,合同成立。 例外的例外: (a)当事人采用合同书形式订立合同的,在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立(《民法典》第490条第一款); (b)法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立 「2015」 (《民法典》第490条第二款)
            • 2⃣️ 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立(《民法典》第491条第一款)
        • 2.与《民法典》第490条立法意旨类似的几个法条
          • 《商品房买卖合同解释》第6条第一款规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。” 《商品房买卖合同解释》第6条第二款规定:“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。”
          • 《城镇房屋租赁合同解释》第4条第一款规定:“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。” 《城镇房屋租赁合同解释》第4条第二款规定:“当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的,从其约定。但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。
          • 《担保法解释》第116条规定:“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经展行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。”
        • 3.电子商务合同成立的时间
          • 法条
            • 《民法典》第491条第二款规定:“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外。”
            • 《电子商务法》第49条第一款规定:“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。”《电子商务法》第49条第二款规定:“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。”
          • 理解
            • 电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约构成要件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功时,电子商务合同成立。但是,双方通过“个别磋商”就合同成立时间另有约定的,约定的时间为合同成立时间
            • 电子商务经营者以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立,格式条款的该部分内容无效
          • 例1甲于2021年3月1日在其网店发布广告:“本店自2021年3月1日出售iphone XS'手机,256G内存的每部9000元,货源充足,保证长期供货。”此外,甲在其网店首页显著位置以大号特殊字体载明:“凡在本店下单购买产品的,须于本店确认支付宝已经扣款并将所售产品交付于快递物流公司之时,买卖合同成立;在此之前, 买卖合同尚未成立。”2021年3月5日,乙在甲网店上下单购买了一部256G内存的jphonexs”手机。①甲于网店发布的广告符合买卖合同要约的构成要件,乙选择该手机并提交订单成功时,买卖合同成立。②甲通过格式条款表明“须甲将乙购买的手机交付给快递公司时合同才成立”的部分无效,甲、乙通过电子商务订立的手机买卖合同于2021年3月5日成立。
        • 交叉要约VS合同成立
          • “交又要约”,指意欲订约的双方当事人“以非对话的方式”,相互不约而同地向对方发出内容相同而方向相反的要约。如:甲向乙发出要约:“将我那块・冰晨”牌手表以5000元卖给你。”乙也向甲发出要约:“我出5000元买你那块“冰晨”牌手表。”
          • 交叉要约能否产生合同成立的效果,素来有争议。有部分出题人认为交叉要约可成立合同, 最后一个要约生效的时间为合同成立的时间。但同时,有以下两点限制:(a)两个要约的内容必须严格一致,即使是非实质性的不一致,也不能成立合同;(b)即使一方已经收到了对方的要约,但当自己的要约未到达对方之前,仍然有权撤回其要约,以阻止合同成立
          • 《民法典》第471条规定:“当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”其中所谓的“其他方式”,存在包含“交叉要约”的可能性
      • (二)合同成立的地点(★★)
        • ①承诺生放的地点为合同成立的地点(《民法典》第492条第一款)
        • ② 采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定(《民法典》第492条第二款)
        • 3⃣️ 当事人采用合同书形式订立合同的,最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点, 但是当事人另有约定的除外(《民法典》第493条)。所谓“当事人另有约定的除外”,指约定的合同成立地点与最后一方签字、盖章或者摁手印的地点不一致的,以约定的合同成立地点为合同的成立地点[《合同法解释(二)》第4条]
        • 例2北京的甲打印好与乙的买卖合同(一式两份)并签名、盖章后寄给上海的乙,三天后,上海的乙在合同上签名并盖章后给甲回寄了一份。该买卖合同第十七款规定:“双方一致同意,合同成立地点为武汉。”①该合同成立地点为武汉,而非最后方签字地点上海。②合同实际成立的地点与约定的成立地点不一致的,以约定的地点为合同成立地点
        • 【典型真题】张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同,双方在甲地谈妥合同的主要条款张某于乙地在合同上签字,李某于丙地在合同上摁了手印,合同在丁地履行。关于该合同签订地,下列哪一选项是正确的?(10年・卷三・11题)A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地
          • C
    • 二、格式条款的特别规制(★★) 「2008」 「2017」
      • 1.提供格式条款一方的法定义务(《民法典》第496条)
        • 公平合理确定格式条款内容的义务”。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务
        • 异常格式条款提示与说明义务”。订立合同时,提供格式条款的一方,对于免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的格式条款,应当采取足以引起对方注意的合理方式提示对方注意,并按照对方的要求,对该格式条款予以说明 对于异常格式条款,提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该异常格式条款不成为合同的内容(“没有订人合同”)
      • 2.格式条款的无效「2008」 「2017」
        • 特别提示:相关概念的含义
          • 免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如,以格式条款作出的下列免责应属无效:“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”“消费金额100元以下,谢绝出具发票”“存款被人冒领,本行不承担责任”
          • “加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如,规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任;规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金(“偷一罚十”)
          • “排除对方主要权利”。指排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”权利。例如,经营者在格式条款中规定,消费者对受领的具有严重瑕疵的标的物只能请求修理或更换, 不能解除合同或者请求减少价金,亦不能请求损害赔偿。再如,格式条款规定消费者在发生纠纷时只能与经营者协商解决,而不能提起诉讼或仲裁。又比如对普通商品规定“商品离柜, 概不退换”的格式条款
      • 3.格式条款的规则(《合同法》第41条)
        • 根据《合同法》第41条,对格式条款的理解发生争议时,顺序依照下列规则确定格式条款的含义
        • 1⃣️非格式条款优先。格式条教和非格式条教不一致的、优先适用非格式条款。
        • ②对格式条款的理解发生争议的,按照通常理解予以解释。
        • ③依照通常解释该格式条款具有两种以上含义的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
      • 典型真题
        • 刘某提前两周以600元订购了海鸣航空公司全价1000元的六折机票,后因临时改变行程,刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续,海鸣航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・7 题) A.退票手续费的规定是无效格式条款 B.刘某应当支付300元的退票手续费 C.刘某应当支付180元的退票手续费 D.航空公司只能取退票的成本费而不能收取手续费
          • C
        • 答案解析
          • 该格式条款虽加重了对方责任,但属于合理加重,格式条款有效。本题另一个考点是:格式条款的解释规则。
    • 三、缔约过失责任(《合同法》第42~43条)(★★★)「2007」「2010」「2017」 「2006不定项2」
      • l.缔约过失责任的概念
        • 当事人为了订立合同而接触或者磋商时,虽然合同尚未成立,当事人已然进入一种特別结合关系, 表现为一方的行为会对对方的利益产生影响,根据诚实信用原则,任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。 若任何一方基于过错违反先合同义务,给对方造成合理的信赖利益损失,则构成缔约过失,应承担赔偿对方合理信赖利益损失的责任。
        • 缔约过失责任与合同自由原则并不矛盾。双方当事人为缔结合同进入磋商阶段后,根据合同自由原则,任何一方均享有随时中止磋商,拒绝订立合同的自由。只要不违反先合同义务,就没有违约责任。
      • 2.缔约过失责任构成要件有四 「2007」
        • 1⃣️当事人为了订立合同而接触或磋商(这是时间界限,同时也是主体界限,缔约过失责任仅发生在磋商当事人之间)
        • 2⃣️一方因过错违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。
        • 3⃣️给对方造成人身、财产等固有利益的损失,以及(或者)给对方造成合理信赖利益的损失。 信赖利益的损失”包括:①締约费用及利息;②为准备履行合同所支出的合理费用及利息; ③丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。
        • 4⃣️违反先合同义务的行为与固有利益损失、合理信赖利益损失具有因果关系(见例1)
          • 例1】甲向乙借钱10万元盖房,乙不愿意,碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们,乙对甲说:“15天后你到我家去取,钱没问题。你抓紧时间动工,不要耽误。”甲信以为真,立即开挖地基,购进部分原材料。15天后,甲前往乙家取钱,乙留下信件日“我已于昨日赴美留学3年,因学费昂贵,暂无钱可借,请海涵!”甲四处借钱未果,盖房之日遥遥无期。
          • ①自然人间的借款合同属于实践合同,乙未交付金钱,甲、乙之间的借款合同未成立。
          • ②乙因过错违反了忠实、照顾等先合同义务,并因此给甲造成了合理信赖利益的损失(开挖地基、借款、购买原材料会产生部分沉没资本),应对甲承担缔约过失责任。
        • 缔约过失VS合同有效
          • 例2】北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长应自己女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同,甲公司忘记通知乙公司。结果,乙公司行八人乘飞机到达海口后才得知情况,辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。
            • ①甲、乙的合同有效成立
            • ②甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务
            • 3乙公司因此遭受合理的信赖利益损失
            • ④乙公司有权要求甲公司承担締约过失责任。
      • 典型真题
        • 甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实,以明显低于市场价的价格将其转卖给乙;乙在不知情的情况下,放弃他人以市场价出售的别墅,购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情,向法院申请撤销合同。关于本案,下列哪些说法是正确的?(16年・卷三・59题) A.乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同B.如合同被撤销,甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用 C.如合同被撤销,乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时别型价格的差价损失 D.合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费
          • ABCD
      • 七、缔约过失责任(《合同法》第42~43条)(★★★)「2007」「2010」「2017」 「2006不定项2」
        • l.缔约过失责任的概念
          • 当事人为了订立合同而接触或者磋商时,虽然合同尚未成立,当事人已然进入一种特別结合关系, 表现为一方的行为会对对方的利益产生影响,根据诚实信用原则,任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。 若任何一方基于过错违反先合同义务,给对方造成合理的信赖利益损失,则构成缔约过失,应承担赔偿对方合理信赖利益损失的责任。
          • 缔约过失责任与合同自由原则并不矛盾。双方当事人为缔结合同进入磋商阶段后,根据合同自由原则,任何一方均享有随时中止磋商,拒绝订立合同的自由。只要不违反先合同义务,就没有违约责任。
        • 2.缔约过失责任构成要件有四 「2007」
          • 1⃣️当事人为了订立合同而接触或磋商(这是时间界限,同时也是主体界限,缔约过失责任仅发生在磋商当事人之间)
          • 2⃣️一方因过错违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。
          • 3⃣️给对方造成人身、财产等固有利益的损失,以及(或者)给对方造成合理信赖利益的损失。 信赖利益的损失”包括:①締约费用及利息;②为准备履行合同所支出的合理费用及利息; ③丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。
          • 4⃣️违反先合同义务的行为与固有利益损失、合理信赖利益损失具有因果关系(见例1)
            • 例1】甲向乙借钱10万元盖房,乙不愿意,碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们,乙对甲说:“15天后你到我家去取,钱没问题。你抓紧时间动工,不要耽误。”甲信以为真,立即开挖地基,购进部分原材料。15天后,甲前往乙家取钱,乙留下信件日“我已于昨日赴美留学3年,因学费昂贵,暂无钱可借,请海涵!”甲四处借钱未果,盖房之日遥遥无期。
            • ①自然人间的借款合同属于实践合同,乙未交付金钱,甲、乙之间的借款合同未成立。
            • ②乙因过错违反了忠实、照顾等先合同义务,并因此给甲造成了合理信赖利益的损失(开挖地基、借款、购买原材料会产生部分沉没资本),应对甲承担缔约过失责任。
          • 缔约过失VS合同有效
            • 例2】北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长应自己女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同,甲公司忘记通知乙公司。结果,乙公司行八人乘飞机到达海口后才得知情况,辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。
              • ①甲、乙的合同有效成立
              • ②甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务
              • 3乙公司因此遭受合理的信赖利益损失
              • ④乙公司有权要求甲公司承担締约过失责任。
        • 典型真题
          • 甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实,以明显低于市场价的价格将其转卖给乙;乙在不知情的情况下,放弃他人以市场价出售的别墅,购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情,向法院申请撤销合同。关于本案,下列哪些说法是正确的?(16年・卷三・59题) A.乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同B.如合同被撤销,甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用 C.如合同被撤销,乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时别型价格的差价损失 D.合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费
            • ABCD
  • 考点24 代位权与债权人撤销权
    • 特别提示:代位权与债权人撤销权的一个共同前提
      • 作为债权保全权能的代位权与债权人撤销权,制度目的在于,当债务人以不当方式减少其责任财产(或者怠于行使对责任财产之权利)并因此损害债权时,债权人可以自己的名义行使代位权或债权人撤销权,以维持或者恢复债务人的责任财产,保全债权。因此,该债权必须具有这样一个特点:债权内容的实现,以债务人保有一定的责任财产为基础。而有些债权(如请求债务人提供劳务的债权、请求债务人不作为的债权),债权内容之实现,不以债务人保有一定的责任财产为基础,这些债权的债权人就不能行使代位权和债权人撤销权。
      • 但是,请求债务人提供劳务的债权、请求债务人不作为的债权,若因某种原因(如因债务人违约)而转化为以财产给付为内容的债权(如违约损害赔偿请求权),那么,此时债权内容的实现以债务人保有一定的责任财产为基础,符合其他条件后,债权人可行使代位权和债权人撤销权(见例1)。
      • 例.2020年10月1日,乙与甲培训学校约定:“乙自2021年7月7日至7月15日为甲培训学校讲授法考民法培训课程,日课时6小时,日课酬5000元。”因失恋,乙于2021年6月1日将其全部财产赠与丙,赠与后的乙家徒四壁、空空如也。①甲培训学校不享有撤销乙、丙间的赠与合同的债权人撤销权。因乙对甲培训学校负担的系提供劳务的債务,该债务的履行不以债务人乙拥有一定的责任财产为基础,乙对丙的赠与不会影响甲培训学校对乙債权的实现。②假设乙违约(无正当理由拒绝按期为甲培训学校上课),甲培训学校因此对乙享有10万元的违约损害赔偿请求权。后,乙于2021年8月1日将其全部财产赠与丙,赠与后的乙家徒四壁、空空如也。则甲培训学校享有撤销乙、丙间的赠与合同的债权人撤销权。因乙对甲培训学校承担违约损害赔偿黄任,须以乙拥有一定的责任财产为基础,乙对丙的赠与会影响甲培训学校对乙債权的实现。
    • 一、代位权(★★★) 「2006C」 「2010CD」「2006AB」 「2012」
      • (一)代位权构成要件(《合同法》第73条;《合同法解释(一)》第11~13条)(★★★) 「2006C」 「2006AB」 「2010C」
        • 假设甲为债权人,乙为债务人,丙为次债务人(乙的债务人)。甲之代位权成立的要件有四(下列四个表格将对代位权成立的构成要件略做解释)
        • ①债权人对债务人的债权合法、有效(不能过了诉讼时效)、到期。 「2006A」
          • 债权人(甲)对债务人(乙)的债权须合法、有效。(a)若债权人(甲)对债务人(乙)的债权已过诉讼时效期间且债务人(乙)已经主张时效抗辩,债权人(甲)无代位权;(b)非法债权(如赌债),债权人(甲)无代位权;(c)若非法债权背后存有合法债权,该合法债权的债权人仍可享有代位权 「2006A」 (见例1)
            • 例1为了牟利,甲工厂将向本单位职工集资取得的资金100万元借给乙エ厂,借期1年,约定利息20万元。丙欠乙エ厂200万元,已经到期。乙エ厂未对丙采取任何法律措施,又无其他财产,故一直未按期偿还对甲エ厂的借款。①根据《民间借贷规定》第14条,甲、乙エ厂间的借款合同无效,甲エ厂对乙エ厂之借款合同债权(即请求乙工厂按照合同约定返还本息的债权)是非法債权,基于该非法债权,甲エ厂不享有代位权。②甲エ厂对乙エ厂享有的请求返还本金的不当得利返还请求权,系合法債权,基于该合法债权,甲工厂享有代位权。
          • 原则:债权人(甲)对债务人(乙)的债权已经到期。例外:即使债权人(甲)对债务人(乙)的债权尚未到期,若债权人(甲)确有“保存”债务人(乙)对第三人债权的必要可行使代位权(《民法典》第536条)。例如:(a)乙对丙之债权或者乙对保证人丁的保证债权之诉讼时效期间即将届满,需要甲通过行使代位权以中断其诉讼时效的;(b)丙破产或者保证人丁破产,乙未及时中请破产债权的,甲可以行使代位权,以自己的名义申报乙对丙(或丁)的破产债权(见例2)
            • 例2甲对乙享有100万元债权,2021年9月1日到期。2021年3月1日,法院受理了丙破产的案件,乙一直未向丙的破产管理人申报乙对丙享有的200万元债权,乙剩余的财产不足以清偿对甲负担的100万元债务。①2021年3月1日,甲对乙的100 万元债权尚未到期,但根据《民法典》第536条的规定,甲可行使代位权,向丙的破产管理人申报乙对丙的债权。②《民法典》第536条规定:“債权人的债权到期前,债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时中报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”
        • ②债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期。
          • 债务人(乙)对相对人(丙、丁)的债权或从权利合法、有效、到期
          • 《民法典》第535条扩张的代位权的客体,不再限于债务人(乙)对相对人(丙)的“金钱债权”,而是包括债务人(乙)对相对人(丙)的“債权”与“从债权”(如利息债权)以及债务人(乙)对相对人(丁)的“与该债权有关的从权利”(如抵押权、质权、保证债权定金债权等)
        • ③债务人怠于行使对次债务人的金钱债权,并因此损害债权人的债权(债务超过说)。「2006B」
          • 所谓“怠于”,指债务人(乙)未以起诉或者申请仲裁的方式对相对人(丙、丁)行使到期权利[《合同法解释(一)》第13条第一款]
          • 所谓“影响债权人的到期债权实现”,即“损害”债权人(甲)的到期债权,判断标准采“债务超过说”,即债务人(乙)除了对相对人(丙、丁)的债权或者与该债权有关的从权利外,债务人(乙)的其他财产不足以清偿其对债权人(甲)的到期债务
          • 即使債务人(乙)、相对人(丙)间的合同约定了仲协议,也不妨碍债权人(甲)以起诉方式行使代位权[原因:仲裁条款具有相对性,只对债务人(乙)和相对人(丙)具有约束力
        • ④债务人对次债务人的债权不具有专属性。 「2006C」 「2010C」
          • 乙对丙的下列金钱债权具有专属性,甲不得代位行使
          • ①基于人身伤害产生的损害赔偿请求权「2010C」
          • ②基于身份关系产生的债权,如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权; 「2006C」
          • ③基于劳动关系产生的债权,如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等债权;
          • ④人寿保险合同的保险金请求权。
          • 5⃣️合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照《民法典》第二十七章规定和合伙合同享有的权利, 但是合伙人享有的利益分配请求权除外(《民法典》第975条)
        • ⚠️典型真题
          • 甲欠乙20万元到期无力偿还,其父病故后遗有价值15万元的住房1套,甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系,希望以房抵债。甲便对好友丙说:“反正这房子我继承了也要拿去抵債,不如送给你算了。”ニ人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的?(06年卷三・51题) A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B.乙可主张赠与协议无效 C.乙可代位行使甲的继承权 D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿
            • CD
      • (二)代位权的行使(★★ ★ ) 「2012」
        • 行驶方式
          • 诉讼
            • ①原告:债权人
            • ②被告:次债务人
            • ③无独三:【⚠️可以「2006C」「2007B」】追加债务人为无独三
            • ④管辖法院:被告住所地人民法院
        • 行使范围
          • 不得超过次债务人对债务人所负债务的数额
        • 被告可主张的抗辩「2012」
          • 债务人对债权人的抗辩(成立要件)
          • 次债务人对债务人的抗辫(成立要件)
          • 代位之债的抗辩(包括主管、管辖)
          • 典型真题
            • 甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月,其资产已不足偿债。乙公司在追債过程中发现,甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿,同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的?(07年・卷三・54题) A.乙公司可以对丙公司行使代位权 B.若乙公司对丙公司提起代位权诉讼,法院【应当】追加甲公司为第三人 C.乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效 D.乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同
              • BCD
      • (三)代位权行使的法律效果(★★★) 「2010D」
        • 1.实体法上的效果
          • 由债务人的相对人(丙、丁)向债权人(甲)履行义务,债权人(甲)接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止(在“对等额内”消灭)(《民法典》第537条)
          • 债务人(乙)对相对人(丙、丁)的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施, 或者债务人破产的,依照相关法律的规定处理(《民法典》第537条)
        • 2.诉讼法上的效果。债权人胜诉的 「2010D」
          • (1)诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付(《合同法解释(一)》第19条)。
          • (2)其他【必要费用 「2010D」 】(律师费用、差旅费),由债务人负担(《合同法》第73条
            • 必要费用对
            • 其他费用❌
        • 典型真题
          • 甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元債权,到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元債权,清偿期已届满七个月,但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世,无其他遺产,遺嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此,下列哪些选项是正确的?(10年・卷三・58题) A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠 B.在乙去世前,甲可直接向法院请求丙向自己清偿 C.在乙去世前,甲可直接向法院请求丁向自己清偿 D.如甲行使代位权胜诉,行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付
            • AB
    • 二、债权人撤销权(★ ★ ★) 「2006A」 【2007BD】 「2010B」 「2012」 「2016」 「2017BD」
      • (一)构成要件((合同法)第74、75条;《物权法)第195条第一款:(合同法解释(ニ))第18、19条)(★★★) 「2006A」 【2007D】 「2010B」 「2012」 「2016」 「2017B」
        • 假设甲系债权人,乙系债务人,丙系受益人或受让人。债权人甲之撤销权成立的构成要件有二(或者三)(随后的三个表格将对构成要件略缩解释): 【2007D】 「2012」 「2016」 「2017B」
          • ①债权人对债务人的债权合法、有效(注意:无须到期)。
            • 1⃣️乙处分财产的行为须发生在甲对乙的债权“之后”;若乙处分财产的行为发生在甲对乙的债权成立“之前”,甲无债权人撤销权。原因:债权人撤销的功能在于恢复债务人的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产(见例1)。
              • 例1)甲将自己的房屋(市价400万元)以100万元的价格出卖给自己的救命恩人乙,交付了房屋,且办理了过户登记。此后,甲因为经营需要,向丙借款200万元。不料甲经营失败,颗粒无收,因此无力偿还对丙的200万元借款及利息。①丙无权撤销甲、乙间的房屋买卖合同。因为甲将房屋以低价出卖给乙的行为发生在甲向丙借款之前。②债权人撤销权的功能在于恢复债务人的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产。③债权人有权撤销的债务人之处分行为必须发生在债务人对债权人负担债务之后,而不能在此之前。
            • 2⃣️甲对乙享有提供劳务之债权,甲不得行使撤销权。①因为劳务之债的履行不需要责任财产的担保,乙处分其财产的,不会对其向甲提供劳务的义务产生损害。②当然,如果乙对甲违约, 乙向甲提供劳务的债务转化为损害赔偿之债后,在符合条件时,甲的债权人撤销权可成立(见例2)。
              • 例2】2014年10月1日,甲培训学校与乙约定:“乙于2015年7月7日至7月15日为甲讲授司法考试民法培训课程,日课时6小时,日课酬5000元。”因失恋,乙于2015 年6月1日将其全部财产赠与丙。赠与后的乙家徒四壁、空空如也。
              • ①甲无权撤销乙、丙的赠与合同。因乙对甲负担的行为提供劳务的债务,该债务的履行无须责任财产。
              • ②假设乙违约(未按期为甲上课),甲对乙享有5万元的损害赔偿请求权。乙于2015年8月1日将其全部财产赠与丙。赠与后的乙家徒四壁、空空如也。则甲有权撤销乙、丙的赠与合同。 因乙对甲的债务已经转化为金钱债务。
            • 3⃣️甲对乙的债权“无须”到期。这是债权人撤销权与代位权在构成要件上区别之一。
          • ②债务人负担债务之后,实施的财产行为损害债权人的债权。 【2007D】 「2012」 「2016」 「2017B」
            • 时间因素”。乙处分财产的行为须发生在甲对乙享有债权“之后”;若乙处分财产的行为发生在甲对乙享有债权“之前”,甲无债权人撤销权。【2007D】「2012」 原因:债权人撤销的功能在于恢复债务人的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产(见例3)。
              • 例3.乙于2017年4月将自己的房屋(市价400万元)以100万元的价格出卖给救命恩人丙,交付房屋并办理了过户登记。此后,乙因为经营需要,于2018年3月向甲借款200万元。不料甲经营失败,颗粒无收,因此无力偿还对甲的200万元借款及利息。①甲无权撤销乙、丙间的房屋买卖合同。因为乙将房屋以低价出卖给丙的行为发生在甲向乙提供借款之前。②债权人撤销权的功能在于恢复债务人的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产。(③债权人有权撤销的债务人之处分行为必须发生在債务人对债权人负担债务之后,而不能在其之前。
            • “财产因素”。乙处分财产的行为须产生导致乙“责任财产减少”的效果;若乙处分财产的行为并未导致其责任财产减少(如以市价购入或卖出),或者只是导致其责任财产“没有增加(如拒绝接受赠与、拒绝第三人代为清偿债务、放弃继承「2016」、放弃受遗赠等),则甲不享有债权人撤销权。原因:债权人撤销权的功能仅在于恢复债务人的责任财产(保持债务人原有的资力);而非増加债务人的责任财产。
            • 行为因素”。乙处分财产的行为须为法律行为中的“财产行为”;若为“身份行为”(如结婚收养子女),即使损害了甲的债权,甲亦无债权人撤销权。原因:身份行为涉及乙的人格尊严。
            • 效果因素”。乙实施的导致其责任财产减少的财产行为须“损害到甲的债权”。判断损害的标准,采用“债务超过说”,实施处分财产的行为后,乙剩余的其他财产不足以清偿对甲负担的债务(见例4)。「2017B」
              • 例4.乙将一套房屋以400万元的市价出卖给甲,交付了房屋,但未办理过户登记。
              • 此后,乙又将房屋以100万元的价格出卖给丙,并给丙办理了过户登记。经查,此时甲在银行的存款尚有800余万元。①乙将该房屋出卖给丙,并给丙办理过户登记的行为损害了甲对乙的债权。并且乙出卖给丙的价格明显低于市场价格。②但是,甲却不能行使债权人撤销权,撤销乙、丙间的买卖合同。为何?③作为债权人撤销权构成要件的“损害债权人债权”,所采标准是“债务超过说”,即债务人实施处分行为后,其财产不足以清偿对债权人的债权。而本例中,乙实施处分行为后,乙剩余的财产足以对甲承担违约损害赔偿责任。所以甲不享有债权人撤销权。
            • “关联因素”。乙处分财产的行为与甲的债权受到损害间须有“因果关系”。若无此因果关系, 甲无债权人撤销权(见例5)。
              • 例5.乙向甲借款500万元。此后,乙向丙赠与600万元,乙又免除了对丁的400万元债权。又过了一段时间,因为股市狂跌,导致乙持有的市值2亿元的股票贬值为30万元。祸不单行的是,乙遭到绑架,个人财产全部用来向绑匪支付了赎金900万元。双重打击致使乙无力偿还对甲的500万元借款本息。①乙对丙、丁的无偿处分行为发生在乙对甲负担500万元债务之后,但是,甲不能撤销乙对丙、丁的无偿处分行为。②因为,甲对乙的債权遭受损害与乙对丙、丁的无偿处分行为间无因果关系。
          • ③若债务人的行为系有偿行为,需要债务人、受益人或受让人具有恶意。
            • 若债务人的行为系有偿行为,需要债务人、受益人或受让人具有恶意。所谓的“恶意”,采用“观念主义”而非“意思主义”予以确定,指只要乙或者丙知道其行为将导致乙的责任财产减少,并有害于一般债权人的债权即可,不要求乙或者丙明知将损害特定债权人甲的债权,亦即不要求具有损害特定债权人甲的故意。
        • 典型真题
          • 1⃣️甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元,届期无力清偿。2010年12 月1日,甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日,甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日,甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的?(12年・卷三・15 题) A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与 B.乙公司有权撤销甲公司对丁基全会的捐赠 C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠 D.甲公司有权撤销对成学校的捐赠
            • C
          • 2⃣️乙向甲借款20万元,借款到期后,乙的下列哪些行为导致无力偿还甲的借款时,甲可申请法院予以撤销?(16年・卷三·58题) A.乙将自己所有的财产用于偿还对他人的未到期债务 B.乙与其债务人约定放弃对債务人财产的抵押权 ⚠️C.乙在离婚协议中放弃对家庭共有财产的分割 D.乙父去世,乙放弃对父亲遺产的继承权
            • ABC
      • (二)债权人撤销权的行使(★★★) 【2007B】
        • 行使方式 【2007B】
          • 诉讼 【2007B】
            • ①原告:债权人
            • ②被告:债务人
            • ③无独三:【可以 【2007B】 】追加受益人或受让人为无独三
            • ④管辖法院:被告住所地人民法院
        • 行使范围
          • 以债权人对债务人的债权数额为限
        • 行使期限
          • ①自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年
          • ②自债务人的行为发生之日起5年
        • 典型真题
          • 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月,甲得知乙准备起诉索款,便将自己价值3万的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙,约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情況,于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持?(05年・卷三・9题) A.请求宣告甲与丙的行为无效 B.请求法院撤销甲与丙的行为 C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D.请求丙承担侵权责任
            • A
          • 答案解析
            • ①B选项考债权人撤销权,因1年的除斥期间经过(2003年5月至2004年7月),乙的撤销权消灭。②C选项考代位权,因为债务人甲对次债务人丙的债权尚未到期(2004年底才到期),所以代位权不能成立。
      • (三)权人撤销权行使的法津后果(★★★) 「2017D」
        • 实体法上的效果
          • 债务人(乙)影响债权人(甲)的债权实现的行为被撤销的,自始没有法律约束力(自始无效)(《民法典》第542条)
          • 债权人(甲)有权请求受益人或受让人(丙)向自己返还所受利益,并有义务将所受利益加人倩务人(乙)的一般财产(入库規则),作为全体一般债权人的责任财产(无优先受偿权
        • 诉讼法上的效果 「2017D」
          • ①债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用, 由债务人负担 「2017D」
          • ②受益人、受让人有过错的,应适当分担。
        • 典型真题
          • 甲欠乙5000元,乙多次催促,甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱,否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙,被乙发现。下列说法哪些是正确的?(04年・卷三・52题) A.乙可书面通知甲、丙,撤销该买卖合同 B.如乙发现之日为2000年5月1日,则自2001年5月2日起,乙不再享有撤销权 C.如乙向法院起诉,应以甲为被告,法院可以追加丙为第三人 D.如乙的撤销权成立,则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担
            • BCD
  • 考点25 合同的解除(★★ ★ ) 「2007不定项」
    • （一）合同解除的概念与类型(★ ★ )
      • 合同解除,指合同成立以后,未履行或未完全履行前,经当事人协议,或者当具备合同解除的条件时,由解除权人行使解除权使合同关系自始或向将来消灭的一种行为
      • 合同解除包括三类
        • ①协议解除。指合同成立后,未履行或未完全履行前,当事人协议解除合同,使合同效力消灭的合同解除方式。
        • ②约定解除。指当事人在合同中约定解除权成立的条件,在合同履行完毕之前约定解除权条件成就的,由解除权人通过行使解除权使合同消灭的一种合同解除方式。
        • ③法定解除。法定解除,指在合同成立之后,没有履行或履行完毕以前,当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为
      • 特别提示:对约定解除权的限制
        • 《民法典》第562条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。”
        • 《九民纪要》第47条规定:“合同约定的解除条件成就时,守约方以此为由请求解除合同的, 人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用原则,确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目的实现, 守约方请求解除合同的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。”
      • 典型真题
        • 甲公司与乙公司签订并购协议:“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。 若股权过户后,甲公司未支付收购款,则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行, 甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》:“鉴于你公司严重违约,建议双方终止协议,贵方向我方支付违约金;或者由贵方提出解决方業。”3日后乙公司又向甲公司发送《通报》:“鉴于你公司严重违约,我方现终止协议,要求你方依约支付违约全。”下列哪一选项是正确的?(11年・卷三・13题) A.《通知》送达后,并购协议解除 B.《通报》送达后,并购协议解除 C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D.乙公司不能既要求终止协议,又要求甲公司支付违约金
          • B
      • 撤销与解除
        • 可撤销合同被撤销的特点。(a)事由:意思表示瑕疵;(b)合同自始无效;(c)当事人不承担违约责任(即使此前一方当事人存在违约行为),当事人可能承担缔约过失责任、不当得利返还责任、侵权损害赔偿责任等
        • 合同被解除的特点。(a)事由:履行障碍;(b)合同权利义务终止;(c)不影响违约方违约责任的承担
      • 附解除条件与约定解除
        • 附解除条件的合同,条件成就时,合同自动失去效力。例如:甲、乙订立房屋租赁合同时约定:“若奥巴马连任,甲、乙的租赁合同失效。”则奥巴马连任时,无须任何行为,甲、乙间的租赁合同自动失去效力
        • 约定解除权的合同,解除权成立时,合同不能自动终止。例如:甲、乙订立的房屋租赁合同约定:“若奥巴马连任,甲享有解除权。”则奥巴马连任时,甲虽享有解除权,若甲未向乙发出解除的通知(并到达乙),甲、乙间的租赁合同并未终止
    • (ニ)ー般法定解除权((合同法)第94条;《买合同解释》第25条) (★★ ★ ) 「2007」 「2017」 「2007不定项」
      • 一般法定解除VS特别法定解除
        • 法定解除分为一般法定解除(《合同法》第94条)和特別法定解除(《合同法》分则和其他法律对特定合同中法定解除权的规定)。二者的关系是
        • ①一般法定解除适用于所有的合同;而特别法定解除仅适用于法律特别规定的合同类型。
        • 2 (a)一般法定解除事由的标准较高(理由:契约严守规则);(b)特殊法定解除事由的标准较为宽松(甚至包括“任意解除权”这一类型)
      • 1.一般法定解除权「2007」 「2017」 「2007不定项」
        • 1⃣️因【不可抗力】致使不能实现合同目的 「2007不定项」
          • 此时,合同双方当事人均享有解除权,且双方当事人对因合同解除产生的损害均不负赔偿责任,
          • 但债务人迟延履行期间发生不可抗力导致合同解除的,迟延履行一方应承担损害赔偿责任。 「2007不定项」
        • 2⃣️在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 「2007不定项」
          • 预期违约包括明示毁约和默示毁约。
          • 一方当事人预期违约的,对方当事人享有三种救济的可能性:①解除合同;②期前请求对方承担违约责任;③等待对方当事人所负义务的履行期限届至后,再请求对方承担违约责任。
        • 3⃣️当事人一方迟延履行主要债务,经【催告】后在合理期限内仍未履行
          • 理解时应注意:①该情形下,非违约方享有解除权须具备三个条件:第一,迟延履行主要债务(不是次要债务);第二,对方须履行催告义务;第三,催告后必须经过一个合理的期限,债务人仍然未履行。 ②该情形仅限于履行期限与订约目的不具有密切联系的迟延履行,如果履行期限对合同目的的实现具有重要意义,则一方当事人履行迟延,即构成根本违约,对方当事人无须经过催告,即享有法定解除权。
        • 4⃣️当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。理解时应注意以下两点「2007」 「2017」
          • 如果履行期限对合同目的实现具有重要意义(即所谓的“定期行为”),迟延履行构成根本违约,非违约方无须催告即可径自行使法定解除权。包括以下几种情形:(a)履行期限构成了合同的必要因素。例如:圣诞礼品、中秋月饼、春联等季节性很强的货物。再如:生日蛋糕、结婚礼服等用于特定场合的商品。(b)当事人约定,履行期限届满后,债权人可以不再接受履行。(c)迟延履行后,债权人能够证明继续履行对其无任何利益的。例如,债权人证明由于债务人迟延时间过长,市场行情发生重大变化,继续履行将使债权人蒙受重大损失。
          • 违约致使合同目的不能实现(即根本违约),指一方当事人违反合同义务的结果,使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。《合同法》第94条第(四)项对于根本违约的具体形态没有限制,拒绝履行、瑕疵履行、部分履行、迟延履行均包括在内(需注意:《买卖合同解释》第25条规定:“出卖人没有履行或者不当履行【从给付义务】,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据《合同法》第九十四条第(四)项的规定,予以支持。” 「2017」 )
        • 5⃣️法律规定的其他情形
          • 即《合同法》分则和其他法律规定的特别法定解除权。特别法定解除权与一般法定解除权的区别在于:特別法定解除权产生的条件更为“宽松”。由于合同性质上的特殊性,特别法定解除权往往不以根本违约为合同解除权产生的条件,有时甚至不以违约行为的存在为合同解除的条件,当事人一方或者双方享有任意解除权文详述)。
        • 典型真题
          • 王某因多年未育前往某医院就医,经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后,王某选定了A技术并交納了相应的费用,但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败,王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・5题) A.医院应当返还所收取的全部医疗费 B.医院应当返还所收取的医疗费,但可以扣除B技术的收费额 C.王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D.王某无权请求医院返还医疗费,但是有权请求医院赔偿损失
            • A
      • 2.《买卖合同解释》第25条
        • 买卖合同解释》第25条规定:“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据合同法第九十四条(《民法典》第563条第款)第(四)项的规定,予以支持。”
        • 【典型真题】
          • 2016年8月8日,玄武公司向朱崔公司订购了一辆小型客用汽车。2016年8月28 日,玄武公司按照当地政策取得本市小客车更新指标,有效期至2017年2月28日。 2016年底,朱雀公司依约向玄武公司交付了该小容车,但未同时交付机动车销售统发票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照。关于上述购车行为,下列哪些说法是正确的?(17年・卷三・57题)①A.玄武公司已取得该小客车的所有权B.玄武公司有权要求朱崔公司交付有关单证资料C.如朱崔公司一直拒绝交付有关单证资料,玄武公司可主张购车合同解除D.朱崔公司未交付有关单证资料,属于从给付义务的违反,玄武公司可主张违约责任,但不得主张合同解除
            • ABC
    • （三)特别法定解除之一:双方均享有任意解除权的情形 (★★ ★ )「2006AB」
      • 1.不定期继续性合同(《民法典》第563条第二款)
        • 《民法典》第563条第二款规定:“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”
      • 2.不定期租赁合同(《民法典》第730条) 「2006B」
        • 《民法典》第707条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。”
        • 《民法典》第730条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百十条的规定仍不能确定的,视为不定期租货;当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”
        • 《民法典》第734条第一款规定:“租货期限届满,承租人继鉄使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。”
        • 《民法典》第734条第二款規定:“租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”
      • 3.委托合同。委托人和受托人均享有任意解除权(学理基础:委托合同特别强调双方的信赖关系)。 「2006A」
        • 《民法典》第933条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”
      • 4.不定期物业服务合同(《民法典》第948条)
        • 《民法典》第948条第一款规定:“物业服务期限届满后,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定,物业服务人继鉃提供物业服务的,原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期。”
        • 《民法典》第948条第二款规定:“当事人可以随时解除不定期物业服务合同,但是应当提前六十日书面通知对方。”
      • 5.不定期合伙合同(《民法典》第976条)
        • 《民法典》第976条第一款规定:“合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确,依据本法第十五百一十条的规定仍不能确定的,视为不定期合伙。”
        • 《民法典》第976条第二款规定:“合伙期限届满,合伙人继续执行合伙事务,其他合伙人没有提出异议的,原合伙合同继续有效,但是合伙期限为不定期。”
        • 《民法典》第976条第三款规定:“合伙人可以随时解除不定期合伙合同,但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。”
      • 6.不定期肖像(姓名)许可使用合同(《民法典》第1022条)
        • 《民法典》第1022条第一款规定:“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的, 任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”
        • 《民法典》第1023条第一款规定:“对姓名等的许可使用,参照适用肖像许可使用的有关规定。”
    • （四)特别法定解除之ニ:特定一方享有任意解除权的情形(★★★) 「2006CD」 「2009C」
      • 下列合同,合同的“特定一方”当事人享有“任意解除权”或者“任意变更权”,因行使任意解除权或者任意变更权给对方造成损失的,应承担损害赔偿责任
      • 定作人享有任意变更权。《民法典》第77条规定:“定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。” 定作人享有任意解除权。《民法典》第787条规定:“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。” 「2006C」「2011B」
      • ② 货运合同的托运人享有任意变更权与任意解除权。《民法典》第829条规定:“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但是应当赔偿承运人因此受到的损失。” 前)(く合同法)第308条)。 「2006D」
      • 3⃣️ 寄存人享有任意解除权。 《民法典》第899条第一款规定:“寄存人可以随时领取保管物。”未约定保管期限的保管合同的保管人享有任意解除权。 《民法典》第899条第二款规定:“当事人对保管期限没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时请求寄存人领取保管物;约定保管期限的,保管人无特别事由,不得请求寄存人提前领取保管物。” 「2011C」
      • 4⃣️。保险合同的投保人享有任意解除权(《保险法》第15条)
        • 没有约定保管期限，保管人也有任意解除权「2009C」
      • 特别提示:任意解除权的特点(《民法典》第933条)
        • 任意解除权中的“任意”,指享有解除权无须“特别事由”,只要属于法律规定享有任意解除权(变更权)的类型合同中的当事人,有权“随时”解除合同
        • 但行使任意解除权解除合同给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,赔偿范围因合同是否属于有偿合同而有不同(适用或者类推适用《民法典》第933条):(a)若属无偿合同,应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失;(b)若属有偿合同,应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益
      • 典型真题
        • 〔1)下列关于合同解除的哪些说法是正确的?(06年・卷三・52题) A.委托人或者受托人都可以随时解除委托合同B.不定期租货合同的双方当事人可以随时解除合同 C.承揽合同中的定作人可以随时解除合同 D.在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以解除运输合同
          • ABCD
        • 〔Ⅱ)关于合同解除的表述,下列哪一选项是正确的?(09年・卷三・11题) A.赠与合同的赠与人有任意解除权 B.承揽合同的承揽人有任意解除权 C.没有约定保管期间，保管合同的保管人享有任意解除权 D.居间合同的居间人享有任意解除权
          • C
        • 3⃣️某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后, 吴律师感觉件复杂,本人和该事务所均难以胜任,建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・60题) A.律师事务所有权单方解除委托合同,但须承担赔偿责任 B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同 C.即使一审胜诉,委托人也可解除委托合同,但须承担赔偿责任 D.只有存在故意或者重大过失时,该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
          • AC
    • (五)特别法定解除之三:《民法典 合同分编》分则规定的最常考的特别法定解除
      • 下列四类合同,一方实施特定违约行为时,“非违约方”享有法定解除权:
    • (六)法定解除权、约定解除权的行使
      • 1.法定解除权和约定解除权的除斥期间
        • 法条
          • 《民法典》第564条第一款规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。”
          • 《民法典》第564条第二款规定:“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”
        • 规范内容
          • 合同解除权系单纯形成权,适用除斥期间。除斥期间届满,解除权人未行使解除权的,解除权消灭。法定解除权、约定解除权的除斥期间“依序”按照下列规则确定 ①合同当事人有约定的,按约定 ②合同当事人没有约定,法律有规定的,按法律规定 3.当事人没有约定或者法律没有规定的,解除权存续的除斥期间为:(a)原则上,为自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年;(b)例外,对方催告解除权人的, 为自催告后的合理期限
        • 特别提示:法律特别规定的两个法定解除权的除斥期间
          • 租赁合同,承租人擅自转租的,出租人享有法定解除权,该法定解除权的除斥期间为自出租人知道或者应当知道承租人擅自转租之日起6个月(《民法典》第718条)
          • 商品房买卖合同中,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款的,经催告后在3个月仍未履行的,对方当事人享有法定解除权。该法定解除权的除斥期间:(a)对方催告其行使的, 应在催告后的3个月内行使;(b)对方未催告的,应当在解除权发生之目起1年内行使(《商品房买卖合同解释)》第I条)
      • 2.法定解除权与约定解除权的行使
        • 合同当事人享有法定解除权或者约定解除权时,合同并不自动解除,也不当然解除,须解除权人行使解除权,实施解除合同的行为,才能产生合同被解除的效果
        • 当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知栽明的期限届满时解除(《民法典》第565条第一款)
        • 当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除(《民法典》第565条第二款)
        • 例1甲将A房屋出租给乙,租期5年。乙无故不支付到期租金,甲催告后经过合理期间,乙仍未支付到期租金(根据《民法典》第722条的规定,甲因此享有法定解除权)。3月1日,甲书面通知乙:“若乙未于5月1日之前支付所欠到期租金,双方的A房屋租赁合同解除。”乙收到该通知后,直到5月2日,仍未向甲支付所欠到期租金。①根据《民法典》第565条第一款的规定,5月1日甲、乙间的A房屋租赁合同解除。②解除权系形成权。根据民法原理,原则上,行使形成权的行为不得附条件和期限,甲3月1日行使形成权的行为(解除合同的通知)附生效条件(乙不于5 月1日之前支付到期租金这一消极条件),因该条件成就与否完全依赖于乙的个人意志(随意条件),属于例外允许的情形。③同样,若所附期限确定,亦属于允许的例外。
      • 3.解除相对人异议的异议期间[《合同法解释(二)》第24条
        • 合同当事人一方向对方发出解除通知,对方当事人有异议的,可以在异议期间内诉请法院判决确认发出解除通知的一方不享有解除权,合同未被解除。异议期间届满后,对方当事人起诉提出异议的,人民法院不予支持
        • 确定异议期间的规则:(a)当事人对异议期间有约定的,按照约定;(b)当事人对异议期间没有约定的,异议期间为解除通知到达之日起三个月
      • 4.解除相对人未在异议期间起诉异议的法律效果(《九民纪要》第46条)
        • 合同一方当事人以诉讼外通知的方式解除合同,对方当事人未在约定的异议期间内或者法定异议期间内起诉提出异议的,因此产生的法律效果,根据《九民纪要》第46条的规定,应作如下理解 ①若发出解除通知的一方当事人享有法定或者约定解除权,应当认定,通知到达对方时,合同解除。对方当事人虽不得就“合同是否解除”提起诉讼,但就因合同解除产生的“恢复原状、采取补救措施、损害赔偿”等问题,存有争议的,对方当事人仍可提起诉讼
        • 2⃣️若发出解除通知的一方当事人不享有法定或者约定解除权,应当认定,合同未被解除。对方当事人无须就“合同是否解除”提起诉讼,但因履行合同所生的“实际履行、支付造约全或者违约损害赔偿”等问题,存在争议的,对方当事人仍可提起诉讼
    • (七)合同解除后的法津效果(★ ★ ★)
      • 1.合同终止(注意:不能说“无效”)
        • 例2甲将A房屋出租给乙。约定:“租期5年,自2011年1月1日至2015年12 月13日止,租金每月5000元,按季支付。若乙欠付6个月以上的租金,甲无须催告即可解除合同。”因乙欠付第三年的全部租金,甲决定解除合同,解除的通知于2013年12月31日到达乙。乙接到通知后,非但拒绝支付所欠租金,且要赖在甲的A房屋中又居住了两年,未支付任何费用。后警方介入,乙オ于2016年1月1日搬出A房屋。据调査,乙居住的5年期间内,该房屋市场租金价格较为稳定,为每月4000元。①此例有助于说明继续性合同的解除不具有溯及力的法律价值。②若甲的解除具有溯及力, 则A房屋租赁合同权利义务溯及自合同成立时终止,甲只能对乙主张返还不当得利, 乙占用A房屋的5年期间,乙只需每月按4000元的标准返还不当得利。③若甲的解除不具有湖及力,则A房屋租赁合同权利义务自2013年12月31日终止。因此,前3年, 甲均有权按照租赁合同的约定按每月5000元的标准向乙收取租金;解除的后2年甲有权按照每月4000元的标准请求乙返还不当得利。④A房屋租赁合同系继续性合同,根据《民法典》第566条第一款的规定,合同解除无溯及力。
      • 2.合同因违约解除不影响违约责任的承担
        • 《民法典》第566条第二款规定:“合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。”
        • ①合同因一方当事人违约解除的,守约方在解除合同时,仍有权请求违约方承担相应的违约责任
        • 2⃣️(a)约定的违约金或者约定并支付定金的,守约方可择一主张支付违约金或者适用定金罚则;(b)没有约定违约金的,守约方有权请求违约方承担违约损害赔偿责任
  • 考点26 情势变更(★★)「2012」 「2014主观题」
    • 《民法典》第533条
      • 《民法典》第533条第一款规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲栽机构变更或者解除合同。”
      • 《民法典》第533条第二款规定:“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”
    • 1.情势変更的概念(★★）
      • 情势变更,指合同有效成立后,履行完毕前,合同赖以订立的【客观情势】发生了当事人订立合同时不可预见的异常变动,导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用,将导致显失公平的后果,则应允许变更合同内容或者解除合同的制度
      • 例1.1991年底,甲公司(武汉煤气公司)与乙公司(重庆仪表厂)买卖合同约定:“甲向乙购买10万台煤气表的合同,每台煤气表价格40元,完成交货的期限为1992年12月31日。”甲、乙买卖合同订立时,制造煤气表的主要原材料铝锭的市场价格为每吨4000元。自1992年2月开始,因经济过热,内需旺盛,制造煤气表的所有原材料价格均暴涨。例如,仅三个月的时间,铝锭的市场价格即暴涨至每吨1.6万元。 因原材料的暴涨致使乙公司向甲公司履行合同义务变得特别困难。乙公司于是诉请法院判决解除双方的买卖合同。①诉讼当时,中国制定法上没有规定情势变更制度,法院依照民法理论填补法律漏洞,认定成立情势变更,判决解除甲、乙间的买卖合同。 ②本例系中国大陆适用情势变更规则裁判的第一个案件( Leading Case)。
      • 例2.2009年6月,甲、乙订立买卖合同约定:“甲将其开发的A商品房出卖给乙,房款300万元,首付20%,余款通过按揭贷款支付。”甲、乙房屋买卖合同订立后,乙支付首付款之前,国家出台新的房地产调控政策,首付比例因此提升为50%。 因乙不能筹集到50%的首付款,乙一直未履行,甲则坚持让乙按约履行。2009年12 月,乙以情勢变更为由诉请法院判决解除甲、乙间的房屋买卖合同。①法院依照2009 年5月13日施行的《合同法解释(二)》第26条的规定,认定成立情势变更,判决解除甲、乙间的房屋买卖合同。②《合同法解释(二)》第26条首次规定了情势变更制度,本例系中国大陆设立情势变更制度后,法院适用情势变更裁判的第一个案例。
      • 例3王室预定于1936年6月6日举行国王加冕仪式(包括盛大的游行活动)。为观看加冕仪式中的游行盛况,甲、乙于5月15日订立租赁合同约定:“甲将其加冕游行路线上二楼A房屋(带室外阳台)出租给乙,租期一周(6月3日至6月9日),总租金7英镑。”因国王罹患阑尾炎,王室于5月30日宣布加冕仪式无限期推迟。乙知情后提出终止双方的A房屋租赁合同,甲不同意。乙于是诉请法院解除A房屋租赁合同。①法院认定因加冕仪式无限期推迟,乙订立A房屋租赁合同的合同目的落空( Frustration),判决解除甲、乙间的A房屋租赁合同。②本例是世界范围内最著名的适用情势变更的制度。
    • 2.成立情势变更的构成要件(《民法典》第533条)
      • 1⃣️须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实。 主要包括等价关系的严重破坏和合同目的不达两种
      • ②情势变更须发生在合同成立后履行完毕前
      • 3⃣️情势变更的发生不可归责于当事人:
      • ④情势变更是当事人于缔约时所不可预见的
      • ⑤情势变更使继续履行原合同将显失公平
      • 例4甲、乙订立委托合同约定:“甲将本金5亿元交给职业炒家乙用于炒股,为期1年。若获利,80%的利润归甲,20%的利润归乙。若亏损,80%的亏损由甲承担, 20%的亏损由乙承担。无论盈亏,甲均支付乙必要费用500万元。”合同签订不久,股市遭遇罕见的数次“熔断”,两个月内,股票指数由8000点跌至2500点。甲提供的5 亿元本金亏空多半。①乙不得援用情势变更原则诉请解除委托合同,因发生的客观情况变化属于正常的商业风险(“股市有风险,投资须谨慎”)。②我国多数民法学者均持这一观点。例如有学者认为:“当我国的股市从6000多点降到1000多点时,没有人认为这不属于正常的商业风险!”(李永军著《合同法》第437页,法律出版社2010年第三版)。
      • 例5甲以50万元的价格购买乙的A房屋,甲一次性向乙支付了全部购房款,乙向甲交付房屋并办理了过户登记。半年后,政府征收,A房屋的拆迁补偿款高达100 万元。情事变动固然异常,但情事变动发生于房屋买卖合同已经因清偿而消灭之后, 不成立情勢变更。对此,有学者认为:“对于已经履行完毕的合同,不能再提出交易基础受到破坏的间题。”(李永军著《合同法》第431页,法律出版社2010年第三版)。
      • 例6甲报了乙培训学校组织的长期法考培训班。培训课程开始不久,因乙克扣拖欠老师工资,教师集体罢课,导致数百名培训学员不能如期上课。①情事变动可归责于乙,不成立情勢变更,乙不得援用情势变更诉请解除与甲的培训合同。②应按违约处理,乙对甲构成违约,就此,甲有权请求乙承担违约责任。
      • 例7因乙急于偿还賭债,5月1日,甲、乙订立买卖合同约定:“乙以当前的市价(每斤15元)将圈养的20头猪全部出卖给甲,甲于合同成立时一次性支付购买款15万元,乙按约喂养至10月1日一次性向甲交付这20头猪。”该买卖合同订立前,乙的亲朋好友多次告诉乙,因去年的猪瘟,不久猪肉的价格会暴涨,建议乙再等等看。 乙知道亲朋好友的意见靠谱,也曾尝试提出以比市价略高的每斤20元出售,但甲不同意(甲不觉得此后生猪价格会大涨)。因急于偿还赌债,乙仍与甲订立了前述买卖合同(甲不知乙急于偿还賭债的事实)。买卖合同订立后,猪肉的市场价格一路上涨,至9 月底,生猪的市场价格涨至每斤30元。乙颇感心疼。①乙订立买卖合同时,已经预见到情势变更的发生,乙仍按照合同订立时的市场价格订立买卖合同,属于自甘风险此后生猪价格大涨,不成立情勢变更。②甲订立买卖合同时不知乙急于偿还赌债的事实,且甲不觉得未来生猪价格会大涨,因此,甲不属于乘人之危,甲、乙间的买卖合同不属于《民法典》第151条规定的显失公平的合同。
    • 3.情势变更原则的适用及其法津效果(★★)
      • 再交涉义务。双方当事人应当诚信地就变更或者解除合同重新协商。该义务系一种行为义务, 而非结果义务。一方悖于诚实信用地拒绝磋商或者终止磋商给对方造成损失,应承担损害赔偿责任
      • 在合理期限内协商不成的,因情势变更受有不利益的一方当事人有权请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,行使“公平裁决权”,判决变更或者解除合同。(a)原则上,法院应判决变更合同;(b)合同目的不能实现,或者合同的履行成为不可预期,或者合同的履行失去意义的,人民法院应判决解除合同(须注意:成立情势变更时,合同当事人均不享有法定解除权)
      • 因情势变更而变更或者解除合同,无损害赔偿问题(因情勢变更不可归责于一方当事人)。只存在损失如何分担的问题(由法院酌情决定损失的分担问题)
      • 例8甲、乙于2019年12月订立合同约定:“甲将A门面房出租给乙,租期3年, 自2020年1月1日至2022年12月31日,月租金5万元。”因新冠疫情,自2020年2 月1日至2020年6月30日,乙未能开门经营。2020年7月开门经营后,生意清淡入不敷出。①根据《民法典》第533条的规定,成立情势变更。②甲、乙负有再交涉义务(再磋商义务)。③在合理期限内不能达成协议的,乙有权诉请法院判决变更或者解除A门面房租赁合同。④原则上,法院判决变更合同,如减少部分租金、缩短租期等。 若乙经此打击,租赁A门面房经营已经失去意义,法院应判决解除合同。
  • 考点27 违约责任 「2006不定项」
    • 一 违约责任的归责原则(《合同法》第107条)(★★) 「2006不定项」
      • 原则
        • 违约责任的归责原则根据《合同法》第107条,违约责任采【严格责任原则】(又称“不问过错责任原则”)。因此,法定的免责事由只有不可抗力,无约定时,债务人因为意外事件不履行合同义务的,不能免责。 「2006不定项」
      • 例外
        • 在法律明确规定的某类合同,或者法律明确规定的某类合同的特定违约行为,违约责任采过错责任,债务人对不履行合同无过错的,不构成违约。
        • 《民法典》第660条第一款规定:“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以请求交付。” 《民法典》第60条第二款规定:“依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的,赠与人应当承担赔偿责任。”
        • 《民法典》第714条规定:“承租人应当要善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”
        • 《民法典》第784条规定:“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”
        • 《民法典》第824条第一款规定:“在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担赔偿责任。”即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担赔偿责任。”
        • 《民法典》第841条规定:“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的, 即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担赔偿责任。”
        • 民法典〉第897条规定:“保管期内,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的, 保管人应当承担赔偿责任。但是,无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的,不承担赔偿责任。”:
        • 《民法典》第929条第一款规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。”
    • 二、违约行为的形态(★★)
      • （一）预期违约(★★）
        • 1.预期违约的概念
          • 《民法典》第578条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”
          • 预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时,非违约方有三个救济渠道:①主张违约责任,无须等待履行期限届至。②非违约方享有法定解除权,可解除合同。③等待合同履行期届至后,要求对方实际履行,若对方仍不履行,则预期违约转化为实际违约
        • 2.明示毁约
          • 指在履行期届至前,债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。
          • 明示毁约的构成要件是:①债务履行期尚未届至。②明确肯定地向对方表示履行期到来后将不履行合同义务。③表示不履行合同的“主要”义务。④无正当理由。
        • 3.默示毁约
          • 指在履行期届至前,债权人有确切的证据证明,在合同履行期届至时, 债务人将不履行或者不能履行债务,且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。
          • 默示毁约的构成要件是
            • ①債务履行期尚未届至
            • ② 合同债务人以行为表明其将不会履行合同义务。
              • 如特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人并移转所有权。再如提供劳务的合同,或者以特殊的技能、才于的提供作为给付标的的合同,履行期届至前债务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力,并且该状态将持续至履行期到来的
            • ③一方须“有证据证明”对方的行为表明其将不履行合同义务
            • ④以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。
      • (二)实际违约(★★)
        • 债务履行期届至后,债务人无正当理由,未全面而适当履行合同义务的,为实际违约。一旦债务履行期届至,债务人未履行债务或者履行债务不适当,无须经债权人催告即构成违约,此即所谓“期限代人催告”。实际违约包括拒绝履行、迟延履行，不完全履行。
        • 1.拒绝履行
          • 又称不履行,指履行期限到来之后,债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。
        • 2.迟延履行
          • 包括:①迟延给付,又称债务人迟延,指债务人在履行期限到来后能够履行债务而没有按期履行债务。②迟延受领,指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领。
        • 3.不完全履行
          • 指债务人虽有履行行为,但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。不完全履行的进一步分类存在较多争议,多数教科书将其分为
          • ①部分履行。
          • ②瑕疵履行。
        • 典型真题
          • 甲公司与乙公司签订服装加エ合同,约定乙公司支付预付款一万元,甲公司加工服装1000套,3月10日交货,乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日,甲公司仅加エ服装900套,乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的?(09年・卷三・10题) A.因乙公司已支付预付款,甲公司无权中止履行合同 B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由,拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约責任 D.因乙公司丧失履行能力,甲公司可行使顺序履行抗辩权
            • C
        • 特别提示:双方违约
          • 《民法典》第592条第一款规定:“当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”
          • 1⃣️双务合同,双方当事人具有违约行为的,各自承担相应的违约责任。例如:买卖合同,出卖人交付的标的物有瑕疵,买受人迟延支付价金
          • 2⃣️在认定双方违约时,要特别注意的是,双务合同一方当事人享有双务合同履行抗辩权并因此未履行相应的到期对待给付义务的,不成立违约(理由:双务合同履行抗辩权拥有的效力之一即为“排除迟延履行责任”)
    • 三、违约责任形态、违约责任的构成要件(★★) 「2016」 「2017A」
      • （一)违约责任的形态(★★）
        • 1.违约责任的形态
          • 指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括六种
          • ①实际履行(继续履行 specific performance)。
          • ②采取补救措施(修理、更换、重做)
          • ③支付违约金
          • ④适用定金罚则
          • ⑤賠偿损失
          • ⑥请求减少价款或报酬(适用于买卖合同等双务合同)。
        • 2.不能并用的两对违约责任
          • 补偿性违约金与定金弱则。《民法典》第588条第一款规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
          • 补偿性违约金与补偿性违约损害赔偿。《合同法解释(二)》第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条(《民法典》第585条)第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的, 人民法院不予支持。”
      • (二)承担违约责任的构成要件(★★)
        • 决定违约责任的构成要件因素有两个,一是归责原则,二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。 一般构成要件,指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件,指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。
        • l.违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件①具有违约行为②不存在法定或约定的免责事由。
        • 2.违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件,指承担具体违约责任时， 在一般构成要件之外,还需具备的其他要件。下面略做说明
          • (1)采用过错归责原则的,要求违约方具有过错。
          • (2)实际履行要求继续履行可能或者可行。
          • (3)损害赔偿要求另外两个构成要件:①受有损失;②违约行为与损失之间具有因果关系。
      • (三)实际履行(《合同法》第109、110条)(★★★)
        • 实际履行,又称继续履行,指债务人违反合同义务时,应当依照另一方的请求，依据合同的规定继续履行其承担的合同义务的责任。在外观上,实际履行的内容依然是合同约定或者法律规定的合同义务,但在本质上,违约方承担的实际履行义务,乃对其违约行为承担的违约责任。
        • 1.金钱债务的实际履行
          • 《民法典》第579条规定:“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付。
          • 合同债务人不对合同债权人履行到期金钱债务的,合同债权人“总是”有权请求合同债务人承担“实际履行”的违约责任。理由:金钱债务“不发生履行不能
          • 【典型真题】
            • 张某从银行贷得80万元用于购买房屋,并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难,仍想方设法还清了银行贷款。对此,周围多有议论。 根据社会主义法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立?(12年・卷三・1 题) A.甲认为,房屋被洪水冲毁属于不可抗力,张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举 B.乙认为,张某已不具备还贷能力,无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己 C.丙认为,张某对房屋的毁损没有过错,且此情况不止一家,银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿 D.丁认为,张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用
              • D
        • 2.非金钱债务的实际履行
          • 法条
            • 《民法典》第580条第一款规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。”
            • 《民法典》第580条第二款规定:“有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”
            • 《民法典》第581条规定:“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,根据债务的性质不得强制履行的,对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”
          • 规范内容
            • 实际履行
              • 原则。合同债务人不履行非金钱债务或者履行不符合约定的,合同债权人有权选择请求合同债务人承担“实际履行”的违约责任
              • 例外。具有下列三种情形之一的,合同债权人“不得”请求合同债务人对非金钱债务承担“实际履行”的违约责任,只能请求其承担实际履行以外的其他违约责任:(a)法律上或者事实上不能履行;(b)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(c)债权人在合理期限内未请求履行
            • 代替履行
              • “代替履行”(《民法典》第581条)。合同债务人对合同债权人不履行非金钱债务或者履行不符合约定,并且该非金钱债务“依照性质不得强制履行”(如提供劳务的债务;再如消除影响、恢复名誉的债务),合同债权人可请求第三人“代替履行”该债务,并请求违约的合同债务人承担“支付由第三人替代履行的费用”的违约责任
            • 合同僵局
              • 合同僵局”中的“司法解除”(《民法典》第580条第二款)。合同债务人对合同债权人不履行非金钱债务或者履行不符合约定,但是,存在《民法典》规定的合同债权人“不得”请求合同债务人承担“实际履行”违约责任的三种情形之并且,因此致使“合同目的不能实现”的,无论是“守约方”还是“违约方”均有权请求人民法院或者仲裁机构“解除”(终止)该合同,合同因此被解除的, 合同债务人“仍应”承担违约责任
          • 例1甲、乙订立的合同约定:“甲于2020年7月1日开始为乙培训学校连续讲授为期5天的法考民法“基础精讲阶段”的课程。”后甲因遗忘约课时间外出旅游未对乙按约履行。乙提出将授课时间调后,甲继续对乙履行授课义务,甲以“撰写毕业论文抽不出时间”为由拒绝。乙仍继续坚持。 实际履行之外的其他违约责任。
            • ①甲对乙负担的非金钱债务(授课义务) 不适于强制履行”,根据《民法典》第580条第一款的规定,乙“不得”请求甲承担“实际履行”的违约责任。
            • ②甲对乙已经构成根本违约,根据《民法典》第563条第,乙享有“法定解除权”。由于乙仍希望甲履行授课义务,乙未行使该法定解除权。
            • ③若因此致使一方或者双方订立合同的目的“不能实现”,“违约方”甲虽不享有“法定解除权”,但根据《民法典》第580条第二款的规定,甲可通过“司法解除”的途径解除(终止)该合同。若法院因此判决解除甲、乙间的授课合同,甲仍应对乙承担
          • 例2甲将A房屋出卖给乙,交付了房屋,在为乙办理过户登记之前,A房屋被不明身份的第三人纵火焚毁(一直没有破案)。
            • ①依照《民法典》第604条的规定,风险由乙承担。
            • ②第三人纵火不属于不可抗力,甲无违约行为,因此,根据《民法典》第563条第一款,乙不享有“法定解除权”。
            • ③甲为乙办理A房屋过户登记的合同义务, 陷入履行不能,根据《民法典》第580条第一款的规定,乙“不得”请求甲承担“实际履行”的违约责任。
            • ④A房屋被焚毁,致使乙订立合同的目的不能实现,根据《民法典》第580条第二款的规定,甲和乙均有权通过“司法解除”的途径请求法院或者仲裁机构(须甲、乙有仲裁协议)裁判“解除”(终止)甲、乙间的A房屋买卖合同。 若法院或者仲裁机构裁判“解除合同”,乙不再承担价金风险(但可能对甲适当补偿)。
            • ⑤由此可见,《民法典》第580条第二款的规定,实在是不能忽视。
        • 典型真题
          • 张某从银行贷得80万元用于购买房屋,并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难,仍想方设法还清了银行贷款。对此,周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立?(12年・卷三・1题) A.甲认为,房屋被洪水冲毁属于不可抗力,张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举 B.乙认为,张某已不具备还贷能力,无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己 C.丙认为,张某对房屋的毁损没有过错,且此情况不止一家,银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿 D.丁认为,张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用
            • D
      • (四)违约损害賠偿(★★★) 「2016」 「2017AB」
        • 1.补偿性损害赔偿
          • (1)范围
            • 当事人ー方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于“因违约所造成的损失”,包括合同履行后“可以获得的利益”(《民法典》第584条)
          • (2)补偿性损害赔偿的限制
            • ①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定,损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
            • ②减损规则。根据《合同法》第119条的规定,当事人一方违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求賠偿。
            • ③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时,还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出,则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如:委托人甲指示受托人乙抛出A股票,购买B股票,乙未按照甲的指示办理,而是购买C股票。3个月后甲发现此事时,B股票每股上涨了100元,C股票每股上涨了70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时,应当将其在C股票上为甲赚的钱“刨除”。
            • ④过错相抵(混合过错)。《买卖合同解释》第30条规定:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。”这是全新的规定。
          • 【仿真金题】农民甲与乙超市订立合同约定:“甲按月向乙供应土鸡20只,甲出卖给乙的价格为每只100元。”合同訂立后,第一个月履行正常,乙超市以每只250元的价格出售, 销售火爆,供不应求。第二个月,甲仅向乙交付了10只土鸡,另外10只甲表示无法供货,乙超市欲对甲主张违约责任。关于甲应如何对乙承担违约损害赔偿责任,下列表述正确的是?(19年・客观题・单选・回忆版) A.生产成本1000元B.转售利润1500元C.销售价额2500元D.进货成本1000元
            • B
        • 2.惩性损害赔偿 「2016」 「2017AB」
          • 概念
            • 惩罚性损害赔偿,指在承担补偿性损害赔偿责任填补受害人遭受的全部实际损害之外,根据法律的明确规定,另行主张的损害赔偿责任
          • 特点
            • 惩罚性损害赔偿,限于法律明文规定的特定情形,且均要求特别的构成要件(比如大多要求加害人具有故意)
            • 通说观点认为,在性质上,惩罚性损害赔偿为侵权责任损害赔偿。但是,既可以在侵权之诉中主张,亦可在违约之诉中主张
            • 承担惩罚性损害赔偿责任的目的,不在于填补受害人遭受的损害,而在于阻吓类似的违约行为或者侵权行为在未来发生的概率
          • (1)《消费者权益保护法》第55条第一款法条。
            • 《消费者权益保护法》第55条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有【欺诈】行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。
            • ”惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①一方是经营者,一方是消费者。②消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。③经营者实施欺诈行为,且符合欺诈的构成要件(欺诈有四个构成要件!)。有例外!根据《食品药品纠纷解释》第3条的规定,出售缺陷食品、药品的经营者实施欺诈行为,消费者知假买假(因而不符合欺诈的构成要件),其主张惩罚性损害赔偿的权利不受影响。
            • 惩罚性损害赔偿的数额;标的额的三倍(不低于500元)。
            • 例1】甲4S店谎称国产BMW525汽车为纯进口,以70万元出售给不知情的乙作为家庭用车。乙使用一个月后发现上当受骗。①乙有权对甲主张实际损失赔偿(如贷款利息损失;交易费用损失等)。②此外,乙还有权主张标的额三倍(210万元)的惩罚性赔偿。 ③须注意:假设乙知假买假,乙就不能主张标的额三倍的惩罚性赔偿。原因:《消费者权益保护法》第55条是反欺诈的!
          • (2)《消费者权益保护法》第55条第二款法条
            • 《消费者权益保护法》第55条第二款规定:“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
            • 惩罚性损害赔偿的构成要件有五
              • ①一方是经营者,一方是消费者。
              • ②消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。
              • ③经营者的行为符合欺诈的构成要件(《食品药品纠纷解释》第3条属例外)。
              • ④经营者明知所售商品或提供的服务有缺陷(危及人身、财产安全的不合理危险)。
              • ⑤造成受害人死亡或者健康严重损害的后果。
            • 惩罚性损害赔偿的数额;所受损失二倍以下
            • 例2】甲商店明知出售的假茅台甲醇严重超标,仍谎称为原产正宗,不知情的乙花1000元买了一瓶。乙饮用后中毒死亡。
              • ①乙的继承人有权对甲主张实际损失赔偿(包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等。假设共计80万元)。
              • ②此外,乙的继承人还有权依照《消法》第55条第二款对甲主张所受损失两倍以下的惩罚性赔偿(160万元以下)。(当然,民事权利具有可处分性,若乙的继承人仅选择依照《消法》第55条第一款对甲主张标的额三倍的惩罚性赔偿(3000元),法律也不好拒绝)。
              • ③即便乙知假买假,根据《食品药品纠纷解释》第3条,前述惩罚性赔偿责任不受影响。原因:中国食品、药品的质量不堪的状況已到了令人发指的程度,网开一面,规定例外。
          • (3)《食品安全法》第148条法条
            • 《食品安全法》第148条第二款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
            • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①生产或者销售的食品有缺陷(不符合食品安全标准):②食品因缺陷给消费者造成损害;③生产者为无过错责任(目前如此);销售者主观上须为明知。
            • 惩罚性损害赔偿的数额:价款的十倍或者损失三倍(不低于1000元)
            • 例3)乙从甲处(湖北十堰“车城酒厂”)购进假茅台销售,丙花1000元买了一瓶, 因假茅台甲醇严重超标,丙饮用后视力显著下降。①丙有权请求甲(和/或)乙赔偿全部实际损失(如医疗费;伤残赔偿金。假设共计3万元)。②丙还有权请求甲(和/或)乙承担价款十倍的惩罚性赔偿(1万元)或者所受损失三倍的惩罚性賠偿(9万元)。③《消费第55条与《食品安全法》第148条竞合时,丙可选择主张对自己最有利的诉讼请求。
          • (4) (4)《民法典》第1207条
            • 《侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产，销售，造成他人死亡或者求者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的赔偿:"
            • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①生产、销售的产品有缺陷;②生产者、销售者主观上均为明知;③受害人因产品缺陷死亡或者健康严重损害。
            • 惩罚性损害赔偿的数额:①符合《消法》第55条或《食品安全法》第148条的规定的,特别法优于一般法,按《消法》第55条或《食品安全法》第148条计算惩罚性赔偿的数额。②不符合《消法》第55条或《食品安全法》第148条的规定的,惩罚性赔偿的数额由法官自由裁量。
          • (5)《商品房买卖合同解释》第8条、第9条「2009】 「2017 B」
            • 1⃣️《商品房买卖合同解释》第8条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、賠偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
            • 2⃣️《商品房买卖合同解释》第9条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、偿损失、并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
            • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三 「2009】 「2017B」
              • ①商品房买卖合同被确认无效、被撤销或者被解除
              • ②出卖人系房地产开发企业(若出卖人非房地产开发企业,不适用)
              • ③仅限于《商品房买卖合同解释》第8、9条规定的五种情形。 「2009】 「2017B」
            • 惩罚性损害赔偿的数额:不超过已付购房款一倍。
            • 例4)房地产开发企业甲将一套商品房以300万元的价格出售给乙,乙一次性支付了全部价款。给乙办理过户登记前,甲又以更高的价格出卖给丙,并给丙办理了过户登记。
              • ①根据《商品房买卖合同解释》第8条,乙可对甲一并主张四项权利:(a)解除买卖合同;(b)请求甲返还已付房款300万元及利息;(c)请求甲承担违约损害赔偿(比如27万元);(d)请求甲承担不超过已付房款300万元的惩罚性賠偿。
              • ②最后一项请求, 到底支持多少(一倍?零点五倍?),由法院自由裁量
          • (6)《商品房买卖合同解释》第14条法条「2016」「2017A」
            • 《商品房买卖合同解释》第14条规定:“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理: (一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持; (二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”
            • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①实际交付房屋面积与商品房买卖合同约定之面积误差绝对值在3%以上;②买受人不解除房屋买卖合同,愿意维持买卖合同效力。
            • 惩罚性损害赔偿的数额:已付购房款之数额。
            • 例5】房地产开发企业甲与乙签订的商品房买卖合同约定:“房屋面积100M,价格每平米1万元。”乙一次性支付了全部价款。房屋交付后,经鉴定,房屋面积仅为90M 此例由《商品房买卖合同解释》第14条调整。
              • ①面积误差为10%,大于3%。
              • ②若乙解除与甲的合同,乙只能请求甲返还已付房款100万元及利息,并要求甲承担违约损害赔偿。没有惩罚性赔偿的问题。
              • ③若乙不解除与甲的买卖合同。对于少的10MF,分两块分別处理:(a)少的3MF,属于3%以内的误差(是可以理解,可以原谅,可以容忍的), 乙只有一个权利,请求甲返还多收的3万元及利息;(b)另外少的7MP,属于3%以外的误差(是不能理解,不能原谅,不能容忍的),乙有两个权利:第一个,请求甲返还多收的7万元及利息;第二个,请求甲赔偿已付房款7万元的惩罚性赔偿。
          • (7)其他规定惩罚性损害赔偿责任的几个法条
            • 《民法典》第1185条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
            • 《民法典》第1232条规定:“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
            • 《医疗损害责任解释)第23条规定:“医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售,造成患者死亡或者健康严重损害,被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的,人民法院应予支持。”
            • 《药品管理法》第14条第一款规定:“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构违反本法规定,给用药者造成损害的,依法承担赔偿责任。” 《药品管理法》第144条第二款规定:“因药品质量问题受到损害的,受害人可以向药品上市许可持有人、药品生产企业请求赔偿损失,也可以向药品经营企业、医疗机构请求赔偿损失。 接到受害人赔偿请求的,应当实行首负责任制,先行赔付;先行赔付后,可以依法追偿。” 《药品管理法》第144条第三款规定:“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的,受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外,还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;増加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。”
          • 典型真题
            • 〔I)某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任?(09年・卷三・58题) A.该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实 B.该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实 C.该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实 D.该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实
              • abc
            • 2013年甲购买乙公司开发的商品房一套,合同约定面积为135平米。2015年交房时,住建部门的测绘报告显示,该房的实际面积为150平米。对此,下列哪一说法是正确的?(16年・卷三・13题) A.房屋买卖合同存在重大误解,乙公司有权请求予以撤销 B.甲如在法定期限内起诉请求解除房屋买卖合同,法院应予支持 C.如双方同意房屋买卖合同继续履行,甲应按实际面积支付房款 D.如双方同意房屋买卖合同继续履行,甲仍按约定面积支付房款
              • B
      • (五)违约金(《合同法》第114、115条:《合同法解释(二)》第27~29条) (★★★) 「2013」
        • 1.违约金的类型 「2013」
          • “惩罚性违约金”
            • 指合同当事人约定,若债务人违约,在支付违约金后,其他违约责任(如损害赔偿)的承担不受影响。特点有二:①惩罚性违约金可以与任何其他违约责任并用。 ②须明确约定为惩罚性违约金,否则应认定为补偿性违约金。
          • 补偿性违约金” 「2013」
            • 系当事人预先约定的“违约损害赔偿数额”,系违约损害赔偿的替代,约定之目的在于避免或减轻对损失数额的证明责任。特定有二: ①补偿性违约金【不】能与定金违约损害赔偿【并用】 ②相对于违约损害赔偿责任具有“适用上的【优先性 「2013」 】”,即若约定了补偿性违约金,违约后,非违约方不能主张违约损害赔偿责任,只能请求对方支付约定的违约金(约定的违约金过低的,可请求增加)。
        • 2.补偿性违约金数额的调整
          • ①违约金过分高于因违约造成的损失的,债务人可以请求法院或者仲裁机关适当减少。②是否属于“过分高于因违约造成的损失”,由法官自由裁量。但一般而言,违约金高于损失30%以上的「2013」,可以认定为“过分高于因违约造成的损失”。(《合同法》第114条;《合同法解释(二)》第29条)
          • ①违约金低于因违约造成的损失的,债权人可以请求法院或者仲裁机关予以增加。②《合同法解释(二)》第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”
          • 3⃣️《合同法解释(二)》第27规定:“当事人通过反诉或者抗辩方式,请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。”即,人民法院【不得依职权】调整违约金的数额,只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时,法院才可以调整。
        • 【例6」甲、乙签订合同约定,一方违约后应当支付违约金10万元。现在因甲违约,乙能够证明自己因此遭受20万元的损失。
          • ①如果乙起诉请求法院增加违约金的数额,法院增加后的违约金数额不能超过实际损失20万元。
          • ②但是,法院也不是非增加到20万元不可,因为增加多少还需考虑过错、履行程度、预期利益等因素。
          • ③假设法院决定将违约金增加到16万元,则乙无权再另行主张4万元的违约损害赔偿。因为其违约金在性质上属于“补偿性违约金”,补偿性违约金的支付就是损害赔偿的替代,二者不能并用。
        • 典型真题
          • 甲乙签订一份买卖合同,约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约,给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・14题) A.甲应向乙支付违约金18万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 B.甲应向乙赔偿损失15万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约全18万元,共计33万元 D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息
            • A
      • ⚠️(六)减价请求权(《合同法〉第11条、《合同法解释(ニ)》第23条)(★★）
        • 1.减价请求权的性质与行使
          • 概念
            • 减价请求权是一种违约责任形态。《合同法》第111条以及《买卖合同解释》第23条规定,在买卖合同中,【如果出卖人交付的标的物具有质量瑕疵,买受人可选择请求出卖人承担减少价款的违约责任】。
          • 性质
            • 减价请求权的性质为形成权。虽然关于其性质有争议(请求权说与形成权说),通说认为,减价请求权系形成权。买受人请求出卖人承担减少价款的违约责任时,无须出卖人的同意。
          • 适用范围
            • 减价请求权,适用于出卖的标的物具有质量瑕疵,从而标的物价值因该瑕疵而减少的情形。此外,减价请求权也可类推适用于其他双务有偿合同(如租赁合同、加工承揽合同等)。
          • 行使
            • 行使减价请求权时,减少多少价款,有法定标准。根据《买卖合同解释》第23条的规定,在当事人没有约定时,减少的数额为“符合约定质量标准的标的物于交付时的市场价值减去“具有瑕疵的标的物于交付时的市场价值”。
            • ⚠️两点:①时间点是“交付时”;②是市场价值,而不是当事人的主观价值。
        • 例7)甲以30万元的市价向乙出售一辆新车,并于2013年6月1日交付。2014年8 月1日,经鉴定,乙オ得知甲出售给自己的汽车在运输途中碰撞过,甲将该车修理后重新油漆、翻新后,出卖给不知情的自己。经权威部门评定,乙购买的该碰撞并返修后的汽车,在2013年6月1日的市场价值为23万元。
          • ①乙有权请求甲承担减少价款的违约责任。
          • ②因减价请求权系形成权,当乙请求甲承担减少价款的违约责任时,甲必须承担减少价款的违约责任。这是由乙一个人说了算的事情。比如,甲不能主张:“你把车还给我,我给你换一辆没有问题的。”因为,乙也许非常喜欢这辆碰撞过的车(因为他开着这辆车追上了凤姐)。
          • ③当乙对甲主张减价请求权时,减价的标准,按照《买卖合同解释》第23条的规定,为汽车交付时(2013年6月1日)没有该瑕疵的汽车与有该瑕疵的汽车之市场价格之间的差额,即7万元。
  • 考点28 特种买卖 「2006不定项」
    • ⚠️一、保留所有权买卖(《合同法》第134条:《买卖合同解释》第34-37条)(★★★) 「2016B」 「2007C」「2018」
      • 例子
        • 甲把一辆汽车出卖给乙,价款30万元,约定乙分10期支付价款,每期支付3万元,在乙支付全部价款之前,甲保留汽车的所有权。甲向乙完成汽车的现实交付。下面的叙述,均以此例为前提,且以“甲”指代“出卖人”;以“乙”指代买受人。
      • 1.保留所有权买卖的特征
        • 适用范围
          • 保留所有权买卖⚠️仅适用于动产买卖,不适用不动产买卖。不动产买卖合同,当事人约定保留所有权的,该约定违反物权法定,不发生物权效力。(《买卖合同解释》第34条)。
        • 所附条件的对象
          • ①甲、乙间的买卖合同并未附条件(虽然甲、乙可以约定买卖合同附条件)。
          • ② ⚠️ 是所有权的变动附条件,即乙支付全部价款(或履行其他约定义务)为所有权从甲移转给乙的生效条件。
        • 占有状况
          • ①所附条件成就前,甲的占有为间接占有、自主占有;乙的占有为直接占有、他主占有、有权占有。
          • ②乙不按照约定支付价款或有其他违约行为损害甲的利益时,乙的占有变更为无权占有,甲享有取回权。
          • ③所附条件成就时,乙取得汽车所有权,甲的占有因此消灭。
        • 所有权状况
          • ①所附条件成就,乙取得汽车所有权,甲的所有权消灭。
          • ②所附条件成就前,甲为所有权人,乙将汽车出卖(质押)给他人的,属于无权处分。
        • 约定保留所有权的目的,在于担保甲对乙的价款请求权,系一种广义的担保。
      • 2.买受人的期待权 「2007C」 「2012CD」
        • (根据通说) 所附条件成就前,甲为汽车所有权人,但同时, ⚠️ 法律也对乙取得汽车所有权的期待予以一定程度之保护,乙因受此保护而享有期待权。乙所受保护之最重要的一个方面,是在甲对汽车实施处分(出卖质押)时,该处分虽属有权处分,但为保护乙的利益,受让人能否因该处分取得相应的物权,受到法律的特别限制。分三种情形言之 「2007C」 「2012CD」
          • 1⃣️设若甲将汽车出卖给丙,并完成交付。丙能否取得该汽车所有权的呢?关键是看两点:第一，甲、乙的保留所有权买卖是否登记;第二,丙受让是系善意还是恶意。分两种情况说明如下: 「2007C」 「2012CD」
            • 1⃣️若保留所有权买卖已登记,无论丙受让时系恶意还是善意,丙均不能取得该汽车所有权(即,已登记的保留所有权买卖具有对抗善意第三人的效力)。
            • 2⃣️若保留所有权买卖未登记,因丙受让时为善意或恶意而有不同 「2007C」「2012CD」
              • (a)若丙为恶意(知道汽车为保留所有权买卖标的物),丙不能取得汽车所有权(即,未登记的保留所有权买卖不能对抗善意第三人,但可对抗恶意第三人)。「2007C」
              • (b)若丙为善意,丙于交付完成时取得汽车所有权。此时,乙所受之保护,随甲对丙之交付方式不同而不同,分两种情况言之 第一种情况:甲对丙以现实交付方式交付(比如,汽车有质量问题,乙返还给甲修理,修理期间甲将车出卖给丙,完成现实交付)。则丙确定取得汽车所有权,乙的期待权消灭,乙只能对甲主张违约责任。 第二种情况:甲对丙以指示交付方式交付(比如,甲将汽车出卖给丙,同时约定甲对丙让与对乙的返还请求权)。善意的丙虽已经取得汽车所有权,但乙的期待权并不消灭「2012D」,乙按照约定支付全部价款(甲拒绝接受的,乙可提存)之时,乙优先于丙取得汽车所有权,丙已经取得的所有权因此消灭「2012C」(丙只能对甲主张违约责任)。
          • 2⃣️甲将汽车质押给丙,并完成交付。①若保留所有权买卖已经登记,无论丙为善意还是恶意,丙均不能取得质权。②若保留所有权买卖未经登记,丙为善意,可取得质权;丙为恶意,不能取得质权。
          • 3⃣️因甲的行为致使汽车被丙留置。例如:假设汽车有质量问题,乙返还给甲修理,甲送往丙处修理,因甲欠缴修理费5000元,丙留置该汽车。这种情况很特殊,无论保留所有权买卖是否登记,善意的丙均享有留置权;恶意的丙不成立留置权。
      • 3.出卖人甲的取回权 「2016B」
        • 把前述例子添加一点信息:假设,乙按照约定支付了前六期价款,但未支付已到期的第七期和第八期的价款。
        • 甲享有取回权的情形。
          • 据《买卖合同解释》第35条,买受人乙具有下列行为之一的,出卖人甲享有取回权:①未按约定支付价款的;②未按约定完成特定条件的;③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
        • 甲取回权的阻却 「2016B」
          • 根据《买卖合同解释》第36条,即使乙的行为符合《买卖合同解释》第35 条的规定,在下列两种情形下,甲仍不享有取回权:①乙已经支付的价款达到标的额总价款的75%以上的「2016B」②乙实施无权处分后,受让人已经善意取得标的物的所有权、质权的。
        • 取回权的性质
          • ①甲取回的目的是为了“就物求偿”。即若乙不于回赎期内回赎,甲有权再次出卖该汽车,并就出卖所得价款清偿乙对甲所欠全部价款。
          • ②取回本身并不意味着甲解除了与乙的买卖合同。
          • ③当然,若甲享有解除权,又愿意解除合同,甲当然有权行使解除权,解除该买卖合同。
        • ⚠️乙已支付75%以上价款”VS“乙欠付到期价款达总额五分之一
          • 这是个困扰很多人的问题。举例说明:假设乙已向甲支付75%的价款,但乙对甲欠付的到期价款也达到标的额的20%,应如何处理?答案是:分别处理。
          • ①就“保留所有权买卖”而言,因乙已支付75%以上的价款,根据《买卖合同解释》第36条,甲对乙不享有“基于保留所有权制度”的“取回权”。
          • ②就分期付款买卖”而言,因乙对甲欠付的到期价款达到标的额的五分之一,根据《合同法》第167条, 甲对乙享有“基于分期付款买卖”的“解除权”,甲有权通知乙解除买卖合同。
      • 4.买受人乙的回赎权
        • 再把前面的例子添加一点信息:假设乙按照约定支付了前六期价款,但未支付已经到期的第七期和第八期的价款。甲行使取回权,申请法院从乙处取回该汽车。
        • 回赎的内容。甲行使取回权取回汽车后,乙在回赎期内享有回赎权。回赎的内容是:乙仅须消除自己的违约行为。①比如,在上面的例子中,乙仅须支付拖欠的第七期和第八期价款,而无须支付第九期和第十期价款。②再比如,乙对汽车实施无权处分的,乙只要能消除因此在汽车上产生的负担即可。③乙行使回赎权后,甲的取回权消灭,甲应将汽车返还给乙。
        • 回赎期。①乙的回赎权仅存在于回赎期内。②回赎期的长度:由甲、乙约定。不能约定的,由甲指定一个合理的期间。
      • 5.出卖人甲的再次出卖权
        • 甲取回后,若乙未在回赎期内行使回赎权,甲可以另行出卖标的物。须注意:此时,乙不再享有期待权,前述受让人取得所有权的特别限制不复存在。
        • 甲出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的, 应返还给乙;如有不足,甲有权要求乙继续清偿。但乙有证据证明甲另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
      • 典型真题
        • 〔I)甲将其1辆汽车出卖给乙,约定价款30万元。乙先付了20万元,余款在6个月内分期支付。在分期付款期间,甲先将汽车交付给乙,但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。別后,甲又将该汽车以20万元的价格卖給不知情的丙,并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的?(12年・卷三・9题) A.在乙分期付款期间,汽车已经交付给乙,乙即取得汽车的所有权 B.在乙分期付款期间,汽车虽然已经交付给乙,但甲保留了汽车的所有权,故乙不能取得汽车的所有权 C.丙对甲、乙之间的交易不知情,可以依据善意取得制度取得汽车所有权 D.丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权
          • B
        • 〔Ⅱ)周某以6000元的价格向吴某出售一台电脑,双方约定五个月内付清货款,每月支付1200元,在全部价款付清前电脑所有权不转移。合同生效后,周某将电脑交给吴某使用。期间,电脑出现故障,吴某将电脑交周某修理,但周某修好后以6200元的价格将该电脑出售并交付给不知情的王某。对此,下列哪些说法是正确的?(16年・卷61题) A.王某可以取得该电脑所有权 B.在吴某无力支付最后一个月的价款时,周某可行使取回权 C.如吴某未支付到期货款达1800元,周某可要求其一次性支付剩余货款 D.如吴某未支付到期货款达1800元,周某可要求解除合同,并要求吴某支付一定电脑使用费
          • ACD
      • 保留所有权买卖登记与出卖人所保留之所有权登记
        • 在前面解释买受人的期待权时说过,“保留所有权买卖已经登记的”,可以对抗第三人(无论善意还是恶意)。同时,《民法典》第641条第二款规定:“出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。”这是两个不同的问题,应予区别
        • 1⃣️保留所有权买卖登记”。这是与买受人的“期待权”相关的问题。举例说明:甲把A车出卖给乙,约定保留所有权,双方办理了“保留所有权买卖登记”。保留所有权买卖期间,甲以自己的名义将该车出卖给不知情的丙并交付。因双方已经办理了“保留所有权买卖登记”,为保护乙的期待权,丙不能取得A车所有权
        • 2⃣️出卖人所保留之所有权登记”。这是与买受人“实施无权处分时受让人能否善意取得”相关的问题。举例说明:甲把A车出卖给乙,约定保留所有权,甲对约定保留的所有权办理了所有权登记。保留所有权买卖期间,乙谎称A车为己有,以市价卖给不知情的丙并现实交付乙将A车出卖给丙系无权处分,因甲办理了“所保留之所有权的登记”,应当认定丙受让时为恶意,丙不能善意取得对A车的所有权
    • 二、分期付款买卖((合同法》第167条;く买卖合同解释)第38~39条)(★★★) 「2016CD」 「2007AB」 「2009」
      • 界定
        • 根据《买卖合同解释》第38条第1款,分期付款买卖,指买受人将应付的总价款在一定期间内【⚠️至少分三次】向出卖人支付的买卖。
      • 出卖人的权利 「2016CD」 「2007AB」 「2009」
        • 买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一以上的,出卖人有权择行使以下权利
        • ①要求买受人一次性支付剩余的全部价款(买受人丧失期限利益,按照约定尚未到期的债务视为已经到期。加速到期!)
        • ②行使法定解除权解除合同,并要求买受人支付标的物的使用费。当事人对标的物的使用费没有约定的,人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定(《买卖合同解释》第39条第2款)。
      • 买受人的保护
        • 比例能高不能低
        • ①根据《买卖合同解释》第38条第2款,《合同法》第167条规定的“1/5以上”这一比例,系法定最低比例,且系效力性强制性规范。当事人的约定低于法定最低比例, 损害买受人利益的,约定无效。
        • ②举例说明:若双方约定买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/6时出卖人享有解除合同(或请求买受人一次性支付剩余价款)的权利,该约定无效
        • ③若双方约定买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/4时出卖人享有解除合同权利,该约定未损害买受人的利益,有效。
      • 特别提示:分期付款买卖与保留所有权如影随形,但也是可以分开的!
        • 分期付款买卖中,若未约定保留所有权,所有权于动产交付时移转。例如:国美电器分期付款)买卖的电视机,均不保留所有权。
        • 虽非分期付款买卖,仍可约定保留所有权。例如:甲把(郭美美用过的)一辆“ Maserati”汽车)出卖给乙,约定:“乙一次性支付全部价款250万元,在乙协助甲把(范冰冰用过的)一辆Lamborghini'汽车买到手之前,甲保留' Maserati'’汽车所有权。”
      • 典型例题
        • 曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆,总价款20万元,约定分10次付清,每次两万元,每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后,因该款汽车大幅降价,曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的?(09年・卷三・59题) A.汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款 B.汽车销售公司有权通知曾某解除合同 C.汽车销售公司有权收回汽车,并且收取曾某汽车使用费 D.汽车销售公司有权收回汽车,但不退还曾某已经支付的12万元价款
          • ABC
    • 三、试用买卖(《合同法》第170~171条;(买卖合同解释》第41-43条)(★★★)
      • 1.试用买卖的概念与特征
        • 概念
          • 指出卖人与买受人约定,于买卖合同成立时、出卖人将标的物交付给买受人试用或检验，若买 受人在试用期内认可该买卖,则买卖合同自认可时生效的特殊买卖。
        • 特征
          • 试用买卖的特征是,买卖合同已经成立,但尚未生效, ⚠️ 该买卖合同附生效条件(随意条件),自买受人认可时生效。
        • 根据《买卖合同解释》第42条,下列四种买卖不属于试用买卖:
          • 1⃣️ 约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时,买受人应当购买标的物(原因:买受人无认可权)。
          • ②约定第三人经试验对标的物认可时,买受人应当购买标的物(原因:买受人无认可权)
          • 3⃣️约定买要人在一定期间内可以调換标的物(原:其实质是在一个生效的买卖合同中,约定买受人享有任意变更权)
          • ④约定买受人在一定期间内可以退还标的物(原因:其实质是在一个生效的买卖合同中,约定买受人享有任意解除权)。
      • 2.买受人的认可权
        • 性质
          • 认可权是形成权
            • 即使在试用期间,出卖人了变卦,不再愿意将标的物出卖给买受人,只要买受人认可,买卖合同仍生效。同时,认可是权利,而非义务。买受人拒绝认可,无须任何理由。
        • 行使
          • 行使方式
            • 认可行为系单方法律行为,可采用三种方式认可:①明示认可。即买受人以口头或者书面方式表示认可;②以推定方式认可。《买卖合同解释》第35条规定,买受人在试用期内已经支付一部分价款的,构成认可;在试用期内,买受人对标的物实施了出卖出租、设定担保物权等非试用行为的,构成认可。③以单纯沉默的方式认可。《合同法》第171条规定,试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。
          • 行使期限
            • 须在试用期内认可。试用期的长度由双方约定;没有约定的,又不能按照漏洞填补规则确定的,由出卖人确定。
        • 效力
          • 认可是否具有溯及力?有争议。中国大陆通说认为,买受人的认可无溯及力,买卖合同自认可时生效,而非溯及自成立时生效。
      • 3.买受人拒绝认可的效果
        • 买受人拒绝认可的,买卖合同确定不发生效力(注意:不能说买卖合同无效),买受人应当返还标的物,但⚠️不支付标的物的使用费(《买卖合同解释》第43条)。(此点与分期付款买卖不同)
        • 拒绝亦属形成权,可以采用明示或者推定的方式。例如,试用期内或者试用期满,买受人向出卖人返还标的物,可推定其具有拒绝的意思。但根据《合同法》171条的规定,买受人不能以沉默的方式表示拒绝,因为该沉默应认定为同意购买的意思表示。
      • 典型真题
        • 〔1)甲乙签订一份试用买卖合同,但没有约定试用期。之后,双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的?(03年・卷三・31题) A.试用买卖合同没有约定试用期的,应适用法律规定的6个月试用期 B试用买卖合同没有约定试用期的,如果不能按照合同法的规定加以确定,应由出卖人确定 C.试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买 D.试用期间,买受人没有对质量提出异议的,则应当购买标的物
          • BC
        • 〔2)某商场在促销活动期间贴出醒目告示:“本商场家电一律试用20天,满意者付款。”王某从该商场搬回冰箱一台,试用期满后退回,商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的?(05年・卷三·13题) A.王某不应支付使用费,因为双方没有约定使用费 B.王某应支付使用费,因为其行为构成了不当得利 C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费 D.王某应与商场分推按冰箱平均寿命折算的使用费
          • A
  • 考点29 租赁合同
    • 一、租赁合同的概念与特征(★)
      • 1.概念
        • 租赁合同,是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人付租金的合同(《合同法》第212条)。
      • 2.特征
        • 租赁合同系有名合同、诺成合同、双务合同、有偿合同、继续性合同。
        • 原则上,租赁合同系非要式合同。但有例外:《民法典》第707条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。”
        • 租赁合同具有非永续性。《民法典》第705条第一款规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”《民法典》第705条第二款规定:“租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
    • 二、租赁合同中当事人的法定解除权(★★)
      • 租赁合同属于继续性合同,特别强调当事人之间的信赖。与此相应,《合同法》对租赁合同规定了较多的法定解除权,使得双方或一方在法定情形得解除租赁合同。除不定期租赁合同当事人双方均享有任意解除权以外,出租人或承租人还享有下列法定解除权,具体而言
      • 1.出租人的法定解除权
        • 《民法典》第711条规定:“承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物, 致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并请求赔偿损失。”
        • 《民法典》第716条第二款规定:“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”
        • 《民法典》第718条规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但是在六个月内未提出异议的,视为出租人同意转租。”
        • 《民法典》第722条规定:“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以请求承租人在合理期限内支付;承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。” 房屋租赁合同中,承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建,在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的(《城镇房屋租赁合同解释》第7条)
      • 2.承租人的法定解除权
        • 4⃣️房屋租赁合同中,因下列三种情形之一,导致租赁房屋无法使用的 (a)租赁房屋被依法查封的; (b)租货房屋权属有争议的: (C)租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的(《城镇房屋租赁合同解释》第8条)。
        • 1⃣️因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部【毁损、灭失】,不能实现合同目的的(《合同法》第231条);
        • 2⃣️ 租赁物危及承租人的【安全或者健康】的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的(《合同法》第233条);
        • 3⃣️出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同,不能取得租赁房屋的承租人有权解除合同(《城镇房屋租赁合同解释》第6条);
    • 三、一房数租(《城镇房屋租须合同解释》第6条)(★★)「2014」
      • 《城镇房屋租赁合同解释》第6条第一款规定:“出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人(一)已经合法占有租赁房屋的;(二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的。”
      • 《城镇房屋租赁合同解释》第6条第二款规定:“不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照合同法的有关规定处理。
      • 典型真題
        • 孙某与李某签订房屋租赁合同,李某承租后与陈某签订了转租合同,孙某表示同意。 但是,孙某在与李某签订租赁合同之前,已经把该房租给了王某并已交付。李某、陈某、王某均要求继续租货该房屋。下列哪一表述是正确的?(14年・卷三・14题） A.李某有权要求王某搬高房屋 B.陈某有权要求王某搬离房屋 C.李某有权解除合同,要求孙某承担赔偿责任 D.陈某有权解除合同, 要求孙某承担赔偿责任
          • C
    • 二、不定期租赁合同(★★★)
      • 1. 概念
        • 不定期租赁合同,指未约定租赁期限的租赁合同。不定期租赁合同包括三种情形: ①没有约定租赁期限的(《合同法》第232条); 2.租赁期限6个月以上的租赁合同未采用书面形式的(《合同法》第215条); ③租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的(《合同法》第236条)。
      • 2.双方当事人的任意解除权
        • 不定期租賃合同的双方当事人均享有任意解除权 ①出租人和承租人均有权随时解除合同; ②出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
      • 典型真题
        • 张某于1月租住何某的一套房屋,租期1年。半年后何某出国。租期届满,何某并未做任何表示。次年3月何某归来,要求张某立即搬出。下列选项哪个是正确的?(00年卷三·26题) A.双方没有续订合同,租赁关系消灭 B.次年1~3月,双方存在无偿合同关系 C.次年1月起,原合同应视为续订1年 D.次年1月起,该合同转变为不定期租货
          • D
    • 四、房屋租赁合同承租人合同地位的法定承受(《民法典》第732条;《城镇房屋租赁合同解释》第19条)(★★★)
      • 《民法典》第732条规定:“承租人在房屋租赁期限内死亡的,与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”
      • 房屋租赁合同的法定承受
        • 在房屋租赁合同的存续期间,承租人死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪的,下列三类人有权法定承受该房屋租赁合同(所谓“法定承受”,指什么都不需要做,原房屋租货合同的内容维持不变,自动将承租人更换为这三类人):
          • ①与承租人生前共同居住的人(注意:不要求是近亲属或继承人)
          • 2⃣️承租人的共同经营人(注意:限于承租人为个体工商户的情形);
          • 3⃣️ 承租人的其他合伙人(注意:限于承租人参与个人合伙的情形)。
        • 两点说明
          • ①这一制度仅适用于城镇房屋租赁合同,对其他合同(如汽车租赁合同)不适用。
          • ②承租人须为自然人(包括个体工商户、参与个人合伙)。若承租人为法人,前述制度即不适用。
      • 【例1】(根据2000年巻四民法案例分析题第7问改写)甲欲与乙结婚需住房,甲于是承租丁的房屋五年。半年后,甲死亡,乙伤心欲绝回娘家住了10个月。乙回来后发现丙居住在甲租赁的房屋中。原来,甲生前曾向丙借钱,甲、丙书面约定:“如甲到期不还款,丙有权居住甲租赁的丁的房屋。”后甲到期不还款,丙向丁出示该书面约定后,丁将备用钥匙交给丙,丙搬入居住,并将甲、乙的东西搬出。
        • 题目问:乙可对丙主张何种权利?
        • 答案是:乙可依照《合同法》第245条,对丙主张占有返还请求权。
        • 分析的思路如下:①乙为与甲生前共同居住的人,甲死亡时,乙法定承受该房屋租赁合同,乙自动成为承租人。②乙回娘家居住期间,依照该房屋租赁合同,乙为房屋的直接占有人。③丙有理由住进该房屋,但丙采取的方式不对(法律禁止丙以法律禁止的私人力量剥夺乙的占有)。丙侵夺了乙对房屋的占有,依照《物权法》第245条,乙有权对丙主张占有返还请求权。
    • 五、买卖不破租赁「2017」
      • 1.买卖不破租赁的概念与构成要件
        • 《民法典》第725条规定:“租赁物在承租人接照租赁合同占有期限内发生所有权变动的不影响租赁合同的效力。”
        • 构成要件
          • ①不动产或者动产租赁合同有效;
          • ②出租人已将租赁物交付给承租人,承租人占有中
          • ③租赁期间内,租赁物的所有权因买卖、互易、赠与、投资、抵押权的实现、继承、遗赠、企业合并等原因,租赁物的所有权发生变动。
        • 法律效果
          • 租赁物新的所有人“法定承受”该租赁合同。即原租赁合同的权利义务内容(租金、期限等)维持不变,新的所有人自取得租赁物所有权之时,法定承受原出租人的合同地位
          • 租赁合同适用买卖不破租赁时,合法转租合同的内容与效力亦不受影响
      • 2.买卖不破租赁的例外 「2017」
        • 下列三种情形,不适用买卖不破租赁规则
        • ①租赁物被没收、征收的(通说观点)
        • ②先抵押后出租,抵押权已经登记的(《物权法》第190条「2017」
        • 3房屋在出租前已被人民法院依法查封的(《城镇房屋租货合同解释)第20条)。
        • 例2】甲将一套房抵押给乙,办理了抵押登记。此后,甲又将该房出租给丙,租期5 年。半年后,乙行使抵押权拍卖该房屋,丁以300万元的价格购得。
          • ①租赁物上存在抵押权的,抵押权人与承租人均有受保护的必要。但二者有冲突:买卖不破租赁规则对抵押物的变价将产生负面影响(阻碍潜在的买受人参与竞买)。
          • ②所以,《物权法》第190条规 定,“先抵后租,且办理了抵押登记”的,因抵押权实现导致租赁物所有权变动的,租赁合同不再适用买卖不破租赁。
          • ③因此,甲、丙的租赁合同不适用买卖不破租赁,根据《物权法》第34条,丁取得所有权后,丁可对丙行使返还原物请求权。
          • ④须注意:此例中丙不受买卖不破租赁规则保护;但是,若丙参与拍卖,依照《合同法》第230条,在同等条件下,丙对丁享有优先购买权(原因:丙行使优先购买权,不会对抵押物的变价产生负面影响)。切记!
    • 六、房屋承租人的优先购买权(★★★)「2013」「2015」
      • 1.房屋承租人优先购买权 「2013A」
        • 《民法典》第726条第一款规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知 「2013A」 承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
        • 构成要件
          • 房屋承租人享有优先购买权,须符合以下条件①须为房屋租赁合同(动产租赁合同的承租人不享有优先购买权) 2⃣️须于租赁期间内,出租人出卖房屋、拍卖房屋、与抵押权人协议以租赁房屋折抵债务(出租人将房屋抵押的情形),或者抵押权人拍卖租赁的房屋 ③须以同等条件购买 4⃣️须于除斥期间内行使优先购买权。依照通说观点,房屋承租人的优先购买权系形成权, 受除斥期间限制,除斥期间届满,承租人未行使优先购买权的,优先购买权消灭
        • 例3】甲将一房屋抵押给丙,办理了抵押登记。此后,甲又将房屋出租给乙,约定租期5年。租赁的第2年,丙行使抵押权时与甲约定:“由丙取得抵押房屋的所有权,抵偿所欠丙的180万元债务。”①《城镇房屋租赁合同解释》第22条规定:“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期间内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持。”②据此,承租人乙享有以同等条件优先于丙受让的权利。
      • 2.房屋承租人不享有优先购买权的情形(《城镇房屋租货合同解释》第24条
        • 根据《民法典》第726条第一款的规定,房屋租赁期间,出租人出卖租赁房屋时,具有以下两种情形之一的,承租人不享有优先购买权 ①租赁房屋系按份共有,某一按份共有人转让其份额,其他接份共有人行使优先购买权的 2⃣️出租人将房屋出卖给近亲属的
      • 3.房屋承租人优先购买权消灭的两个事由
        • 《民法典》第726条第二款规定:“出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的,视为承租人放弃优先购买权。”
        • 《民法典》第727条规定:“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的,应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,视为放弃优先购买权。”
      • 4.房屋承租人优先购买权遭受侵害时的救济 「2013C」 「2015」
        • 《民法典》第728条规定 :“出租人出卖租赁房屋未在合理期间内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持 「2015」 。 但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持 「2013C」 。”
      • 例4甲将一套房出租给乙,租期3年。半年后,甲未通知乙,将该房屋以20万元出卖给丙
        • ①乙不得以甲未提前合理期限通知为由,请求宣告甲、丙的买卖合同无效(《民通意见》第18条已于2007年12月被废止了)。甲、丙的买卖合同不因侵害乙的优先购买权而无效。
        • ②若已经给丙办理了过户登记,且丙购买房屋时为善意(即不知房屋已出租给乙),根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条第(四)项,乙不再享有优先购买权,乙只能有权请求甲承担损害賠偿责任。
        • ③若尚未给丙办理过户登记(或者虽然给丙办理过户登记,但是丙为恶意),乙仍然享有优先购买权,可自知道之日起的合理期间内(应为15天)行使优先购买权,请求甲以同等条件与自己订立房屋买卖合同(优先购买权系形成权),并优先于丙取得房屋所有权。丙因此不能取得房屋所有权的,丙有权请求甲承担违约责任。
      • 典型真题
        • 甲与乙订立房屋租赁合同,约定租期5年。半年后,甲将该出租房屋出售给丙,但未通知乙。不久,乙以其房屋优先购买权受侵害为由,请求法院判決甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・10题) A.甲出售房屋无须通知乙 B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权 C.甲侵害了乙的优先购买权,但甲丙之间的合同有效 D.甲出售房屋应当征得乙的同意
          • C
    • 七、房屋承租人的优先承租权(《民法典》第734条第二款)(★★★)
      • 法条
        • 《民法典》第734条第一款规定:“租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。”
        • 《民法典》第734条第二款规定:“租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”
      • 规范内容
        • 房屋租赁合同租期届满,出租人继续出租房屋的,该房屋租赁合同的承租人享有以同等条件优先于第三人承租的权利。
      • 例5甲将A房屋出租给乙,月租金6000元,租期3年,自2018年3月2日至2021年3月1日。2020年底,甲向乙提出,若3年租期届满乙愿意继续租赁A房屋每月租金须9000元,乙表示因生意不景气再考虑考虑。2021年1月5日,甲与丙订立租赁合同约定:“甲将A房屋出租给丙,月租金8000元,租期2年,自2021年4月2 日至2023年4月1日。”乙知情后提出继续以每月8000元的租金继续租赁A房屋两年,甲表示反对。
        • ①根据《民法典》第734条第二款的规定,乙享有以同等条件优先于丙承租A房屋的优先承租权。根据通说,该优先承租权系形成权,乙对甲行使优先 承租权的,自动在甲、乙间成立与甲、丙间的租赁合同内容相同的房屋租赁合同
        • 2⃣️乙行使优先承租权的,丙只能对甲主张违约责任。甲为避免对丙承担违约责任,要么在确认乙不行使优先承租权后再与丙订立租赁合同,要么在甲、丙间的租赁合同中约定“若乙行使优先承租权,甲不对丙承担违约责任”等类似内容。
    • 八、转租(《合同法》第224条)(★★★) 「2009AC」「2011」 「2016主观题」「2014主观题」
      • (一)转租的概念(★★)
        • 转租,指承租人在维持与出租人间租賃合同的同时,将租赁物的全部或者一部分出租给第三人(次承租人)使用、收益,第三人向承租人(转租人)支付租金的行为。按是否经过出租人同意,转租分为合法转租与非法转租
          • ①合法转租(如甲将房出租乙,经过甲同意,乙将该房屋出租给丙)
          • ②非法转租(如甲将房出租乙,未经甲同意,乙将该房屋出租给丙)
      • (二)合法转租(★★★) 「2014主观题」
        • 1.合法转租
          • 《民法典》第716条第一款规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第三人造成租赁物损失的,承租人应当赔偿损失。”
          • 规范内容
            • 合法转租,在租赁合同的租赁期间内,相对于出租人,次承租人对租赁物系基于“有权占有连续”的有权占有人,因此,出租人(若为物权人)对次承租人不享有返还原物请求权
            • 因次承租人的过错造成租赁物损害的:(a)出租人无权请求次承租人承担“违约责任”(合同的相对性);(b)出租人有权选择请求次承租人承担“侵权损害赔偿责任”;(c)出租人亦有权选择请求承租人承担“违约责任”(理由:承租人因次承租人原因对出租人违约);(d)承租人对出租人的“违约责任”与次承租人对出租人的“侵权责任”系“不真正连带责任”,次承租人承担“全部的最终责任”
          • 【典型真题】
            • 居民甲将房屋出租给乙,乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。两擅自更改房屋承重结构,导致房屋受损。对此,下列哪些选项是正确的?(16年・卷三・60题) A.无论有无约定,乙均有权于租赁期满时请求甲补偿装修费用 B.甲可请求丙承担违约责任 C.甲可请求两承担侵权责任 D.甲可请求乙承担违约责任
              • CD
        • 2.超期的合法转租
          • 《民法典》第717条规定:“承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律约束力,但是出租人与承租人另有约定的除外。”
          • 例5】甲将房屋出租给乙,租期2年,合同约定乙有权转租,但对转租期限没有明确。乙随即将房屋转租给丙,约定租期3年。乙、丙的房屋租赁合同为合法转租,其效力状况:①仅在2年内有效,超期的1年无效。②乙在一审言辞辩论终结前取得房屋所有权的,转租合同全部有效。③甲事后追认的,转租合同全部有效。④甲、乙协议将原租货合同的期限延长至3年以上的,转租合同全部有效。
        • 3.次承租人的代位清偿请求权 「2014主观题」
          • 《民法典》第719条第一款规定:“承租人拖欠租金的,次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金,但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。”
          • 《民法典》第719条第二款规定:“次承租人代为支付的租金和违约金,可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金;超出其应付的租金数额的,可以向承租人追偿
          • 例7甲将其所有的A房屋出租给乙。经甲同意,乙将A房屋(在乙剩余的租期内)转租给丙。转租期内,乙无故不向甲支付到期租金,甲催告无果。①假设乙的母亲丁向甲提出代乙支付到期租金,若甲未拒绝,丁的代为清偿有效,乙对甲的租金义务因丁代为清偿而消灭。②假设乙的母亲丁向甲提出代乙支付到期租金,若甲拒绝, 丁即无权代为清偿乙对甲的到期租金义务。理由在于:乙对甲到期租金义务的清偿, 丁仅有事实上的利害关系,而不具有法律上的利害关系,丁不享有代为清偿的请求权。
          • 例8甲将其所有的A房屋出租给乙。经甲同意,乙将A房屋(在乙剩余的租期内)转租给丙。转租期内,乙无故不向甲支付到期租金,甲催告无果。①乙对甲到期租金义务的清偿,丙不仅具有事实上的利害关系,还具有法律上的利害关系。②丙所具有的法律上的利害关系体现在:(a)合法转租期间,相对于所有人甲,丙对A房屋的占有属于(基于有权占有连续)的有权占有,甲对丙不享有返还原物请求权; (b)若乙不对甲支付到期租金,经催告后经过合理期间仍不支付,根据《民法典》第722条,甲因此享有法定解除权。若甲行使解除权,解除甲、乙间的房屋租赁合同,丙对A房屋的占有变更为无权占有,甲可对丙行使返还原物请求权。③根据《民法典》第719条,丙享有代为清偿请求权,若丙向甲提出代乙支付到期租金,乙不得提出异议,甲不得拒绝(甲拒绝的,丙可以提存达到代为清偿的效果)。
      • (三)非法转租(★★★) 「2009AC」「2011」
        • 1.出租人的法定解除权「2009A」
          • 《民法典》第716条第二款规定:“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”
          • 《民法典》第718条规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但是在六个月内未提出异议的,視为出租人同意转租。”
          • 例9甲将其所有的A房屋出租给乙。未经甲同意,乙将A房屋转租给丙。①乙、丙间的A房屋租赁合同有效,但对甲不发生效カ。②乙擅自转租,甲因此享有法定解除权,但受6个月除斥期间的限制,甲应自知道或者应当知道乙擅自转租之日起6个月内行使解除权。③若自甲知道或者应当知道乙擅自转租之日起满6个月,甲未表示异议,视为甲同意转租,乙、丙间的A房屋租赁合同转化为自始合法转租。
          • 例10甲将其所有的A房屋出租给乙。未经甲同意,乙将A房屋转租给丙。甲知情后立即对乙表示不同意。①乙、丙间的A房屋租赁合同有效,但对甲不发生效力。 相对于所有人甲,丙对A房屋的占有属无权占有,甲对丙享有返还原物请求权。②若甲未行使解除权解除甲、乙间的租赁合同,甲可对丙行使返还原物请求权,请求丙将A房屋返还给乙。③若甲已经行使解除权解除甲、乙间的租赁合同,甲可对丙行使返还原物请求权,请求丙将A房屋返还给甲。
        • 2.非法转租与不当得利
          • 法条
            • 《民法典》第720条规定:“在租赁期限内因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但是当事人另有约定的除外。”
          • 理解
            • 1⃣️ 根据《民法典》第720条,在租赁期限内,承租人对租赁物享有“收益权能”,因此, 承租人擅自转租收取的租金,对出租人“不成立不当得利”
            • 2⃣️ 承租人擅自转租,出租人解除租赁合同后,承租人拒不返还租赁物,继续出租收取的租金(严格言之,此时已不再属于非法转租),对出租人“成立不当得利”
          • 例11.甲将其A房屋出租给乙,租金每月3000元。未经甲同意,乙将A房屋出租给丙,租金每月5000元。甲于知道后6个月内表示异议。①若甲未解除甲、乙间的合同,乙每月的转租收益2000元,对出租人甲不成立不当得利。因为,在甲、乙间的租赁合同存续期间,根据《民法典》第720条,乙基于承租权对租賃的A房屋享有收益的权能,乙转租每月获得的收益2000元具有法律上的原因(乙的承租权),对甲不成立不当得利。②若甲解除甲、乙间的合同后,乙拒不返还房屋,继续出租给丙(月租金5000元),那么,此后乙、丙每月对房屋的占有和使用对甲均成立不当得利。乙的得利为“对A房屋的无权占有”,乙的得利依照性质不能返还,乙向甲返还“相应的价额”,可参照乙、丙间的租赁合同约定的租金数额(每月5000元)。
    • 九、出租人、承租人的其他主要合同义务(★ ★ )
      • （一)出租人的义务(★★)
        • 1.出租人的适租义务
          • 《合同法》第216条规定:“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
        • 2.租赁物的维修义务
          • 租赁物的维修义务由谁承担?根据《合同法》第220条和第221条:①有约定的按约定。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。②没有约定的,由出租人承担租赁物的维修义务。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人承担。
      • (二)承租人的义务(★★)
        • 1.用法遵守义务。承租人不能随心所欲地使用租赁物,而是受有限制:
          • (1)《合同法》第217条規定,承租人应当按照约定的方法使用租赁物;没有约定使用方法的,承租人应当按照租赁物的性质使用租赁物。
          • (2)《合同法》第218条规定,承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿责任。
          • (3)《合同法》第219条规定,承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。
        • 2.租赁物的保管义务
          • 《合同法》第22条规定:“承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。”“保管不善”表明这是一种“过错责任”!
        • 3.支付租金的义务
          • 根据《合同法》第226条,承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付租金的期限没有约定或者约定不明确的,按照下列顺序(填补合同漏洞)予以确定(1)第一步:适用《合同法》第61条:①协商确定;②不能协商确定的,按照交易习惯或者参照合同的其他条款确定。
          • (2)第二步:依照《合同法》第61条仍不能确定的,适用《合同法》第226条①租期不满1年的,应当在租期届满时支付;②租期1年以上的,应当在每届满一年时付;剩余期间不满1年的,应当在租期届满时支付。
        • 4.租赁物返还义务
          • 《合同法》第235条规定:“租赁期间届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。
    • 十、租赁合同中的风险负担(★★)
      • 《民法典》第729条规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失, 致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。”
      • 如何理解?举例说明:经所有权人丙同意,甲将丙的一套房屋出租给乙,甲、乙约定:“合同自2000年1月1日起生效,租期10年,年租金5万元。”2005年12月31日,该房屋因不明身份者纵火烧毁。此例中,租货的房屋“因不可归责于”甲、乙的原因灭失,有所谓风险负担问题,分两方面言之
        • (1)物的风险。就租赁物(房屋)毁损、灭失的风险(物的风险),由所有权人丙承担。承租人乙不对丙承担损害赔偿责任
        • (2)租金风险。房屋灭失后(即2006年1月1日之后)的租金风险,由出租人甲承担,甲无权请求乙支付2006年1月1日之后5年的租金。
        • (3)房屋灭失之前(即2005年12月31日之前),若乙对甲欠付租金,无论乙是否解除合同,乙仍应向甲支付(因为:租赁合同属继续性合同,解除不具有溯及力)。不过, You know!这不是风险负担的问题。
    • ⚠️十ー、房屋租赁中装饰装修物的处理(★★★)「2016A」
      • 《民法典》第715条第一款规定:“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。”
      • 《民法典》第715条第二款规定:“承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。”
      • 例子。甲将一套房屋出租给乙,租期5年。租賃期间,乙花100万元对房屋进行了装修。在法律上,因装修产生的装饰装修物分为两个类型:(a)未形成附合的部分:如吊灯、空调、电视、窗帘。除非甲、乙另有约定,它们的所有权归乙。(b)形成附合的部分:如铀的地板、墙壁的粉刷层、贴的壁纸、吊顶。除非甲、乙另有约定,它们连同房屋一起的所有权归甲(它们是房屋的重要成分,与房屋具有相同的所有权归属)。问题在于:当甲、乙的租赁合同(因租赁期间届满、合同被解除、租赁合同被认定无效)终止时,装饰装修物应如何处理?如何补偿?
      • 1.承租人未经同意装修(《城镇房屋租赁合同解释》第13条)
        • 双方达成协议的按约定。
        • 不能达成协议的 ①出租人有权请求承租人恢复原状(去除装饰装修物); ②所有费用由承租人承担。 ③装饰装修物是否形成附合,不在考虑之列。
      • 2.承租人经同意装修,租赁合同终止时“未构成附合部分”的装饰装修物
        • 双方达成协议的按约定。
        • 不能达成协议的①承租人可以取回(拆除):出租人亦有权请求承租人取回:②因取回造成房屋毁损的,承租人应恢复原状。③承租人对出租人无费用补偿请求权。
      • ⚠️3.承租人经同意装修,租赁合同终止时“构成附合部分”的装饰装修物
        • 房屋租赁合同(因租期届满、解除、被认定无效)而终止时,对于“构成附合部分”的装饰装修物的现值”或“残值”损失,双方就补偿达成一致的,按照约定。双方不能达成一致的,分下列三种情况,做不同处理
        • 租期届满
          • 租赁合同因租赁期间届满而终止的,对形成附合部分的装饰装修物,无论其残值几何,承租人均无权请求出租人补偿(《城镇房屋租赁合同解释》第12条)。
        • 合同无效
          • 租赁合同因被认定无效而终止的,对形成附合部分的装饰装修物,由出租人和承租人各自按照导致【合同无效的过错分担现值损失】(《城镇房屋租赁合同解释》第9条第二款)。
        • 合同解除
          • 租赁合同因被解除而终止的,对形成附合部分的装饰装修物在剩余租赁期内的残值损失中分担,随租货合同被解除的原因不同而不同:①因不可归责于双方的事由解除的,由双方按照公平原则分担;②因出租人违约而解除的,由出租人承担;③因承租人违约而解除的,由承租人承担;④因双方违约而解除的,由双方根据各自的过错程度各自承担(《城镇房屋租赁合同解释》第11条)。
    • 十二、房屋租赁中扩建费用的承担(★★★)「2015B」
      • 《城镇房屋租赁合同解释》第14条规定:“承租人经出租人同意扩建,但双方对扩建费用的处理没有约定的,人民法院按照下列情形分别处理:(一)办理合法建设手续的,扩建造费用由出租人负担;(二)未办理合法建设手续的,扩建造费用由双方按照过错分担。” 「2015B」
      • 典型真题
        • ？？？甲将其临街房屋和院子出租给乙作为汽车修理场所。经甲同意,乙先后两次自费扩建多间房屋作为烤漆车间。乙在又ー次扩建报批过程中发现,甲出租的全部房屋均未经市规划部门批淮,属于违章建筑。下列哪些逃项是正确的?(15年・巻三・59题 A.租赁合同无效 B.因甲、乙对于扩建房屋都有过错,应分担扩建房屋的费用 C.因甲未告知乙租货物为违章建筑,乙可解除租赁合同 D.乙可继续履行合同,待违章建筑被有关部门确认并影响租赁物使用时,再向甲主张违约责任
          • AB
  • 考点30 建设工程施工合同(★★)
    • (ー)分包与转包(《合同法)第272条;く建设エ程施エ合同解释》第25条) 「2006AB」 「2010ACD」 「2015A」 「2017A」
      • 1.转包合同 「2006B」 「2010D」
        • 概念
          • 转包合同,指承包人以营利为目的,将承包的工程全部交由第三人完成的行为。
        • 法律效果 「2006B」 「2010D」
          • ①转包合同一律无效。
          • ②承包人非法转包的,发包人有权解除 「2006B」 (注意:不是“撤销”)与承包人的建设工程施工合同(《建设工程施工合同解释》第8条)。
          • ③（法院 「2010D」 ）收缴当事人已经取得的非法所得。
      • 2.分包合同 「2006A」 「2010A」 「2015A」 「2017A」
        • 合法分包合同
          • 合法分包合同,指建设工程的承包方(勘察人、设计人、施工人)经发包方同意后,依法将其承包的**“部分”工程**交给第三人完成的行为。
          • 合法分包应具备五个条件:①经发包人同意:②被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工作;③被分包的工程不能是承包人承包的主体工程;④分包人具有相应的资质;⑤只能分包一次,分包人不得再分包(劳务的再分包除外)。
        • 违法分包合同 「2006A」 「2010A」 「2015A」「2017A」
          • 违法分包合同,指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。违法分包合同“无效”。
          • 口诀：主体结构再分包，没有资质还肢解。 下列违法分包合同均属无效合同:①承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人;②分包人不具有相应的资质「2015A」 「2017A」 ③承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人「2006A」④分包人将其分包的工程再分包「2010A」
      • 3.分包人的连带责任 「2010C」
        • 无论是合法分包合同还是违法分包合同,工程质量不合格的,分包人与承包人对发包人承担连带责任(突破了合同的相对性)。具体而言 「2010C」
        • 分包合同有效的,分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(《合同法》第272条第2款)。
        • 违法分包或者非法转包的,因建设工程质量发生争议,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼(《建设工程施工合同解释》第25条)。 「2010C」
    • (ニ)建设工程施工合同无效的情形(建设エ程施工合同解释》第1~5条)(★★）
      • 1.无效情形
        • 根据《建设工程施工合同解释》第1条和《合同法》第272条,下列建设工程施工合同无效:
        • (1)非法转包合同; (2)违法分包合同;
        • (3)承包人未取得或超越相应资质的。但是,承包人在建设工程“竣工前”取得相应资质的,不按无效处理;
        • (4)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
        • （6）发包人未取得建设工程规划许可证等规划【审批手续】(两个例外:其一,发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外;其二,发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效的除外)(《建设工程施工合同解释(二)》第2条)。
      • 2.特别提示:《建设工程施工合同解释(二)》第4条
        • 《建设工程施工合同解释(二)》第4条规定:“缺乏资质的单位或者个人【借用】有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求【出借方】与【借用方】对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担【连带賠偿责任】的,人民法院应予支持。”
      • 3.建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定
        • 一言以蔽之：只看中标合同内容。
        • 依照《招标投标法》第3条之规定,依法必须招标的建设工程合同(“强制招标”)的范围包括:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
        • 同时,国家发改委2018年颁布的《必须招标的工程项目规定》缩小了须强制招标的建设工程项目的范围,民营投资的科技、教育等事业及社会福利、商品房住宅项目不再属于强制招标的范围。
        • 强制招标”建设工程,招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致的,应当按照【中标合同】确定当事人的权利义务(《建设工程施工合同解释(二)》第1条第一款)。
        • 强制招标”建设工程,招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款, 该背离中标合同实质内容而另行签订的建设工程施工合同无效(《建设工程施工合同解释(二)》第1条第二款)。
        • 依法不属于必须招标的建设工程项目(“非强制招标”),发包人进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,应当以中标合同作为结算工程价款的依据(《建设工程施工合同解释(二)》第9条)。
      • 典型真题
        • 甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,将工程发包给乙公司施工,约定乙公司垫资1000万元,未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元,但双方私下约定的工程造价为8000万元,均未约定工程价欯的支付时间。7月1日,乙公司将经峻工验收合格的建设工程实际交付给甲公司,甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司, 下列哪些表述是正确的?(12年・卷三・61题) A.1000万元垫资应按工程欠款处理 B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息 C.有权要求甲公司支付1亿元 D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息
          • abcd
    • (三)建设工程施エ合同无效时实际施工人的权利(《建设工程施工合同解释)第26 条)(★★） 「2006D」 「2011」 「2015C」 「2017CD」
      • 1.实际施工人的工程价款请求权 「2017CD」
        • (1)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,实际施工人有权请求【参照合同约定】支付工程价款 「2017C」 建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收不合格,经修复后验收合格的,实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。修复后经竣工验收不合格的,实际施工人无权请求支付工程价款。 「2017D」
        • （2）当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但经竣工验收工程质量合格的, 参照实际履行的合同结算工程价款;实际履行的合同难以确定的,参照最后签订的合同结算工程价款(《建设工程施工合同解释(二)》第11条)。
      • 2.《建设工程施工合同解释(二)》第24条 「2006D」 「2011」 「2015C」
        • 《建设工程施工合同解释(ニ)》第24条规定:“【实际施工人】以发包人为被告主张权利的,人民法院【应当 「2006D」「2011」 】追加转包人或者违法分包人为本案【第三人】,在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 「2015C」
        • ①“实际施工人”这一措辞,表明建设施工合同无效。
        • ②这一规则突破了合同(债)的相对性;背后的法理是代位权在此情形下的适用。
        • 3.实际施工人以发包人为被告起诉的,法院“应当追加”(不再是此前的“可以追加”)转包人或者违法分包人为本案“第三人”(不再是此前的“当事人”),因此,《建设工程施工合同解释》第26条被《建设工程施工合同解释(二)》第24条修改了两个地方。
      • 典型真题
        • 〔1)甲大学与乙公司签订建设工程施工合同,由乙为甲承建新教学楼。经甲同意, 乙将主体结构的施エ分包给丙公司。后整个教学機工程中验收合格,甲向乙支付了部分エ程款,乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的?(06年・卷三・62题) A.乙、丙之间分包合同有效 B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C.丙可以乙为被告诉请支付工程款 D.丙可以甲为被告诉请支付工程款,但法院应当追加乙为第三人
          • AB
          • 原答案ABD，原因法条修改
        • 〔Ⅱ)甲公司与没有建筑施工资质的某施工队签订合作施工协议,由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程,施工队承建并向甲公司交納管理费。中标后,甲公司与乙公司签订建筑施工合同。エ程由施工队负责施工。办公機竣エ验救合格交付给乙公司。乙公司尚有部分剩余工程款未支付。下列哪一选项是正确的?(15年・卷三・14题) A.合作施工协议有效 B.建筑施工合同属于效力待定 C.施工队有权向甲公司主张工程款 D.甲公司有权拒绝支付剩余工程款
          • C
    • (四)承包人的优先受偿权(★★) 「2017」
      • 1⃣️基础规范：《合同法》第286条
        • 《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
      • 2.享有优先受偿权的主体范围(两类)
        • 与发包人直接订立建设工程施工合同的承包人(《建设工程施工合同解释(ニ)》第17条)。
          • 理解上须注意: ①仅限于直接与发包人订立建设工程施工合同的承包人。 ②不包括勘察人、设计人、监理人、分包人(但有例外,若发包人指定分包人,且在合同履行过程中,分包人完全替代承包人,则发包人与分包人之间直接形成事实上的建设工程施工合同关系,此种分包人享有优先受偿权)。
        • 与发包人直接(且发包人系建筑物的所有权人)订立【装饰装修工程施工合同】的承包人(《建设工程施工合同解释(二)》第17条)。
          • 理解上须注意:
          • ①仅限于直接与发包人订立装饰装修工程施工合同的承包人。
          • ②装饰装修工程的发包人须为该建筑物的所有权人,或者发包人虽然不是所有权人,但发包人属于有权处分该建筑物的人(在发包人基于租赁、联营占有、使用建筑物的情况下,与承包人订立装饰装修工程施工合同,未取得建筑物所有权人同意担保的,承包人不享有优先受偿权)。
          • ③承包人享有优先受偿权的标的物仅限于“因装饰装修而使该建筑物增加的价值范围内”。
      • 3.优先受偿权担保的工程价款债权之范围
        • 只赔实际费用
        • 包括范围
          • 发包人应当向承包人支付的全部工程价款(《建设工程施工合同解释(二)》第21条第一款)。 具体而言,包括:①承包人实际支出的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费、税金。②承包人的可得利润(须注意:包括承包人的利润)。
        • 排除范围
          • 不包括因发包人【逾期支付】到期工程价款所生的【利息、违约金、损害賠偿金】(《建设工程施工合同解释(二)》第21条第二款)。
      • 4.优先受偿权的成立要件
        • ①主体仅限于与发包人【直接】订立【有效】建设工程施工合同的承包人。
        • ②「在法律规定的受优先受偿权担保的工程价款债权范围内。
        • 3.发包人不支付到期工程价款
        • ④经承包人【催告】后,经过合理期间,发包人仍未支付。
        • ⑤建设工程在性质上适宜折价或拍卖。
        • 6.建设工程经竣工验收【质量合格】;未竣工的工程(如烂尾楼)经合法程序验收质量合格(《建设工程施工合同解释(二)》第19条、第20条)。
      • 5.优先受偿权的行使方式与效力范围 「2017」
        • 行使方式
          • ①发包人可与承包人协议将建设工程折价归承包人所有,优先抵偿到期工程价款。
          • ②承包人亦可申请法院怕卖建设工程,并以拍卖所得价款优先清偿到期工程价款。
        • 效力「2017」
          • ①承包人的优先受偿权,优先于发包人之普通债权人的债权。
          • ②)承包人的优先受偿权,优先于建设工程上设定的抵押权。
          • ③消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人的优先受偿权不得对抗买受人。
      • 6.承包人优先受偿权的存续期间与特別存续事由
        • 存续期间
          • 承包人优先受偿权的存续期间为【六个月】,自发包人应当给付建设工程价款之日起算(《建设工程施工合同解释(二)》第22条)。
          • 发包人“应当给付建设工程价款之日”的确定。(1)发包人与承包人有约定的,按约定。
          • (2)没有约定的,下列时间视为发包人应当给付建设工程价款的时间:①建设工程已实际【交付】的,为交付之日;②建设工程没有交付的,为提交【竣工结算文件】之日;③建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人【起诉】之日(《建设工程施工合同解释》第18条)。
        • 特别存续事由
          • 《建设工程施工合同解释(ニ)》第23条规定:“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,【损害建筑工人利益】,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。”
      • 典型真题
        • 甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000元,办理了抵押登记。其后,甲公司在该地块上开发建设住宅楼,由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同,丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收,但甲公司未能接期偿还乙银行借教,并欠付两公司工程款1500万元,乙银行和丙公司同时 主张权利,法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的?(17年・卷三・55题)
        • A.乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权 B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权 C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权 D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利
          • acd
  • 考点31 人格权法的一般规则
    • 一、人格权的概念、范围、性质与特征(★)
      • (一)人格权的概念
        • 人格权( Personality Right),指民事主体依法支配其人格利益并排除他人侵害的、以维护和实现人格尊严和人格自由为目的的民事权利
        • 人格利益包括一般人格利益和具体人格利益。“一般人格利益”系一般人格权的客体,包括:人格平等、人格尊严、人格自由、人格独立。“具体人格利益”系具体人格权和受法律保护的人格法益的客体,包括:生命、身体、健康、人身自由、姓名(名称)、肖像、声音、名誉、荣誉、隐私、个人信息等
      • (ニ)人格权的范围(★)
        • “宪法人格权”与“私法人格权
        • 概念
          • 不仅民法规定了“私法人格权”,宪法也规定了作为基本权利的“宪法人格权”,如《中华人民共和国宪法》第37条第一款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”再如《中华人民共和国宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
        • 特点
          • 宪法人格权”,是公民对国家享有的公权利,国家因此负有义务制定民事(刑事、行政)方面的法律规范以防范人格权遭受国家和其他第三人(私人)的侵犯。例如:当自然人的“个人信息”确需受保护时,国家应制定法律确定个人信息为具体人格权的客体或者受法律保护的人格法益,加害人实施不法侵害的,负法律责任规定
          • “宪法人格权”的宪法规范“不能司法化"”,不能作为裁判民事案件的直接依据(即不能作为演绎推理三段论的大前提);但是,在民法规范适用过程中应作符合“宪法人格权”的解释适用。例如:在侵害名誉权的场合,判断加害行为是否具有不法性时,应根据宪法既保护人格尊严又保护言论自由的价值理念,依照合理的基准,予以调和,从而认定加害行为是否具有违法性
          • “宪法人格权”对民法具有间接效力(基本权利的第三人效力)。“宪法人格权”所确立的客观价值秩序(体系),具有客观规范内容,应放射作用于整个法秩序(包括民法领域),透过“概括条款”和“不确定概念”进入民法适用于民事法律关系。例如: 雇佣合同包含“女职工怀孕即作自动离职处理”条款的,该条款(“单身条款”)因侵害了宪法明文保护的人格平等、人格尊严、人格自由(自主决定生育)的人格利益, 属于“违背公序良俗”,根据《民法典》第153条第二款的规定,该“单身条款”无效
        • 人格权与受法律保护的人格法益范围
      • (三)人格权的性质与特征
        • 1⃣️支配权
          • 就作用而言,人格权的权能作用在于人格权人直接支配其人格利益,并排斥他人干涉。当然,为了维护公序良俗,支配范围受一定限制。如:有偿代孕母协议属于无效合同。再如:器官捐献必须无偿。又如:帮助安乐死可能不具有违法阻却性
        • 2⃣️绝对权。就权利的效力范围而言,人格权为绝对权,具有对世效力,人格权人以外的不特定第三人均负有不侵害人格权的不作为义务
        • 3⃣️具有固有性和专属性。《民法典》第92条规定:“人格权不得放弃、转让、继承。”“固有性”,指人格权与权利主体相伴随,须臾不可分离。自然人自出生时便当然享有人格权,且终生享有(荣誉权是一个例外)。“专属性”,指人格权只能由人格权人享有,不能抛弃,不可转让,不可继承。当然,存在有限的例外:如名称权可以转让;肖像可许可他人使用。再如未来(也许是2047年)的司法解释可能规定肖像权等精神性人格权中包含的财产权能可以由继承人继承,继承后在一定期限内受保护
        • 4⃣️具有法定性。指人格权的类型、内容和效力,以及行使方式,原则只能由法律加以规定。法律没有规定为具体人格权的人格利益虽受保护,但保护程度较弱
    • 二、一般人格权(★★★)
      • 1.法条
        • 《民法典》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”
        • 《民法典》第990条第二款规定:“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”
      • 2.一般人格权的内涵与特点
        • 主体
          • 自然人(法人、非法人组织不享有一般人格权)
        • 客体
          • 一般人格利益。包括:人格平等、人格尊严、人格自由、人格独立
        • 内容
          • 权利人直接支配一般人格利益并排斥他人干涉
        • 特征
          • 一般人格权的客体为一般人格利益。在理解上应注意:第般人格利益不是所有具体人格权客体的简单相加,而是对“人之为人应当享有的人格利益”的抽象概括; 第二,一般人格利益不包括已经确定为具体人格权的人格利益,只包括具体人格权以外的其他人格利益
          • 一般人格权是一种框架性权利,具有一般条款的功能,对具体人格权以外的其他应受保护的人格利益提供兜底保护。申言之,在具体个案中,加害行为不构成对具体人格权的侵害,但侵害了一般人格利益,裁判者可进行利益衡量,基于合理的调和基准, 合理的自由裁量决定是否应予保护,若决定予以保护,即可以侵害一般人格权为由判令加害人承担民事责任
        • 友情提示:一般人格权的起源(1954年徳国“读者来信案”)
      • 3.成立侵害一般人格权的构成要件
        • 第一,受害人仅限于自然人
        • 第二,加害行为不成立对具体人格权的侵害
        • 第三,亦无法类推适用或准用关于具体人格权的规范。例如:实施擅自制作、使用、公开他人声音的加害行为,因《民法典》第1023条第二款规定准用关于肖像权的规定,从而不成立侵害一般人格权
        • 第四,加害行为侵害了一般人格利益
        • 第五,(原则上要求)加害行为有违公序良俗
        • 例1(三里屯酒吧拒入案)张某年幼时因失火烧伤,经抢救生还,但留下满脸的疤痕,经长期心理治疗,才走出阴霾,面对生活。2015年6月,张某入职北京三里屯某公司,某日,张某与同事前往公司附近的A酒吧狂欢时,在酒吧门口被酒吧保安拦住,拒绝让张某进入,并告知张某“您相貌欠佳(比讲法考的老钟还吓人),您进去会吓到其他客人的,请回吧!您!”。张某无奈,只得独自先行离去。①A酒吧侮辱张某的行为未向第三人公开,未侵害张某的名誉权,亦未侵害张某的其他具体人格权。 ②A酒吧侵害了张某的人格平等、人格尊严,张某因此遭受精神损害,且造成严重后果。张某有权以一般人格权遭受损害为由,请求A酒吧承担精神损害赔偿责任
        • 例2(侵害生育自由)乙意外怀上ニ胎,乙因高龄、体弱等原因准备堕胎,乙的丈夫丙不同意。正好丙的铁哥们甲是乙的私企老板,甲知情后同意帮忙。甲告诉乙“若不顺利把二胎生下来,就辞退乙。”乙因该职位能带来成就感且收入高,于是不敢 去堕胎,但内心痛苦万分,日渐憔悴。①甲的加害行为未侵害乙的具体人格权,但侵害乙的人格自由、人格尊严,成立对乙一般人格权的侵害。②以类似的方式侵害他人婚姻自由,结论也差不多。
      • 4.成立侵害一般人格权的加害行为类型
        • 一般人格权属框架性权利,具有一般条款的功能。是否成立对一般人格权的侵害,须裁判者在个案中通过利益衡量予以具体化。归纳总结案例并结合通说观点,成立侵害一般人格权的加害行为包括但不限于下列类型
        • ①以违反公共利益、社会公德的方式侵害死者的人格利益(《精神损害赔偿解释》第3条)
        • 2⃣️因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿(《民法典》第118条第二款)。同时,《(精神损害赔偿解释)第4条也有类似规定,但构成要件被《民法典》第1183条第二款部分修改
        • 3⃣️侵害近亲属对死者的“祭莫利益”。例如:兄弟甲、乙不和。随乙共同生活的母亲丙去世时, 乙故意不通知甲,致甲错过祭寞、下葬。再如:甲父去世火化后,乙公墓在受甲委托保管过程中,因过错遗失甲父骨灰
        • 4⃣️毁损坟墓、墓碑。例如:甲在建房平整土地时,将老屋后乙家的祖坟(没有墓碑、墓冢不明显)铲挖,经提醒、劝阻后仍不停止施工
        • ⑤侵害“患者决定自由”。例如:甲因虔诚的宗教信仰不接受输血。甲因病在乙医院手术前,反复告知乙医院:“手术过程中,无论出现何种情况,不要为其输血。”手术中,出于安全考虑, 乙医院擅自为甲输血。甲知情后十分痛苦
        • 6⃣️侵害他人“精神活动自由”。例如:甲、乙ロ角后,乘乙手机丢失不能正常联络之际,甲给乙在海口的父母发短信谎称:“乙遭遇严重车祸正在北京积水潭医院抢教。”乙的父母悲痛万分, 急忙赶往北京后才知受骗
        • 7⃣️实施未公开的侮辱行为。例如:甲因对乙升迁不满,充分准备后,一日下班后,乘办公室只有甲、乙二人之时,甲对乙长时间辱骂(但未动手)。乙经此骂,失去生活的勇气,夜不能寐, 精神恍惚
    • 三、人格权请求权(★★★)
      • 人格权属于支配权。人格权遭受侵害后,针对不同的侵害样态,民法提供不同的救济方法。主要包括两大类型
        • 第一,人格权请求权的救济方法
          • 人格权请求权的救济方法。人格权遭受侵害后,若能够(或者在一定程度上能够)恢复到不受侵害的圆满状态,则以人格权为基础权利产生人格权请求权,其功能(作用)在于通过其行使,使人格权恢复到不受侵害的圆满状态
          • 人格权请求权具有三个特点:(a)其成立,只要求人格权遭受“侵害”,不要求造成“损害”(财产损害与非财产损害);(b)其成立,不要求加害人主观上具有过错;(c)不受时间限制,既不适用诉讼时效,也不适用除斥期间
        • 第二,债权请求权的救济方法
          • 人格权遭受侵害且权利人因此遭受损害的,为了填补该损害,民法提供债权请求权的救济方法,方法是在符合相应的构成要件时赋予人格权人(或法定的其他权利人)相应的侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等债权请求权,其功能(作用)在于通过其行使,使遭受的损害得以填补或者抚慰
          • 债权请求权的救济方法也有三个特点:(a)其成立,不仅要求人格权遭受侵害,还要求造成“损害”(财产损害或者非财产损害);(b)除非法律另有规定,其成立,要求加害人主观上具有过错;(c)受时间限制,债权请求权适用诉讼时效
      • 1.人格权请求权的类型
        • 《民法典》第196条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险…(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。” 《民法典》第995条规定:“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。”
          • 例1甲系一法考辅导教师。乙撰写并出版《花脸猴的花世界》一书,复制发行, 该书对甲极尽侮辱、诽谤之能事。甲知道后,因全神贯注于法考授课、写书,一直未予理会。直到第七年,甲见乙在过去六年中一直不断地复制发行《花脸猴的花世界》一书,且因此获利颇丰,便诉请法院予以救济。问题(一):若甲诉请乙承担停止侵害、销毁库存侵权物品、消除影响、恢复名誉之民事责任,该种主张人格权请求权的诉讼请求有何重要特点?答案:①不以加害人乙主观上具有过错为构成要件。②只要求甲的名誉权遭受侵害,不要求甲遭受财产上或非财产上之损害。③不受诉讼时效期间限制。间题(二):若甲诉请乙对过去六年的行为承担损害赔偿责任,该种主张损害赔偿请求权的诉讼请求有何重要特点?答案:①损害赔偿请求权的成立,以乙具有过错为要件。②须甲因此遭受财产上或非财产上的损害。③适用三年的诉讼时效期间。
        • ①停止侵害请求权
          • ①人格权(法定人格权权益)之享有或行使处于受侵害的不圆满状态
          • ②请求之时,侵害行为仍在持续中或者具有重复侵害的可能性
          • ③侵害行为具有不法性。(a)原则上,推定侵害具有不法性,但加害人得反证证明侵害行为具有违法阻却事由从而免于承担停止侵害的责任;(b)在加害行为涉及言论自由时,应调和人格权保护与言论自由,通过利益衡量认定违法性之有无
          • 例2甲女系一模特,尤其以手模之身份为公众所知。经营者乙开设网店,擅自使用甲手戴各种戒指的照片在乙经营的网店为乙销售的戒指做广告(照片仅见甲的手部, 公众见照片时能够识别出这是甲的手)。在丙经营的搜索引撃上能够搜索到这些照片。 丁网站对乙的网店设置了链接。①甲的肖像权遭受不法侵害。②因侵害行为仍在持续中,甲可主张停止侵害请求权,请求乙删除其网店上的甲手照片广告,请求丙对甲手照片广告予以屏蔽,请求丁网站断开链接。
        • ②排除妨害请求权
          • 构成要件
            • ①人格权(法定人格权权益)之享有或行使处于受妨害的不圆满状态
            • ②请求之时,妨害仍在持续中
            • ③妨害行为具有不法性。(a)原则上,推定侵害具有不法性,但加害人得反证证明侵害行为具有违法阻却事由从而免于承担排除妨害的责任;(b)在加害行为涉及言论自由时,应调和人格权保护与言论自由,通过利益衡量认定违法性之有无
          • 内容
            • 可请求对不法妨害的去除具有支配力的人(行为妨害人或者状态妨害人)排除该不法妨害
        • ③消除危险请求权
          • 构成要件
            • ①人格权(法定人格权权益)之享有或行使具有連受妨害的现实危险
            • ②请求之时,该危险仍在持续中
            • ③所施加的妨害之危险具有不法性
          • 内容
            • 消除危险请求权的内容为,可请求对不法妨害之危险的去除具有支配力的人(行为妨害人或者状态妨害人)排除该危险
          • 友情提示:排除妨害与消除危险请求权的两种具体方式:回应权与更正权
            • 《民法典》第1028条规定:“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内客失实, 侵害其名誉权的,有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。”
            • 《民法典》第1029条规定:“民事主体可以依法查询自己的信用评价;发现信用评价不当的,有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查,经核査属实的,应当及时采取必要措施。”
            • 《民法典》第1031条第二款规定:“获得的荣誉称号应当记载而没有记载的,民事主体可以请求记载;获得的荣誉称号记载错误的,民事主体可以请求更正。” 《民法典》第1037条第一款规定:“自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息;发现信息有错误的,有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。”
            • 回应权
              • 概念。回应权,指当有关报刊、网络等媒体披露、报道的信息包含直接涉及他人名誉的事实时,权利人可以请求该媒体及时采取合理的方式免费发布其针对相关事实的必要回应
              • 要件。(a)回应仅限于“事实陈述”,不能针对“意见表达”;(b)须媒体发布的事实有误(不真实);(c)须以合理的方式(即在必要范围内、一次性,且表明“回应”之性质);(d)只能在发布不实事实的媒体上回应;(e)须及时(如瑞士法规定,回应须在知晓后的二十天内作出,最迟应在报道刊发后的三个月内作出)
            • 更正权
              • 更正权,指报刊、网络等媒体刊载的报道内容失实或者有关信息控制者记载、公开的信息有误,侵害他人人格权益的,则受害人(人格权人)有权请求该媒体或者信息控制者及时更正
        • ④消除影响、恢复名誉请求权 ⑤赔礼道歉请求权
          • 《民法典》第1000条第一款规定:“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道款等民事责任的,应当与行为的具体方式和造成的影响范国相当。” 《民法典》第1000条第二款规定:“行为人拒不承担前款规定的民事责任的,人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行,产生的费用由行为人负担。”
          • 人格权请求权与诉前禁令
            • 人格权请求权既可以在诉讼外行使,亦可通过诉讼方式行使。通过诉讼方式行使人格权请求权又分为两种情形:第一种,诉请被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等责任;第二种,在符合条件时,为了防患于未然,亦可申请诉前禁令(《民法典》第97条)
            • 《民法典》第997条规定:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”
      • 2.认定侵害人格权之加害行为不法性时的一些考虑因素
        • 法条
          • 《民法典》第98条规定:“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。”
        • 理解
          • 加害行为侵害物质性人格权之外的精神性人格权时,在认定加害行为是否具有不法性时, 需要兼顾人格权保护与言论自由,并不存在一个一般化的谁优先、谁劣后的保护顺位,须结合个案情况予以利益衡量,尤其是比例原则,形成合理的认定基准,调和人格权保护与言论自由保护,以认定加害行为是否具有违法性
      • 3.一个违法阻却事由:对标表型人格权的合理使用
        • 肖像
          • 《民法典》第1020条规定,合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意 ①为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范国内使用肖像权人已经公开的肖像为 2⃣️实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像 ③为依法展行职责,国家机关在必要范国内制作、使用、公开肖像权人的肖像 ④为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像 5⃣️为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为
        • 准用
          • 《民法典》第99条规定:“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”据此,对肖像权的合理使用,亦可准用于其他标表型人格权,如姓名权、名称权、个人信息(权)
    • 四、精神损害赔偿(★★★)
      • 1.侵害人身权益所造成损害的类型
        • 加害行为侵害人格利益和身份利益的,往往造成了两类损害:第一,财产损害;第二,非财产损害。对财产损害,赔偿权利人得主张“财产损害赔偿”;对非财产损害,赔偿权利人得主张“精神损害赔偿”
        • 财产损害
          • 指侵害人身权益给受害人造成的财产上不利益。例如:侵害健康权,往往给受害人造成医疗费、收入损失、误工费、住宿费、交通费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、被扶养人抚养费等财产损害
        • 非财产损害
          • 指财产损害以外的其他损害,包括:精神损害、死亡、残疾、名誉贬损等。其中,精神损害又包括两方面:第一,肉体上的痛苦(如疼痛、奇痒、失禁、恶心、听力下降、功能丧失等);第二,精神上的痛苦(如忧郁、绝望、怨愤、失意、悲伤、沮丧、惊惧、羞辱、不安等)
          • 就性质而言,精神损害一旦发生,便覆水难收,不能通过“赔偿”获得充分的救济,但通过赔偿一定的金钱,可以提供一定的“抚慰”,因此,“精神损害赔偿”更确切的名称应当是抚慰金”( Schmetzensgeld)
      • 2.成立“精神损害赔偿请求权”的构成要件
        • 1⃣️赔偿权利人仅限于自然人。法人、非法人组织不能主张精神损害赔偿(《精神损害赔偿解释》第5条)
        • 2⃣️侵害人身权益(人格利益和身份利益),并造成法律规定“可以救济的精神损害”。具体范围见下表所述(“可救济精神损害的范围”)。须注意:侵害财产权也可能给受害人造成精神损害(如爱车被毁,心如刀绞),但不能主张精神损害赔偿
        • 3⃣️须造成严重精神损害后果。仅造成轻微精神损害的,不能主张精神损害赔偿(《精神损害赔偿解释》第8条第一款)
        • 4⃣️通过诉讼主张的,须于侵权之诉或违约之诉中一并主张。在侵权之诉或违约之诉中没有主张精神损害赔偿,诉讼终结后又基于同一事实另行起诉主张精神损害赔偿的,人民法院不予受理(《精神损害赔偿解释》第6条)
      • 3.可救济精神损害的范围
        • 【典型真题】
          • 某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名千部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道,题为“市国土局成了贪污局”,内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某,要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的?(06年·卷三・13题) A.三原告的诉讼主张均能够成立 B.国土局的诉讼主张成立,副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C.国土局及副局长的诉讼主张成立,前局长的诉讼主张不能成立 D.三原告的诉讼主张均不能成立
            • D
      • 4.加害给付与精神损害赔偿
        • 《民法典》第186条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”
        • 《民法典》第996条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”
        • 规范内容
          • 加害给付的概念。加害给付,指合同债务人的违约行为,不仅侵害了合同债权,给合同债权人造成履行利益的损害,还同时给合同债权人造成固有利益(物权、知识产权、人身权等)的损害,成立侵权。在加害给付场合,合同债权人有权择一主张违约责任或者侵权责任
          • 《民法典》第96条规定,加害给付侵害合同债权人的人格权并造成严重精神损害的, 合同债权人既有权在选择主张侵权责任时主张精神损害赔偿,也有权在选择主张违约责任时主张精神损害赔偿
        • 例子
          • 甲自乙公司购买一部手机,在使用该手机过程中,该手机因制造缺陷爆炸,甲因此受重伤, 造成脸部严重残疾。①乙履行手机买卖合同的结果构成加害给付。②若甲选择对销售者(乙公司)和生产者主张产品侵权责任,甲有权一并主张精神损害赔偿。③若甲选择对乙主张违约责任,甲也有权一并主张精神损害赔偿
      • 5.精神损害赔偿请求权的专属性及其例外
        • 法条
          • 《人身损害赔偿解释》第18条第二款规定:“精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”
        • 理解
          • 就功能而言,精神损害抚慰金是对受害人因人身权益侵害所遭受的身体疼痛和精神折磨的抚慰( No Pain, No Gain),所以,精神损害抚慰金具有专属性,不能转让,也不能继承。 但属于下列两种例外情形之一的,精神损害抚慰金可以转让,可以继承:第一,赔偿义务人已经书面承诺予以金钱赔偿的;第二,赔偿权利人已经就精神损害抚慰金提起诉讼的
      • 【典型真题】
        • 张某因病住院,医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉,要求医院赔偿治疔费用和精神损害抚慰金。法院审理期间,张某术后感染医治无效死亡。关于此案, 下列哪些说法是正确的?(10年・卷三·69题) A.医院侵犯了张某的健康权和生命权 B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权 D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉,请求医院赔偿自己的精神损害
          • ABCD
    • 五、死者人格利益的保护(★★)
      • 直接保护模式与间接保护模式
      • 1.相关法条
        • 《民法典》第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”
        • 《民法典》第994条规定:“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”
        • 《精神损害赔偿解释》第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦, 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐;(三)非法利用、损害遺体、遺骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”
        • 《英雄烈士保护法》第25条第一款规定:“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为,英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼。”
        • 《英雄烈士保护法》第25条第二款规定:“英雄烈土没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”
      • 2.侵害死者人格利益的民法救济
        • 构成要件
          • 我国民法虽对死者人格利益提供保护,但采间接保护模式,故应严格其保护要件,加害人对侵害死者人格利益的加害行为承担民事责任,须符合下述三个条件
          • 1⃣️受保护的死者人格利益范围,原则上仅限于法律明确规定的死者人格利益,包括死者的姓名、肖像(声音)、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨
          • 2⃣️原则上要求加害行为违反公序良俗。《精神损害赔偿解释》第3条(要求以“违反社会公共利益、社会公德”的方式)和《英雄烈士保护法》第22条第一款(禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈土事迹和精神)都体现了这一要求(例如:绍兴外国语学校擅自以“鲁迅”冠名,法院认定不成立对死者姓名的侵害。再例如:绍兴越王珠宝金行擅自在营业活动中使用鲁迅的肖像,法院认定成立对死者肖像的侵害)
          • 3⃣️因加害行为损害社会公共利益或者侵害死者近亲属“可受救济的人格利益”
        • 救济方式
          • 1⃣️支配权请求权的救济方式。符合构成要件时,权利人可主张人格权请求权
          • 2⃣️债权请求权的救济方式。符合构成要件时,权利人可主张侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等
        • 救济权人
          • 1⃣️原则上,由死者的近亲属以自己的名义主张救济。(a)由死者的配偶、子女、父母以自己的名义主张;(b)死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的,其他近亲属有权以自己的名义主张
          • 2⃣️加害行为同时侵害社会公共利益的,死者没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,有权法定机构(检察机关)以自己的名义提起公益诉讼
        • 保护期限
          • 对死者近亲属人格利益的保护事实上存在保护期限。因为,法律虽然没有明确规定保护期限,但死者的近亲属全部过世后,事实上便不再提供保护
          • 对社会公共利益的保护无保护期限上的限制。例如:侵害“雷锋”的名誉损害公共利益的,检察机关提起公益诉讼的,无保护期限上的限制
        • 例1(中国死者人格利益保护第一案)民国艺人吉文贞(女)自1940年在天津梨园以艺名“荷花女”红极一时,1944年病故时年仅19岁。魏锡林利用吉文贞的真名和艺名创作的小说《荷花女》于1987年4月在天津《今晚报》连载。小说《荷花女虚构了吉文贞先后同许羊、小麒麟、于人杰恋爱,并三次接受对方的聘礼之事。小说还虚构了吉文贞被当时天津帮会老大袁文会奸污而忍气吞声的情节。小说还影射吉文贞系患性病打错针致死。吉文贞的母亲陈秀琴以连载的小说侵害死者吉文贞的名誉为由起诉了作者魏锡林和连載的《今晚报》。①对此,当时的法律未作规定,根据法理填补法律漏洞后,天津中院判决认定被告的行为成立对死者吉文贞名誉的侵害,承担赔礼道歉并赔偿800元精神损害。②在此案中,法院采用的是直接保护模式,保护的是死者吉文贞的名誉。此后颁行的《精神损害赔偿解释》第3条采用的是间接保护模式。
        • 例2革命烈士叶挺于1942年创作了妇孺皆知的作品《囚歌》。2018年5月8日西安摩摩公司通过其自媒体“暴走漫画”,在“今日头条”上发布时长1分09秒的短视频,视频将叶挺《(囚歌》中:“为人进出的门紧锁着,为狗爬走的洞敞开着,一个声音高叫着:爬出来吧,给你自由!”算改为:“为人进出的门紧锁着!为狗爬走的洞敞开着!一个声音高叫着!爬出来吧!无痛人流!”叶挺烈士近亲属以加害行为侵害叶挺烈士名誉为由起诉摩摩公司。法院判令被告赔礼道歉,赔偿10万元精神抚慰金。
        • 指导案例99号
        • 侵害生命权致人死亡与侵害死者人格利益
          • 侵害生命权致人死亡的法律后果。例如:甲不法侵害致乙死亡。这一加害行为侵害“双重”权益:第一,直接侵害了乙的生命权;第二,间接侵害了乙的近亲属的身份权(或者可救济的身份权益)。其法律后果是:(a)甲须承担侵害乙生命权的法律责任(如赔偿死亡赔偿金、丧葬费等);(b)甲还须承担侵害乙的近亲属身份权(或者可救济的身份权益)的法律责任(如抚养费、精神抚慰金)
          • 侵害死者人格利益的法律后果。例如:乙死亡后,甲不法侵害乙的名誉。这一加害行为仅侵害了“单一”的权益:死者乙的近亲属的可救济的身份权益或者社会公共利益
      • 【仿真金题】甲在创作纪实小说《芦第荡游击队》时,故意歪曲事实,把一烈士塑造成一个卑鄙小人。后乙公司经甲授权将《芦苇荡游击队》改编摄制成同名电影。丙擅自将该电影改编成同名漫画复制发行。对此,下列表述正确的是:(19年・客观题・多选·回忆版) A.甲侵犯了该烈士的名誉权 B.乙公司侵犯了该烈士的名誉权 C.丙侵犯了甲的著作权 D.烈士遗孀有权请求甲、乙公司和丙承担侵害名誉的损害赔偿责任
        • ABCD
  • 考点32 具体人格权
    • 一、生命权
      • 相关法条
        • 《民法典》第1002条规定:“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。 任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”
        • 《民法典》第1181条第一款规定:“被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人为组织,该组织分立、合并的,承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。”《民法典》第1181条第二款规定:“被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但是侵权人已支付该费用的除外。”
        • 《人身损害赔偿解释》第18条第一款规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”
        • 《精神损害赔偿解释》第7条规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。”
      • 1.生命权的内容
        • 主体
          • 自然人
        • 客体
          • 生命利益(生命安全利益与生命尊严利益)
        • 特征
          • 相较于其他人格权,生命权具有两个突出特征:①不可克减性。除被依法剥夺外,生命权不受任何限制。②消极防御性。生命权人一般不能积极行使生命权(若将来法律允许“安乐死”的,则存在有限的例外)。仅在生命权遭受侵害后,才能主张救济。具体而言:(a) 生命权遭受不法妨害或者不法妨害危险时,生命权人可主张排除妨害或消除危险;(b)受害人死亡的,只能由法定的相关主体主张损害赔偿等救济
        • 侵害认定
          • 依照《民法典》规定的精神,成立侵害生命权的加害行为,包括下列两个类型
          • 1⃣️尚未造成自然人死亡的后果,但因加害行为,生命权遭受不法妨害或者有遭受不法妨害的现实危险。此时:(a)生命权人可主张人格权请求权,请求特定的人排除妨害消除危险;(b)生命权人可实施正当防卫或者紧急避险等措施;(c)生命权人可请求负有法定救助义务的人履行救助义务。对此,《民法典》第1005条规定:“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”
          • 2⃣️ 已经造成自然人死亡的后果。包括:(a)实施加害行为直接致人死亡;(b)实施加害行为侵害自然人身体权或健康权,并因此造成其死亡的后果
      • 2.侵害生命权的损害赔偿责任
        • 侵害生命权致自然人死亡的,若死者有近亲属,该加害行为同时侵害双重权利并造成损害,应分别承担相应的损害赔偿责任:第一,侵害死者生命权的损害赔偿责任;第二,侵害死者近亲属的身份权的损害赔偿责任。具体而言
        • 1⃣️侵害死者生命权的损害赔偿责任。赔偿义务人应当赔偿医疗费、丧葬费等合理费用(《民法典》第1181条第二款)
        • 2⃣️侵害死者近亲属身份权的损害赔偿责任。赔偿义务人应当向死者的近亲属承担以下损害赔偿责任
          • (a) 财产损害赔偿。赔偿义务人应当对死者的近亲属赔偿“死亡赔偿金”。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少ー年;七十五周岁以上的,按五年计算(《人身损害赔偿解释》第29条)
          • (b)精神损害赂赔偿。赔偿义务人应当对死者的近亲属赔偿“精神抚慰金”
        • 【模拟金题】
          • 下列情形,甲的行为成立对乙生命权侵害的是哪一个(或哪些)? A.甲设法潜入监狱,杀死已被最高人民法院核准死刑的罪犯乙(因乙杀害过甲的父亲) B.甲拐卖乙的独生儿子,长期未查知下落,乙不堪忍受,因此自杀身亡 C.甲故意隐瞒真实情况,申请宣告乙死亡,法院审理后判决宣告乙死亡 D.甲每日在家中密室施“魔镇”之法,诅咒乙立即死亡,乙不久染病死亡 E.甲知A航空公司近期频出事故,极力劝说尚不知情的乙乘坐,乙采纳甲的建议乘坐A公司的航班后因航班失事身亡
            • A
    • 二、身体权
      • 1.法条
        • 《民法典》第1003条规定:“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
      • 2.内容
        • 主体
          • 自然人
        • 客体
          • 身体权的客体为“身体利益”,包括:(a)身体完整利益;(b)身体完满利益;(c)身体支配利益。须注意:假牙、义眼、假肢、支架等是否属于人体的组成部分,以能否“自由拆卸”为判断标准,不能自由拆卸的,属于身体的组成部分
        • 身体权的内容为支配身体利益并排除他人不法干涉
      • 3.侵害身体权的行为类型
        • 破坏身体的完整性。例如:打断肢体;泼酒硫酸毁人容颜;医院错摘病患健康的器官或组织; 擅自剪人头发、指甲等
        • 破坏身体的完满性。例如:强奸;强制接吻;猥亵;打人耳光等
        • 侵害身体活动自由。例如:不法强制搜查身体;非法拘禁(非法拘禁既构成侵害身体权,也构成侵害人身自由权)等
      • 4.性骚扰
      • 5.身体权的保护与限制:器官捐献
        • 法条
          • 《民法典》第1006条第一款规定:“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。”《民法典》第1006条第二款规定:“完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的, 应当采用书面形式,也可以订立遗嘱。” 《民法典》第1006条第三款规定:“自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。”
          • 《民法典》第1007条第一款规定:“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。” 《民法典》第1007条第二款规定:“违反前款规定的买卖行为无效。”
        • 规范内容
          • 活体器官的捐献
            • 指有生命的捐献者摘取捐献的组织、器官。须符合下列条件:(a) 捐献者须为完全民事行为能力人;(b)捐献者意思表示真实,且有权随时任意撤回捐献的意思表示;(c)须无偿捐献,不得买卖,买卖器官的合同无效;(d)不能以造成捐献者身体重大损害为代价;(e)不得违反公序良俗(《人体器官移植条例》第10 条规定:“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”)
          • 尸体器官捐献
            • 指在捐献者死亡后摘取捐献的组织、器官。有两个途径:(a)捐献者生前订立遗嘱,确定死后捐献器官;(b)捐献者生前未订立捐献器官的遗嘱,且生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献
        • 【仿真金题】
          • 彭某因车祸双腿截肢,安装了科技含量高、只能由专业人员拆卸的假肢,一日与李某发生ロ角,李某一怒之下将彭某的假肢打碎。关于本案哪些说法正确?(19年・客观题・多选・回忆版) A.彭某的生命健康权遭受了侵害 B.彭某的身体权遭受了侵害 C.彭某的所有权遭受了侵害 D.彭某可就假肢毁损向李某主张精神损害赔偿
            • BD
    • 三、健康权
      • 1.法条
        • 《民法典》第1004条规定:“自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”
      • 2.健康权内容
        • 1.主体
          • 自然人
        • 2.客体
          • 健康利益。包括:生理健康、心理健康、劳动能力
        • 3.内容
          • 健康权的内容包括:①健康维护权;②劳动能力保持权
        • 4.侵权认定
          • 实施加害行为,致自然人生理机能、心理机能不能正常发挥,处于疾病状态,或者丧失、部分丧失劳动能力的,即成立对健康权的侵害
      • 友情提示:保护身体权与健康权的两个规定
        • 《民法典》第1008条第一款规定:“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法, 要进行临床试验的,应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意,向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况,并经其书面同意。”
        • 《民法典》第1008条第二款规定:“进行临床试验的,不得向受试者收取试验费用。”
        • 《民法典》第1009条规定:“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”
    • 四、人身自由权
      • 1.法条
        • 《民法典》第1011条规定:“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”
      • 主体
        • 自然人
      • 客体
        • 身体活动自由
      • 内容
        • ①不受非法逮捕和拘禁的权利 ②行为自由不受非法限制和剥夺的权利
      • 侵权认定
        • 成立侵害人身自由权的行为主要包括:①非法剥夺他人人身自由。例如:非法逮捕;绑架; 拘禁。②非法限制他人人身自由。例如:非法强制医疗。③非法强制搜査他人身体
    • 五、姓名权与名称权(★★★)
      • (一)姓名权(★★★)
        • 1.姓名权的客体
          • （1）正式姓名
            • 姓名权的客体是自然人的“正式姓名”(即本名),须符合以下四个条件 1⃣️由姓和名規成。(、姓(姓氏),用于标表血缘和家族归属:()名,用以标表自然人个人(即“区别人己”) ②属于文字符号和标记,且须使用规范汉字(即简体中文) ③具有可别,即姓名与其标表的自然人建立稳定的对应关系。換言之,相关公众“闻其名,知其人”(按:本名一般都具有这一特征) 4⃣️须经户口登记机关办理完毕登记(《民法典》第1016条第一款)
          • （2）其他标志
            • 笔名、艺名、网名、别名(字号、姓名的简称、乳名、绰号、外国人的中文译名)等特定名称符合下列三个条件的,准用法律关于姓名权的规定,受同等保护(《民法典》第1017条) ①具有一定的知名度,为相关公众所知悉 2⃣️已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系(不要求建立了“唯一的对应关系”) ③擅自使用该特定名称的行为,足以产生相关公众在指代同一性上混淆的可能性
        • 2.姓名权的主体与内容(《民法典》第1012条)
          • 主体
            • 本名和(具有可识别性的特定名称)所指代的自然人
          • 权能内容
            • 姓名决定权。指自然人有权依法决定自己的姓名。须注意两点:(a)正式姓名须经户口登记机关办理登记;(b)无民事行为能力人由其监护人代为行使,限制民事行为能力人须经监护人同意
            • 姓名变更权。指自然人有权依法变更自己的姓名。同样:(a)正式姓名须经户口登记机关办理登记;(b)无民事行为能力人由其监护人代为行使,限制民事行为能力人须经监护人同意
            • 姓名使用权。指自然人有权在从事各种活动时依法使用自己的姓名以明确自己的身份或者许可他人使用自己的姓名
        • 3.姓名决定权与姓名变更权的法定限制
          • 根据《全国人大常委会关于姓名权的立法解释(2014年11月1日)》和《民法典》第1015、111 条的规定,姓名权人行使姓名决定权和姓名变更权须受下述三方面的限制
          • ①不得损害社会公共利益
          • ②应当尊重社会公德
          • 3⃣️《民法典》第112条规定:“养子女可以随养父或者养母的姓氏,经当事人协商一致,也可以保留原姓氏。” 《民法典》第1015条第一款规定:“自然人应当随父姓或者母姓,但是有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;(三)有不违背公序良俗的其他正当理由。” 《民法典》第1015条第二款规定:“少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。”
        • 4.侵害姓名权的行为类型(《民法典》第1014条)
          • 1⃣️干涉
            • 指对姓名权人决定、变更、行使姓名的行为实施不法干涉。例如:未成年人父母离异后, 与该未成年人共同生活的父母一方擅自変更该未成年人正式姓名中的姓氏。因为,离婚的父母均为该未成年人的监护人,原则上应当共同代为行使未成人的姓名权,不能协商一致共同代为行使的,确有“为实现未成年人利益最大化”的正当理由,且考虑未成年人的真实意愿后,与该未成年人共同生活的父母一方オ有权单方面变更。再如:配偶一方不法干涉另一方决定、变更、使用姓名。因为,《民法典》第1056条规定:“夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利。”
          • 2⃣️盗用
            • 指擅自使用他人姓名,造成“姓名归属上的混淆”的行为。例如:擅自将歌星“腾格尔”的名字作为乐器商店的店名。再如:擅自将美国篮球巨星 Michael Jeffrey Jordan的中文译名简称“乔丹”注册为体育用品的商标
          • 3⃣️假冒
            • 指冒名顶替,冒充他人姓名与身份进行活动,造成“姓名归属上的混淆”以及“身份混淆”的行为。例如:擅自在自己的作品上署上他人的姓名;冒充“田震”于全国巡回举办田震演唱会”;冒充“唐伯虎”点“秋香”;冒充“齐玉苓”的名字,借用齐玉苓的考试成绩上学,致使齐玉苓名落孙山
        • 5.侵害姓名权的一个抗辩事由;合理使用
          • 《民法典》第99条规定:“为公利益实施新闻报道、與论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”
          • 姓名权与署名权
            • 根据《著作权法》第10条的规定,署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。署名权,是著作权的权能之一,只有作品的作者才享有署名权。署名权的专属性较弱,可以移转(让与),可以抛弃 姓名权属于人格权。姓名权具有固有性,自然人自出生时即当然享有姓名权;姓名权具有专属性,不能转让、不能继承、不能抛弃
            • 例如:甲购买了乙创作的《花脸猴夜宴图》后,觉得乙的名气不够大,为了转手卖个好价钱, 甲去除乙在该画上的署名,擅自署名国画大师丙的姓名后兜售。(a)甲侵害了乙的署名权(b)甲侵害了丙的姓名权 再如:甲创作了《花脸猴夜宴图》。为了能够卖个好价钱,甲擅自署名国画大师乙的姓名后兜售。甲侵害了乙的姓名权,但甲并未侵害乙的署名权,因为甲是作者,乙不是该画的作者
      • （二）名称权(★★★）
        • 1.名称权的内容(《民法典》第1013条)
          • 主体
            • 法人、非法人组织
          • 客体
            • 法人(非法人组织)名称。指法人(非法人组织)用以确定和代表自身并区别于他人的文字符号(标记)。名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。例如:在“北京瑞达成泰教育科技有限责任公司”这一营利法人名称中,“瑞达成泰”为字号,只是名称的一个核心组成部分(名称≠字号)
            • 字号、名称的简称、徽标(徽记)等特别名称(标志),符合以下三个条件的,准用关于名称权的规定,受同等保护:(a)具有一定的知名度,为相关公众所知悉;(b)已经与该法人(非法人组织)之间建立了稳定的对应关系;(e)擅自使用该特定名称的行为,足以产生相关公众在指代同一性上混淆的可能性(《民法典》第1017条)
          • 内容
            • 决定、变更、转让名称的,须经办理完毕核准登记,才能享有名称权。并且,名称权仅在“核准登记的本行政区城内”受保护,超出此范围,不受人格权法保护,这与注册商标专用权在全国范围内受保护不同。根据《民法典》第1013条的规定,法人(非法人组织) 名称权保护四项权能 ①名称决定权 ②名称变更权 ③名称使用权 ④名称转让权。须整体转让,与营业同时转让,经核准登记后,让与人丧失名称权
        • 2.侵害名称权的行为类型(《民法典》第1014条)
          • 1⃣️干涉
            • 指对名称权人决定、变更、行使名称权的行为实施不法干涉
          • 2⃣️盗用、假冒
            • 指擅自盗用、假冒他人名称,使名称与其标表的法人(非法人组织)间的同性(稳定对应关系)遭受破坏,造成相关公众对人格归属上混淆的可能性
    • 十、个人信息(权)(★★★)
    • 六、肖像权与声音权(★★★)
      • (一)肖像权
        • 1.肖像权的客体
          • 肖像权的客体为自然人的肖像。《民法典》第1018条第二款规定:“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”肖像须具备以下要素
          • 1⃣️须为通过造型方式对自然人全部或者部分外部形象的视觉再现。(a)肖像并非自然人的身体本身,而是通过影像、雕塑、绘画等造型方式所形成的对自然人外部特征(外部形象)的视觉上再现;(b)须为视觉再现,对自然人外部形象的文字描述,不成立法律意义上的肖像; c)自然人身体的部分所形成具有可识别性的视觉再现,亦可为肖像权的客体(如腿模手模的腿与手的视觉再现)
          • 2⃣️须固定在一定载体上。因此,擅自以“口述”的方式再现他人肖像,不成立对肖像权的侵害, 这与作品既包括文字、美术作品,又包括口述作品不同(按:客观的自然人外部形象→以造型方式制作→形成可识别性的视觉再现→固定于一定载体=肖像权的客体:肖像)
          • 3⃣️具有可识别性。即社会一般公众以一般注意力能够识别出其为某特定自然人的外部形象
          • 面部为中心与只需可识别性
            • 《民法典》问世以前,关于肖像权的客体(肖像),通说认为需要具有“面部性”,即只有再现自然人面部形象的视觉表达才属于肖像
            • 《民法典》扩张了肖像权保护的范围,不再要求“面部性”,因此,即使不包含自然人的面部, 只要具有可识别性的自然人外部形象的视觉再现,即属肖像,受肖像权保护。这样,自然人的特有姿态(如“嘴炮” Conor Mcgregor走路的姿态,张嘉译走路的姿态)、招牌动作(Mi chael Jordan后仰滞空投篮的动作, Michael Jackson的太空舞步)、腿模手模的腿与手的形象都可以受到肖像权的保护
          • 表演者自身的形象与表演形象
            • 举例说明:孙红雷在电视剧《征服》中塑造了悍匪刘华强的荧屏形象。甲公司擅自通过技术手段使用电视剧中的刘华强这一形象为其壮阳药做广告。(a)两个形象:第一,孙红雷自身的外在形象,属肖像权的客体;第二,孙红雷塑造的表演形象(角色),系具有独创性的影视作品的核心要素,属著作权的客体;(b)由于表演时未作特殊造型,因此,这两个形象发生“重叠”;(c)甲公司的行为既侵害了孙红雷的肖像权,还侵害了影视作品制片人的著作权
            • 再举例说明:马德华在1986年版电视剧《西游记》中塑造了猪八戒的荧屏形象。甲公司擅自通过技术手段使用电视剧中的猪八戒这一形象为其奶粉做广告。(a)两个形象:第一,马德华自身的外在形象,属肖像权的客体;第二,马德华塑造的表演形象(角色),属著作权的客体;(b)两个形象在电视剧中未发生重叠;(c)甲公司的行为仅侵害了电视剧制片人的著作权,而不成立对马德华肖像权的侵害
          • 友情提示:集体肖像
            • 集体肖像,指数个自然人的肖像并存于一个载体所形成的独立于个体的、完整的肖像。德国法要求人数达到12人以上,我国法律对人数的底线未作规定。集体肖像的特点包括:(a)由数人的肖像共同构成;(b)单个自然人的肖像不具有独立性(即单个个体的肖像不突出); (c)个体肖像的结合具有整体性
            • (a)集体肖像的肖像权归集体共同享有。例如:甲公司擅自使用三军仪仗队的集体肖像做告,成立对集体肖像的侵害,损害赔偿金应归属于该集体(三军仪仗队);(b)集体肖像,其中的个人可以合理使用。例如:某前三军仪仗队成员在出版的个人回忆录中使用该集体肖像
        • 2.肖像权的主体与内容(《民法典》第1018、1019条)
          • 1.法条
            • 《民法典》第1018条第一款规定:“自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”
            • 《民法典》第1019条第一款规定:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。”
            • く民法典)第109条第二款规定:“未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”
          • 2.肖像权的主体与内容(《民法典》第1018、1019条)
            • 主体
              • 自然人
            • 权能内容
              • 肖像制作权。即“再现权”,指决定是否通过造型手段通过视觉形式再现个人形象的权利
              • 肖像公开权。指决定是否将制作的肖像公之于众的权利
              • 肖像使用权。指决定是否利用制作的肖像从事一定活动(许可他人使用以及自己通过复制、发行、做广告、代言、用于游戏、作为雕塑陈列等方式使用)的权利
              • 肖像维护权。指有权禁止他人对自己的肖像实施丑化、污损等行为
          • 3.成立侵害肖像权的行为类型与肖像的合理使用
            • 侵害类型
              • 作为支配权,与其他人格权一样,“自用权”不是肖像权的重点,只要不违反法律的禁止性规定,肖像权人可以自由利用自己的肖像,肖像权的重点在于“禁止权”,即除非存在免责事由,任何人不得擅自实施受肖像权控制的行为,否则,即成立侵害肖像权
              • 任何人,未经肖像权人允许,擅自实施制作、公开、使用、丑化、污损其肖像的行为,若无免责事由,即成立侵害肖像权
            • 合理使用
              • 《民法典》第1020条规定,合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意 1⃣️为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像 2⃣️为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像 ③为依法履行职责,国家机关在必要范国内制作、使用、公开肖像权人的肖像 ④为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像 5⃣️为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为
          • 4.对“肖像许可使用合同”的特别规定
          • 【典型真题】
            • 女青年牛某因在一档电视相亲节目中言辞犀利而受到观众关注,一时应者如云。 有网民对其发动“人肉搜索”,在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息,并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为,下列哪些说法是正确的?(10年・卷三·68题) A.侵害牛某的姓名权B.侵害牛某的肖像权 C.侵害牛某的隐私权D.侵害牛某的名誉权
              • BCD
      • （二）声音权
        • 1.法条
          • 《民法典》第1023条第二款规定:“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。”
        • 2内容
          • 主体
            • 自然人
          • 客体
            • 具有可识别性的自然人的声音
          • 权能内容
            • 声音制作权
            • 声音公开权
            • 声音使用权
            • 声音维护权
        • 例1 Bette Midler系美国著名女歌手。 Ford Motor Co.曾要约 Bette Midler演唱歌曲《 Do You Want to Dance》为其新款汽车做广告, Bette Midler拒绝了要约。后, Ford Mo- tor Co.找来 Bette Midler的合音,找其他歌手模仿 Bette Midler演唱该歌曲,用于汽车广告。①《民法典》实施后,在中国大陆实施类似行为的,也成立对声音权的侵害。 ②强烈推荐 Bette Midler演唱的两首歌曲:《 Wind Beneath My Wings》〉和《 From A Dis tance》
        • 例2甲多次整容成刘德华的模样后,开始四处进行商演活动。①若甲故意模仿刘德华的声音,成立对刘德华声音权的侵害。②若冒充刘德华进行商演,成立对刘德华姓名权的侵害。③须注意:一般而言,甲不构成对刘德华肖像权的侵害。
    • 七、名誉权(★★★ )
      • 1.名誉权的内容
        • 主体
          • 自然人、法人和非法人组织
        • 客体
          • 名誉。指对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的客观社会评价。《民法典》第1024条第二款规定:“名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”
        • 内容
          • 名誉权,指自然人、法人、非法人组织对其名誉享有的不受他人不法侵害的权利
        • 信用与与信用有关的个人信息
      • 2.侵害名誉权的构成要件(《民法典》第1027条)
        • 构成要件
          • ①加害人实施了侮辱、诽谤、减损他人信用等毁损名誉的加害行为
          • ②毁损名誉的行为指向特定的人(特定的一人或者特定的数人)
          • 3.毁损名誉的行为为第三人所知悉
          • ④造成受害人客观社会评价降低(名誉受损)的损害后果
        • 两个规定
          • 《民法典》第1027条第一款规定:“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象,含有侮辱、诽谤内容,侵害他人名誉权的,受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。”
          • 《民法典》第1027条第二款规定:“行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象,仅其中的情节与该特定人的情况相似的,不承担民事责任。”
      • 3.名誉权的限制:侵害名誉权的一些违法阻却事由
        • 虽然行为人的行为客观上造成了名誉受损(名誉权人客观社会评价降低)的损害后果,但属于以下情形之一的,具有违法阻却性,不成立对名誉权的侵害
        • 1.实施新闻报道和正当的與论监督
          • 只要主要内容真实,无诽谤、侮辱内容,且行为人能举证证明尽到合理审查义务。《民法典》第1025条规定:“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:(一)捏造、歪曲事实;(二)对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务;(三)使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。”
        • 2.合理引用
          • 亦称为“消息来源具有权威性”。如果消息来源权威,则行为人引用已经公开的报道,并且有理由相信该报道内容真实的,该行为构成合理引用具有足够权威度的消息来源主要包括:(a)各级党政机关、社会团体、企事业单位在职权范围内发布的报道或者其供新闻媒体发布的报道所载明的事实;(b)经公安机关、其他司法机关鉴定、采信的材料所涉及的事实
        • 3.公正评论
          • 行为人就某事件或某行为予以评论(意见表达)时,如果有基本事实依据,无诽谤、侮辱行为,即使评论中存在观点片面、言语过激,一般不认定为侵权
        • 4.依法履行职责或行使权利
          • 包括:(a)公民依照宪法的规定,对国家机关或者国家机关工作人员予以批评、提出建议;(b)各级人大代表在人大各种会议上的发言;(e)有关党政部门依据职权对管理的干部、职工所作涉及个人品德的评价;(d)消费者、大众传播媒介对产品、服务质量进行监督所作的正当批评、评论
      • 【典型真题】
        • 甲用共拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡,并恶意透支,致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经査,丙银行在办理发放信用卡之前,曾通过甲在该行留下的乙的电话(实为甲的电话)核实乙是否中请办理了信用卡。根据我国现行法律规定,下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・22题)①A.甲侵犯了乙的姓名权B.甲侵犯了乙的名誉权C.甲侵犯了乙的信用权D.丙银行不应承担责任
          • AB
    • 八、荣誉权(★★)
      • 1.荣誉权的内容(《民法典》第1031条)
        • 主体
          • 自然人、法人和非法人组织
        • 客体
          • 荣誉。指有关机关依照一定的程序和标准对民事主体(自然人、法人和非法人组织)所作的积极、肯定的正式评价
        • 内容
          • 荣誉权,指自然人、法人、非法人组织对其荣誉享有的不受他人不法侵害的权利
      • 2.侵害荣誉权的主要行为类型(《民法典》第1031条)
        • 1.非法剥夺他人荣誉,指机构或组织在授予他人荣誉后,未经合法、合理的程序、规则和标准, 剥夺(取消)该荣誉
        • 2.毁损他人荣誉,指以诋毁、贬损等方式毁损他人荣誉。例如:以诽谤的方式否定荣誉权人取得该荣誉的资格;
        • 3.对荣誉权人获得的荣誉实施侮辱行为。再如:当众摘人荣誉匾牌、毁损荣誉证书或奖杯(牌) 对荣誉权人享有的荣誉施加不法妨害。例如:荣誉称号应当记载而没有记载或者记载错误。 对此,《民法典》第1031条第二款规定:“获得的荣誉称号应当记载而没有记载的,民事主体可以请求记载;获得的荣誉称号记栽错误的,民事主体可以请求更正。
        • 4.侵害荣誉权人根据荣誉应得的物质利益。例如:侵占、扣留荣誉权人依据荣誉应得的奖金、其他物资奖励
    • 九、隐私权(★★★)
      • 1.隐私权的内容(《民法典》第1032条)
        • 主体
          • 自然人(法人、非法人组织不享有隐私权)
        • 客体
          • 隐私
        • 权能内容
          • ①隐私享有权。指直接支配并享有隐私利益的权利
          • ②隐私维护权。指排斥他人对隐私利益不法侵害的权利
          • ③隐私利用权。指对隐私进行法律上允许的利用的权利
          • ④隐私公开权。指在法律允许的范围内公开隐私的权利
      • 2.隐私的范围
        • 概念
          • 隐私权的客体是自然人的隐私( Privacy),具有两个特征:第一,“隐”,即私密性,指不欲向社会公开的领域;第二,“私”,即私人性,指无涉公共利益和公共事务的纯粹私人生活的领域、信息、事务
        • 界限
          • 受隐私权保护的隐私也应当存在合理的边界。依照通说观点,可依据“合理预期理论”确定应受保护的隐私的界限。根据该理论,应受保护的隐私须具备两个条件:第一,个人主观上拥有隐私应受保护的预期(期待);第二,此种预期依照一般社会观念是合理的
          • 例如:恋人甲、乙驾车在高速公路上行驶途中“亲热”,“亲热”的举动被摄像头拍摄下来。①若管理部门以摄像头拍摄的录像为证据,对甲、乙的违章行为予以处罚,甲、乙不得以管理部门擅自拍摄个人私密行为主张隐私权侵害,因为不合“合理预期理论”。 ②若管理部门还将拍摄的甲、乙“亲热”的录像公布到网络上,以使甲、乙受到社会的遣责,则构成对甲、乙隐私权的侵害,因为符合“合理预期理论”
        • 范围
        • 合法隐私信息与违法隐私信息
          • 合法隐私信息受保护。同时,依照通说观点,违法隐私信息也受一定程度的保护。例如:因丈夫甲出轨,妻子乙自杀。乙的朋友丙路见不平,将甲出轨的信息公布于网络,并发起对甲的“人肉搜索”,使甲的姓名、工作单位、家庭住址逐渐被披露,部分网民在网上对甲谩骂、攻击,还有网民到甲的住处进行骚扰。甲出轨(通奸)的事实属违法隐私信息,丙擅自公开,仍成立对甲隐私权的侵害。再如:卖淫嫖娼行为违法,应承担相应的法律责任;但擅自公开或者国家机关超越合理范围予以公开(比如组织游街),仍成立对隐私权的侵害
      • 3.侵害隐私权的行为类型
        • 法条
          • 《民法典》第1032条第一款规定:“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。”
          • 《民法典》第1033条规定:“除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为:(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;(二)进人、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;(三)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;(四)拍摄、窥视他人身体的私密部位;(五)处理他人的私密信息;(六)以其他方式侵害他人的隐私权。”
        • 加害类型
          • 隐私权为支配权,因此,凡是未经隐私权人同意,擅自妨害其私生活安宁、侵入其私人空间、窃取刺探其私密信息、干涉私人生活的自主决定、公开其私密信息和私密活动,又不存在违法阻却事由的,均成立对隐私权的侵害。包括以下类型
          • 1.妨害他人的私生活安宁(如监视、监听、跟踪、发送超过容忍限度的垃圾短信、拨打骚扰电话等)
          • 2.侵入、侵扰他人私生活空间(例如擅入民宅、侵入他人邮箱、非法搜査他人行李等)
          • 3.窃取、刺探他人私人信息和私人活动(例如偷拍、偷录、窥视、窃取他人隐私;再如偷看他人日记、偷看他人电子邮件、私拆他人信件)
          • 4.擅自披露、公开他人隐私信息和隐私活动。须注意:隐私公开权是“一次性”的权利,隐私信息一旦经权利人自行或者授权他人公开,该隐私信息上的隐私公开权即消灭,但因公开范围而有不同:(a)若向社会公开,则隐私公开权绝对消灭;(b)若在特定范围内公开且采取相应的保密措施,则隐私公开权仅在已经公开的范围内消灭, 在此范围之外,隐私公开权仍存续
          • 5.不法干涉他人对私人生活的自主决定(例如不法干涉他人的职业选择)
    • 十、个人信息(权)(★★★)
      • 1.个人信息的概念与特点
        • 法条
          • 《民法典》第1034条第一款规定:“自然人的个人信息受法律保护。”
          • 《民法典》第1034条第二款规定:“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子郎箱、健康信息、行踪信息等。”
          • 《民法典》第1034条第三款规定:“个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。”
        • 概念
          • 个人信息( Personal Information),指与特定自然人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统,包括个人身份、职业、家庭、财产、健康、教育、行踪等各方面的信息
        • 特征
          • 自然人性。个人信息的主体仅限于自然人,不包括法人、非法人组织
          • 可识别性。通过个人信息能够直接或者间接识别特定的信息主体
          • 人格利益性。个人信息是自然人参与社会交往的载体,是自然人人格表现和人格发展的工具。个人信息关涉自然人的人格尊严、人格自主和人身财产安全,不仅包含财产利益,也包含人格利益
      • 2.个人信息的类型
        • 信息收集(控制)人与个人信息权人
      • 3.个人信息(权)的内容
        • 主体
          • 经由个人信息所识别的特定自然人
        • 客体
          • 具有(直接或间接)可识别性的个人信息
        • 权能内容
          • 信息控制权。有权直接支配个人信息并排斥他人不法干涉。有权决定是否同意他人收集、处理自己的个人信息。收集须经权利人同意,收集后分享亦须经同意(双重许可)
          • 信息知情权。具体而言:(a)有权了解他人收集(处理)自己个人信息的规则、目的、方式和范国(《民法典)第1035条第一款);(b)有权向信息控制者依法查阅、抄录或者复制其个人信息(《民法典》第1037条第一款)
          • 信息完整权。具体而言:(a)发现他人收集(控制)的信息有错误的,有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施(《民法典》第1037条第一款);(b)有权禁止信息收集(控制)者篡改其收集(存储)的个人信息(《民法典》第1038条第一款)
          • 安全维护请求权。具体而言:(a)有权请求信息收集(控制)者采取技术措施和共他必要措施,确保其收集(存储)的个人信息安全,防止信息泄露、篡改、丢失(《民法典》第1038条第二款);(b)发生或者可能发生个人信息泄露、纂改、丢失的,有权请求信息收集(控制)者及时采取补救措施,并依照规定告知自然人并向有关主管部门报告(《民法典》第1038条第二款)
          • 信息清除权。在出现法律规定或者当事人约定不应继续保留个人信息的情形时,个人信息权人有权请求信息收集(控制)者及时删除(《民法典》第1037条第二款)。须注意:这涉及颇有争议的“被遗忘权”问题
        • 属性
          • 《民法典》中规定具体人格权的条文均采用“某某权”之表述,而《民法典》第1034条第一款却采用了“个人信息”的表述,缺一个“权”字,表明对个人信息的定位仅系一种“受保护的人格法益”,尚未上升到“具体人格权”的高度。这就意味着,在个案认定加害行为是否成立对个人信息(权)的侵害,须严格其构成要件,谨慎裁判
        • 例1(欧盟被遗忘权第一案)1998年,西班牙人Mr. Costeja Gonzalez(下称“萨雷斯”)因无力偿还债务而遭拍卖物业,有报章予以报道。2010年,网萨雷斯发现, 在谷歌搜索引擎输入他的名字,会出现两个链接指向《先锋报〉( La Vanguardia)的两个网页(分别包含1998年的两份报道),涉及他将房产拍卖偿还社保债务的信息。冈萨雷斯认为,在其还清债务后,这些信息已经过去多年,不再有相关性,希望删除屏蔽这些可能具有误导性的负面信息,不再为公众通过谷歌搜寻到。2010年3月5日闪萨雷斯向西班牙资料保护局( Spain Data Protection Agency,简称“SDPA")提出了保护申请。在SDPA命令谷歌公司和谷歌西班牙公司移除或者隐藏指向《先锋报》的相关链接后,谷歌公司针对SDPA的决定向西班牙全国高级法院( National High Court) 提起诉讼,西班牙全国高级法院又请求欧盟法院对法律的适用作出初步裁决。最终SDPA胜诉,谷歌败诉。换言之,法院确认冈萨雷斯在该案中享有“被遗忘权”。
        • 例2(国内被遗忘权第一案)任甲玉系人カ资源管理、企业管理等管理学领域的从业人员,曾于2014年7月1日起在无锡陶氏生物科技有限公司从事过相关的教育工作,2014年11月26日由该公司向其发出了《自动离职通知书》解除劳动关系。 2015年4月,任甲玉发现在百度搜索引擎键入“任甲玉”,在“相关搜索”处显示有“陶氏教育任甲玉”“国际超能教育任甲玉”“美国潜能教育任甲玉”“陶氏远航教育是骗局吗”“陶氏教育骗局”等搜索结果。任甲玉认为,因陶氏教育在行业内口碑不好, 经常有学生退钱,如果有学生搜索任甲玉的名字,看到这个结果会对自己产生误解。 任甲玉以名誉权、一般人格权遭受侵害为由诉请百度对搜索结果予以屏蔽。最终,法院判决任甲玉败诉。①在2015年的这个案件中,法院认为任甲玉的诉讼请求不应得到支持。但是,《民法典》实施后,若符合《民法典》第1037条第二款的规定,个人信息权人应当享有信息清除权(被遗忘权)。②《民法典》第1037条第二敖规定:“自然人发现信息处理者违反法律、行政法規的规定或者双方的约定处理其个人信息的, 有权请求信息处理者及时删除。”
      • 4.个人信息的收集(处理)的原则与规则
      • 5.侵害个人信息(权)的免责事由
        • 信息收集、处理人违反原则与规则,不法实施受个人信息(权)控制的行为,又无违法阻却事由的,成立侵害个人信息(权),应承担相应的民事责任。所谓“处理”,包括使用、加工、传输、提供、公开等行为。同时,根据《民法典》第1036条的规定,处理自然人个人信息,有下列情形之的,行为人不承担民事责任
        • ①在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为
        • ②合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息,但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外(按:所谓“其他已经公开的信息”,指法律授权的国家机关已经依法公开的个人信息
        • 3.为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为(按:“为维护公共利益”的例子。如:学校、科研机构为学术研究、课堂教学或者统计目的,在合理范围内收集、处理个人信息。再如:公安机关为有效打击、防范性侵犯罪,在合理范围内收集具有性侵前科者的个人信息。)(再按:“为该自然人合法权益”的例子。如:为研究有效治疗某种疾病的药物或疗法,科研机构在合理范围内收集、处理该类疾病患者的病历资料等个人信息。)
      • 隐私权与个人信息(权)
  • 考点33 无效婚姻与可撤销婚姻
    • 一、无效婚姻(《婚姻法》第10条)(★★★)「2009」 「2011」 「2017A」 「2006」
      • (一)无效的原因(★★★） 「2017A」 「2006」
        • 无效婚姻,指已经办理结婚登记,除胁迫婚姻以外的其他欠缺结婚之实质要件的婚姻。其无效事由有四
        • ①重婚的 ②有禁止结婚的亲属关系(直系血亲或者三代以内的旁系血亲)的 3.未到法定婚龄的(《婚烟法)第10条)。
        • 须注意:《婚姻法》第10条关于无效婚姻的列举是封闭式的。除此以外,均不属于无效婚姻。故《婚姻法解释(三)》第2条规定:“当事人以婚姻法第10条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼,主张撤销结婚登记的,告知其可以依法申请行政复议或者其他行政诉讼。”(见例1)
        • 【例1】郭丽丽欲与男友登记结婚,因自己未达法定婚龄,就持姐姐郭漂漂的身份证和假手续,以姐姐郭漂漂的名义与自己的男友办理了结婚登记。3年后,郭漂漂去办理自已的结婚登记时,被告知已经于3年前与他人结婚。①若郭漂漂申请宣告与妹妹男友的婚姻无效,法院应判決驳回申请。②若郭漂漂起诉,请求法院判决与妹妹的男友离婚(或撤销婚姻),法院应裁定不予受理或者驳回起诉,并告知其走行政程序。
      • (二)无效婚烟的补正(★★★)「2011」
        • 《婚姻法解释(一)》第8条规定:“当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”例如: (1)重婚的,有配偶一方已与原配偶解除婚姻关系(或者原配偶死亡)的; (2)未到法定婚龄者已达到法定年龄的。
        • 典型真题
          • 甲(男,22周岁)为达到与乙(女,19周岁)结婚的目的,故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。二年后,因双方经常吵架,乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉,请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理?(03年・卷三·4题)0 A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚烟无效 B.对乙的请求不予支持 C.宣告婚姻无效,确认为非法同居关系,并予以解除 D.认定为可撤销婚烟,乙可行使撤销权
            • B
      • (三)无效婚烟的宣告(★★★) 「2009CD」
        • 无效婚姻宣告的程序
        • 1⃣️须经申请
          • 申请人包括:(1)婚姻当事人。(2)利害关系人
          • ①重婚的:当事人的近亲属及基层组织
          • ②未达法定婚龄的:未达法定婚龄者的近亲属
          • ③有禁止结婚的近亲属关系的:当事人的近亲属
          • ④患有不应结婚的疾病的:与患病者共同生活的近亲属(《婚姻法解释(一)》第7条)
        • 2⃣️须于法定期限内申请
          • 《婚姻法解释(二)》第5条规定:“夫妻一方或者双方【死亡后1年内】,生存一方或者利害关系人依据婚烟法第10条申请宣告婚烟无效的,人民法院应予支持。”这是申请宣告婚姻无效的最后期限。
        • 3⃣️须经法院宣告。注意以下两点 「2009CD」
          • 只能向法院提出申请(婚姻登记机关现无此权力),确属无效婚姻的,申请人申请撤诉的,不予准许(原因:婚姻无效涉及公共利益)。
          • 法院适用特殊程序审理: ①有关婚姻效力的判决一经作出,即生效力(属于非讼案件, 一审终审),不得上诉。 「2009D」 ②对婚姻效力的审理不适用调解(涉及较多的公共利益) 「2009C」 ③涉及财产分割、子女抚养的部分属于诉讼案件,故:(a)应对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书;(b)财产分割或者子女抚养的审理可以调解;(c)对财产分割或者子女抚养的判决不服的,可以上诉。④当事人对无效婚姻起诉离婚的。《婚姻法解释(二)》第3条规定:“人民法院受理离婚案件后,确属无效婚姻的,应当将婚烟无效的情形告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。”
      • (四)婚烟被宣告无效的法津后果(★★)
        • 婚姻自始无效(指婚姻在被依法宣告无效时,才确定该婚姻自始不受法律保护。也就是说,虽为无效婚姻,若未经法院依法宣告婚姻自始无效,不得径行认定婚姻无效。当成有效的处理!此种无效类型,被称为“宣告无效”!)。
        • 当事人不具有夫妻的权利和义务。
        • 当事人所生的子女,适用《婚姻法》有关父母子女的规定。
        • 当事人同居期间所得的财产,按【共同共有处理】(但有证据证明为当事人一方所有的除外)。
        • 婚姻被宣告无效的,无过错方有权请求损害赔偿(《民法典)第1054条第二款)。有权主张的损害赔偿范围包括精神损害赔偿与财产损害赔偿,并且可准用《婚姻法解释(一)》第28 30条、《婚烟法解释(二)》第27条以及《婚姻法解释(三)》第17条的规定
      • 典型真题
        • 〔I)甲男与乙女通过网聊恋爱,后乙提出分手遭甲威胁,乙无奈遂与甲办理了結婚登记。婚后乙得知,甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈,乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的?(09年・卷三・19题) A.法院应判决撤销该婚姻 B法院应判决宣告该婚姻无效 C对该案的审理应当进行调解 D.当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉
          • b
        • 〔Ⅱ)甲与乙登记结婚3年后,こ向法院请求确认该婚烟无效。乙提出的下列哪一理由可以成立?(11年・卷三・22题) A.乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2年 B.甲婚前谎称是海归博士且有车有房,乙婚后发现上当受骗 C.甲与乙是表兄妹关系 D.甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚
          • C
    • 二、可撤销的婚姻(《婚姻法》第11条;《婚姻法解释(一)》第10条)(★★) 「2017B」「2006」
      • 《民法典》第1052条与第1053条
        • 《民法典》第1052条第一款规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。” 《民法典》第1052条第二款规定:“请求撤销婚姻的,应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。” 《民法典》第1052条第三款规定:“被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
        • 《民法典》第1053条第一款规定:“一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。” 《民法典》第1053条第二款规定:“请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。”
      • 可撤销婚姻
  • 考点34 离婚(《婚烟法》第32条)(★★) )
    • （一）协议离婚
      • 1.协议离婚的条件与程序(《民法典》第1076条)
        • 条件
          • ①男女双方须有合法的婚烟关系
          • 2.须双方均为完全民事行为能力人(一方或者双方为无、限制民事行为能力人的,只能诉讼离婚)
          • ③须双方自愿,并订立书面离婚协议离婚协议
          • 4.应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见
        • 程序
          • 须双方亲自到婚姻登记机关申请离婚登记
          • 婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚,并已对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的,予以登记,发给离婚证(《民法典》第1078条)。完成离婚登记,即解除婚姻关系(《民法典》第1080条)
      • 2.协议离婚中的冷静期制度(《民法典》第1077条)
        • 《民法典》第107条第一款规定:“自婚姻登记机关收到璃婚登记申请之日起三十日内,任何方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。”
        • 《民法典》第107条第二款规定:“前款规定期间届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”
    • （二）诉讼离婚
      • （一）不得离婚的情形(★★)
        • 1.女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚。下列情形除外
          • (1)女方提出离婚
          • (2)人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的(例如矛盾尖锐到会危及一方或孩子人身安全的地步;再例如:女方怀孕、分娩、流产的孩子系与他人通奸所致)。
        • 2.军人的配偶未经军人同意,不得起诉离婚。但是,军人一方具有重大过错的除外。
          • 军人的重大过错主要包括:(1)与他人重婚或者与他人同居:(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改。
        • 3.判决不准离婚和调解和好的离婚案件,没有新情况、新理由，“原告”在6个月内又起诉离婚的，人民法院不予受理。被告起诉的,不在此限。
        • 4.原告撤诉或者撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由， “原告”在6个月内又起诉离婚的人民法院不予受理。被告起诉的,不在此限。
      • (二)判决离婚的法定条件(★★)
      • (三)《婚姻法解释(三)》规定的两种情形(★★)
        • 1. 《婚姻法解释(三)》第8条规定:“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力人一方的人身权利或者财产权益的行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力人一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。” 2. 理解上注意三点:(1)仅适用于“无民事行为能力人”。对限制民事行为能力人不适用。(2)离婚诉讼不得代理。该条属于例外规定,可以代理。(3)须先依法定程序变更监护人(因为变更前,无民事行为能力人的配偶就是他/她的监护人),变更后,新的监护人才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。
        • 2.《婚烟法解释(三)》第9条规定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第32条第3款第(五)项的规定处理。”该条的意思是:(1)男方以其生育权遭受侵害为由,在离婚时对女方提起损害赔偿请求的,不予支持(女方也有生育权,且基于其生育权,女方有决定是否生育的自由)。 (2)若双方因是否生育争执,导致感情确已破裂的,就达到了法定的离婚标准。
        • 典型真题
          • 乙女与甲男婚后多年未生育,后甲男发现乙女因不愿生育曾数次擅自中止迁娠,为此甲男多次打乙女。乙女在被打住院后诉至法院要求离婚并请求损害赔偿,甲男以生育权被侵害为由提起反诉,请求乙女黠偿其精神损害。法院经调解无效,拟判决双方高婚。下列哪些选项是正确的?(17年・卷三・65题) A.法院应支持乙女的赔偿请求 B.乙女侵害了甲男的生育权 C.乙女侵害了甲男的人格尊严 D.法院不应支持甲男的赔偿请求
            • AD
  • 考点35 夫妻共同债务与夫妻个人债务《民法典》第1064条、第1065条第三款与第1089条;《婚姻法解释(二)》第23-26条
    • (民法典》第1064条第一款规定:“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务, 属于夫妻共同债务。” 《民法典》第1064条第二款规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
    • 《民法典》第1065条第三款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫或者妻一方对外所负的债务,相对人知道该约定的,以夫或者妻一方的个人财产清偿。”
    • 1.夫妻共同债务的范围 「2006」 「2007」 「2008」
      • 总体而言,夫妻共同债务包括两大类型: 第一,夫妻双方约定或者承认属于夫妻共同债务的; 第二,所负债务用于夫妻共同生活的。 因此,婚姻关系存续期间,夫妻共同或者一方对外负担的下列债务,属于夫妻共同债务,离婚(或一方死亡)时,共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,原则上,双方承担连带清偿责任 1⃣️夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务(《民法典》第1064条第一款) ②夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务(《民法典》第1064条第一款) 3.夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的(《民法典》第1064条第二款) ④夫妻约定财产分别所有,夫妻一方以个人名义负担债务,债权人不知道该约定,并且所负债务用于夫妻共同生活(共同生产经营)的(《民法典》第1065条第三款) 5⃣️ 夫妻一方婚前承担的债务,債权人能够证明用于夫妻婚后共同生活(共同生产经管)的【(婚姻法解释(二)》第23条
    • 2.应当认定为夫妻一方个人债务的几种情形
      • 婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义对外负担的债务,另一方能够证明债权人与债务人【明确约定为个人债务】的,该债务,应当认定为夫妻一方的个人债务(《婚姻法解释(二)》第24 条补充规定第一款)。
      • 夫妻书面约定【夫妻财产分别所有】,婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义对外负担的债务, 另一方能够证明,负担债务时【债权人知道】夫妻关于财产分别所有的约定的,该债务,应当认定为夫妻一方的个人债务(《婚姻法解释(二)》第24条补充规定第一款)。
      • 婚姻关系存续期间,夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中,以个人名义负担的债务, 应当认定夫妻一方的个人债务(《婚姻法解释(二)》第24条补充规定第三款)。
      • 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人不能证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的,该债务应当认定为夫妻一方的个人债务(《夫妻债务纠纷解释》第3条)。
    • 3.夫妻共同债务的清偿
      • 离婚时,夫妻共同债务按下列步骤清偿:①以夫妻共同财产清偿;②夫妻共同财产不足以清偿,或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由夫妻双方承担连带清偿责任(《婚姻法》第41条)。
      • 无论一方在离婚时是否分得夫妻共同财产,也不论其分得多少夫妻共同财产,均应对夫妻共同债务承担连带责任(《婚姻法解释(二)》第25条)
      • 夫或妻一方死亡的,生存一方应当对夫妻共同债务承担连带清偿责任(事实上是与“死者的个人财产”对债权人承担连带责任)(《婚姻法解释(二)》第26条)。
    • 典型真题
      • 黄某与唐某自愿达成离婚协议并约定财产平均分配,婚姻关系存续期间的债务全部由唐某偿还。经查,黄某以个人名义在婚婤存续期间向刘某借款10万元用于购买婚房。下列哪一表述是正确的?(11年・卷三・21题) A.刘某只能要求唐某偿还10万元 B.刘某只能要求黄某偿还10万元 C.如黄某偿还了10万元,则有权向唐某追偿10万元 D.如唐某偿还了10万元,则有权向黄某追偿5万元
        • c
  • ⚠️ 考点36 遗嘱继承(★★★)「2007 2008」「2014」「2015」「2016」「2017」「2018」 「2012」
    • （一)遺嘱的形式(参见《继承法)》第17条)(★★★) 「2014」
      • 因遗嘱为死因行为,则被继承人死亡时生效。所以,《继承法》第17条规定,遗嘱属于要式行为,须作成《继承法》第17条规定的形式,遗嘱才能成立,并于被继承人死亡时生效。遗嘱有五种(其法定形式要件见下列各表):
      • 1.自书遗嘱
        • 须由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容(不能打印;不能由他人代笔)
        • 是遗嘱人关于其死后财产处置的正式意思表示。《继承法意见》第40条规定:“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。”
        • 须由遗嘱人签名(不能以盖章或摁手印代替)。自书遗嘱若有涂改、增删,应注明涂改、增之处所、字数及时间,并另行签名
        • 须注明年、月、日。
      • 2.代书遗嘱
        • 由遗嘱人口述遗瞩内容,由一见证人代书记录。
        • 两个以上无利害关系的见证人在场见证。
        • 经向遗嘱人宣读、讲解,经遗嘱人确认无误后,由代书人、见证人、遗属人签名并注明年、月、日。遗嘱人不能签名的,可以摁手印代替。
        • 须注明年、月、日。
      • 3.打印遺嘱(《民法典》第1136条)
        • 1.有两个以上无利著关系的见证人在场见证
        • ②由遗嘱人口述(或书写)遗嘱内容,并打印成书面文件
        • 3.遗嘱人和见证人应当在遗嘱“每一页”签名
        • ④注明年、月、日
      • 4.录音遗嘱 (音像遗嘱）
        • 由遗嘱人口述遗嘱内容,并录音(或录像) 两个以上无利害关系的见证人在场见证。
        • 由全体见证人口述见证证明(遗嘱真实及见证人姓名、身份),并录音(录像)。
        • 将遗嘱当场封存,注明年、月、日,并由全体见证人于封缝处签名。
        • 将录音录像遗当场封存,注明年、月、日,并由全体见证人于封缝处签名
      • 5.口头遗嘱
        • 遗嘱人处于危急情况下,不能以其他方式订立遗嘱。 须注意:危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗属的,所立的口头遗嘱无效(见例1)。
          • 例1】甲突发心脏病,于是让同事乙、丙见证,甲口述了遗瞩的内容,表明,甲死后,自己的房屋由儿子继承,其他财产儿子与女儿平分。所幸甲订立口头遗嘱后病情好转,脱离险境。甲恢复后继续上班,5个月后,甲再次突发心脏病死亡。甲只有儿子与女儿两个亲人,除了前述口头遗嘱,甲未订立其他遗嘱。问:甲的遗产应如何分配?①订立口头遗嘱之后,若危急情况解除,遗嘱人能够用书面或者录音形式订立遗嘱而未订立的则遗嘱人死亡时,其所立口头遗嘱无效。②甲所立口头遗嘱无效。甲所有的遗产适用法定继承,原则上由儿子与女儿平分。
        • 由遗嘱人口述遗嘱内容。
        • 有两个以上无利害关系人在场见证。见证人应将遗嘱人口述的遗嘱记录下来,并由记录人、其他见证人签名,注明年、月、日;见证人无法当场记录的,应于事后追忆、补记遗嘱人口述的遗嘱内容,并于记录上共同签名,注明年、月、日。
      • 6.公证遗嘱
        • 遗嘱人亲自到公证机关申请办理公证或者请求公证人员到其所在地办理遗嘱公证,不得代理。
        • 应由两名以上的公证员共同办理;因特殊情况只有一名公证员办理的,应由一名见证人见证并签名。公证人员应当遵守回避的规定。
        • 遗嘱人于公证人员面前亲自书写遗嘱或者口授遗嘱。遗嘱人亲笔书写遗嘱的,要在遗嘱上签名或盖章,并注明年、月、日;遗嘱人口授遗瞩的,由公证人员记录,向遗嘱人宣读,经遗嘱人确认无误后,由公证人员、见证人、遗嘱人签名(盖章或摁手印),并注明年、月、日。
        • 公证人员在对遗嘱的真实性、合法性予以审查的基础上依法作出公证,出具《遗嘱公证书》,一式二份,由公证机关和遗嘱人分别保存。
      • 典型真題
        • 1)下列哪种遺嘱形式不需要证人在卷三·13题) A.口头遗嘱 B.录音遗嘱 C.自书遗嘱 D.代书遗嘱
          • c
          • 答案解析
            • 补充一点,关于见证人的资格,《继承法》第18条规定:“下列人员不能作为遗嘱见证人:(一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”《继承法意见》第36条规定:“继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱的见证人
        • 2)甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遺嘱,写明其全部遺产由乙继承,并签名和注明年月日。同年3月2日,甲又请张律师代书一份遺赐,写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日,甲因病被丁送至医院急教,甲又立ロ头遺嘱份,内容是其全部遺产由丁继承,在场的赵医生和护士见证。甲病好转后出院休养,未立新嘱。如甲死亡,下列哪一选项是甲遺产的继承权人?(14年・卷三·24题) A乙 B.丙 C丁 D.乙、丙、丁
          • A
    • (二)遗嘱的生效(★★) 2007」
      • 遗嘱为死因行为。于具备前述形式要件时成立,于被继承人死亡时生效。除被继承人死亡这一要件外,遗嘱有效还须具备以下要件:(1)遗嘱人订立遗瞩时须有完全民事行为能力。遗嘱人订立遗嘱时有行为能力,后来丧失行为能力的,不影响遗嘱的效力。(2)意思表示真实。受胁迫、欺诈所立的遗啊无效(而不是“可撤销”)。(3)遗嘱内容必须合法,不得违反法律和损害社会公共利益。(4)遗嘱形式符合法律规定的形式要件。
    • (三)遗嘱无效的事由(★★) 2007」「2012」
      • 下列遗嘱全部或者部分无效,遗嘱处分的遗产按照法定继承办理: (1)遗嘱人“订立遗嘱时”为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 (2)受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。 (3)伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。 (4)“遗嘱生效”时,如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗嘱的该部分内容无效《继承法意见》第37条)。 (5)遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的,遗嘱的该部分内容无效。 6.遗嘱生效”时,若遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的“特留份”,遗嘱的该部分内容无效(《民法典》第1141条;《继承法意见》第37条)
      • 典型真题
        • 甲有二子乙、丙,甲于1996年立下遺嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查,甲立遺嘱时乙17岁,丙14岁,现乙、丙均已エ作。甲的遗产应如何处理? 04年・卷三・17题) A.乙、丙各得二分之一 B.乙得三分之ニ,丙得三分之一 C.乙获得全部遗产 D.丙获得全部遗产
          • C
          • 答案解析
            • ①《继承法意见》第37条第1款规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”据此,若遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人的应继份的,遗嘱部分无效。②《继承法意见》第37条第2款规定:“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”据此,甲订立遗嘱时,丙属于缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人,但甲死亡(遗瞩生效) 时,丙已经成年并参加工作,不再属于缺乏劳动能力又没有生活来源的人,故甲的遗嘱有效,由乙取得全部遗产。
    • (四)遗嘱的变更与撤销(★★★)「2007」 「2015」 「2017」 「2018」
      • 法条
        • 《民法典》第1142条第一款规定:“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。” 《民法典》第1142条第二款规定:“立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。” 《民法典》第1142条第三款规定:“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。”
      • 理解
        • 遗嘱的撤回与变更,指遗嘱人依法改变原先所立遗嘱的部分或者全部内容,使其全部或部分不发生效力,使其全部不生效力称为遗嘱的撤回,使其部分不生效力称为遗嘱的变更
        • 遗嘱的撤回与变更包括两个类型:(a)明示撤回与变更;(b)默示撤回与变更
      • 1.遗嘱的明示变更与撤销
        • 概念
          • 明示撤回与变更,指遗嘱人在新订立的遗嘱中,明确表示撤回或者变更先前所立的遗属
        • 方式
          • 遗嘱人在订立一个可以生效的遗蝦后,重新订立一个新的可以生效的遗嘱,在新的遗嘱中明确表示全部或部分废止在先遗嘱的内容,则在先遗嘱被明示撤回或变更
        • 说明
          • 在先遗嘱与在后遗嘱无形式上的要求,在后的非公证遗嘱可以撤回或者变更在先的公证遠嘱(即公证遗嘱不再具有效力上的优先性)
      • 2.遗嘱的默示变更与撤销
        • 1.订立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回或变更(《民法典》第1142条第二款;《继承法意见》第39条)
        • 2.遗嘱人立有数份遗嘱(虽然在后遗嘱未明确表示撤回或变更在先遗嘱),但数份遗嘱内容相振触的,以最后的遗嘱为准(在后遗默示撤回或变更在先遗属)(《民法典》第112条第三款)
        • 3.订立遗嘱后,遗嘱人故意破毁(销毁或涂销)已经订立的遗嘱,该遗嘱被默示撤回。须注意:订立公证遗嘱后,遗嘱人以故意破毁公证遗嘱的方式默示撤回公证遗嘱的,须一并故意破毁正本(遗嘱人自己保存的那份)与原本(保存于公证处的那份),才能产生撤回公证遗嘱的效力;若仅故意破毁正本,不发生撤回公证遗嘱的效果
        • 典型真题
          • 〔1)甲立下一份公证遗嘱,将大部分财产留给儿子乙,少部分的存款留给女儿丙。后乙因盜窃而被判刑,甲伤心至极,在病上当着众亲友的面将遗嘱烧毁,不久去世。乙出狱后要求按照遺嘱的内容继承遺产。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三·14 题) A.乙有权依据遺嘱的内容继承遺产 B.乙只能依据法定继承的规定继承遺产 C.乙无权继承任何遺产 D.可以分给乙适当的遗产
            • A
          • 〔Ⅱ〕贡某立公证遺嘱:死后财产全部归长子贡文所有。贡文知悉后,自书遗嘱:贡某全部遺产归弟弟贡武,自己全部遺产归儿子贡小文。贡某随后在贡文遗嘱上书写:同意,但还是留10万元给贡小文。其后,贡文先于贡某死亡。关于遺嘱的效力,下列哪一选项是正确的?(16年・卷三・21题) A.贡某遗嘱已被其通过书面方式变更 B.贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力 C.贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效 D贡文遗嘱涉及处分贡某对产的部分有效
            • B
  • 考点37 法定继承(★★)「2006」「2009」「2014」「2016」 「2015」 「2007」 「2012」 「2013」
    • 第一顺序法定继承人与第二顺序法定继承人 「2006」 「2013」
      • 1.继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承(《继承法》第10条)。
      • 2.同一顺序法定继承人继承遗产的份额,一般应当均等,法律另有规定的除外(《继承法》第13条)。
    • (一)第一顺序法定继承人的范围(★★★) 「2006」 「2009」 「2014」 「2016」「2014」 「2012」
      • 1⃣️配偶
        • 合法婚姻关系中配偶双方互为第一顺序继承人。所以,同居关系的双方、婚姻被宣告无效或被撤销的双方互不享有继承权。
      • 2⃣️父母
        • 父母包括被继承人的生父母、养父母和形成扶养关系的继父母。 须注意:1⃣️生父母对被他人收养的亲生子女不享有继承权。②继父母继承了继子女遗产的,不影响其继承生子女的遗产。
      • 3⃣️子女
        • 包括被继承人的婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
        • 须注意:(a)继子女继承了继父母遗产的,不影响其继承生父母的遗产;(b)养子女对生父母不享有继承权
      • 4⃣️尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿 「2012」
        • 丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,无论其是否再婚,均作为第一顺序继承人。
      • 5⃣️名为养孙子女的养子女
        • 名义上为养孙子女,实际上属于养父母与养子女关系的,该“养孙子女为第一顺序继承人。
      • 6⃣️代位继承人
        • 代位继承人代自己的父母参与继承,当然是第一顺序的继承人。
      • 7⃣️胎儿 「2016」
        • 胎儿的父亲死亡,给胎儿保留应继份额的时候,胎儿的地位相当于第一顺序的继承人。
        • 不过,胎儿娩出时为死体的,胎儿的应继份由其父亲的继承人继承。
      • 典型真题
        • 〔1)张某1岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后,将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年,王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的? (06年・卷三·22题) A.张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产 B.张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产 C.张某无权继承养父王某的财产 D.张某可适当分得生父母的财产
          • D
        • 〔Ⅱ)钱某与胡某婚后生有子女甲和乙,后钱某与胡某离婚,甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚,当时甲已参加工作而乙尚未成年,乙跟随胡某与吴某居住,后胡某与吴某生下一女丙,吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世,下列哪些说法是正确的? (09年・卷三·68题) A.胡某、甲、乙可以继承钱某的遺产 B.甲和乙可以继承吴某的遺产 C.胡某和丙可以继承吴某的遗产 D.乙和丁可以继承吴某的遺产
          • cd
    • (二)第二顺序法定继承人的范围(★★)
      • 1.兄弟姐妹
        • (1)包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹(养子女与生子女之间、养子女与养子女之间,亦属“养兄弟姐妹”)、有扶养关系的继兄弟姐妹(只有彼此形成扶养关系的继兄弟姐妹才能互为第二顺序的法定继承人)。(2)继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的,不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产
      • 2.祖父母、外祖父母
        • 被继承人死亡的,其祖父母、外祖父母均可作为第二顺序的继承人参与继承。须注意:祖父母、外祖父母死亡时:(1)孙子女、外孙子女不属于第二顺序的继承人,由其父母作为第一顺序的继承人参与继承;(2)其父母先于祖父母、外祖父母死亡的,孙子女、外孙子女也不是“第二顺序继承人”,而是以“代位继承人”的身份参与继承,其在法律上的地位相当于第一顺序继承人。
    • (三)同一顺序法定继承人继承透产的份额(《民法典》第1130条)(★★★
      • ①同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等 ②对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾 3对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分 ④有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分 ⑤继承人协商同意的,也可以不均等
  • 考点38 代位继承和转继承
    • ⚠️一、代位继承(★★★) 「2010」「2007」「2011」 「2012」「2013」
      • 《民法典》第1128条
        • 第一款:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。”
        • 第二款:“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。”
        • 第三款:“代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”
      • 1.地位相当于第一顺序法定继承人的代位继承人
        • 例1甲有三子乙、丙、丁。乙早年死亡,有一子戌。现甲死亡。①在代位继承中,对乙的身份没有要求,乙只要是甲的子女即可,包括婚生子女、非婚生子女、养子女、形成扶养关系的继子女,均可。②但是,对戊的身份有要求。若戌是与乙形成扶养关系的继子女,则戊没有代位继承权。③若戊是乙的婚生子女、非婚生子女、养子女,则戌有代位继承权。④法律依据是《继承法意见》第26条
      • 2.地位相当于第二顺序法定继承人的代位继承人
        • 例2哥哥甲与弟弟乙幼年时父母双亡,留下甲、乙ニ人相依为命,长大成人。甲与丙婚后育有一子丁。乙ー直未婚,子然一身。甲于2022年死亡。乙于2023年死亡。 ①乙死亡时,无第一顺序法定继承人。2②乙的第二顺序法定继承人甲先于乙死亡,根据《民法典》第1128条第二款的规定,甲的儿子丁可以代位继承乙的遗产。③假设丁还有一位亲姑妈戊(甲与乙的妹妹戌),丁也享有代位继承权,只是乙的遗产由丁与戊平分。
    • ⚠️二、转继承(★★★) 「2006」 「2015」 「2007」
      • 《民法典》第1152条规定:“继承开始后,继承人于遗产分割前死亡,并没有放弃继承的,该继承人应当继承的遺产转给其继承人,但是遗嘱另有安排的除外。”
      • 理解
        • 《民法典》第1152条的规定与以前不同的地方在于,增加了“遗嘱另有安排的除外”这一但书内容在
        • 性质上,《民法典》第1152条属于“注意性规定”(宣示性法条),即正确的废话。有它不嫌多,没它不嫌少。即使没有《民法典》第1152条之规定,依照其他继承法规则得出的规范结果也是一样
        • 《继承法意见》第53条规定:“继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人。”《民法典》对此未作规定。但依照法理,《继承法意见》第53条所规定的内容,是完全成立的
      • 典型真题
        • 〔1)李某死后留下一套房屋和数十万存款,生前未立遺嘱。李某有三个女儿,并收养了一子。大女儿中年病故,留下一子。养子收入丰厚,却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间,小女儿因交通事故意外身亡,留下一女。下列哪些选项是正确的?(07年卷三·68题) A.二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人 B.大女儿之子对李某遺产的继承属于代位继承C.小女儿之女属于转继承人 D.分配遺产时,养子应当不分或少分
          • A？？
          • abcd
        • I)张某李某系夫妻,生有ー子张甲和ー女张乙。张甲于2007年意外去世,有一女丙。张某在2010年死亡,生前拥有个人房产一套,遗嘱将该房产处分给李某。关于该房产的继承,下列哪些表述是正确的?(11年・卷三・65题) A.李某可以通过张某的遗嘱继承该房产 B.丙可以通过代位继承要求对该房产进行遗产分割 C.继承人自张某死亡时取得该房产所有权 D.继承人自该房产变更登记后取得所有权
          • AC
        • 〔3⃣️)老夫妇王冬与张霞有一子王希、一女王楠,王希婚后育有一子王小力。王冬和张霞曾约定,自家的门面房和住房属于王冬所有。2012年8月9日,王冬办理了公证遺嘱,确定门面房由张霞和王希共同继承。2013年7月10日,王冬将门画房卖给他人并办理了过户手续。2013年12月,王冬去世,不久王希也去世。关于住房和出售门面房价款的继承,下列哪一说法是错误的?(15年・卷三・·21题) A.张霞有部分继承权 B.王楠有部分继承权 C.王小カ有部分继承权 D.王小カ对住房有部分继承权、对出售门面房的价款有全部继承权
          • D
  • 考点39 公平责任(★★★)「2018」
    • (一)公平责任的概念与持近(★★)
      • 1.公平责任的概念与特点
        • 1.公平责任,指对损害的发生,当事人均无过错(不成立过错侵权),又不属于法律明文规定的无过错侵权(亦不成立无过错侵权),若属于法律明文规定的情形,人民法院可以根据具体情况和公平观念,确定由当事人适当分担损害后果的规则。公平责任不是一项独立的归责原则。公平责任中的“责任”是一种特殊的法律“责任”(不具有谴责性与惩罚性;亦不体现法律对承担公平责任者的否定性评价),本质上,公平责任是一种法定补偿义务,是法律基于公平考量在加害人(受益人)与受害人之间强制进行了损失分摊(适当补偿),而非承担侵权损害赔偿责任
        • 2.适用公平责任的目的不在于维护当事人的权利和义务,而在于以其特有的模糊性来消解当事人之间的权利边界,起到劫富济贫、扶危济困,稳定社会的作用。因而,与过错责任原则和无过错责任原则旨在实现矫正正义不同,公平责任原则旨在实现分配正义
        • 3.公平责任只能适用于法律明文规定的特定情形。《民法典》第1186条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。”“依照法律的规定”表明,公平责任不再设一般条款,公平责任仅适用于法律明文规定的特定情形
        • 4.法律明文规定适用公平责任的四种法定情形:(a)因紧急避险致人损害的公平责任(《民法典》第182条);(b)因见义勇为遭受损害的公平责任(《民法典》第183条);(c)完全民事行为能力人陷入无意思状态或者失去控制致人损害的公平责任(《民法典》第1190条); (d)高空抛物致人损害的公平责任(《民法典》第1254条)
      • 2.公平责任的构成要件(《侵权责任法》第24条)
        • ①当事人对损害的发生均无过错(不构成过错侵权)。
        • ②不属于法律明文规定的无过错侵权。
        • ③加害行为与损害之间具有因果关系。
        • ④不适用公平责任明显违反公平原则。
      • 3.公平责任的承担 「2018」
        • 1⃣️由法律规定的责任人（加害人或者受益人）对受害人【适当补偿 「2018」】
        • 2⃣️可以部分补偿受害人的损失,也可以全部补偿。
        • 3⃣️结合双方的【财产状况】以及【受害人遭受损害的严重程度】,由双方合理分担损害。
    • (二)适用公平责任的法定情形(★★★)
      • 《民法典》第182条 第一款:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。” 第二款:“危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可给予造当补偿” 第三款:“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”
      • 1.因紧急避险致人损害的公平责任 「2018」
        • 特别提示:正当避险的构成要件
          • 1.危险的“现时性”。指本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者公共利益遭受正在发生的“急迫危险”
          • 2.具有“目的。即程险人主观上是为了免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共利益上之急迫危险而采取避险行动
          • ③避险行为具有“必要性”。即避险属于不得已,不采取避险措施,就不能保全更大的法益
          • ④避险行为具有“相当性”。紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害,不超过所避免的危险可能造成的损害程度
        • 【典型真题】
          • 甲公司铺设管道,在路中挖一深坑,设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志,致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道,造成丁轻伤。对丁的损失,下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・18题)①A.应由乙承担赔偿责任B.应由甲和乙共同承担赔偿责任C.应由乙和丙共同承担赔偿责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任
            • A
        • 《民法典》第183条规定:“因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给子适当补偿。没有侵权人、侵权人逃或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。”
      • 2.因见义勇为遭受损害的公平责任(《民法总则》的规定修改了《侵权责任法》第23条)
        • 因见义勇为遭受损害的责任承担,具有“顺序性”,首先依照第一顺位的规则承担责任;不能适用第一顺位规则,依照第二顺位的规则承担责任。同时须注意:即使见义勇为失败(如未达预期结果),对公平责任的承担不产生影响 ①第一顺位的责任承担规则:(a)由侵权人承担侵权责任(赔偿受害人遭受的全部损害); (b)与此同时,也“可以”由受益人承担公平责任,对受害人适当补偿) 2.第二顺位的责任承担规则:没有侵权人、侵权人述逸或者无力承担民事责任的,“应当”由受益人承担公平责任,对受害人适当补偿
        • 例8)甲下夜班回家途中,发现有人抢劫工友乙,甲对乙暗恋已久,上前制止,抢劫未遂,抢劫者于逃窜前将甲刺成重伤。
          • ①甲因见义勇为遭受损害,由加害人(抢劫者) 承担侵权损害赔偿责任;也可根据具体情况,令受益人(乙)承担公平责任,对甲遭受的损害适当补偿。
          • ②若加害人不能确定、加害人无力赔偿或者无加害人的情况下,适用公平责任,由受益人(乙)对受害人(甲)的损害适当补偿。
          • ③须注意:即使见义勇为失败 (如抢劫者对乙抢劫成功),不影响公平责任的承担(只要符合公平责任的要件)。
        • 典型真题
          • 1)甲见乙要挥打丙,上前制止。乙挥打伤甲,对甲所受的损害应由谁承担责任?(97年・卷三・57题) A.由乙承担民事责任 B.由丙承担民事责任 C.如果乙无カ承担,由甲自己承担 D.如果乙无力承担,由丙给予适当补偿
            • AD
          • 〔Ⅱ)李某赶着马车运货,某食品店开业燃放爆竹(该地并不禁止燃放爆竹),马受惊带车向前狂奔,李某拉扯不住,眼看惊马向刚放学的小学生冲去,张某见状拦住惊马,但是被惊马踢伤。关于张某的损害,下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三·67题) A.李某应承担赔偿责任 B李某和食品店应承担连带赔偿责任 C.如李某无力赔偿,张某有权要求小学生的監护人适当补偿 D.李某承担偿责任,食品店承担补充责任
            • AC
            • 【答案解析
              • 答题依据:均为《侵权责任法》第23条。
        • 【仿真金题】(单选)
          • 吕某遭到恶狗追咬,路人马某上前相救,情急之下拿了旁边路人何某的雨伞与恶狗搏斗。马某被狗咬伤(造成医疗费、误工损失数百元),何某的雨伞也在搏斗中打坏。经查,狗为赵某所养,赵某无赔偿能力。下面哪一选项是正确的?() A.马某有权请求吕某给予适当补偿 B.马某有权请求吕某赔偿损失 C.何某有权请求马某给予适当补偿 D.何某有权请求吕某给予适当补偿
            • A
        • 《民法典》第1190条 第一款:“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去拉制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。” 第二款:“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。
      • 3.完全民事行为能力人于无意识状态或失去控制致人损害
        • 【例9.小S患有梦游症,但自己并不知情,某夜,小S在梦游中侵入邻居大S家中, 将大S打伤。①小S在给大S造成损害时无意识,对暂时陷入无意识无过错,且此种加害行为不属于无过错侵权,小S不承担侵权责任。②应适用公平责任,由小S对大S适当补偿。
        • 例10)小S患有梦游症,曾数次于梦游中伤害他人。某夜,小S在梦游中侵入邻居大S家中,将大S打伤。①小S在给大S造成损害时虽属无意识,但小S知道自己的毛病,应采取必要的措施以防范类似损害的发生而未采取,其对暂时陷入无意识致人损害具有过错。②应适用过错责任归责,小S应承担过错侵权责任。
        • 典型真题
          • 李某患有癫痫。一日李某骑车行走时突然犯病,将一在路边玩要的6岁儿童撞伤用去医疗费200元。该案责任应如何承担?(03年・卷三・48题) A.李某致害,应当赔偿全部损失 B.双方都无过错,应分担责任 C.儿童家长未尽到监护责任,应由其承担损失 D.应根据双方经济情况分担损失
            • BD
          • 答案解析
            • ①若将题目改成“一日李某开车行驶时突然犯病”,由于机动车与行人之间发生交通事故适用无过错责任,则李某应承担无过错责任,就不是公平责任了。
            • ②若将题目改成“李某患有严重的癲痫病,每日都要发作几次,李某不顾家人劝阻,我行我素地騎车到处行走。一日李某骑车行走时突然犯病”,则李某虽在无意识状态致人损害,但李某对于陷入无意识状态致人损害具有过错,李某应承担过错侵权责任,也不是公平责任。
        • 《民法典》第1254条
          • 第一款:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调査难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后, 有权向侵权人追偿。” 第二款:“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。” 第三款:“发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,査清责任人。”
      • 4.高空抛物致人损害的公平责任
        • 1高空抛物致人损害的责任承担(《民法典》第1254条)
          • 例4某日,甲行走于某市税务局楼下时,被某办公室扔下的一个烟灰缸砸伤,难以确定烟灰缸是从哪个办公室扔出。①整栋建筑物仅一个民事主体(税务局)占有使用,加害人能够确定。(②在适用《民法典》第1254条的同时,还应适用《民法典》第1253条,由建筑物的所有人、使用人(税务局)承担过错推定责任。③物业服务企业未违反安全保障义务,不承担责任;物业服务企业违反安全保障义务且与损害有因果关系的,物业服务企业依照《民法典》第1198条的规定承担责任。
          • 例5某商品楼高20层,住了300户人家,每户在楼房北面均开有窗户。一日甲行走于楼房北面的人行道时,被一个空酒瓶種成重伤。经查明,业主乙、丙、丁因不满物业公司的服务,同时于各自家中向外批掷了数个空酒瓶,但无法查明是谁扔的酒瓶砸伤了甲。①在事实上,加害人难以确定。②根据《民法典》第1170条的规定, 乙、丙、丁的行为符合共同危险行为的构成要件,应当推定乙、丙、丁的行为与损害有因果关系,这样一来,在法律上,便能够确定加害人为乙、丙、丁,因此,乙、丙、丁应对甲承担连带侵权责任。
        • 2高空抛物致人损害责任承担中的公平责任(《民法典》第1254条)
          • 例6某商品楼高20层,住了300户人家,每户在楼房北面均开有窗户。一日, 甲行走于楼房北面的人行道时,被一个空酒瓶砸成重伤。公安机关经全力调查,依然不能确定该酒瓶是谁扔的。但十楼以上有三家住户能够证明,损害发生时,自己家中没人(家中也没有饲养动物)。①能够举证证明自己不可能是加害人的三户,不承担公平责任。2其他可能加害的住户(可能需要鉴定)应当承担公平责任,以按份责任的方式对甲遭受的损害予以适当补偿
        • 典型真题
          • 张小飞邀请关小羽来家中做客,关小羽进入张小飞所住小区后,突然从小区的高楼内抛出一块砚台,将关小羽砸伤。关于砸伤关小羽的责任承担,下列哪一选项是正确的? (16年・卷三・24题) A.张小飞违反安全保障义务,应承担侵权责任 B.顶层业主通过证明当日家中无人,可以免责 C.小区物业违反安全保障义务,应承担侵权责任D.如查明砚台系从10层抛出,10层以上业主仍应承担补充责任
            • b
  • 考点40 共同侵权与分别侵权 (★★★)
    • (一)共同侵权与分别侵权概述
      • 1.共同侵权,指二人以上基于主观关联共同(共同故意或者共同过失)致人损害依法应承担连带责任的侵权形态。共同侵权包括三种:①共同加害行为(包括共同故意与共同过失);②教唆、帮助的共同侵权(共同故意);③共同危险行为(一般而言,系主观上共同过失且加害人不明)。
      • 2.分别侵权,指二人以上分别实施加害行为,主观上无共同故意或共同过失,但造成同一损害,应作为一个案件处理的侵权形态。分别侵权多如牛毛。《侵权责任法》只对其中的两种情形作了规定:①累积因果关系(《侵权责任法》第11条);②共同因果关系(《侵权责任法》第12条)。
    • （ニ)共同加害行为《侵权责任法》第8条)(★★★)
      • 关于共同加害行为,首应注意:《侵权责任法》缩小了共同加害行为的范围。《人身损害赔偿解释》第3条规定了三种共同加害行为
        • ①二人以上共同故意侵权; ②二人以上共同过失侵权; ③二人以上分别实施侵权,无共同故意或者共同过失,但其行为直接结合导致同一损害后果。 《侵权责任法》舍弃了第三种共同加害行为。《侵权责任法》第8条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条的“共同”仅包括共同故意与共同过失,不包括(无共同故意或共同过失的加害行为)直接结合的共同侵权。这一变化的结果是:部分过去题目的答案需要修改。见下列(10年・卷三·20题)。
        • 典型真题
          • 〔1)甲晚10点30分酒后驾车回家,车速每小时80公里,该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车,将行人丙撞伤,丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担,下列哪一说法是正确的?(10年・卷三・20题) A.甲应承担全部责任 B.乙应承担全部责任 C.甲、乙应承担按份责任 D.甲、乙应承担连带责任
            • C
          • 2⃣️)一天夜晚,甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐,跌入修路挖的坑里(负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施),造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担?(97 年·卷三·12题) A.只能由甲承担责任 B.只能由施工单位承担责任 C.甲和施工单位各自承担责任 D.甲和施工单位承担连带责任
            • C
      • 1.共同故意侵权
        • 概念
          • 共同故意侵权。指两个以上的加害人基于共同故意实施加害行为致人损害。共同故意, 指每一个加害人主观上均为故意,且所有加害人主观上具有意思联络(事前或者事中有所“沟通”)
        • 法律效果
          • 根据《民法典》第1168条的规定,对受害人遭受的损害,两个以上的共同故意侵权人应当承担连带侵权责任
          • 共同故意”使得共同故意侵权具有不同于其他类型的多数人侵权“特征”,从而,在法律规定以及学理上,对共同故意侵权确立比较特殊的法律规则(例1至例4)
        • 例1】(根据2008年试卷二第7题改写)甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾,生活完全不能自理而非常痛苦。一天,甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到,乙说:“这是毒药吧,你给他喝呀?”见甲不说话,乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后, 甲、乙ニ人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。①甲、乙以默示的方式达成杀人的共同故意。②甲以作为方式,乙以不作为方式(母亲对儿子具有救助的义务),基于共同故意实施了杀人,在刑法上构成共同杀人罪,在民法上构成共同故意侵权。
        • 例2】甲、乙共谋伤害丙,丙中ー刀,不知甲或乙所为。①丙只须证明甲、乙共谋伤害自己,自己挨的那一刀是甲、乙中一人造成的,究竞是甲还是乙造成的,则无举证责任。②不仅如此,甲即便证明此刀伤是乙造成的,也不能免除自己的连带责任。③共同故意使加害人的行为结合为一个整体,各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任,受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有因果关系,某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无事实上的因果关系而免责。
        • 例3.甲、乙、丙共谋报复丁,甲将丁打伤,乙放火将丁的房屋烧毁,丙到学校将丁的儿子打成重伤。①共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”,只要求损害具有“统一性”,统一于共同故意既可。②甲、乙、丙须对丁的人身伤害、丁的房屋损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。
        • 【例4】甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼,甲虽未到现场,或者甲对乙、丙表示退出,若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用,则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值,仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。①共谋后,仅仅未实施分配给自己的任务,仍为共同侵权人。②甲事前的共谋对丁的损害仍具“心理上的因果关系”(近期刑法学上的概念)
      • 2.共同过失侵权
        • 概念
          • 共同过失侵权。指二人以上基于共同的行为,产生防范损害发生的共同注意义务,因共同违反该共同注意义务导致同一损害
        • 法律效果
          • 《民法典》第1168条所规定的“共同”,除共同故意外,是否包括共同过失,有定争议,但通说观点主张,应当包括共同过失。以下三个例子是公认的共同过失侵权(例5、例6和例7) 根据
          • 《民法典》第1168条的规定,对受害人遭受的损害,两个以上的共同过失侵权人应当承担连带侵权责任
        • 例5」(共抬重物登高案)个体户甲、乙共抬重物登高,预见重物有坠落伤人之虞但彼此询明,均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久,重物坠落伤及随后的游人丙。 ①甲、乙对丙的伤害具有共同过失,构成共同侵权。②须注意:若甲、乙是同一公司的员工,则加害人就只有一个人(公司),就不是共同侵权了。
        • 例6)(相约飙车案)甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飙车比赛,试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶,争先恐后,汽车风驰电掣, 时速高达每小时300公里。前方出现一出租车时,甲驾车成功闪避,乙因措施不力驾车撞上出租车,导致出租车车毁人伤。①甲、乙对损害有共同过失,构成共同侵权。②甲的行为与损害间虽无物理上的因果关系,但有法律上的因果关系。
        • （例7)(会诊案)患者甲在乙医院住院治疗,乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意,误诊为甲的右肾坏死,专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误,二人决定对甲实施手术,切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。 “乙医院”和“丙医院”有共同过失,构成共同侵权。
    • (三)教唆、帮助侵权(《優权贵任法》第9条)(★★★)
      • 《民法典》第1169条第一款规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”
      • 《民法典》第1169条第二款规定:“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”
      • 理解
        • 教唆(帮助)完全民事行为能力人(或者法人)侵权,被教唆(帮助)者实施加害行为致人损害成立侵权的,由教唆(帮助)者与被教唆(帮助)者承担连带责任
        • 教唆(帮助)无(限制)民事行为能力人侵权,被教唆(帮助)的无(限制) 民事行为能力人实施加害行为致人损害成立侵权的,承担侵权责任的规则是
          • (a) 教唆(帮助)的无(限制)民事行为能力人的监护人无过错(尽到监护责任)的,不成立共同侵权,由教唆(帮助)者单独承担责任
          • （b）被教唆(帮助)的无(限制)民事行为能力人的监护人有过错(未尽监护责任)的,成立共同侵权,教唆(帮助)者一方承担连带责任,被教唆(帮助)的无(限制)民事行为能力人ー一方承担与其过错相应的责任(不对外承担连带责任)
    • （四)共同危险行为((侵权责任法》第10条)(★★)
      • 《民法典》第1170条《民法典》第1170条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”
      • 1.共同危险行为的构成要件(两个知道,一个不知道)
        • ①第一个知道:两个以上的人均实施了足以造成他人人身、财产损害的行为
        • ②第二个知道:其中一个行为或者部分行为造成了损害后果;
        • ③一个不知道:但不能确定是谁的行为实际造成了损害后果的发生。
        • 例9)甲、乙、丙持相同的枪和子弹进山打猎,以为灌木从中有野兽出现,三人同时各自开了一枪,一颗子弹击中在灌木丛中采蘑菇的丁,致丁死亡。难以确定这颗子弹是谁射出的。
          • ①甲、乙、丙的射击行为构成共同危险行为
          • ②共同危险行为的主要特征在于加害人不明,受害人难以证明因果关系,故在责任成立上采用因果关系推定,推定甲、乙、内的行为与损害间均有因果关系,对损害承担连带责任。
        • 共同危险行为VS共同过失侵权
          • 共同危险行为人主观上多为共同过失,有情况下系有人故意,有人过失。共同危险行为《侵权责任法》第10条)与共同过失侵权(侵权责任法》第8条)的核心区别有两点
          • 因果关系能否证明不同:①在共同过失侵权中,(按现有证据)能够确定每个人的行为与损害具有因果关系(见例10);②在共同危险行为中,(按现有证据)加害人不明,因果关系不清楚。
            • 例10】甲、乙、丙持相同的枪和子弹进山打猎,以为灌木丛中有野兽出现,三人同时各自开了一枪,三颗子弹均击中在灌木从中采蘑菇的丁头部,致丁死亡。①甲、乙、丙主观上为共同过失。②甲、乙、丙每一个的射击行为与损害均有因果关系(加害人是确定的,甲、乙、丙均为加害人)。③应适用《侵权责任法》第8条,甲、乙、丙构成共同过失侵权,承担连带责任。④即使甲证明丙的射击行为足以致丁死亡,也不能免除甲、乙的责任。
          • 免责事由不同:①在共同过失侵权中,加害人不能通过证明其他共同加害人的行为对损害有因果关系而免除自己的责任;②在共同危险行为中,某一“共同危险行为人”若举证证明了实际加害人,则共同危险行为转化为单独侵权,免除实际加害人之外其他“共同危险行为人”的责任。
        • 共同危险行为VS共同故意侵权
          • 共同危险行为人的主观状态多为共同过失,也可能是有人故意,有人过失。但共同故意绝不可能构成共同危险行为(见例11)。
          • 例11.甲请好友乙、丙帮忙“教训”丁,乙、丙欣然应允。甲、乙、丙来到丁家, 见丁在自家院内玩耍,各向丁投掷石头数块,其中一块石头击中丁的头部,致丁重伤。难以查明谁扔的石头砸伤了丁。①由于甲、乙、丙具有共同故意,尽管只有一人为实际加害人,但甲、乙、丙构成共同故意侵权,而不是共同危险行为,应对丁的损害承担连带责任。②即使甲、乙证明击中丁的石头系丙所扔,仍然不能免除自己的责任。这就是共同故意的威力。(③共同故意的侵权人应就可能的因果关系承担连带责任(前面已经强调过)。
      • 2.共同危险行为中的责任承担规则
        • 责任承担
          • 符合共同危险行为的构成要件的,对受害人遭受的害,共同危险行为人承担连带责任
          • 若能举证证明确定实际加害人(具体侵权人),则案件性质转化,不再属于共同危险行为,由确定的实际加害人(具体侵权人)依法承担侵权责任,实际加害人之外的其他人不承担责任
        • 免责事由
          • 虽有一些争议,但多数观点主张,若不能确定实际加害人(具体侵权人),某共同危险行为人即使举证证明“自己的行为与损害无因果关系”,也不能免除连带责任。由此决定了共同危险行为中的因果关系推定属于“半截子”的因果关系推定:(a)在责任成立上,用因果关系推定;(b)在责任免除上,不再采因果关系推定(见例12)
          • 法律虽未设明文,但依据法理,若某一“涉嫌”实施了共同危险行为的人举证证明自己“未实施共同危险行为”,当然不承担侵权责任(见例13)
        • 例12)甲、乙、丙三人在河边用石子玩打水漂游戏,比谁打得更远。正好有一小孩丁在河对岸玩要,被打过来的一块石子击伤眼晴,难以确定究竟是甲、乙、丙谁扔过来的石子造成了丁的损害。
          • ①甲、乙、丙构成共同危险行为,应承担连带责任。
          • ②若甲举证证明,打伤丁的石头是丙扔的,则丙为“实际加害人”,由丙单独承担责任,甲、乙免责。
          • ③但是,若不能确定实际加害人,甲仅举证证明自己的行为与损害没有因果关系(比如: 甲证明“砸中丁的石子为花岗岩,而甲扔的石子是大理石”),则甲不能免除连带责任。
          • 法理在于:民事证明之高度盖然性标准不高(是一种法律真实,而非事实真实);保障受害人的救济(避免每一个共同危险行为均能证明自己的行为与损害无因果关系,从而受害人得不到救济的境况)
    • (五)分別侵权之累积因果关系
      • 《民法典》第1171条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”
      • 法条
        • 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
      • 构成要件
        • ①二人以上分别实施加害行为,无共同故意或者共同过失,因而不构成共同侵权。
        • ②其加害行为结合在一起,同时造成同一个不可分割的损害后果(应作为一个案件处理)。
        • ③在因果关系上,每个人的行为单独均足以造成损害后果。
      • 加害人承担连带责任
        • 其承担连带责任的原因是因为其分别实施的加害行为构成累积因果关系,而不是因为构成共同侵权。
      • 例13)甲、乙互不认识,但都对丙有仇。某晚,甲、乙在互不知情的情况下,潜入丙家,分别举枪对丙射击,甲、乙的子弹同时击中丙的心脏,致丙死亡。
        • ①甲、乙无共同故意或共同过失,分别实施侵权行为,同时造成同一损害,且各人的行为均足以造成损害后果,甲、乙应根据《侵权责任法》第11条承担连带责任。
        • ②甲、乙承担连带责任的原因在于因果关系的特殊性,而不是因为构成共同侵权。恰恰相反,甲、乙属于分别侵权, 不构成共同侵权。
      • 例14)甲驾车闯红灯,与此同时,对面的乙也驾车闯红灯,结果甲、乙二车同时撞上正在通过人行道的行人丙,丙因此受重伤。问:对丙的损害应如何救济?答:由甲、乙承担连带责任。原因:甲、乙分别实施的加害行为符合《侵权责任法》第11条之构成。
      • 例15)甲在丙的饮料中投毒20毫克,足以致丙死亡。乙在不知情的情况下,也在丙的同一饮料中投入相同的毒物20毫克。丙饮用后中毒死亡。①此时,若采用相当关系理论,甲、乙均可主张,没有自己的投毒行为,丙也会因为另一人的投毒行为死亡,故自己的投毒行为不是丙死亡的必要条件,自己的投毒行为与丙死亡间无因果关系。②为了应对这一窘境。在此种场合,不采用相当因果关系理论,改采累积因果关系说,因甲、乙的行为单独均足以造成损害,故甲、乙承担连带责任。这就是《侵权责任法》第11条制定的学理基础。
      • 理解《民法典》第1171条,不能忽视以下两点
        • (1)须分別实施的加害行为造成同一个损害(见例16)
          • 例16」甲、乙互不认识,但都对丙有仇。某晚,甲将丙的房屋点燃,乙正好路过, 见丙忙于救火,觉得机会难得,捡起地上的石头将丙砸伤。①甲、乙无共同故意,亦无共同过失,不构成共同侵权。②甲、乙的行为分别造成不同的损害,而不是造成同一损害不适用《侵权责任法》第11条,也不适用《侵权责任法》第12条。③甲、乙的行为属于“并发的侵权”,应作为两个案件分别处理。
        • (2)加害行为须同时造成同一损害后果。强调造成同一损害的同时性(见例17)。
          • 例17]甲驾车闯红灯,与此同时,对面的乙也驾车红灯,甲车将正在通过人行道的丙撞飞(足以致丙死亡),随后,乙车也撞上了落地的丙。问题:甲、乙应如何承担责任?①答案:甲承担全部责任,乙无责任。②原因:乙的行为与丙的死亡无因果关系。 ③解析:甲、乙的行为单独均足以导致丙死亡,如果一前一后作用于丙,后面的行为就和丙的死亡无因果关系。
    • (六)分别優权之共同因果关系((权责任法》第12条) (★★★) 《侵权责任法》第12条「2010」「2017」 「2018」
      • 法条
        • 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
      • 构成要件
        • ①ニ人以上分别实施加害行为,无共同故意或共同过失,故不构成共同侵权。
        • ②其加害行为结合在一起,造成同一个不可分割的损害,应作为一个案件处理。
        • ③在因果关系上,每个人的行为单独不足以造成损害,只有结合在一起才能共同造成损害后果(每个行为均为损害的必要条件,而非充分条件)。
      • 责任承担 「2010」「2017」「2018」
        • 加害人按照其原因力大小及过错程度承担按份责任。
      • 例18】甲驾车超速占道逆行,行人丙为了躲避甲向路边拐,跌入乙公司因施工在路边挖的一个大坑(乙未设置警示标志和安全设施),丙因此受重伤。①符合《侵权责任法》第12条的构成要件。②甲、乙对丙遭受的损害承担按份责任。
      • 例19」甲在丙的饮料中投毒5毫克(单独不足以致丙死亡)。乙在不知情的情况下也在丙的同一饮料中投入相同毒物5毫克。丙饮用后中毒死亡。①甲、乙无共同过错,不构成共同侵权。②甲、乙分别实施的行为导致同一损害,应作为ー个案件处理。③甲、乙的行为都不足以导致损害,结合在一起共同导致损害的发生,应当承担按份责任。④《侵权责任法》第12条的学理基础:此时,若采用相当因果关系理论,甲、乙均可主张自己的投毒行为虽是丙死亡的必要条件,但均无相当性,故自已投毒行为与丙死亡无因果关系。为了结果的妥当,在此种场合不采用相当因果关系理论,改采【共同因果关系理论】，认定甲、乙的行为与丙的死亡均有果关系,甲、乙承担按份责任
      • 典型真题
        • 甲、乙、丙三家眦邻而居,甲、乙分別饲养山羊各一只。某日二羊走脱,将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光。关于甲、乙的责任,下列哪些选项是正确的?(17年・卷三・67题) A.甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责 B.基于共同致害行为,甲、乙应承担连带责任 C.如能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙各自承担相应赔偿责任 D.如不能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙平均承担赔偿责任
          • CD
  • 考点41 用人者责任(★★★)「2007」「2009」 「2013」 「2014」「2015D」「2007A】『2009』
    • （一) 用人单位责任(《民法典》第1191条第一款) (★★★） 「2007」 「2009」 「2013」 「2015D」 「2007A】 『2009』
      • 《民法典》第191条第一款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”
      • 内容
        • 1.用人单位工作人员因【执行工作任务】致人损害,构成侵权的,由用人单位承担无过错的替代责任。 「2007」 「2009」「2013」 「2015D」 『2009』
        • 2.(事实上实施加害行为的)エ作人员不对外承担侵权责任。工作人员即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不对外承担连带责任
        • 3.用人单位对外承担无过错的替代责任后,有权向有故意或者重大过失的工作人员部分(或全额)追偿(背后的原理:自己责任)
        • 4.属于下列两类情形的,应当认定为“因执行工作任务”:(a)执行单位授权或者指示范围内的工作任务;(b)工作人员的行为虽然超出授权(指示)的范围,但其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务具有内在联系(《人身损害赔偿解释》第9条第二款) 依照通说观点,判断工作人员是否属于“因执行工作任务致人损害”,应采“客观判断标准”,即从“一个客观观察者的视角”,考虑到加害时的客观外在事实, 根据该工作人员的行为外观,足以认为该行为与执行职务具有内在关联,即应认定该行为的表现形式是执行工作任务
        • 5.无论是固定单位还是临时单位,只要与工作人员通过公务员任命、人事聘用、劳动关系等形成管理与被管理关系,均属于《民法典》第1191条第一款规定的“用人单位”。包括:(a)公法人;(b)私法人;(c)非法人组织;(d)土地承包经营者、个体工商户
      • 典型真题
        • （1)甲是乙运输公司的雇员,乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家,甲便想顺路回家看看。在回家途中,因车速过快与丙驾驶的轿车相撞,造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担?(08年・四川卷三・17题) A。甲 B.乙 C.甲、乙永担连带责任,乙賠偿后向甲追偿 D.乙承担主要责任,甲承担补充责任
          • B
          • 【答案解析】
            • ①根据《道路交通安全法》第76条,机动车与机动车之间发生道路交通事故,采用过错责任原则,由有过错的一方承担侵权责任,双方都有过错的,各自承担与其过错相应的责任。故甲、丙之间的交通事故,因丙无过错,应由甲这一方承担责任。
            • 2.乙是用人单位,指派甲运输货物,甲虽然超出了乙授权与指示范围,但其顺路回家看看,仍与执行工作任务具有内在联系,甲撞上丙的轿车,仍应认定为“因执行工作任务致人损害”,用人单位乙应承担无过错替代责任。甲虽有重大过失,不对外承担连带责任。故本题惟一正确答案为B选项。
        • （I)甲赴宴酒,遂由有驾照的乙代驾其车,乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任,哪些表述是正确的?(13年・卷三・67题) A.如乙是与甲一同赴宴的好友,乙不承担赔偿责任 B.如乙是代驾公司派出的驾驶员,该公司应承担赔偿责任 C.如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员,乙不承担赔偿责任 D.如乙是出租车公司驾驶员,公司明文禁止代驾,乙为高额报酬而代驾,乙应承担赔偿责任
          • BC
    • (ニ)因劳务派遣致人损害的责任承担(★★★） 「2012」「2014」
      • 《民法典》第1191条第二款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的, 承担相应的责任。”
      • 内容
        • 由接受劳务派遣的用工单位承担无过错的替代责任。 若用工单位的赔偿能力不足,劳务派遣单位有过错的,承担与其过错相应的补充责任。 「2012」
        • (事实上实施加害行为的)工作人员不对外承担侵权责任。工作人员即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不对外承担连带责任。用工单位或者有过错的派遣单位对外承担责任后,有权向有故意或者重大过失的工作人员部分(或全额)追偿
        • 所谓“劳务派遣”,指用人关系与用工关系发生分离的劳动关系。派遣单位与工作人员之间成立劳动关系(用人关系);但用工单位与工作人员之间成立用工关系
      • 典型真题
        • 甲公司为劳务派遣单位,根据合同约定向乙公司派遣搬运エ。搬运エ丙脾气暴躁常与人争吵,乙公司要求甲公司更換丙或对其教育管理,甲公司不予理会。一天,乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机,丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此,下列哪些说法是错误的?(10年・卷三・70题) A.甲公司和乙公司承担连带貼偿责任 B.甲公司承担賠偿责任,乙公司承担补充责任 C.甲公司和丙示担连带赔偿责任 D.丙承担赔偿责任,甲公司承担补充责任
          • ABCD
      • 《民法典》第1192条
        • 第一款:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”
        • 第二款:“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。”
    • （三)因提供个人劳务致人损害的侵权责任(★★★）
      • 1.个人之间”成立劳务关系,提供劳务一方“因劳务”致人损害成立侵权的,由接受劳务一方承担无过错的替代责任(背后的原理:报偿理论)
      • 2.提供劳务的一方不对外承担侵权责任。提供劳务的一方即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不对外承担连带责任
      • 3.接受劳务的一方对外承担无过错的替代责任后,有权向有故意或者重大过失的提供劳务的方部分(或者全额)追偿(背后的原理:自己责任)
      • 4.所谓“个人之间的劳务关系”,指接受劳务的一方和提供劳务的一方均以“自然人身份”成立劳务合同。主要指接受劳务一方以自然人身份与保姆、家庭教师、钟点工等以自然人身份成立的劳务关系。须注意:若接受劳务的一方是以单位(法人、非法人组织等)的身份与提供劳务的自然人成立劳务合同,则不适用《民法典》第19条第一款的规定,而应类推适用《民法典》第1193条关于“承揽人致人损害”的责任承担规则
      • 例1】甲公司与数百名保姆签订劳动合同,对保姆予以培训,并由公司按月给保姆发工资。北大教授乙与甲公司签订合同,约定,乙每月向甲公司支付报酬3800元,甲公司指派保姆丙为乙提供家政服务。一日,丙为乙买菜途中,因骑车不慎撞上清华教授丁。
        • ①这个劳务关系成立于“甲公司与乙之间”,不属于个人之间的劳务关系。②丙因提供劳务给丁造成损害,属于“用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害”,应适用《侵权责任法》第34条第1款,由用人单位甲公司承担无过错替代责任。
      • 例2】甲请的保姆乙在买菜回家途中,骑车不慎将丙撞伤。①甲、乙形成了个人劳务关系;②乙因提供劳务而致丙损害,由接受劳务的一方甲承担无过错的替代责任。③从学理上看,甲承担责任后,有权向有过错的乙追偿。
      • 例3」某周日为甲请的保姆乙的休息日,乙与男友外出游玩时,骑车不慎将丙撞伤①甲、乙成立个人劳务关系。②乙不是因劳务致人损害,甲不承担责任。
    • (四)因提供个人劳务遭受损害的侵权责任(★★)
      • “个人之间”成立劳务关系,提供劳务一方“因劳务”自己遭受(人身或者财产)损害成立侵权的,承担侵权责任的规则,分别“非因第三人原因”和“因第三人的原因”而有不同
        • 提供劳务一方因劳务“非因第三人原因”遭受(人身或者财产)损害成立侵权的,根据方各自的过错承担相应的责任。具体而言
          • (a)接受劳务的一方无过错的,不承担责任
          • （b）接受劳务的一方有过错的,承担与其过错相应的责任;提供劳务一方有过失的,可以适当减轻接受劳务一方的责任
        • 提供劳务一方因劳务“因第三人原因”(因第三人的行为)遭受(人身或者财产)损害成立侵权的,按以下规则承担侵权责任
          • (a)接受劳务的一方无过错的,不承担责任
          • (b) 接受劳务的一方有过错的,接受劳务的一方与第三人承担“不真正连带责任”,第人承担最终责任,接受劳务的一方承担责任后,有权向第三人全额追偿
      • 例4】王某请钟点工钟某来家里擦玻璃,并提供安全带等设施,要求钟某系上安全带干活。王某见钟某已佩戴好安全带,叮嘱钟某注意安全后上班去了。钟某觉得安全带束缚人,不爽,取下扔在墙角。不料,钟某在干活时不镇摔到楼下,严重受仿。①钟某因向 王某提供个人劳务而遭受损害。②因王某对损害的发生不具有过错,不承担赔偿责任。
      • 例5】王某做饭时发现鸡蛋没有了,就吩咐从老家请的保姆钟某前去购买,呵斥钟某道:“越快越好,否则油都烧糊了!”又道:“再像从前一样慢腾腾地,小心回来我剥了你的皮。”钟某急忙骑车前往菜市场,途中因车速过快,摔倒受伤。面部、胸部、背部都是血和汗。①钟某因提供个人劳务遭受人身伤害;②王某与钟某对损害的发生都有过错, 王某应当承担与其过错相应的责任,但因钟某具有过错,可减轻王某的责任。
      • 典型真题
        • 甲聘请乙负责照看小孩,丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居,乙和丁为好友。一日,甲突生急病昏迷不醒,乙联系不上甲的亲属,急将甲送往医院,并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看,致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的?(12年・卷三21题) A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理 B.丁照看小孩的行为属于无因管理,不构成侵权行为 C.丙应当承担甲小孩的医疗费 D.乙和丁对甲小孩的医疔费承担连带责任
          • A
  • 考点42 产品责任(《侵权责任法》第41-47条)「2010」「2011」「2015」
    • 1.产品责任的概念
      • 1.产品责任(产品侵权),指产品因缺陷致人人身损害或者财产损害。注意:是“缺陷”,不是“瑕疵”!所谓“缺陷”,指产品具有危及他人人身、财产安全的不合理危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准(见例1)。产品缺陷包括三类:(a)设计缺陷;(b)制造缺陷;(c)指示或警示缺陷
        • 例1】甲在乙商场购买了一台电视机,一日该电视机发生爆炸,将甲炸伤,屋内财物损失若干。①乙商场销售的电视机具有缺陷,发生爆炸,不仅造成履行利益(交付合格的电视机)的损失,还造成固有利益(甲的人身损害;电视机以外的其他财产损失)的损失。②《侵权责任法》颁布前后,此种情形均成立产品责任。
      • 2.产品责任能够救济的“损害”的范围,近来有争议,但通说观点认为,产品侵权中的“损害”,指因缺陷造成缺陷产品以外的其他财产或者人身损害,因缺陷造成缺陷产品自身的损害,不成立产品侵权。缺陷产品自身的损害,应通过违约责任(瑕疵担保责任)救济(见例2和例3)
        • 例2】甲在乙商场购买了一台电视机,一日该电视机发生爆炸,所幸除了电视机外, 无其他人身、财产损害。①乙商场销售的电视机具有缺陷,发生爆炸,仅造成履行利益(交付合格的电视机)的损失,但未造成固有利益(甲的人身损害;电视机以外的其他财产损失)的损失。②《侵权责任法》颁布之前,此种情形仅构成违约,不构成产品侵权。 ③《侵权责任法》颁布后,此种情形不仅构成违约,还构成产品侵权。
        • 例3甲在乙车行购买了一辆丙公司生产的小汽车。一日,该车因电瓶具有缺陷自燃,全车被焚毁。①该例中,应区别“缺陷产品自身的损害”与“所有权侵害”②电瓶因缺陷毁损,属于“缺陷产品自身的损害”,属于纯粹经济损失,不构成对甲所有权的侵害(因为乙车行交付给甲的电瓶就是一个有缺陷的电瓶),甲不能主张产品责任,只能对销售者乙车行主张违约责任。③电瓶之外的汽车其他部分遭受的损害,并非缺陷产品自身的损害,而是缺陷产品以外的其他财产(所有权)损害,甲可以对乙车行、丙公司主张产品责任
      • 产品,是指经过加工、制作、用于销售的产品(见例3和例4)。建设工程不属于产品。但建设工程使用的建筑材料、建筑购配件和设备属于产品。血液制品属于产品。图书中讲授的知识不属于产品(见例5)。
        • 例3】甲在乙商场购买了一个西瓜,因西瓜储存过久变质,甲食用后罹患急性肠炎。 ①该西瓜未经加工、制作,不属于“产品”。②该情形构成违约和一般侵权(适用《侵权责任法》第6条第1款),不构成产品侵权(不适用《侵权责任法》第41条)。
        • 例4】甲在乙商场购买了一瓶西瓜汁,因西瓜汁储存过久变质,甲食用后罹患急性肠炎。①西瓜汁经过加工与制作,属于“产品”。②该情形构成违约和产品侵权。
    • 2.产品责任的一般规则「2010」 「2011」 「2015」
      • 1.责任主体:生产者与销售者承担无过错责任、不真正连带责任。(a)生产者不仅指最终产品的生产者,还包括有缺陷的原材料、零部件的生产者;生产者不仅包括实际的生产者,还包括表见生产者(准生产者)。“表见生产者”,指在他人生产的产品上标注自己的名称、商标的人。(b)销售者指以销售产品为经营活动的人(偶尔出售二手产品的人,不属于销售者)。销售者包括整个销售链条上的批发商与零售
      • 2.商归责方式:(a)对外:生产者与销售者均承担无过错责任;(b)对内追偿:铺告者系过错责任;销售者无过错的,生产者承担全部最终责任(销售者承担责任后有权向生产者全额追偿);销售者有过错的,销售者承担全部最终责任(生产者承担责任后有权向销售者全额追偿)(《民法典》第1203条)
      • 3.对缺陷的产生具有过错的仓储者、运输者、设计者等第三人不对外承担责任(不能列为被告,充其量列为无独三)。生产者、销售者对外承担产品责任后,有权向有过错的第三人部分(或全额)追偿(《民法典》第1204条)
    • 3.产品责任的特别免责事由
      • 根据《产品质量法》第41条以及通说观点,生产者或者销售者能够证明属于下列四种情形之一的, 生产者不承担产品责任,销售者无过错的,销售者亦不承担产品责任 ①未将产品投入流通的(《产品质量法》第41条第二款)
      • 2.产品投人流通时、引起害的缺尚不存在的(产品质量法)第4条第一款)
      • 3.将产品投人流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的(“开发风险抗辩”)(《产品质量法》第4条第二款)。但有例外!《民法典》第1206条规定的“违反跟踪观察义务的产品责任”属于例外
      • ④为了符合关于产品的强制性法规所制造的产品具有缺陷的
    • 4.违反跟踪观察义务的产品责任(《民法典》第1206条)
    • 5.就产品责任承担惩罚性赔偿责任的条件(《民法典》第1207条)
      • 【典型真题】甲系某品牌汽车制造商,发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷,即通过媒体和销僬商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车,看到通知后立即驱车前往丙销售公司,途中因刹车系统失灵撞上大树,造成伤害。下列哪些说法是正确的?(11年・卷三・67题) A.乙有权请求甲承担赔偿责任 B.乙有权请求丙承担赔偿责任 C.乙有权请求惩罚性赔偿 D.甲的责任是无过错责任
        • ABCD
    • 典型真题
      • 〔1)甲系某品牌汽车制造商,发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷, 即通过媒体和销售商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车,看到通知后立即驱车前往丙销售公司,途中因刹车系统失灵撞上大树,造成伤害。下列哪些说法是正确的?(11年・卷三・67题) A.乙有权请求甲承担赔偿责任 B.乙有权请求丙承担赔偿责任 C.乙有权请求惩罚性赔偿 D.甲的责任是无过错责任
        • ABD
      • 〔Ⅱ)赵某从商店购买了一台甲公司生产的家用洗衣机,洗涤衣物时,该洗衣机因技术缺陷发生爆裂,叶轮飞出造成赵某严重人身损害并毁坏衣物。赵某的下列哪些诉求是正确的?(15年・卷三・58题) A.商店应承担更换洗衣机或退货、賠偿衣物损失和賠偿人身损害的违约责任 B.商店应按违约责任更换洗衣机或者退货,也可请求甲公司按侵权责任赔偿衣物损失和人身损害 C.商店或者甲公司应赔偿因洗衣机缺陷造成的损害 D.商店或者甲公司应赔偿物质损害和精神损害
        • ABCD
  • 考点43 机动车道路交通事故责任(★★★) 『2009D』
    • (ー)一般規定((道路交通安全法)第76条;《道路交通损害賠偿解释)第16~19 条)(★★★) 『2009D』
      • 1.概念鉴定
      • 2.机动车交通事故责任中“侵权人”的一般确定規则(《道路交通安全法》第76条)
        • 机动车发生道路交通事故致人人身损害、财产损害的,依照下列规则确定应当承担侵权责任的“侵权人”
        • 1.机动车与机动车之间”发生交通事故的,归责方式为过错责任:(a)由有过错的一方承担责任;(b)双方均有过错的,各自承担与其过错相应的责任
        • ② 机动车与行人、非机动车之间”发生交通事故的,归责方式为无过错责任:(a)行人、非机动车故意碰机动车的,免除机动车一方的责任;(b)行人、非机动车对损害的发生具有过失的,可以适当减轻机动车一方的责任;(c)机动车能证明自己没有过错的,仅承担不超过10%的责任
      • 3.承担机动车道路交通事故责任的责任“顺位”规则(《民法典》第1213条)
      • 4.第一顺位责任主体的责任
        • 1.机动车发生道路交通事故致人损害成立侵权,机动车一方依法应当承担侵权责任的,首先由承保机动车强制保险的保险人在限额范围内予以赔偿(死亡赔偿金、伤残赔偿金限额11万元;医疗费、抢救费限额1万元;财产遭受损害的赔偿限额200元)。《道路交通损害赔偿解释)》第18条规定,即使因以下三种情形之导致第三人人身损害(注意:不包括造成财产权损害)的,保险人仍应在限额范围内向第三人支付保险金,保险公司支付保险金后,可向侵权人追偿 (a)驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的 (b)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的 (c)驾驶人故意制造交通事故的
        • 2.《道路交通损害赔偿解释》第17条规定:“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害,当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持,但投保人为本车上人员的除外。”(见例1)
          • 例1甲将自己的车(投保了交强险)借给乙使用期间,乙驾驶该车间红灯将通过马路上斑马线的甲撞死。问题:甲的继承人是否有权请求保险公司在交强险的限额范围内支付保险金?①交强险,全称为“机动车道路交通事故第三者责任强制保险《交强险条例》规定,投保交强险的机动车给下列两类人造成损害,保险人不对其(或其继承人)支付保险金:第一,“本车上人员”(车内的人);第二,“被保险人”。②乙驾驶被保车辆致甲死亡时,甲在该车之外,而非该车之内,甲不属于被保车辆的本车上人员”。③交强险中的“被保险人”,指“侵权人”,乙驾驶被保车辆致甲死亡时,依照《民法典》第1209条的规定,侵权人为机动车的使用人乙,而不是甲。④综上,甲虽系投保义务人,但甲既不属于“本车上人员”,也不属于“被保险人"”。⑤结论:甲的继承人有权请求承保交强险的保险公司在限额范围内支付保险金。
        • 3.根据《道路交通损害赔偿解释》第19条的规定,应当承担责任的机动车未依法投保第三人责任强制险的:(a)由投保义务人在交强险限额范围内予以赔偿;(b)投保义务人和侵权人不是同一人的,由投保义务人与侵权人在限额范围内承担连带赔偿责任(见例2)
          • 例2甲将自己的车(未依法投保交强险)借给乙使用期间,乙驾驶该车发生交通事故撞伤丙,丙因该人身损害有权获得30万元的伤残赔偿金。①交强险的伤残赔偿金限额范围内的11万元,由甲、乙承担连带赔偿责任。②剩余的19万元,由乙按照《民法典》第1209条单独承担赔偿责任。
      • 5.第二顺位责任主体的责任
        • 机动车发生道路交通事故致人损害成立侵权,机动车一方依法应当承担侵权责任的,先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足部分,由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿
        • 《民法典》第1216条规定:“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的, 由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧菲等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”
    • (ニ)《民法典》第1209条与《道路交通损害赔偿解释》第1条
      • 法条
        • 《民法典》第1209条规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同人时,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任; 机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”
      • 适用范围
        • 甲将自己的机动车出借、出租给乙使用期间,乙驾驶该机动车发生道路交通事故致人损害, 依照《道路交通安全法》第76条的规定,乙驾驶的机动车应当承担责任
      • 规范内容
        • 1.对该车承保交强险、第三者责任商业险的保险人支付保险金的义务不因机动车保有人(甲)与使用人(乙)的分离而受影响,由保险人依序对受害人(赔偿权利人)支付保险金
        • 2.交强险与商业险不足以弥补的损害,由机动车使用人乙(即对机动车享有运行利益的人)承担赔偿责任;机动车保有人(所有人或管理人)甲无过错的,不承担责任
        • 3.例外:机动车保有人(所有人或管理人)甲有过错的(如:甲明知乙醉酒,仍将汽车借给乙使用。又如:甲将汽车出租给乙时,未按照规则审查出乙无驾驶执照。再如:甲未告知乙汽车的运行参数),甲承担与其过错相应的责任,甲与乙承担接份责任(见例3)
      • 例3甲、乙参加宴会后,甲将自己的汽车借给喝了很多酒的乙使用。乙因醉酒操作失误,驶入人行道将行人丙撞伤。①乙对机动车享有运行利益,乙应对丙承担赔偿责任。②甲对损害的发生具有过错,应承担与其过错相应的责任。③甲、乙对外承担按份责任,而不是连带责任。
    • (三)《民法典〉第1210条与《道路交通损害赔偿解释》第4条(★★★)
      • 典型真題
        • 周某从迅达汽车贺易公司购买了1辆车,约定周某试用10天,试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间,周某违反交通规则将李某擅成重伤。现周某困难,无力赔偿。关于李某受到的损害,下列哪一表述是正确的?(11年・卷三・6题) A.因在试用期间该车未交付,李某有权请求迅达公司赔偿 B.因该汽车未过户,不知该汽车已经出卖,李某有权请求迅达公司赔偿 C.李某有权请求周某赔偿,因周某是该汽车的使用人 D.李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任,因周某和迅达公司是共同侵权人
          • C
    • (四)《民法典》第1211条与第1212条(★★)
      • 《民法典》第1211条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。” 《民法典》第1212条规定:“未经允许驾驶他人机动车,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任,但是本章另有规定的除外。”
      • 例4乙购买一辆中巴车后,因为没有客运资质,乙挂靠在甲公司运营。挂靠期间,乙驾驶该中巴车与丙车相撞,交警认定乙负全责。①应当适用《民法典》第1211 条。②首先由对乙车承保的保险人依序在限额范围内向丙支付保险金。③保险金不足以弥补的损失,由被挂靠的甲公司与挂靠的乙承担连带责任。
      • 例5甲将其“ Range Rover Discovery6”汽车停放在马路边。因乙从未驾驶过这类车,忍不住想体验一下,遂决定偷开一会儿后放回原处。未经甲允许,乙偷开了甲的这辆车。偷开过程中,乙驾驶该车撞伤丙,交警认定乙负全责。①应当适用《民法典》第1212条。②首先由对该车承保的保险人依序在限额范围内向丙支付保险金。③保险金不足以弥补的损失,由使用人乙承担责任。④保险金不足以弥补的损失,所有人(管理人)甲无过错的(例如:甲将车门锁好,乙用细钢丝捅开车门),甲不承担责任;甲有过错的(例如:甲忘记拔下车钥匙),甲承担与其过错相应的责任,甲、乙承担按份责任。⑤若乙盗窃、抢劫或者抢夺甲的该车后,该车发生道路交通事故致人损害,这一“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故致人损害”的情形,应当适用《民法典》第1215条。因此,《民法典》第1212条有这样一个但书:“但是本章另有规定的除外。”
    • (五)《民法典》第1214条与く道路交通损害赔偿解释》第6条(★★)
      • 典型真题
        • 甲为父亲祝寿宴请亲友,请乙帮忙买酒,乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤,公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查:丙无賠偿能力。丁为货车车主,该货车一年前被盗,未买任何保险。关于乙人身损害的賠偿责任承担,下列哪一选项是正确的?(10 年・卷三·24题) A.甲承担全部赔偿责任 B.甲予以适当补偿 C.丁承担全部賠偿责任 D.丁予以适当补偿
          • B
    • (六)《民法典》第1215条(★★)
      • 《民法典》第1215条第一款规定:“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。” 《民法典》第1215条第二款规定:“保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。”
      • 适用范围
        • 甲的机动车被乙盗窃、抢劫或者抢夺后,乙使用该车或者乙将该车出租、出借给丙使用期间,发生道路交通事故,依照《道路交通安全法》第76条的规定,该车应承担责任
      • 规范内容
        • 1.对该车承保交强险的保险人有权拒绝支付保险金(这是保险人唯一的法定免责事由)
        • 2.若受害人欠缺抢救费用,受害人有权请求承保交强险的保险公司在限额范围内垫付抢救费用;保险公司垫付后有权向侵权人追偿
        • 3.机动车的保有人(所有人)甲不承担侵权责任;若系在盗窃人、抢劫人或者抢夺人乙使用该车期间发生道路交通事故致人损害,由乙承担责任;若系在盗窃人、抢劫人或者抢夺人乙出租、出借给丙使用期间发生道路交通事故致人损害,由乙和丙承担连带责任
    • (七)《民法典》第1217条(★★★)
      • 《民法典》第1217条规定:“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”
      • 规范内容
        • 无偿搭乘非营运机动车期间发生道路交通事故,导致无偿搭乘人遭受损害的,由于属于好意施惠关系,机动车使用人与无偿搭乘人间不成立合同关系,因此,遭受损害的搭乘人不得请求机动车使用人承担违约损害赔偿责任
        • 无偿搭乘非营运机动车期间发生道路交通事故,导致无偿搭乘人遭受损害,依照《道路交通安全法》第76条的规定,机动车一方应当承担责任的,应当减轻机动车一方的责任;但是机动车使用人有故意或者重大过失的,可以不减轻机动车方的责任
    • (八)《道路交通损害賠偿解释》第5条、第7条与第8条(★★)
      • 指导案例19号
  • 考点44 环境侵权责任「2006」 「2015」
    • (一)环境侵权责任的概念(★★) 「2006A」
      • 【例1)甲工厂排放一种废水,经反复检测对人和动物均无损害,但该种废水对海水中的一种微生物(海藻)具有极大杀伤力,致使数万公顷海水中的该种微生物不能存活, 引起生态环境恶化。①甲工厂破坏的虽为生态环境,也构成环境污染侵权。②诉讼类型为公益诉讼,由法定机关(如检察机关)作为原告起诉
      • 例2】甲乡政府违规批准砍伐300公顷热带雨林,导致水土流失等严重生态环境恶化的后果。①甲乡政府以及砍伐者构成环境污染侵权。②根据《侵权责任法》第65条, 破坏生态环境,造成损害的,亦属环境污染侵权。
    • (二)环境污和生态破坏责任的成立与内容(★★)
      • 1.成立环境污染和生态破坏责任的构成要件(《民法典》第1229条与第1230条)
        • 1.污染者承担无过错责任 「2006C」 「2015A」(归责原则:无过错责任)(《侵权责任法》第65条)
          • 污染者除承担损害赔偿责任外,因环境侵权的特別之处,污染者尚须承担其他责任。《环境侵权解释》第13条规定:“人民法院应当根据被侵权人的诉讼请求以及具体案情,合理判定污染者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”《(环境侵权解释》第14条第一款规定:“被侵权人请求恢复原状的,人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复贲任,并同时确定被告不履行环境修复义务时应当承担的环境修复费用。”
        • 2.采用因果关系推定,推定污染行为与损害间具有因果关系。
          • 污染者可通过举证证明污染行为与损害不具有因果关系而免责(《侵权责任法》第6条)。不同于“共同危险行为”是一个半截子因果关系推定,环境侵权是一个彻头彻尾的因果关系推定。
          • (1)《环境侵权解释》第7条规定:“污染者举证证明下列情形之一的,人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系:(一)排放的污染物没有造成该损害可能的;(二)排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的;(三)该损害于排放污染物之前已发生的;(四)其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。”
          • (2)须注意:“推定因果关系成立”,仅意味着受害人不对因果关系的成立承担证明责任,但并不意味着受害人无须承担其他证明责任。受害人举证不能的,仍须承担败诉风险。故而,《环境侵权解释》第6条规定:“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求偿的,应当提供证明以下事实的证据材料:(一)污染者排放了污染物;(二)被侵权人的损害;(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”
        • 3.因第三人的过错行为致使污染者污染环境的,污染者与第三人承担不真正连带责任,第三人承担最终责任(《侵权责任法》第68条)(见例3)。
          • 《环境侵权解释》第5条第一款规定:“被侵权人根据侵权责任法第六十八条规定分别或者同时起诉污染者、第三人的,人民法院应予受理。” 《环境侵权解释》第5条第二款规定:“被侵权人请求第三人承担赔偿责任的,人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。” 《环境侵权解释》第5条第三款规定:“污染者以第三人的过错污染环境造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的,人民法院不予支持。”
          • 【例3】甲在水库非法炸鱼,导致溃堤,大水冲毁乙工厂的废水处理池,导致当地农田被污染,农作物大量死亡。①乙因为第三人甲的过错造成环境污染侵权,甲、乙承担不真正连带责任。②甲为最终的责任人。乙承担责任后有权全额向甲追偿
        • 特别提示:环境侵权中“因果关系推定”下的当事人证明责任
      • 2.环境污染和生态破坏责任的内容
        • 成立环境污染和生态破坏侵权的,根据赔偿权利人的诉讼请求以及具体案情,加害人(赔偿义务人)可能(应当)承担以下内容的侵权责任
    • (三)因第三人过错污染环境、破坏生态的责任(《民法典》第1233条)(★★)
      • 法条
        • 《民法典》第1233条规定:“因第三人的过错污染环境、破坏生态的,被侵权人可以向侵权人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后,有权向第人追偿。”
        • 《环境侵权解释》第5条第一款规定:“被侵权人根据侵权责任法第六十八条(按: 现为 《民法典》第1233条)规定分别或者同时起诉污染者、第三人的,人民法院应予受理。” 《环境侵权解释》第5条第二款规定:“被侵权人请求第三人承担赔偿责任的,人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。”《环境侵权解释》第5条第三款规定:“污染者以第三人的过错污染环境造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的,人民法院不予支持。”
      • 理解
        • 对外。有过错的第三人与污染环境或者破坏生态的加害人(侵权人)承担无过错责任、不真正连带责任
        • 对内。有过错的第三人承担最终责任。侵权赔偿后,有权向有过错的第三人追偿
      • 例3甲在水库非法炸鱼,导致溃堤,大水冲毁乙エ厂的废水处理池,导致当地农田被污染,农作物大量死亡。①因第三人甲的过错,乙エ厂污染环境成立侵权。对外, 甲、乙エ厂承担无过错责任、不真正连带责任。②对内,有过错的第三人甲承担最终责任,乙工厂承担侵权责任后有权全额向甲追偿。
    • (四)ニ人以上分别排污造成环境损害的侵权责任(★★★) 「2006b」 「2015D」
      • 《环境侵权解释》第2条规定:“两个以上污染者共同实施污染行为造成损害,被侵权人根据侵权责任法第八条(按:现为《民法典》第1168条)规定请求污染者承担连带责任的,人民法院应予支持。”
      • 二人以上基于共同故意或者共同过失,实施污染环境或者破坏生态的加害行为,造成损害的,成立共同加害行为,加害人应当依照《民法典》第1168条的规定承担连带责任
      • 例4甲造纸厂与乙造纸厂看中了周边的一块土地,有意于其上共建仓库,由于当地农民坚决反对,一直未能征用成功。甲、乙商量后,加大对该片土地污染物的排放, 逼迫当地农民就范。甲、乙的排污行为迅即造成预期的环境污染损害后果,农作物因此大量死亡,人畜因此出现不适症状。①甲、乙基于共同故意共同实施排污行为,对造成的损害,甲、乙成立共同侵权,应当依照《民法典》第1168条的规定承担连带责任。 ②注意:《民法典》第1231条是关于分别侵权中的“分别污染环境或者分别破坏生态”的规定,不是关于共同加害行为的规定。因此,本例不能适用《民法典》第1231条。
    • (五)ニ人以上“分男別”污染环境、破坏生态造成损害的责任(★★★)
      • 1.构成累计因果关系的分别侵权责任 「2006B」
        • (1)《环境侵权解释》第3条第一款规定两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害,每一个污染者的污染行为都足以造成全部损害,被侵权人根据侵权责任法第十一条规定请求污染者承担连带责任的,人民法院应予支持。”
        • (2)构成要件有三:①二人以上分别实施加害行为,无共同故意,亦无共同失,不成立共同侵权。②两个以上加害行为结合在一起,造成同一个在法律上不能分割的损害。③从因果关系上看,每一个加害行为都足以造成全部损害。 「2006b」
        • (3)责任形态:分别排污者承担连带责任。
        • 例5)甲造纸厂和乙造纸厂均违規排放废水,造成环境污染损害。据鉴定,甲、乙排放的废水单独均足以造成全部的环境污染损害。①甲、乙分别排污造成损害,构成累计因果关系的分别侵权。②《侵权责任法》第11条和《环境侵权解释》第3条第二款甲、乙承担连带责任。③《侵权责任法》第67条不再是《侵权责任法》第11条的例外。
      • 2.构成共同因果关系的分别侵权责任 「2015D」
        • (1)《环境侵权解释》第3条第二款规定: 两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害,每一个污染者的污染行为都不足以造成全部损害,被侵权人根据侵权责任法第十二条规定请求污染者承担责任的,人民法院应予支持。”
        • (2)构成要件有三:①二人以上分别实施加害行为,无共同故意,亦无共同过失,不成立共同侵权。②两个以上加害行为结合在一起,造成同一个在法律上不能分割的损害。③从因果关系上,每一个加害行为单独均不足以造成全部损害(每个加害行为均非全部损害充分条件),须每一个加害行为结合在一起オ足以造成全部损害(每个行为均为全部损害的必要条件)。
        • (3)责任形态:①按份责任。 ②各分别排污者责任的大小,根据污染物的种类、排放量、危害性以及有无排污许可证、是否超过污染物排放标准、是否超过重点污染物排放总量控制指标等因素确定(《环境侵权解释》第4条)。 「2015D」
        • 【例6】甲造纸厂和乙造纸厂均违规排放废水,单独均不足以导致环境污染,结果甲乙排放的污水汇集在一起导致环境污染损害。①甲、乙分别排污造成损害,构成共同因果关系的分别侵权。②依照《侵权责任法》第12条、《侵权责任法》第67条、《环境侵权解释》第3条第二款,甲、乙承担按份责任。③确定甲、乙份额的依据:污染物的种类、排放量、危害性以及有无排污许可证、是否超过污染物排放标准、是否超过重点污染物排放总量控制指标。
      • 3.部分累计因果关系、部分共同因果关系的分别侵权责任
        • 《环境侵权解释》第3条第三款规定:“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害,部分污染者的污染行为足以造成全部损害,部分污染者的污染行为只造成部分损害,被侵权人根据侵权责任法第十一条规定请求足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任,并对全部损害承担责任的,人民法院应予支持
        • 例7」甲、乙、丙分别排污,造成同一损害(全部损害共计1000万元)。经查,甲的污染行为单独足以造成全部损害,乙、丙的排污单独均只能造成二分之一的损害。①就共同造成的损害部分(500万元),由甲、乙、丙承担连带责任。②就共同造成损害部分 之外的其他部分(另外的500万元),由甲承担责任。③法律依据为《环境侵权解释》第3条第三款。该款创造了一种全新的责任形态
      • 典型真题
        • 〔1)某化エ厂排放的废水流入某湖后,发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上,该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?(06年・卷三·65 题)①A.其排放的废水完全符合规定的排放标准B.另一エ厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡C.该化エ厂主观上没有任何过错D.原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效
          • abcd
        • I)甲、こ、丙三家公司生产三种不同的化工产品,生产场地的排污口相邻。某年, 当地大旱导致河水水位大幅下降,三家公司排放的污水混合发生化学反应,产生有毒物质致使河流下游丁养殖场的鱼类大量死亡。经查明,三家公司排放的污水均分别经过处理且符合国家排放标准。后丁养殖场向三家公司索賠。下列哪一选项是正确的?(15年・卷三·22题)2 A.三家公司均无过错,不承担赔偿责任 B.三家公司对丁养殖场的损害承担连带责任 C.本案的诉讼时效是2年 D.三家公司应按照污染物的种类、排放量等因素承担责任
          • D
  • 考点45 建筑物和物件损害责任
    • (一)建筑物倒塌致人损害的责任(《民法典》第1252条)(★★)
      • 1.建筑物因质量缺陷倒塌致人损害的责任
        • 《民法典》第1252条第一款规定:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的, 由建设单位与施工单位承担连带责任,但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”
        • 规范内容
          • 建筑物、构筑物或者其他设施因“质量缺陷”倒塌致人损害的,由建设单位与施工单位承担无过错责任、连带责任。
          • 勘査、设计、监理、验收等单位具有过错的,不对外承担责任(不能列为被告)。 建设单位与施工单位对外承担连带责任后,可向有过错的勘查、设计、监理、验收等单位(部分)追偿
        • 例1甲为建筑办公楼,委托乙设计图纸后,发包给丙施工建造。交付使用后不久,该办公楼倒塌,死伤数人。经査,倒塌的原因为设计与施工均有缺陷。①由建设单位甲与施工单位丙承担无过错责任、连带责任。②设计人乙虽有过错,不对外承担责任。甲、丙承担连带责任后,可以向有过错的乙部分追偿。③建筑物因质量缺陷倒塌致人损害,大多都是因为建设单位与施工单位“偷工减料”造成的,这一历史经验催生了《民法典》第1152条第二。这一规定在发挥救济受害人所受损害功能的同时,还能发挥良好的指引功能,使建设单位与施工单位不敢偷工减料,减少“楼倒倒”“楼歪歪”“楼裂裂”发生的概率。
      • 2.建筑物因质量缺陷以外的原因倒塌致人损害的责任
        • 《民法典》第1252条第二款规定:“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。”
        • 规范内容
          • 建筑物、构筑物或者其他设施“非因质量缺陷”,而是因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因倒塌致人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担无过错责任
          • 应当对外承担责任的主体为二人以上的,其共同责任的形态,还需根据有无共同过错以及因果关系的类型相应确定
        • 例2甲发包给乙建造的A高架桥经竣工验收质量合格后投入使用。丙在建设地铁18号线时,将部分地下挖掘工程依法发包给有资质的丁公司完成。丁公司的雇员在挖据过程中因看错图纸,发生挖掘方位与挖掘高度错误导致A高架桥倒塌致数人受伤。
          • ①构筑物A高架桥非因质量缺陷倒塌致人损害,建设单位甲与施工单位乙不承担责任。
          • ②构筑物A高架桥完全因为第三人丁公司的原因倒塌致人损害,根据《民法典》第1252条第二款,由丁公司承担无过错责任。
    • (二)建筑物、构筑或者其他设施及其搁置物、是挂物脱落、坠落致人损害的责任(《民法典》第1253条)(★★★)
      • 例3甲把房屋出租给乙,对维修义务承担未作约定。租赁期间,一日,屋檐脱落砸伤路过的行人丙。①根据《民法典》第712条,屋檐的维修义务应当由甲承担。 ②对丙遭受的损害,应由房屋所有人甲承担过错推定的责任,房屋使用人乙不承担责任。
      • 例4甲把房屋出租给乙。租赁期间,一日,大风吹落乙放置于阳台上的花盆,花盆砸伤路过的行人两。①租赁期间,阳台上的花盆由乙承担管护义务。②对丙遭受的损害,由房屋使用人乙承担过错推定的责任,房屋所有人甲不承担责任。
      • 【典型真题】
        • 大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌,并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大,广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查,广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・16题)①A.大华商场承担赔偿责任,飞达公司承担补充赔偿责任B.飞达公司承担赔偿责任,大华商场承担补充赔偿责任C.大华商场承担赔偿责任,但其有权向飞达公司追偿D.飞达公司承担赔偿责任,大华商场不承担责任
          • C
      • 特别提示:所有人(管理人或使用人)责任与有过错第三人的责任
    • (三)在公共道路上堆放、倾倒、撒妨碍通物致人损害的责任(《民法典》第1256条;《道路文通损害赔偿解释》第10条)(★★★)
      • 《民法典》第1256条规定:“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的责任。”
      • 规范内容
        • 1.适用范围:在公共道路(公路或者人行道)上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害
        • 2.归责方式:过错推定。推定行为人(堆放、倾倒、遗撒者)具有过错;推定公共道路管理人具有过错
        • 3.责任主体:(不能证明自己没有过错的)行为人(堆放、倾倒、遗撒者)与(不能证明自己没有过错的)公共道路管理人承担按份责任
      • 例5.甲公司的油罐车发生泄露,将运输的润滑油遗撒在高速公路上。公路管理部门乙公路段的管理人见状未采取任何措施。遗撒的润滑油引发连环追尾事故。①遗撒人甲公司承担过错推定责任。②公共道路管理人乙承担过错推定责任。③甲公司、乙均不能证明自己没有过错,甲公司、乙承担按份责任。
    • (四)堆放物倒場、林木折断等致人损害的责任(《民法典》第1255条与第1257 条)(★★)
      • 堆放物倒塌、滚落或者滑落致人损害的,堆放人承担过错推定责任(《民法典》第1255条)
      • 林木折断、倾倒或者果实坠落等致人损害的,林木的所有人或者管理人承担过错推定责任(《民法典》第1257条)
    • (五)地面施エ、容井等地下设施致人损害责任(《民法典》第1258条)(★★★)
      • 1.地面施工致人损害责任
      • 2.窨井等地下设施致人损害责任
        • 《民法典》第1258条第二款规定:“窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。”
        • 规范内容
          • 1.适用范围:窨井等地下设施致人损害。指下水道井盖、地下光纤的施工井盖等破损、丢失,导致行人、非机动车、机动车跌入、跌落、倾覆而遭受人身损害或财产损害
          • 2.责任主体:(地下设施的)
          • 3.管理人归责方式:过错推定责任
        • 【典型真题】名行人正常经过北方牧场时跌入粪坑,1人获救3人死亡。据查,当地牧民为养草放牧,储存牛羊粪便用于施肥,一家牧场往往挖有三四个类坑,深者达三四米,之前也发生过同类事故。关于牧场的责任,下列哪些选项是正确的?(16年・卷三・67题) A.应当适用无过错责任原则 B.应当适用过错推定责任原则 C.本案情形已经构成不可抗力 D.牧场管理人可通过证明自己尽到管理职责而免责
          • BD
• 主观题
  • 主观题知识点
    • 第一讲 法人
      • 一 法人的概念与特征(★★) 「2008」
        • 1.概念
          • 法人,是指依法成立,具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织或目的性财产。
        • 2.特征 「2008」
          • 法人制度的核心问题是区隔社团与社团成员的人格。若社团具有法人资格,则社团与其成员就是民法上各自独立的人。
          • 法人与其成员在三方面各自独立: ①财产独立 ②人格独立。 ③责任独立。(就责任独立而言,法人以其全部财产对自己的债务承担无限责任;而法人成员对法人仅负担出资义务,即仅以出资额为限对法人的债务间接承担有限责任)。 《民法总则》第60条规定:“法人以其全部财产独立承担民事责任 「2008」 。”即在明揭斯旨。
          • 例1)甲、乙、丙各出资100万元设立A公司,A公司在经营中对B公司负担300 万元债务。
            • ①甲、乙、丙向A公司的出资归A公司所有,不再归甲、乙、丙所有;甲、乙、丙因出资而对A公司享有的股权归甲、乙、丙所有。这就是“财产独立”。
            • ②甲、乙、丙虽为A公司的成员,但各自为民法上独立的人。这就是“人格独立”。
            • ③A公司对B公司的300万元债务,由A公司承担无限责任;若甲、乙、丙的出资无瑕疵,则甲乙、丙对这300万元债务不承担责任;若甲、乙、丙出资有瑕疵(或出资后抽逃出资), 则甲、乙、丙对这300万元债务在瑕疵出资(或抽逃出资)本息范围内承担补充责任(法理依据:代位权)。这就是“责任独立”。
        • ⚠️3.法人人格否认 「2008」
          • 法条依据
            • ①《民法总则》第83条第二款规定:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。” 2⃣️《公司法》第20条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。” 3⃣️《公司法》第63条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”
          • 滥用行为
            • 股权资本显著不足(如注册资本100万元,但对外负债高达2亿)。
            • 股东与公司之间人格的高度混同(如机构混同、人员混同、资产混同、财务混同、业务混同等核心人格特征方面的混同)。
          • 法律效果
            • 法人人格否认”并非消灭法人的民事主体资格(并非使法人丧失民事权利能力),而是在具体个案中,依法否认法人成员的有限责任,责令法人成员(如控股股东、实际控制人、关联企业等)对法人负担的债务承担连带责任。
          • 效力
            • “一案一否定”。法人人格否认仅对本案具有既判力,对后案无既判力。
          • 例2甲公司全资设立乙公司(注册资本为100万元),乙公司在经营过程中对丙公司负担600万元的债务到期无力偿还。于是丙诉请甲、乙对这600万元债务承担清偿责任,诉讼中,丙证明甲利用其控制地位,多次将乙公司的财产低价转让给甲公司。①乙公司系一人公司,甲公司为其股东。乙对丙的600万元债务,原则上,甲公司(作为乙公司的股东)仅以出资(100万元)为限承担有限责任(换言之,甲仅对乙负担出资义务,对乙对丙的债务不承担责任)。②但在本例中,甲公司(作为乙公司的股东)滥用其出资人有限责任,逃避债务,严重损害乙公司之债权人丙公司的利益,法院可判决否认乙公司的法人人格,判令甲、乙对该600万元债务承担连带责任。
      • 二、法人机关、成员实施行为的法律效果归属于法人承担的依据(归属规范)(★★) 「2006」
        • 1.法人机关(主要是法定代表人)实施行为所生民事法律效果归属于法人承受的规范依据(《民法总则》第61条与第62条)
          • 1.法定代表人所实施的行为 「2006」
            • 法条依据 「2006」
              • ①《民法总则》第61条规定:“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。「2006」 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”
            • 规范内容
              • 因代表行为(法定代表人、在代表权限内、以法人名义)实事法行为权利义务效果,由法人承受。 规范理由:代表理论。法人机关执行职务时,无独立人格,法人机关的人格被吸收,法人机关的行为就是法人的行为。
              • “表见代表”的一种情形:法定代表人超越法人章程或者权力机构限定的代表权限,以法人名义实施法律行为的,善意相对人有权主张该法律行为之效果归属于法人承受(并且,在举证责任分配上,相对人推定为善意)。
              • 《民法总则》第61条第一款、第二款主要适用于“法律行为”,但根据法条文义,亦可适用于准法律行为、合法的事实行为(如收款、交货)。
          • 2.法定代表人所实施的侵权行为
            • 《民法总则》第62条第一款规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。
            • 《民法总则》第62条第二款规定:“法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”
            • 理解 1⃣️法定代表人“因执行职务”造成他人损害构成侵权的,由法人承担侵权责任。 2⃣️规范理由:代表理论。法人机关执行职务时,无独立人格,法人机关的人格被吸收,法人机关的行为就是法人的行为。 3⃣️《民法总则》第62条主要适用于“侵权行为”,但根据法条文义,亦可适用于法定代表人因执行职务所生的不当得利返还责任、缔约过失责任等。
        • 2.法人机关以外其他工作人员实施行为所生民事法律效果归属于法人承受的规范依据(《民法总则》第170条;《侵权责任法》第34条)
          • (1)(法人机关以外的)其他工作人员实施的法律行为
            • 法条
              • 《民法总则》第170条第一款规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”
              • 《民法总则》第170条第二款规定:“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”
            • 理解
          • (2)(法人机关以外的)其他工作人员实施的侵权行为
            • 法条
              • 《侵权责任法》第34条第一款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”
            • 理解
              • (法定代表人之外的)其他工作人员,因执行工作任务致人损害,成立侵权的,由用人单位承担过错的替代责任。工作人员即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不承担连带责任。
              • 规范理由:“报偿理论”。
      • 三.法人登记事项
        • 法条依据
          • ①《民法总则》第64条规定:“法人存续期间登记事项发生变化的,应当依法向登记机关申请变更登记。”
          • ②《民法总则》第65条规定:“法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。”
        • 举例说明
          • 规范内容:甲公司经合法程序罢免了原董事长钟某,选举范某为新的董事长,但未向登记机关办理变更登记。①范某为甲的法定代表人。若范某以甲的名义与乙公司订立合同,该同对甲发生效力。②钟某虽不再是甲的法定代表人,但若钟某以甲的名义与“不知情的乙订立合同,该合同对甲发生效力(理由:未办理变更登记,不得对抗善意相对人)。
    • 第二讲 法律行为的效力
      • 一、因遭受“第三人欺诈”订立合同的撤销
        • 因第三人欺诈订立的合同,合同的撤销受特别限制
        • 法条依据
          • 《民法总则》第149条规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
        • 规范内容
          • 因第三人欺诈订立的合同,若(受欺诈人的)合同相对人订立合同时知道或者应当知第三人欺诈的,受欺诈人享有撤销权; 反之,若(受欺诈人的)合同相对人订立合同时不知道也不应当知道第三人欺诈的,受欺诈人不享有撤销权。参见后列(17年・卷三·3题)
            • 典型真题
              • 齐某扮成建筑工人模样,在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕,冒充新挖出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕,发现被骗后正在和齐某交涉时, 乙过来询问。甲有意让乙也上当,以便要回被骗款项,未等齐某开ロ便对乙说:“我之前从他这买了一个貔貅,转手就赚了,这个你不要我就要了。”乙信以为真,以5000元买下 石雕。关于所涉民事法律行为的效カ,下列哪一说法是正确的?(17年・卷三・3题) A.乙可向甲主张撤销其购买行为 B.乙可向齐某主张撤销其购买行为 C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为 D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭
                • B
          • 因第三人欺诈订立的“利益第三人合同”,若(受欺诈人的)合同相对人或者利益第三人在订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的,受欺诈人享有撤销权;反之,若 (受欺诈人的)合同相对人和利益第三人在订立合同时均不知道且均不应当知道第三人欺诈的,受欺诈人不享有撤销权。(见例6)。参见后列(11年・卷三・53题)D 选项。
            • 例6)甲欠乙100万元,因遭受第三人丙的欺诈,乙与丁订立免责的债务承担协议约定:“甲欠乙的100万元债务由丁承担。”债务承担协议订立时,丁不知丙欺诈的事实, 甲知道丙欺诈的事实。①乙、丁的债务承担协议系一个“利益第三人合同”,甲系利益第三人。②合同成立时,甲知道第三人丙欺诈的事实,乙享有撤销权,有权撤销乙、丁的债务承担协议。
      • 二、双方虚假与隐藏行为
        • 虚假行为
          • 規定“虚伪行为”的法条
            • 《民法总则》第146条第一款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
          • 1.概念
            • 虚伪表示,又称“双方虚假行为”,指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。
          • 2.虚伪行为的构成要件有三
            • ①须为有相对人的意思表示(否则不能形成“通谋”)
            • ②须表示与真意不符
            • ③须表意人与相对人通谋。所谓“通谋”,指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。
          • 3.虚伪行为的效力
            • ①在当事人间,因当事人无受其拘束的意思(无法效意思),故虚伪表示无效。
            • ②虚伪表示的无效,不得对抗善意第三人
          • 例4)甲为避免自己的债权人对其A房屋强制执行,找乙帮忙,乙同意。甲、乙于是签订虚假的买卖合同约定:“甲将A房屋出卖给乙。”甲为乙办理了A房屋的过户登记。
            • ①甲、乙间的买卖合同属于双方虚假行为,无效,乙不能取得A房屋所有权。
            • ②所谓“双方均不得以此对抗善意第三人”,应如何理解?设若乙谎称A房屋为己有,出卖给不知情的丙。一方面,善意的丙有权主张““甲、乙的A房屋买卖合同有效,乙已经继受取得A房屋所有权,丙又自乙处继受取得A房屋所有权”。另一方面,在符合善意取得之构成要件时, 善意的丙亦有权主张“甲、乙的A房屋买卖合同无效,乙虽未取得A房屋所有权,但丙已经依照《物权法》第106条善意取得A房屋所有权。”容易被忽略的是第一种情形。
        • 隐藏行为(★★）
          • 规定“隐藏行为”的法条
            • 《民法总则》第146条第二款规定:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”
          • 1.概念
            • 隐藏行为,指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为必须与虚伪表示如影随形。
          • 2.隐藏行为的构成要件有三
            • ①表意人具有真实的意思表示
            • ②表意人另外作成虚伪行为
            • ③以虚伪行为隐藏真实的意思表示。
          • 3.隐藏行为的效力
            • ①被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效
            • 2⃣️被隐藏行为的效力适用法律关于该隐藏行为的效力规则判断。
          • 例5]甲将一辆汽车赠与乙,双方达成一致。为了防止甲的亲戚嫉妒,节外生枝，甲、乙又假装签订了一份买卖合同,约定甲将该辆汽车以30万元的价格出卖给乙。①买卖合同属于双方虚假行为,无效。②赠与合同属于隐藏行为。该赠与合同不因曾经被隐蔽过而无效。③依照现行法,赠与合同无效力瑕疵,有效。
          • 例6】甲公司和乙公司暗中约定:“甲公司将其向单位职工集资取得的资金转贷给乙公司1亿元,借期一年,利息20%。”为了在出现纠纷一方起诉时,能够在形式上得到法院支持,甲、乙将借款合同权利义务在形式上设计成一个买卖合同。甲、乙因此签订的买卖合同约定:“乙向甲出售“泸州老窖20年成酿”10万瓶,甲预先支付全款1亿元,乙年后一次性交货。若乙未按期交货,应返还预付款1亿元,并支付违约金2千万元。”①买卖合同系双方虚假行为,无效。(②借款合同系隐藏行为,不因被隐藏而无效,但《民间借贷规定》第14条,甲将向职工集资取得的借款转贷给乙牟利,甲、乙的借款合同无效。
          • 例7甲出售房屋,乙同意购买。为了少缴纳税款,双方约定,房屋价款600万元但双方签订的书面买卖合同写明的价款为200万元。后乙支付了600万元房款,甲也给乙办理了过户登记。不久,税务机关查知此事。对此,有关甲、乙房屋买卖合同的表述正确的是:(本题系笔者编写的模拟题) A.甲、乙间价款为600万元的买卖合同无效 B.甲、乙间价款为200万元的买卖合同无效 C.乙已经取得房屋所有权 D.乙不能取得房屋所有权 答案解析
            • ①价款为200万元的书面买卖合同为“阳合同”,系双方虚假行为,无效。②价款为600万元的买卖合同为“阴合同”,系隐藏行为,无效力瑕疵,有效。③阴合同有效,出卖人甲有处分权、办理了过户登记,发生物权变动,乙已取得房屋所有权
      • 三、因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同((合同法》第48条:《民法总则》第171条)(★★★)
        • 《民法总则》第171条
          • 第一款：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。
          • 第二款： 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
          • ⚠️第三款： 行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
          • 第四款： 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
          • 例3. 3月1日,丙未经甲授权,擅自以甲的名义与乙订立一份买卖合同。3月15 日,乙请求甲支付价款,甲表示“请求乙宽限一周”。①甲、乙间的买卖合同系因无权代理订立的合同,效力待定。②3月15日,甲以默示(推定的方式)向乙表示了追认,甲的追认于3月15日生效,甲、乙间的买卖合同溯及3月1日生效。③《合同法解释(二)》第12条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。”“开始履行合同义务”,也属于“以推定方式追认”。
          • 例4丙伪造甲公司公章(惟妙惟肖,足以以假乱真)后,未经授权,擅自以甲公司的名义与不知情的乙公司订立合同约定:“甲公司以1000万元的价格将其一门面房出卖给乙公司。”甲公司知情后,明确表示拒绝追认。
            • ①因权利外观(伪造的公章)的形成不能归责于被代理人甲,不构成表见代理,丙的行为属于狭义的无权代理。因被代理人甲拒绝追认,丙无权代理所订立的买卖合同不能归属于甲承担。乙无权请求甲履行买卖合同上的义务。
            • 2⃣️因系“善意相对人”,乙有权选择请求无权代理人丙对自己履行买卖合同中的义务(乙有权请求丙向自己履行交付房屋,办理过户登记的义务),此种责任,称为“无权代理人的替代履行贵任”,是《民法总则》新规定的。
            • ③因系“善意相对人”,就自己因此遭受的损失,乙也有权选择请求无权代理人丙承担损害赔偿责任,但赔偿的范围不能超过假设该买卖有效时乙所能获得的“履行利益”,这也是《民法总则》新规定的。
        • 可撤销合同之撤销权VS效力待定合同善意相对人之撤销权
          • 时间限制不同
            • ①可撤销合同之撤销权,受1年除斥期间限制,撤销权人须自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。1年期满未行使的,撤销权消灭。
            • ②效力待定合同善意相对人之撤销权,须在法定代理人或被代理人之追认生效之前行使。追认生效时,善意相对人的撤销权消灭。
          • 撤销方式不同
            • ①可撤销合同之撤销权,系形成诉权,只能以提起诉讼或者申请仲裁的方式行使。
            • ②效力待定合同善意相对人之撤销权,行使方式无限制,可以通知方式行使,亦可以诉讼、仲裁方式行使。
          • 典型真题
            • 甲用伪造的乙公司公章,以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同,以次充好,将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同,下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・4题) A.如乙公司追认,则丙公司有权通知乙公司撤销B.如乙公司追认,则丙公司有权请求法院撤销 C.无论乙公司是否追认,丙公司均有权通知乙公司撤销 D.无论乙公司是否追认,丙公司均有权要求乙公司履行
              • B
      • 四、因无权处分订立的合同,无权处分不影响合同的效力(★★★) 「2012B」
        • 1.如何理解《合同法》第51条
          • 《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”
          • 按出题人的见解,所有因无权处分订立的合同,无权处分不影响合同的效力;因无权处分订立的合同,若无其他效力瑕疵,合同有效。
          • 无权处分VS无权代理
            • 例4.甲委托乙保管一部相机。乙因需向丙借款3万元,谎称该相机为己有,以自己的名义质押给不知情的丙,并交付。
              • ①乙无处分权,擅自以自己的名义将甲的相机质押给丙,乙、丙间质押合同系“因无权处分”订立的质押合同。
              • ②无权处分不影响合同效力,且无其他效力瑕疵,乙、丙间质押合同有效。
              • ③若(因甲未追认等原因)乙的处分权未得到补正,则丙不能通过“基于法律行为的动产物权变动”之途径取得质权,但(在符合构成要件时)丙仍可通过“善意取得”之途径取得质权。“善意取得以无权处分为前提
            • 例5.甲委托乙保管一部相机。乙因需向丙借款3万元,未经甲同意,擅自以甲的名义将该相机质押给丙,并交付。
              • ①乙无代理权,擅自以甲的名义将甲的相机质押给丙, 甲、丙间质押合同系“因无权代理”订立的质押合同,效力待定。
              • ②若甲追认,质押合同在甲、丙间发生效力,丙通过“基于法律行为的动产物权变动”之途径取得质权。
              • ③若甲拒绝追认,即使丙主观上系善意(例如因重大过失不知乙欠缺代理权),丙也不可能通过善意取得”之途径取得质权。“无权代理不是善意取得的前提”。
        • 2.《买卖合同解释》第3条
          • 法条
            • 《买卖合同解释》第3条第一款規定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”
            • 《买卖合同解释》第3条第二款规定:“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应于支持。
          • 规范内容
            • ① 因无权处分订立的买卖合同,无权处分不影响买卖合同的效力,若无其他效力瑕疵(如行为能力瑕疵;意思表示瑕疵;违反法律、行政法规的效力性强制规定;违背公序良俗等),该买卖合同有效。(见例7和例8)
              • 例6]警官甲因缺钱用,将单位配备的手枪以自己的名义出卖给乙。问:甲、乙间买卖合同效力如何?答:无效。原因:①甲、乙间买卖合同系因无权处分订立的合同,无权处分不影响买卖合同的效力。②但该买卖合同违反法律的效力性强制规定, 无效。
              • 例7)甲将一个相机交给15岁的乙保管。乙未经甲允许,亦未经其父母同意,擅自以自己的名义将相机出卖给丙。向:乙、内间买卖合同的效力如何?答:效力待定。原因:①乙、丙间买卖合同系因无权处分订立的买卖合同。无权处分不影响买卖合同的效力。②乙、丙间买卖合同还属于限制民事行为能力人乙依法不能独立订立的合同,故仍属效力待定,而非有效。
            • 2(买合同解释第3条还可准用于互易、出资、做权转址、股权转让等其他有偿合同(见《买卖合同解释》第45条)
          • 透过例子进一步理解《买卖合同解释》第3条(之一）
            • 例子。甲将相机交乙保管,乙擅自将该相机以自己的名义出卖给知情的丙,并交付相机。
              • ①乙、丙的合同系因无权处分订立的买卖合同,无权处分不影响买卖合同效力,又无其他效力瑕疵,乙、丙的相机买卖合同有效。
              • ②丙系恶意受让人,不受善意信赖保护,丙不能通过“善意取得”这一“非基于法律行为的动产物权变动”途径原始取得相机所有权。
              • ③若乙、丙买卖合同订立后的合理期限内,甲追认或者乙取得处分权,因符合《物权法》第23 条规定的“基于法律行为的动产物权变动”规则(三个条件:第一,买卖合同有效;第二,让与人有处分权;第三,公示,即完成动产交付),丙通过“基于法律行为的动产物权变动”途径继受取得相机所有权。
              • ④若乙、丙买卖合同订立后的合理期限内,甲未追认,乙亦未取得处分权,丙不能通过“基于法律行为的动产物权变动”这一途径取得相机所有权,乙作为出卖人对买受人丙构成违约,且系根本违约,丙享有法定解除权,可通知乙解除买卖合同。
              • ⑤在上列④所述的情形下,丙亦有权请求乙承担违约损害賠偿责任。但丙对乙的违约也有过错,属于混合过错,根据《买卖合同解释》第30条,乙可主张扣减相应的违约损害赔偿数额。
            • 例子:夫妻甲、乙婚后购买一套房屋(市价600万元),登记在甲名下。未经乙同意,甲谎称己有,以自己的名义将该房屋出卖给不知情的丙,并给丙办理了过户登记。
              • ①根据《物权法》第97条,甲、丙合同属于因无权处分订立的买卖合同,无权处分不影响买卖合同的效力,又不存在其他效力瑕疵,甲、丙的房屋买卖合同有效。
              • ②丙系善意受让人,受善意信赖保护。若符合《物权法》第106条规定的善意取得房屋所有权的构成要件,无须乙追认,亦无须甲取得处分权,丙可基于“善意取得”这一“非基于法律行为的不动产物权变动”途径取得房屋所有权。
              • ③若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,善意的丙不符合“以合理的价格受让”这一要件,不能通过“善意取得”这一“非基于法律行为的不动产物权变动”途径原始取得房屋所有权。
              • ④若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,但在甲、丙买卖合同订立后的合理期限内,权利人乙追认或者甲取得处分权,则符合《物权法》第9条规定的“基于法律行为的不动产物权变动”规则(三个条件:第一,买卖合同有效;第二,让与人有处分权;第三,公示即完成过户登记),丙通过“基于法律行为的不动产物权变动”途径继受取得房屋所有权。
              • ⑤若甲系以300万元的价格将房屋出卖给不知情的丙,但在甲、丙买卖合同订立后的合理期限内,权利人乙未追认,且甲亦未取得处分权,不符合基于法律行为的不动产物权变动规则,丙不能通过该买卖合同取得房屋所有权,出卖人甲对丙构成违约,且系根本违约,丙有权解除买卖合同,并请求甲承担违约责任。
            • 典型真题
              • 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司,为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人,丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时,经甲公司、丙公司和丁公司ロ头同意,将6万元租金債务转让给成公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘机分別以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司没有依约交付挖掘机。 问题:关于乙公司与两公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力,下列表述错误的是:(12年・卷三・86题) A.乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效B.丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效C.乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效D.丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效
                • abcd
        • 3.《合同法》第228条 「2012B」
          • 原则 「2012B」
            • 依照我国通说观点,“擅自出租他人之物”属于“广义上的无权处分”。但《合同法》第228 条规定,擅自出租他人之物的租赁合同,擅自出租的行为不影响合同效力,若无其他效力瑕疵, 租货合同有效。 「2012B」
          • 例外
            • “房屋租赁合同的非法转租”亦系“擅自出租他人之物”。但《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定,房屋租赁合同的非法转租,转租合同无效(可见,《城镇房屋租赁合同解释》第16 条属于《合同法》第228条的例外)。
          • 例8】甲因出国,将房屋钥匙交给乙,委托乙偶尔看看房屋是否漏雨。甲出国后, 乙随即以自己的名义将房屋出租给丙,租期一年。
            • ①乙、丙间房屋租赁合同属于擅自出租他人之物的租货合同,乙、丙间租赁合同有效。
            • ②若甲对丙行使返还原物请求权要回房屋,因乙、丙间租赁合同有效,丙可对乙主张违约责任
          • 例9)甲将房屋出租给乙,乙未经甲同意,擅自转租给丙。
            • ①乙、丙间租赁合同属于房屋租赁合同的非法转租,根据《城镇房屋租赁合同解释》第16条,乙、丙间的房屋租赁合同无效。
            • ②若甲自知道或者应当知道非法转租之日起6个月未表示异议,视为甲同意转租。乙、丙间的租赁合同自始转化为合法转租,自成立时有效。
            • ③《城镇房屋租赁合同解释》第16条属于《合同法》第228条的例外。
          • 例10.甲将一台汽车出租给乙,租期3年。期间,乙未经甲同意,擅自以自己的名义转租给丙,租期2年。
            • ①乙、丙间汽车租赁合同属于非法转租合同,有效。
            • ②《城镇房屋租赁合同解释》第16条只调整房屋租赁合同的非法转租,不调整其他租赁合同的非法转租。
            • ③动产租货中的非法转租合同仍应适用《合同法》第228条、若无其他效力瑕疵, 非法转租合同有效。
        • 典型真题
          • 甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司,乙公司未经其同意,将其低价出售给知情的丙公司,丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三・58题) A.丙、丁之间的租赁合同有效 B.甲公司有权请求丁公司返还机器,并且无须补偿其任何损失 C.甲公司有权请求丁公司返还机器,但是应补偿其损失 D.甲公司无权请求丁公司返还机器,但是丁公司应当补偿甲公司的损失
          • 答案解析
            • ①乙将机器出卖给丙属于无权处分,权利人甲未追认,恶意的丙不能取得机器所有权,机器仍归甲所有。
            • ②丙将机器出租给丁,属于擅自出租他人之物。根据《合同法》第228条,丙、丁间的机器租赁合同有效。故A选项正确。
            • ③对于机器的占有,丁相对于丙系有权占有(基于承租权而占有)。但基于债权成立的有权占有具有相对性(仅对债务人成立有权占有),丁相对于所有权人为无权占有,根据《物权法》第34条,甲可对丁行使返还原物请求权。故B选项正确。
            • ④丁对甲履行返还原物义务后,丁因此遭受的损失,只能请求丙承担违约责任,而无权要求甲补偿。故C选项错误;D选项错误。
      • 五、 无效的法律行为（以无效的合同为中心）(★★★) 「2014C」「2007」「2012」
        • (一)无效法律行为的概念(★★）
          • ①法律行为自始、当然、确定无效
          • ②不能按照当事人实施法律行为时的意愿发生其追求、希望的法律效果
          • ③对法律行为无效有过错的当事人须承担缔约过失责任、返还原物、不当得利返还或者侵权责任。
        • （二）《民法总则》规定的民事法律行为无效
          • 1.《民法总则》第153条
            • 《民法总则》第153条第一款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 须注意:①违反的须为法律和行政法规中的强制性规范(不包括部门规章、地方性法规、单行条例、自治条例); ②违反的须为“效力性强制规范”(不包括取缔性强制规范与形成性强制规范)。
            • 《民法总则》第153条第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。” “公序良俗”的内涵,稍后详述。
          • 2.《民法总则》第154条
            • 《民法总则》第154条规定:“行为人与相对人【恶意串通】,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”“恶意串通”的认定,稍后详述。
          • 仿真金题
            • (多选)周男与吴女婚烟关系存续期间,与郑女形成非法同居关系。周男病故前立有遺嘱:“遺产的一半归郑女所有。”周男生前与吴女育有一子小周,与郑女育有一女小郑。下列那些人可以继承周男的遺产?()0 A.小周B.小郑C.吴女D.郑女
              • ABC
        • (三)《合同法》第52条规定的合同无效的五种情形(★★★) 「2014C」 「2018」
          • 1.因欺诈、胁迫订立且损害国家利益的合同,无效
            • 国家利益,指国家的经济利益政治利益、安全利益、军事利益。国有企业的利益不等于国家利益。
            • 例1甲成为中国首富后, somewhat膨胀,坐劳斯莱斯都满足不了。甲以检举乙兵工厂私分国家财产相要挟,与乙订立买卖合同,预定了一辆我国最新研制的核动力装甲车,准备改装后作为工作用车。 ①甲、乙间的买卖合同因乙遭受甲的胁迫而订立,且损害国家军事利益,无效。 ②何谓“国家利益”,学说不一。多数人主张,国家利益就是社会公共利益。
          • 2.恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,无效「2014C」
            • 勉为其难地说,恶意串通成立的要件有三:
              • ①具有损害的恶意。仅“观念主义的恶意”(指仅仅意识到将造成损害)尚属不足,须达到“意思主义的恶意”之程度。所谓“意思主义的恶意”,指不仅意识到将造成损害,且追求(希望)损害之发生。
              • ②须有串通。指双方均为故意,且有意思联络。
              • ③客观上损害了国家、集体或者第三人的利益。
            • 例2」甲将一套房屋以200万元出卖给乙,交付了房屋,但未办理过户登记。此后, 甲又将该房屋出卖给出价高得多的丙(丙对甲、乙间的买卖“知情”),并给丙办理了过户登记。
              • ①与甲订立房屋买卖合同时,丙知道若自己出更高的价格诱使甲将房屋出卖给自己,并为自己办理过户登记,则将不可避免地损害第三人乙的利益(乙对甲的债权不能实现)。丙具有恶意,但此种恶意只属于“观念主义的恶意”,尚未达到“意思主义的恶意之程度,不成立恶意串通,甲、丙房屋买卖合同有效。
              • ②(14年・卷四・案例题・2问) 就是这样考的。“观念主义的恶意”之所以不成立恶意串通,原因之一是,在资源稀缺的背景下,由竞争胜出的“价高者得”,也是法律的不得已。
              • ③与其他概念一样,“恶意串通”有其规范性构成,不能望文生义。
            • 例3】甲将一套房屋以200万元出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记(乙则不断催促甲尽快办理)。为避免乙强制执行,面对不断暴涨的房价,甲与丙商议后,心生计。甲立马将该房屋以50万元出卖给丙,并给丙办理了过户登记。至于以后如何处置该房屋,甲、丙的意见是:再做计议(反正丙听甲的)。
              • ①与甲订立房屋买卖合同时,丙不仅具有例2所述之“观念主义的恶意”,而且,丙与甲就该房屋订立买卖合同的目的就是出于希望、追求损害第三人乙的利益(乙对甲的债权不能实现)效果的发生,具有“意思主义的恶意”,成立恶意串通。乙有权以恶意串通为由主张甲、丙买卖合同无效。
              • ②其实,坊间对《合同法》第52条第(二)项的规定颇有微词!尽管如此,《民法总则》仍继续规定:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
          • 3.以合法形式掩盖非法目的的合同 「2012b」
            • ①掩盖行为属于双方虚假行为,无效。 「2012B」
            • ②被掩盖的行为,属于隐藏行为,若违反了法律的强制性规定,亦无效。例如:企业之间订立联营合同,目的在于非法拆借资金;订立合建房屋合同,目的在于非法转让“划拨”建设用地使用权的。
          • 4.损害社会公共利益的合同,无效「2018」 「2012C」
            • “公共利益”,指任何不特定第三人的利益,包括公共秩序和善良风俗(公共道德)两个方面。合称“公序良俗”,都是需要通过价值判断予以具体化的概括条款。
            • (1)损害公共秩序的合同,无效。 例如
              • 以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同(治安秩序);
              • 给新闻记者的封口费(與论秩序);
              • 意图影响选举结果的赠与(贿选)合同(选举秩序、政治秩序);
              • 给证人的封口费(司法秩序)
              • 假身份证、毕业证(“办证") 承揽合同(管理秩序)。
            • (2)违反善良风俗的合同,无效 「2012C」
              • 经由判例与学说的类型化努力,“违反善良风俗的合同,包括但不限于下列类型:
              • ①违反性道德。例如:换妻合同;借腹生子合同(代孕母合同 「2012C」 );为了“维持”婚外性关系而订立的赠与合同(包二奶合同)。须注意:⚠️为结束婚外性关系支付的“分手费”, 有效。
              • 2违反婚烟伦理。例如:妨害婚姻自由的约定(甲与乙离婚时约定:“若甲于1年内结婚,赔偿乙100万元。");预立的离婚协议(甲、乙结婚前约定:“若婚后甲有赌博吸毒、家暴行为,甲即有义务协助乙办理离婚手续。")。须注意:预立的离婚协议无效, 但在司法考试中,忠诚协议属例外。按照(11年・卷三・1题),忠诚协议(即夫妻约定,若一方出轨导致离婚,出轨者赔偿对方金钱若干)有效。
              • ③违反家庭伦理。例如:断绝父子关系的协议;夫妻关于禁止子女随母姓的合同。再如:父母去世前,子女预立的将来分割父母遗产的协议。又如:约定子女对父母不承担赡养义务的协议。
              • ④贬损人格尊严。例如:雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款(下跪条款无效);雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款。
              • ⑤过度限制自由。例如:包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同(生育自由);期限过长的竞业禁止条款(职业自由)。再如:因甲开酒吧时,乙提供了急需的100万元借款, 甲、乙约定:“甲经营期间的所有酒水,只能从乙处进货(经济自由)。”
              • ⑥践踏宪法基本权利。宪法基本权利,确立了一种客观的伦理价值体系,对民法具有间接效力。合同践踏宪法基本权利的,违反善良风俗,无效。例如(违反劳动者保护为其典型):约定工伤概不负责的“生死条款”;女职员结婚视为自动离职的所谓“单身条款
              • ⑦违反公平竞争。例如:约定串通投标或者围标的合同;分割市场、封锁市场的协议;限制销售价格、限制对方进货渠道的协议。
              • 8政府特许之外的射幸合同。例如赌博合同;私设六合彩;巨奖销售合同。
          • 5.违反法律、行政法规的强制性规定的合同,无效。
            • ①违反的必须是法律或者行政法规。违反地方法规、行政规章的,不算。
            • ②违反的必须是强制性规定。违反任意性规定的,不算。
            • ③违反的必须是强制性规定中的效力规范。如果是取缔规范,合同并不因此无效(《合同法解释(二)》第14条)。
          • 典型真題
            • 下列哪些情形属于无效合同?(12年・卷三・52题) A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成文价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元 C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元 D.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同
              • BC
        • (四)(合同法》第53条规定的合同无效的两种情形 (★★） 「2007」
          • 1.根据《合同法》第53条,预先免除下列两类责任的免责条款无效: ①免除给对方造成人身伤害的责任的; ②免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。 「2007」
          • 2.无论这两类免责条款采用的是格式条款还是个别协商条款,也无论其免除的是违约责任还是侵权责任,均属无效。
          • 3.前述两种责任成立之后,债权人可基于各种原因免除债务人的责任。但在责任成立之前,预先免除责任的免责条款无效。《合同法》第53条的精神是不得“预先”免除。
          • 典型真题
            • 飞跃公司开发某杀毒软件,在安装程序中作了“本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件,安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除,导致黄某电脑瘫瘓并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・19题) A.因黄某同意飞跃公司的免责声明,可免除飞跃公司的赔偿责任 B.黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C.黄某有权依据《消费者权溢保护法》获得双倍赔偿 D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉
              • B
        • (五)法定代表人越权订立合同的效力与法人超越经营范围订立合同的效力(★★)
          • 法定代表人越权订立合同的效力
            • ①《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
            • ②《民法总则》第61条第三款规定:“法人的章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”
            • 法定代表人超越权限与相对人订立的合同,法定代表人的代表权范围的限制,“不能对抗善意相对人”,善意相对人有权主张该合同有效。
          • 法人超越经营范围订立合同的效力
            • 《合同法解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
            • ①原则上,企业法人的民事行为能力(按:亦有观点认为系“民事权利能力”!)不受其经营范围限制,企业法人超越经营范围订立的合同,其合同不因此无效。
            • ②例外,若企业法人超出经营范围订立的合同违反法律、行政法规有关禁止经营(如武器买卖、麻醉药品买卖)、限制经营(如文物买卖、黄金买卖)、特许经营(如烟草批发、食盐批发)的规定,合同无效(因企业法人无此民事行为能力)。
    • 第三讲 代理
      • 一、代理权的滥用(★★★)「2016」
        • 1.自己代理
          • 法条
            • 《民法总则》第168条第一款規定:"“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为, 但是被代理人同意或者追认的除外。”
          • 规范内容
            • 原则:自己代理系“无权代理”,须经被代理人事前同意或者事后追认,才能发生有权代理的效力。
            • 例外:下列三种自己代理系有权代理:(a)特别法允许的自己代理(如《合同法》第419条规定的“行纪人的介入权”);(b)法定代理人实施的使被代理人纯获利益的自己代理;(c)仅限于对被代理人履行债务的自己代理。
        • 2.双方代理
          • 法条
            • 《民法总则》第168条第二款规定:“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。”
          • 规范内容
            • 双方代理系“无权代理”,须经“双方被代理人”事前同意或者事后追认,才能发生有权代理的效力(仅ー方被代理人同意、追认,还不够)。
        • 3.代理人与相对人恶意串通 「2016」
          • 法条
            • 《民法总则》第164条第二款规定:“代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的代理人和相对人应当承担连带责任。”
          • 规范内容
            • ①代理实施的法律行为,无效。
            • ②因此给被代理人造成的损失,由代理人与相对人承担连带责任
        • 典型真题
          • 甲公司员エ唐某受公司委托从乙公司訂购一批空气净化机,甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元,乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后,唐某以甲公司名义与乙公司签訂了买卖合同。对此,下列哪选项是正确的?(16年・卷三・4题) A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的,因而无效 B.唐某的行为属无权代理,买卖合同效力待定 C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈,买卖合同属可变更、可撤销合同 D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益,应对甲公司承担连带责任
            • D
      • 二、表见代理(《民法总则》第172条;《合同法》第49条)(★★★)「2007」 「2014A」
        • 1.表见代理的概念
          • 指代理人实施代理行为时虽无代理权,但因权利外观,善意且无过失的相对人有理由相信代理人拥有代理权,为保护善意相对人的合理信赖,善意相对人有权主张该无权代理发生有权代理效果的制度。
        • 2.表见代理的构成要件有四 「2007」 「2014A」
          • 1⃣️无代理权
            • 代理人以被代理人名义与相对人订立合同时,无代理权。
          • 2⃣️有权利外观(存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由) 「2014A」
            • 包括但不限于:①代理人持有被代理人的介绍信或者盖有被代理人公章的空白合同书;代理人持有被代理人的印章;②法人或者非法人组织对其工作人员的职权范围有限制,但相对人不知情;③无代理权的人以被代理人的名义订立合同,被代理人知道而不作否认表示。
            • 「2014A」盖公章和专用章有同等效力
          • 3⃣️相对人善意且无过失
            • 所谓善意,指相对人“不知”代理人无代理权。所谓无过失,指相对人尽到了交易上合理的注意义务。
          • 4⃣️须权利外观的形成可归责于被代理人
            • 需注意:下列情形,权利外观的形成不可归责于被代理人,不成立表见代理: ①行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的; ②被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的。
        • 3.因表见代理订立合同的效力
          • 1⃣️相对人有权主张表见代理发生有权代理的效果(即合同自始有效)。同时,《合同法解释(二)》第13条规定:“被代理人依照合同法第49条的规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。
          • 2⃣️相对人享有选择权,相对人既可以主张有权代理的效果,亦可在被代理人的追认生效前,行使撤销权,撤销与本人之间的合同。(在表见代理中,相对人一定是善意相对人,根据体系解释, 依照《民法总则》第171条第二款和《合同法》第48条,相对人享有撤销权。)
        • 典型真题
          • 甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户,餐费由公司按月结清。后乙因故辞职,月底餐厅前去結账时,甲公司认为,乙当月的几次用餐都是招待私人朋友,因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・3题) A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款,乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款 D.甲公司应当承担补充责任
            • A
    • 第四讲 物权法定原则(★★★) 「2007」【2019】
      • 一、物权法定原則的内容(★★)
        • 《 物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”此即物权法定原则。由于物权是支配权,具有排他效力、优先效力和追及效力,为了维护交易安全,故物权法定。 狭义的物权法定原则包括种类法定与内容法定。 广义的物权法定原则还包括效力法定与公示方法法定。我国采用广义的物权法定原则。
        • 1.种类法定
          • 又称“类型强制”,指哪些权利属于物权,只能由《物权法》或其他法律作出规定。违反物权法定创设的所谓“物权”,不属于物权。比如:地方人大不得通过立法承认“居住权”为用益物权;法院不得在判决中承认“让与担保”为担保物权;当事人约定创设的法律没有规定的“物权”,不具有物权的效力,顶多具有合同效力(债权)
        • 2.内容法定
          • 又称“类型固定”,包括两方面的含义:①物权的内容(客体、权能内容)由法律确定,当事人不得约定与物权的法定内容不相符合的权能内容。例如,当事人不得约定某一所有权不具有处分权能;当事人不得约定在房屋上设立质权。
          • ②当事人的约定不得违反物权法关于物权内容的强行性规定。例如,当事人不得约定“流质契约”。
        • 3.效力法定
          • 效力法定,包括两方面的内容:
          • ①当事人必须按照法律规定的效力来确定物权的效力。例如:《物权法》第158条规定,未登记的地役权不具有对抗善意第三人的效力,当事人如果约定未登记的地役权具有对抗善意第三人的效力,则当事人的约定对于善意第三人“不算数”。
          • ②当事人不得改变法律关于物权效力的规定。例如:《物权法》第202条,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,如果抵押人与抵押权人约定,抵押权人可以在主债权诉讼时效期间完成后两年内行使抵押权,则抵押权的效力必须“缩短至”主债权诉讼时效期间内。
        • 4.公示方法法定
          • 指物权的享有和物权変动的公示方法只能由法律作出规定。
          • 例如, 《物权法》第228条规定,以应收账款质押的,登记机关为信贷征信机构,如果当事人在公证机关”进行出质登记,则权利质权“未设立”。
      • 二、当事人的约定违反物权法定原明的法津效果( ★ ★) 「2007」
        • 1.违反种类法定
          • ①不发生物权效力。该权利不属于物权。
          • ②若无其他无效事由, 可产生合同效力。(见例1)
          • 例1】老教授甲因小保姆乙乖巧听话,就和乙签订书面合同约定:“乙对甲的某房屋享有为期20年的“居住权‘,乙享有占有、使用、收益该房屋的物权”。后老教授甲将该房屋出卖给小教授丙,并办理了过户登记。乙、丙因此为该房屋的使用权发生争执。
            • ①甲、乙的约定违反物权种类法定,乙对该房屋不享有作为用益物权的“居住权”,乙无权占有、使用丙享有所有权的房屋。
            • ②甲、乙的约定是一个有效的合同,乙可对甲主张违约责任。
        • 2.违反内容法定「2007」
          • ①不发生物权效力。增添权能的,无该权能;限制权能的,视为无限制。
          • ②若无其他无效事由,可产生合同效力。
          • ③具有其他无效事由的,合同无效。如流质契约”的约定,该约定也是无效的。(见例2)
          • 例2甲(因女儿出国留学)向乙借款60万元(无利息),约定以甲的某房屋为乙设立质权担保,甲向乙交付了房屋。此后,甲又向丙借款60万元(无利息),双方约定以甲的该房屋为丙设立抵押担保,双方办理了抵押登记。此后,甲又向丁借款60万元(无利息),双方约定若甲不对丁履行还款义务,丁对房屋变卖的价款享有优先受偿权。后因甲到期不对乙、丙、丁履行还款义务,丙行使抵押权拍卖了该房屋得款90万元(甲此外无其他财产),对于变卖房屋得款90万元,乙主张质权、丙主张抵押权、丁主张优先受偿权。
            • ①甲、乙的约定违反物权内容法定(因房屋上不能设立质权),乙不享有质权,丁对90万元房款不享有优先受偿权。
            • ②甲、丙的约定没毛病,丙享有抵押权,对90万元房款享有优先受偿权。
            • ③甲、丁的约定违反物权种类法定(因为,优先受偿权是物权性质的权利,而查遍中国法律,找不到这样的优先受偿权),丁对90万元房款不享有优先受偿权。
            • ④对于90万元房款,丙优先受偿60万元。剩余的30万元由乙、丁平等受偿(参与分配制度),各分得15万元。
        • 3.违反公示方法法定
          • 特别是,若当事人的约定违反物权变动规则法定: ①该约定不能直接导致物权变动的效果。 ②无其他无效事由的,可产生合同效力。(见例3)
          • 例3】(依照2011年卷四案例分析题第3问改写)甲从某银行贷款1200万元,以自有房产设定抵押,并办理了抵押登记。后甲届期无力清偿贷款,某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲的房产。甲为了留住房产,与丙达成备忘录,约定:“由丙参与竞买,价款由甲支付,房产产权归甲公司。”丙依法参加竞买,以1000万元竞买成功。甲将筹得的1000 万元交给丙,丙将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书,甲据此将房产过户给丙。问:甲、丙达成的备忘录效力如何?为什么?
            • ①甲、丙的约定违反物权变动规则法定(因为依照《物权法》第9条,基于法律行为的不动产物权变动,以登记作为物权变动的生效要件),仅有该备忘录,甲不能取得房产所有权。
            • ②甲、丙的约定无其他无效事由,可产生合同效力,该备忘录作为一个合同是有效的,丙因此负有将房产过户登记给甲的合同义务。
        • 4.违反效力法定
          • ①不发生物权效力,该物权不具有该效力。
          • ②若不涉及第三人, 可在当事人之间发生该约定的效力(合同有效)。
          • 典型真题
            • 〔1)甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校,赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列,不得转让。但该大学在接受乙的捐款时,将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・11题) A.该大学对乙的赠与无效,乙不能取得纪念册的所有权 B.该大学对乙的赠与无效,但乙已取得纪念册的所有权 C.只有经甲同意后,乙オ能取得纪念册的所有权D.该大学对乙的贈与有效,乙已取得纪念册的所有权
              • D
            • 〔Ⅱ)甲公司向乙银行借款500万元,以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏办公场所,于是与甲公司商定,由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权。随后,甲公司向乙银行交付了办公用房。借款到期后,甲公司未能偿还,乙银行主张对办公用房行使优先受偿的权利。下列哪一选项是正确的?(08年・四川卷三・13题) A.乙银行有权这样做,因其对标的物享有抵押权B.乙银行有权这样做,因其对标的物字有质权 C.乙银行有权这样做,因其对标的物享有同时顺行抗辩权 D.乙银行无权这样傲,因其与甲公司之间的约定不能设定
              • 答案解析】
                • ①A选项的表述违反物权公示法定。依照《物权法》第187条,房屋设立抵押权,必须办理抵押登记,否则房屋抵押权不能设立。故A选项错误。
                • ②B选项表述违反物权内容法定。依照《物权法》第208条和第223条,仅动产和法律规定的权利上可设立质权,房屋上不能设立质权。故B选项错误。
                • ③C选项。根据《合同法》第66条,同时履行抗辩权的要件之一是,双方基于“同一个双务合同”互负义务。现在,基于借款合同,甲负有向乙返还500万元本息的义务;基于担保合同(借款合同的从合同),乙负有向甲返还房屋的义务。甲、乙互负的义务系分別基于两个合同,而非同一合同。乙不得行使同时履行抗辩权。故C选项错误。
                • ④综上,D选项正确。
      • 三、让与担保与物权法定(★★★) 「2015」 【2019】
        • 1.典型让与担保【2019主观题】
          • 概念
            • 让与担保(又称“担保性所有权让与”),指债务人或第三人与债权人约定,为担保债务的履行,债务人或第三人将其物(一般为动产)的所有权移转给债权人,以担保债务的履行。
            • 若债务人不履行到期债务,债权人有权就担保物优先受偿。同时,因为向债权人移转所有权的目的在于担保,所以,一般而言,并不向债权人移转物的直接占有,而是采用“占有改定”的方式,使债权人取得对物的间接占有,担保人(债务人或者第三人)仍直接占有该物。
          • 效力
            • ①因我国法律未规定让与担保,因此,实务中,若当事人约定让与担保的方式,即面对“让与担保是否因违反物权法定”而不发生物权效力的问题。对此问题,2016年司法考试卷四民法案例分析题采“物权法定缓和主义”,习惯法亦可创设让与担保,让与担保之约定可发生物权效力。
            • ②“物权法定缓和主义”主张,为防止物权法定过度僵硬,除法律之外,应当承认通过“习惯法”创设的物权类型。台湾地区物权法就经历了这一变迁。此前台湾地区民法第757条规定:“物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设。”2010年修改物权法时,为体现物权法定缓和主义,将台湾地区民法第757条修改为:“物权除依法律或习惯外,不得创设。”而让与担保最与物权法定缓和主义相投!比如,在让与担保制度大行其道的德国和日本,让与担保均是由习惯法确认的,并无任何成文法对让与担保作出规定。
            • 3在中国大陆,过去数年,为避免抵押权和质权行使的成本过高,在民间借贷中,当事人广泛通过约定让与担保的方式来担保借款债务。由此认定我国具有认可让与担保物权效力之习惯法,并不为过。此外,《民法总则》亦确认“习惯法”为民法的法源。
          • 例4」(根据2017年卷四民法案例分析题改编)自然人甲与乙订立借款合同,其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后,甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。一个月后,乙与丙公司签订买卖合同,将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司,但未办理登记过户手续,丙公司仅支付了一半购车款。
            • 问题(一):甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?答案:“有效。 因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式,但并无禁止性规定。通过合同约定,再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的,也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。对于乙对汽车享有什么权利,答案一:乙享有的不是所有权,而是以所有权人的名义享有担保权。答案二:由于办理了过户登记手续,乙享有所有权。”
            • 问题(二):甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效,该主张是否成立?为什么?答案:不能成立。答案乙对汽车享有所有权,其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。答案二虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分,对甲也是违约行为,但无权处分不影响合同效力,法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权。
        • 2.后让与担保「2015」
          • 法条
            • ①《民间借贷规定》第24条第一款规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保, 借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”
            • ②《民间借贷规定》第24条第二款规定:“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后, 借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
          • 说明
            • ③《民法借贷规定》第24条并非关于“典型让与担保”的规定,而是关于“以订立买卖合同方式担保借贷债权”的规定,即关于“后让与担保”的规定。而“后让与担保”是在实务中,当事人为了回避“让与担保与物权法定”之矛盾而采用的变动措施,系一种“法律规避行为”。
          • 规范内容
            • ①从属性
              • 该买卖合同系为担保借贷合同而成立的,具有从属性(它是“身披买卖合同外衣”的担保者)。因此,若借贷合同的出借人诉请借款人履行买卖合同义务,法院不予支持,法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求;出借人拒不变更诉讼请求的,裁定驳回起诉。(须注意:是“裁定驳回起诉”而不是“判决驳回诉讼请求”)。
            • ②强制清算主义
              • 按照借贷合同审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿(须进行清算)。
          • 例5】乙借给甲300万元。为担保甲对乙还本付息的债务,甲、乙约定:“甲将其一套价值400万元的房屋(或一辆价值400万元的汽车)出卖给乙,但房屋(汽车)仍由甲占有使用。若甲到期未履行还本付息义务,甲应给乙办理房屋的过户登记(或者交付汽车),使乙取得房屋(或汽车)所有权,以代物清偿的方式抵偿借款债务。”
            • ①担保成立时,甲尚未向乙移转担保物的所有权。这不是“典型让与担保”,而是“以订立买卖合同之方式担保借贷债务”,系“后让与担保”。
            • ②《民间借贷规定》第24条所规范的正是这种情形。
          • 特别提示:《民间借贷规定》第24条规定之特色
            • 1⃣️清算型(而非流质型)。 所谓“清算型”,指债权人(出借人)就担保标的物的价额和借贷债权额之间的差额负担清算义务; 所谓“流质型”,指债权人(出借人)无清算义务。
            • 2⃣️处分型(而非归属型)。 所谓“处分型”,指债权人(出借人)必须将担保标的物进行换价(如拍卖),并以其价金清偿担保的债权,如有余额须返还给債务人; 所谓“归属性”,指债权人(出借人)直接取得担保标的物的所有权而以代物清偿的方式满足其债权
          • 典型真题」
            • 自然人甲与乙签订了年利率为30%、为期1年的1000万元借款合同。后双方又签订了房屋买卖合同,约定:“甲把房屋卖给乙,房款为甲的借款本息之和。甲须在一年内以该房款分6期回购房屋。如甲不回购,乙有权直接取得房屋所有权。”乙交付借款时,甲出具收到全部房款的收据。后甲未按约定回购房屋,也未把房屋过户给乙。因房屋价格上涨至3000万元,甲主张偿还借款本息。下列哪些选项是正确的?(15年・卷三・51题) A.甲乙之间是借贷合同关系,不是房屋买卖合同关系 B.应在不超过银行同期贷款利率的四倍以内承认借款利息 C.乙不能获得房屋所有权 D.因甲未按约定偿还借款,应承担违约责任
            • 答案解析
              • ①答案:ACD(参考答案为ABCD)。关于B选项的说明。《民间借贷规定)是2015年8月颁布的,所以,涉及这个题目时,出题人没有也不能依照《民间借贷规定》第26条规定的“利率上限”设计题目,而是依照此前关于利率上限”的司法解释设计题目。
    • 第五讲 物权变动中的几个问题
      • 一、土地经营权及其抵押(质押)(★★★)
        • 特别提示:“土地经营权”制度
          • 农村土地承包法》第9条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”
          • 农村土地承包法》第36条规定:“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案。”
          • 《农村土地承包法》第37条规定:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。
          • 《农村土地承包法》第38条规定:“土地经营权流转应当遵循以下原则:(一)依法、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转;(ニ)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境;(三)流转期限不得超过承包期的剩余期限;(四)受让方须有农业经营能力或者资质;(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。”
          • 《农村土地承包法》第41条规定:“土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。
          • 《农村土地承包法》第44条规定:“承包方流转土地经营权的,其与发包方的承包关系不变。”
        • 特别提示:“土地经营权”的抵押与质押
          • 《农村土地承包法》第47条第一款规定:“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。”
          • 《农村土地承包法》第47条第二款规定:“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
          • 《农村土地承包法》第47条第三款规定:“实现担保物权时,担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”
          • 《农村土地承包法》第47条第四款规定:“土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”
        • 例1
          • 1995年,甲村将一块3亩的A土地发包给农户乙,为乙设立了土地承包经营权,期限为30年。2019年3月1日,乙以其承包地的土地经营权抵押(质押)担保 向丙银行借款5万元,借期2年。
          • ①该抵押权(权利质权)设立的要件有二:第乙、丙间的抵押(质押)合同有效;第二,乙拥有相应的处分权。注意:不以登记为生效要件,但未经登记不能对抗善意第三人。
          • ②须向发包方备案。
          • ③若两年借期届满, 乙不能对丙银行履行还款义务,丙银行如何行使其担保物权呢?因为,抵押(质押) 的标的并非乙对A土地享有的“土地承包经营权”,而是乙承包地上潜在的“土地经营权”,因此,丙银行行使担保物权时只能拍卖该“潜在的土地经营权”;假设本村的农户丁以8万元的价格拍得该“潜在的土地经营权”,丁享有的仅为自2021年至2025 年期间的对A土地的“土地经营权”;对A土地的承包经营权仍归乙享有。
        • 例2
          • 1995年,甲村将一块3亩的A土地发包给农户乙,为乙设立了土地承包经营权,期限为30年。2006年3月1日,乙将A土地出租给丙经营农业生产,约定租期20年。2019年3月1日,丙以其对A土地享有“土地经营权”担保向丁银行借款5万元,借款2年。
          • ①该抵押权(权利质权)设立的要件有三:第一,经承包方乙书面同意并向甲备案;第二,丙与丁间的抵押(质押)合同生效;第三,丙拥有相应的处分权。注意:不以登记为生效要件,但未经登记不能对抗善意第三人。
          • ②若2年借期届满, 丙不能对丁银行履行还款义务,丁银行如何行使其担保物权呢?因为,抵押(质押)的标的应为丙对A土地的“土地经营权”,因此,丁银行行使担保物权时只能拍卖该“土地经营权”;假设本村的戊以8万元的价款拍得该“土地经营权”,戌享有的仅为自2021年至2025年期间的对A土地的“土地经营权”;对A土地的承包经营权仍归乙享有。
      • 二、交付的概念与类型 (★★★) 「2008」 「2017」
        • 特别提示： 交付的要素 「2008」
          • 转移占有（客观）+交付合意（主观）
          • 交付,即占有的移转。交付的要素有二: ①移转占有。现实交付与简易交付须移转直接占有;指示交付与占有改定则须创设或移转间接占有。 ②具有交付的合意「2008」。当事人之间就直接占有或者间接占有的移转或创设达成协议。因此,仅有占有的移转,无交付的合意的,不构成交付,不发生动产物权变动的效果
          • 典型真題
            • 甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示提出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8 岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?(08年・卷三·9题) A.甲 B.乙 C.丙 D.丁
              • A
        • 交付分为两类四种
          • (1)现实交付(《物权法》第23条)
          • (2)观念交付,指交付在观念中发生,事实上被省略。 观念交付分为：
            • ①简易交付(《物权法》第25条);
            • ②指示交付(《物权法》第26条);
            • ③占有改定(《物权法》第27条)。
          • 须注意:民法上还承认拟制交付,指在动产所有权已经证券化的情况下(如提单、仓单),则交付或者背书该权利凭证,即导致所有权的移转或者质权的设立。关于仓单的转让,《合同法》第387条规定:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提起仓储物的权利。”(这个知识点2004年考过一次)。
        • 1.现实交付
          • 指事实管领力的移转,即双方在约定的地点,基于交付的合意移转直接占有,使受让人取得直接占有,让与人终局放弃全部占有地位。直接占有是否终局性移转,须依一般社会观念(交易观念)定之。
          • 例子
            • 例3】甲购买乙祖传的一个手髑,价款30万元。一日,甲到乙家串门,乙拿出该手镯放在茶几上对甲说:“现在给你。”甲对曰:“先放这,我走时带走。”茶毕,甲忘了带走手镯。问现手镯的所有权归谁?
              • ①也许甲始终没有碰这个手镯一下,因乙已向甲移转了直接占有,甲也受让了直接占有,且乙终局放弃占有地位,故基于交付的合意,乙已向甲完成了手镯的现实交付,甲取得所有权。
              • ②我们在《占有》一章中谈到,观察占有的维持与丧失,应依照一般社会观念,并参酌人与物结合的时间关系、空间关系予以认定,其中一般社会观念起主导作用。据此,即使甲没碰过这个手镯,但依照一般社会观念,甲已经取得对手镯的直接占有
            • 有例4)甲将汽车出卖给乙,由甲的司机丙交给乙的司机丁。
              • ①丙将车交给丁的时候, 就是甲向乙完成现实交付之时。
              • ②这种现实交付,称为“经由占有辅助人为交付”。
              • ③丁辅助占有之时,甲对乙完成现实交付,乙取得汽车所有权。
            • 例5」甲出售汽车给乙,乙转售给丙。乙请求甲直接将汽车交给丙,甲允诺而为之。
              • ①虽然在事实上,是甲把汽车交给丙,但在法律上,必须看成是:“在同一个法学上的瞬间,甲向乙完成现实交付,乙向丙完成现实交付”,从而“乙自甲处取得所有权,丙自乙处取得所有权”。甲丙间无交付关系。
              • ②这种现实交付,称为“经由被指令人为交付又叫“缩短给付”。
              • ③这种现实交付,(12年・卷三・20题)考过。
            • 例6】甲的汽车在丙处修理期间,甲将汽车出卖给乙,乙随即又将该车出租给丁。 乙请求甲将汽车交给丁,丙依照甲的指示,将汽车交给了丁。
              • ①丙把车交给丁的时候,就是甲向乙完成现实交付之时,乙于此时取得汽车所有权。
              • ②这种现实交付,称为“经由占有媒介关系而为交付”。因为,甲、丙间成立加工承揽这一占有媒介关系,乙、丁间成立租赁这一占有媒介关系。
              • ③有人问:“这为什么不是指示交付呢?”答案:因为《物权法》第26条规定的指示交付,指示交付完成之时,直接占有人仍直接占有该动产呢!而在此例中,甲向乙完成现实交付之时,直接占有人丙对汽车的直接占有已经消灭,让与人甲已经终局放弃占有地位,所以,这是现实交付而不是指示交付。
              • ④这种现实交付,(15年卷三・8题)考到了。
            • 典型真题
              • 乙欠甲货款,ニ人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?(15年・卷三・8 题) A.甲乙之间的担保合同无效 B.红木已交付,丙取得质权 C.丙经甲的授权而占有,甲取得质枚 D.丙不能代理甲占有红木,因而甲未取得质权
                • C
          • 特别提示:动产买卖中现实交付完成的判定
            • 问题
              • ①在动产买卖中,若出卖人向买受人完成现实交付,发生三方面法律效果:1⃣️动产所有权移转于买受人;2⃣️风险移转给买受人承担;3⃣️利益承受(由买受人取得孳息所有权)。
              • ②问题在于:符合哪些条件,达到何种标准,オ能认定为出卖人已经向买受人完成了现实交付呢?答案是:这首先得看双方是否约定了交付地点。
            • 设例
              • 例子(基本型):北京的甲将10吨绿豆出售给海口的乙。承运人A将绿豆从北京公路运输到天津,承运人B将绿豆从天津海路运输到海口。
            • 约定了地点vs未约定了地点
              • 约定了交付地点
                • 在上表作为“基本型”的例子中,若甲、乙约定了交付地点,则必须在“约定的交付地点”, 基于交付的合意,移转绿豆的直接占有,オ算甲向乙完成了现实交付。下面举了两个“约定了交付地点”的例子。
                  • 1⃣️约定“目的地交货”。即,假设甲、乙还约定:“甲代办托运,运输至海口交付给乙。”那么、B将绿豆运到海口并交给乙派来提货的人直接占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A和B均系甲的履行辅助人,均系甲手足的延伸,甲将绿豆交到A和B手中时,还不能认定甲向乙完成现实交付)。须注意:目的地交货≠送货上门。
                  • 2⃣️约定“指定地点交付承运人”。即,假设甲、乙还约定:“甲代办托运,于天津港交付承运人运交乙。”那么,A将绿豆于天津交付给承运人B直接占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A系甲的履行辅助人,B系乙的履行辅助人,B为乙手足的延伸,交到B手中,就相当于交到乙手中)。《买卖合同解释》第12条就是规范此种情形的一个法条。
              • 未约定交付地点
                • 未约定交付地点在上表作为“基本型”的例子中,若甲、乙未约定交付地点。则“存有合同漏洞”,应依照合同漏洞填补规则,确定交付地点。此时,必须在“该通过漏洞填补确定的交付地点”,基于交付的合意,移转绿豆的直接占有,才算甲向乙完成了现实交付。須注意:合同漏洞之填补分两步走。第一步:适用《合同法》第61条;第二步,按照《合同法》第6l条仍不能确定“交付地点”的,则按照下列两个规则确定交付地点。
                • 1⃣️.若“标的物不需要运输”。即,假设、甲、乙未约定由甲代办托运。则依照《合同法》第141条第二款第(二)项填补合同漏洞而确定的交付地点是:(a)甲和乙订立合同时知道绿豆在某一地点的、甲应在该地点交付:(b)订立合同时不知道録豆在某一地点的,甲应在甲订立合同时的营业地交付。【即“买受人上门提货】。这样,甲(在前述地点)将绿豆交给乙派来上门提货的人占有之时,即甲完成现实交付之时。
                • 2⃣️.若“标的物需要运輪”。即,甲、乙约定:“由甲代办托运”,但未约定交付地点。则依照《合同法》第141条第二款第(一)项填补合同漏洞而确定的交付地点是:甲应将绿豆交付给第一承运人A以运交乙【即“适用第一承运人規则”】。这样,甲将绿豆交付第一承运人A占有之时,即甲向乙完成现实交付之时(学理:此种情形,A和B均系乙的履行辅助人,A和B均为乙手足的延伸,交到A手中,就相当于已经交到乙手中)。
              • 例7)甲在杂志上看到广告后,到邮局向凡客公司汇款,邮购(非网购)10件T-Shirt,但整个过程并未明确交付的地点(邮寄地址≠约定的交付地点),凡客公司于5月1 日将10件 T Shirt投邮,甲于5月8日收到。问:甲何时取得 T Shirt的所有权?
                • ①甲与凡客公司的动产买卖合同中,没有约定交付地点,又需要运输,所以凡客公司货交第一承运人(邮局)时,即视为完成了现实交付,甲于此时取得所有权。
                • ②甲取得 r Shirt所有权的时间为5月1日。
              • 例8」甲在淘宝网上向经营者乙订购了10件凡客 T Shirt(网购)。乙于5月1日将10件凡客 T Shirt交给快递公司丙,丙于5月8日在甲家中交付给甲。问:甲何时取得T Shir的所有权?
                • ①在淘宝网购物,依照其交易规则,应认定双方已经约定“乙送货上门”,属于“约定了交付地点”的情形,乙应当在甲的住所地交付。故而,并不适用《合同法》第141条第二款第(一)项确定的交付地点(第一承运人规则)。
                • ②甲于5月8日取得 T' Shirt的所有权。
                • ③“失之毫厘、谬以千里”。
              • 典型真题
                • 案情:①2007年2月10日,甲公司与乙公司签訂一份购买1000台A型微波炉的合同,约定由乙公司3月10日前办理托运手续,货到付款。②乙公司如期办理了托运手续, 但装货时多装了50台B型微波炉。③问题:乙公司办理完托运手续后,货物的所有权归谁?为什么?(07年・卷四・4题·2问)
                • 答案
                  • 属于甲公司。根据く合同法)第141条第2款,在甲、乙的动产买卖合同中,没有约定交付地点,且货物需要运输,乙货交第一承运人,即完成现实交付。根据《物权法》第23条的规定,微波炉的所有权自完成现实交付时移转于买受人甲。
        • 2.简易交付
          • 简易交付是一种观念交付,指动产物权的受让人已经事先直接占有该动产,在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时,即视为已经完成交付,以代替现实交付。简易交付规定在《物权法》第25条。
          • 须注意:关于简易交付,《物权法》第25条要求受让人“依法”占有动产,是没有道理的!事实上,受让人非法占有动产的,亦可简易交付。因此《物权法》第25条有所谓“隐藏漏洞”,须经由“目的性扩张解释”,予以法律漏洞补充,将其解释为包含“第三人非法占有”的情形。
          • 例9)甲将汽车借给乙使用期间,甲向乙借款10万元,乙要求甲以借给自己的汽车设立质权,甲同意。
            • ①出质前,乙已经直接占有出质的汽车,甲、乙的质押合同生效之时,即是甲向乙完成出质汽车交付之时,交付方式为简易交付。乙于质押合同生效时取得质权。
            • ②之所以说简易交付系观念交付,是说,在简易交付中,事实上并无交付行为,但在观念中拟制甲、乙完成了下列两个交付行为(乙基于借用合同对甲为汽车的现实交付甲再基于质押合同对乙为汽车的现实交付)。实际上,为了交易的简便,前述观念中拟制的两个交付行为“在事实上被省略”。
          • 例10】甲的汽车被乙盗窃。破案了!但与乙见面后,甲颇多震撼。乙家徒四壁,但酷爱汽车,为车消得人憔悴。甲又念汽车被乙动过,沾了穷气。甲于是向正被公安带走的乙表示赠与该汽车,乙感激涕零,欣然接受。
            • ①乙为汽车的非法占有人,亦可采用简易交付的方式交付。
            • ②甲、乙赠与合同生效时,即完成了简易交付,乙于此时取得汽车所有权。
            • ③如果法律规定错了,就抵不住通说的挤兑,出题人也会无视。
          • 典型真题
            • 宾馆为了8月8日的开业庆典,于8月7日向电視台租借一台摄像机。庆典之日, 工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下,以抵偿电视台的损失,遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意,对方表示同意。8月15日,宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移?(04年・卷三·10题) A.8月7日 B.8月8日 C.8月9日 D.8月15日
              • C
        • 3.指示交付
          • 指示交付也是一种观念交付,指让与人的动产被第三人直接占有期间, 让与人与受让人约定移转动产所有权或设立动产质权,且约定将让与人对动产直接占有人的返还请求权(包括:债权返还请求权、返还原物请求权或者占有回复请求权)让与给受让人,以代替现实交付。
          • 【指示交付通过让与人与受让人达成的两个合意(约定)完成:】
            • 两个合意，一个通知（转让人通知占有物的直接占有人，受让人的返还请求权才可以对物的直接占有人使用）
            • ①移转动产所有权或者设立动产质权的合意
            • ②返还请求权让与的合意。指示交付规定在《物权法》第26条。
            • 须注意:《物权法》第26条要求第三人“依法”占有动产。事实上第三人非法占有动产的,亦可指示交付。因此《物权法》第26条有所谓“隐藏漏洞”须经由“目的性扩张解释”,予以法律漏洞补充,将其解释为包含“第三人非法占有”的情形。
          • 例11】甲将相机出租给丙,租期半年。租赁期间,乙提出购买甲的这部相机,甲同意。甲、乙约定:“自该日起乙取得相机的所有权。”甲、乙还约定:“甲将对丙基于租赁合同享有的返还请求权让与给乙以代现实交付。”
            • ①相机在丙的手上纹丝未动,但甲已向乙完成了相机的交付,交付方式为指示交付。因为“指示交付就是两个约定”,甲、乙完成两个约定之时,即甲向乙完成交付之时。
            • ②换一个角度看,甲、乙第二个约定的内容, 是甲将其对相机的间接占有移转给乙。
            • ③之所以说指示交付也是“观念交付”,是说,虽然无事实上的交付,但为了交易的简便,假设已经在观念上完成一系列交付(丙将相机暂时返还给甲,甲基于买卖合同交付给乙,乙又基于租赁合同交付给丙)。
          • 例12】甲的手机被丙盗窃,乙听说后提出购买该手机,甲表示同意。甲、乙约定自即日起,手机归乙所有。”甲、乙还约定:“甲将其对丙享有的返还原物请求权(《物权法》第34条)、占有回复请求权(《物权法》第245条)或者占有的不当得利返还请求权(《民法通则》第92条)当中的任意一个让与给乙,以代现实交付。”
            • ①指示交付就是两个合意:一个动产物权变动的合意;一个让与对直接占有人返还请求权的合意。
            • ②让与人能否以转让对直接占有人的“返还原物请求权(《物权法》第34条)”之方式为指示交付?通说观点认为可以。本书用的是通说观点。
          • 特别提示:以“指示交付”方式所生动产物权変动的特别之点
            • 基于法律行为的动产物权变动中,以现实交付、简易交付、占有改定方式完成交付的,物权变动发生的“时点”,《物权法》有清楚明白的规定。但是,以指示交付方式完成交付的,物权变动发生的“时点”,《物权法》没有规定。
            • 通说观点是:①在动产买卖、动产赠与、动产质押中,以指示交付方式完成交付的,自指示交付的合意(两个约定)生效时发生物权变动;②同时,类推适用《合同法》第80条关于“债权让与通知”的规则,让与人应当对直接占有人发出“通知”,通知到达直接占有人之前,已经发生的物权变动对直接占有人不发生效力(见例13)
            • 例13】甲将笔记本电脑出租丙,租期于7月1日届满。期间,甲、乙于5月1日约定:“甲将该电脑出卖给乙,甲将对丙的返还请求让与给乙以代交付。”后,因甲的疏忽, 直到8月1日,丙才收到甲出卖给乙的通知。根据前述通说观点:
              • ①乙于指示交付完成之时(5月1日)取得电脑所有权。
              • 2⃣️7月1日,丙系无权占有人,乙系所有权人,但乙对丙不享有返还原物请求权。因为:乙依照指示交付方式取得所有权,尚未通知直接占有人丙,对丙不发生效力。
              • ③须待8月1日,乙オ能对丙行使返还原物请求权。
        • 4.占有改定「2017」
          • 占有改定是第三种观念交付,指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付:
            • ①受让人取得动产所有权的合意
            • ②让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意,依照该债权合同(即意定占有媒介关系)使受让人取得间接占有,以代现实交付。记住:占有改定也是两个约定(当然,约定内容不同于指示交付)。
          • 例14】 5月1日,甲、乙仅仅约定:“甲将其钢琴出卖给乙,甲向乙交付钢琴的时间为6月1日。”
            • ①交付时间的约定与占有改定是两回事。 ②5月1日,甲、乙仅约定了甲交付的时间,还未达到占有改定之标准。 ③占有改定是一种交付,只不过是一种观念上的交付罢了。占有改定须一并包含前述两个约定之内容方可成立。
          • 例15】 5月1日,甲将钢琴出卖给乙,双方约定:“自即日起乙取得钢琴所有权,但甲借用一个月。”
            • ①甲、乙于5月1日达成两个合意:第一个合意,乙于5月1日取得钢琴所有权;第二个合意,甲、乙间成立为期一个月的借用合同,基于借用合同,乙取得间接占有以代现实交付。
            • ②这オ是占有改定。之所以说占有改定是一种观念交付,是说,虽为了交易之简便在事实上无交付行为,但假装观念上已经完成了一系列交付(甲基于买卖合同交付给乙,乙基于借用合同交付给甲)。
          • 典型真題
            • 庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?(17年・卷三・·5 题) A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有 B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权 C.洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权 D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权
              • D
          • 特别提示:让与人的占有类型,对占有改定之完成不产生影响
            • 以占有改定方式完成交付的关键在于,通过两个约定,使受让人取得间接占有,至于让与人究竟因此取得直接占有还是间接占有,在所不问。例如:甲所有的一辆汽车寄存在丙处。
            • 5月1日,甲将该汽车出卖给乙,约定:“乙自5月1日起取得该汽车所有权,但甲向乙租赁该汽车1年,租期自5月1日起算。”①通过甲、乙5月1日的约定,乙取得汽车的间接占有(第二层次间接占有),甲亦为该汽车的间接占有人(第一层次的间接占有),丙为该汽车的直接占有人。②甲、乙5月1日的约定成立占有改定,乙因该约定于5月1日取得汽车所有权。
          • ⚠️特别提示:占有改定在适用范围上的两个限制
            • ⚠️ 第一个限制。设立动产质权、(部分)权利质权时,若采用占有改定方式交付,不发生物权变动的效果,质权(或权利质权)未设立。(法律依据:《物权法》第27条和《担保法解释》第87条。
            • ⚠️ 第二个限制。让与人实施无权处分,且以占有改定方式完成交付的,占有改定之时,不发生善意取得的效果,受让人不能善意取得动产所有权或动产质权(《物权法解释(一)》第18条第二款,从反面强调了这一点)。
            • 例16)甲以其汽车为乙设立质权,约定4月1日交付汽车。4月1日,乙对甲提出由于自己家中车库已满,汽车由甲替自己保管,但乙自该日起对汽车享有质权,甲欣然应允。
              • ①甲、乙质押合同已生效。
              • ②甲享有相应的处分权。
              • ③甲已向乙以占有改定方式完成出质汽车的交付。
              • ④根据《物权法》第27条、《担保法解释》第87条,乙不享有汽车的质权,因占有改定不发生质权设立的效果。
            • 例17)甲以其汽车为乙设立质权,约定4月1日交付汽车。4月1日,乙对甲提出, 由于自己家中车库已满,甲的车库闲着也是闲着,该车就停在甲的车库中,由乙上锁保管。甲含泪照办。
              • ①这不是占有改定。而是甲将汽车现实交付给乙,同时乙无偿借用甲的车库。
              • ②乙于4月1日取得汽车的质权。
      • 三、异议登记与预告登记
        • 异议登记(《物权法〉第19条) (★★)
          • l.异议登记需要两个条件
            • ①利害关系人未能办理更正登记。
            • ②利害关系人提出异议登记申请。
          • 2.异议登记的办理
            • ①利害关系人提出异议登记的申请时,登记机构即应办理异议登记。
            • ②异议登记不当,给权利人造成损害的,由申请人承担赔偿责任。
          • 3.异议登记的效力
            • 1⃣️减损错误登记的公信力,阻碍善意取得的发生。异议登记仅具此效力(见例3)。
              • 例3]哥哥与弟弟等额按份共有一栋房屋,登记在哥哥名下。弟弟办理异议登记后的第二天,哥哥谎称已有,擅自以市价将该房屋出售给丙,并给丙办理了过户登记。①根据《物权法》第97条,哥哥的出售行为属于无权处分,虽给丙办理了过户登记,丙也不能善意取得。②原因在于:虽有不动产权属错误登记,但异议登记减损了错误登记的公信力,丙应当知道哥哥实施的是无权处分(即主观上恶意)。
            • 2⃣️申请人在异议登记之日起15日内未起诉亦未申请仲裁的,异议登记自动失去效力(见例4)。
              • 注意三点
              • 1⃣️ 申请人应当在异议登记之日起15日内,提交法院受理通知书、仲裁委员会受理通知书等材料;逾期不提交的,异议登记失效(《不动产登记暂行条例实施细则》第83条第二款);
              • 2⃣️异议登记失效后,申请人就同一事项以同一理由再次申请异议登记的,不予受理(《不动产登记暂行条例实施细则》第83条第三款);
              • 3⃣️ 异议登记失效后,利害关系人才提起确认物权归属的诉讼的,人民法院应予受理并依法审理(《物权法解释(一)》第3条)。
              • 例4】哥哥与弟弟等额按份共有一栋房屋,登记在哥哥名下,弟弟办理了异议登记。 弟弟因未能筹集到须预交的诉讼费,一直没有提起诉讼。异议登记后的第30天,哥哥谎称己有,擅自以市价出卖给不知情的丙,并给丙办理了过户登记。
                • ①异议登记后15天没有起诉的,异议登记自动失去效力,只要符合善意取得的构成要件,丙就可以善意取得。
                • ②在现实中,事情可能是这样进展的:丙发现有异议登记(尚未被涂销),就问哥哥这是怎么回事。哥哥于是编造谎言,谎称房屋属自己单独所有,有人慕嫉妒恨,恶作剧来了一个异议登记(但自感理亏,所以30天来不敢起诉),丙闻言方オ敢下手购买(此时丙主观上就是善意的了)。
            • 3⃣️若登记名义人为真正的物权人,真正物权人之处分行为在法律上不受异议登记的影响(见例5)。申言之,异议登记【“不产生冻结不动产登记簿的效力”】,登记名义人处分该不动产的,仍可申请办理移转登记或者设立登记。 法条依据:《不动产登记暂行条例实施细则》第84条规定:“异议登记期间,不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的,不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的,应当予以办理,但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。”
              • 【例5」哥哥独自投资建造了一栋房屋,且办理了初始登记。弟弟认为哥哥应尽手足之情,给自己几间,被哥哥拒绝,弟弟于是去办理了异议登记。哥哥见弟弟胡闹,就将房屋出售给丙,并给丙办理了过户登记。
                • ①弟弟的异议登记事实上会给哥哥带来麻烦,因为理性的买受人看见异议登记后,不敢下手购买。若该异议登记真的给哥哥带来这样的损害,弟弟应承担损害赔偿责任。
                • ②但是,该异议登记不会在法律上给哥哥造成阻碍,现哥哥将房屋出售给丙,并办理了过户登记,丙取得了房屋所有权。
                • ③丙属于继受取得房屋所有权,不是善意取得,因为哥哥的出售行为属于有权处分。在法律上,异议登记对于真正的有权处分是无能为力的。
        • 预告登记((物权法》第20条)(★★) 「2009」
          • 1.预告登记的种类:实践中,预告登记主要适用于下列情形
            • ①预售商品房等不动产;
            • ②不动产买卖、抵押;
            • ③以预购商品房设定抵押权。
          • 2.预告登记的申请
            • ①原则上,应由当事人双方按照约定共同向登记机构申请预告登记。
            • 2⃣️有例外。《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第二款规定:“预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记
            • ③(预售商品房之)预告登记与(在建建筑物抵押登记之)解押登记。
              • 《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第四款规定:“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的,当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记,再办理预告登记。”
          • 3.预告登记的效力 「2009」
            • 1⃣️为买卖(赠与)等旨在移转不动产所有权的合同办理了预告登记后,让与人对不动产的权利“欠缺处分权”,未经预告登记权利人的同意,向预告登记权人之外的第三人转移不动产所有权(包括出售、赠与、互易、出资等),或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的⚠️不发生物权效力;但合同的效力不因此受影响(《物权法解释(一)》第4条)(见例6)。
              • 例6」房地产开发商甲与乙签订房屋预售合同后,按照约定办理了预告登记。房屋建成后(此时房屋所有权仍属于甲),甲擅将该套房屋出售给丙,并托关系给丙办理了过户登记(注意:若不托关系是不可能办理过户登记的)。①此例彰显预告登记之保障不动产债权实现的作用。(②甲的处分行为不能发生物权效力,虽已为丙办理了过户登记,丙仍不能取得房屋所有权。③乙有权请求甲涂销丙之登记,并给自己办理过户登记。④甲、丙合同有效,丙可对甲主张违约责任。
            • 2⃣️预告登记“产生冻结不动产登记簿的效力”。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第二款规定:“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。”。此点,预告登记不同于异议登记。
            • 3⃣️此外,根据学理通说 「2009」
              • (a)抵押权的预告登记具有抵押权顺位保障作用(见例7) 「2009」
                • 例7.房地产开发商甲以在建房屋为乙设立抵押,并办理了抵押权预告登记。房屋建好后,未经乙同意,甲又以该房屋为丙设立抵押权,并于2009年4月1日办理了抵押登记。乙亦在可以办理抵押权登记之日起3个月内办理了抵押登记,登记日期为2009年4月20日。 「2009」
                  • ①此例彰显抵押预告登记之顺位保障作用。
                  • ②乙的抵押权登记在后,但由于预告登记在前,故乙的抵押权顺位优先于丙的抵押权顺位。
                  • ⚠️③要正确理解《物权法》第20 条“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”的意思。其含义是 「2009」
                    • 总结； 买卖的预告登记➡️其他行为均无效 抵押的预告登记➡️其他抵押有效，顺位靠后
                    • (a)若办理了买卖(赠与)等旨在移转所有权合同的预告登记,未经预告登记权利人的同意,出卖、赠与、抵押该不动产的,不发生物权效力。 「2009」
                    • (b)若办理了抵押合同的预告登记,未经预告登记权利人的同意,抵押该不动产的,仍可发生抵押权设立的效果,只是顺位靠后。
              • (b)债务人破产时,预告登记对预告登记权利人具有破产保护作用(见例8)。
                • 例8)房地产开发商甲与乙签订房屋预售合同后,按照约定办理了预告登记。房屋建成后,在给乙办理过户登记前,甲宣告破产。
                  • ①此例彰显预告登记之破产保护作用
                  • ②多亏预告登记相助,该房屋虽属甲的破产财产,乙仍有权请求破产管理人给自己办理过户登记。
          • 4.预告登记的失效
            • 具有下列三种情形,预告登记自动失去效力,即使没有涂销预告登记,预告登记亦不再具有前述效力：
            • ①自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的
            • ②预告登记的权利人放弃预告登记的(参见《不动产登记暂行条例实施细则》第89条)
            • ③ 预告登记保障的债权已经消灭的。包括: (a)预告登记保障实现的物权已经完成不动产登记; (b)预告登记的权利人放弃其依照合同享有的债权: (c)买卖房屋或者其他不动产物权的协议无效、被撤销或者解除(参见《物权法解释(一)》第5条)。
          • 特别提示:《物权法解释(一)(草案)》第9条
            • 《物权法解释(一)(草案)》第9条曾规定:“预告登记有效期内,预告登记的权利人请求实现物权, 另一方当事人主张行使根据法律规定或者合同约定享有的抗辩权的,人民法院应予支持。”但最终出台的《物权法解释(一)》)并不包含这一条文。原因在于草案中的这一条文系“宣示性规定”,即正确的废话。不过草案这一条文所提醒的问题值得注意。举例说明之(见例9)。
            • 【例9】甲把一房屋出卖给乙,约定:“乙支付全部价款后,甲为乙办理过户登记。 为保障乙的债权,双方还按照约定为乙办理了预告登记。后乙请求甲办理过户登记,甲则因乙尚未支付全部价款,对乙主张顺序履行抗辩权。
              • ①预告登记仅消除甲对房屋所有权中的“处分权能”,并不能一并消除甲基于买卖合同对乙享有的“抗辩权”。
              • ②根据《合同法》第67条,甲对乙享有顺序履行抗辩权,故而,乙请求甲办理过户登记的,甲有权通过行使顺序履行抗辩权拒绝办理。
            • 典型真题
              • 甲公司开发写字楼一幢,于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情況下,以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?(09年・卷三・8题) A.抵押合同有效,抵押权设立 B.抵押合同无效,但抵押权设立 C.抵押合同有效,但抵押权不设立 D.抵押合同无效,抵押权不设立
                • C
    • 第六讲 善意取得(★ ★ ★)「2008」
      • (一)不动产所有权善意取得的构成要件(★★★) 「2007」 「2008」
        • 虽然《物权法》第106条对善意取得的构成要件一并规定。但是,不同物权之善意取得的机理不同,其善意取得的构成要件自然有所不同。根据《物权法》第106条和《物权法解释(一)》的相关规定,不动产所有权善意取得的构成要件有五(详下):
        • 1.不动产登记簿出现权属登记错误
          • 须注意:须“不动产登记簿”出现权属登记错误;“不动产权属证明”(如房产证)出现权属登记错误的,所产生的公信力不足以支撑不动产所有权善意取得。不动产登记簿出现权属登记错误,包括但不限于下列四种主要情形
          • (1)按份共有或者共同共有的不动产登记在一个或者部分共有人的名下。
          • (2)因履行无效合同产生的登记错误。 如
            • 甲受乙欺诈将一套房屋出卖给乙,并办理了过户登记。半年后,法院判决撤销甲、乙间的买卖合同,乙谎称己有,随即以市价将该房屋出卖给不知情的丙,并为丙办理了过户登记,丙可善意取得房屋的所有权。
          • (3)因其他原因发生的登记错误 如
            • 乙承租甲的房屋期间,与登记机关的工作人员串通,将甲的房屋登记在乙名下,乙随后以自己的名义,以市价将房屋出卖给不知情的丙,并办理了过户登记,丙可善意取得该房屋所有权
          • (4)已经通过《物权法》第28~30条取得不动产所有权,但尚未办理宣示登记,登记名义人以自己的名义实施无权处分的。
        • 2.不动产的登记名义人以自己的名义对该不动产实施无权处分(出卖、互易、抵债出资等)(见例2)。
          • 注意:根据《买卖合同解释》第3条,无权处分不影响合同的效力, 若无其他效力瑕疵,合同有效。
          • 例2】夫妻甲、乙共有一套房屋,登记在甲名下。 ①若甲擅自以自己的名义出卖给不知情的丙,甲实施了无权处分,丙具有善意取得的可能性。 ②若甲擅自以甲和乙的名义出卖给不知情的丙,甲实施的为无权代理行为,丙不具有善意取得的可能性。此时,保护善意第三人丙的任务由表见代理规则承担。 ③若乙擅自以自己的名义将房屋出卖给丙,因缺少权利外观(乙不是登记名义人),丙无善意取得可能。 ④强调:善意取得以无权处分且存在权利外观为前提条件。
        • 3.受让人于受让之时为善意
          • 善意,指受让人不知让与人无处分权,相反,因权力外观的存在,受让人误以为让与人拥有处分权。对此,须耐心细致把握以下几点
          • (1)善意“在质上的要求”有二
            • ①主观上,不知道转让人无处分权 ②受让人对不知“无重大过失”(《物权法解释(一)》第15条第一款)。
          • (2)受让人善意的排除情形。《物权法解释(一)》第16条第一款规定,具有下列情形之一的,应当认定受让人为恶意,不能善意取得
            • ①登记簿上存在有效的异议登记
            • 2预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意
            • ③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项
            • 4⃣️受让人知道登记簿上记载的权利主体错误
            • ⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
          • (3)善意的时点
            • 受让人须于“依法完成不动产物权转移登记之时”为善意。
            • 受让人于“依法完成不动产物权转移登记之时”为善意,此后变更为恶意的,不影响善意取得的发生。善意取得又称为“即时取得”,此之谓也!
          • (4)在证明规则上,推定受让人于受让之时为善意。
            • 真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任(《物权法解释(一)》第15条第二款)。
            • 须注意:真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的,应当认定受让人具有重大过失(例如:转让人与受让人具有父子等类似关系的)(《物权法解释(一)》第16条第二款)。
        • 4.转让人须以合理的价格转让。对此,需要注意以下三点「2007」
          • (1)“转让”,指须为一个交易,转让人与受让人不能是同一个民事主体(例如:甲公司的A分公司将房屋出卖给甲公司的B分公司,不属于交易,不发生善意取得。再比如:“两个企业发生吸收合并”!)。
          • (2)【“合理的价格” 「2007」 】,不仅意味着贈与、继承等无偿取得行为不发生善意取得;还意味着受让人以“明显不合理的低价”受让的,亦不发生善意取得。“合理的价格”的判断标准,应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况,参考转让时交易地市场价格以及交易习慣等因素综合认定(《物权法解释(一)》第19条)。
          • (3)按照出题人的观点,仅需转让人与受让人约定以合理的价格转让,受让人是否已经实际支付了合理的价款,在所不问。参见(10年・卷四案例题・第8问)。
        • 5.须已经为受让人办理完毕不动产过户登记。
          • 未办理完毕过户登记的,不发生善意取得。不动产所有权善意取得的发生,亦以登记为生效要件。
        • 典型真题
          • 甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手续。对此,下列哪一选项是正确的?(08年・卷三·13题) A.买卖合同有效,房屋所有权未转移 B.买卖合同无效,房屋所有权已转移 C.买卖合同有效,房屋所有权已转移 D.买卖合同无效,房屋所有权未转移
            • C
      • (二)动产所有权善意取得的构成要件(★★★)「2009」 「2016」
        • 根据《物权法》第106条、第107条和《物权法解释(一))的相关规定,动产所有权善意取得的构成要件有五
        • 1.须为占有委托物
          • “占有委托物”,指基于原占有人的意思取得占有之动产。如租赁物、保管物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、分期付款保留所有权买卖物、质押物等。下列三类动产,要么不能善意取得,要么原则上不发生善意取得
          • (1)占有脱离物
            • 指非基于原占有人的意思而丧失占有之动产。包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等。根据《物权法》第107条,转让人实施无权处分,以合理的价格,将占有的占有脱离物转让给善意的受让人的,原则上,善意受让人不能善意取得。权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起两年内请求返还。
          • (2)货币和无记名有价证券
            • 货币和无记名有价证券属于特殊动产,适用“占有即所有规则”,不存在无权处分的问题(见例3)。
            • 例3】甲委托乙帮自己保管5000元,乙因欠丙数千元,就将甲交给自己保管的5000 元拿来还了欠丙的债。 ①不能说丙善意取得了这5000元。 ②原因是:货币属于一般等价物,适用“占有即所有”规则(错币、封金除外),所以,当甲将5000元交给乙时,乙就是这5000元的所有人,乙用这5000元还债,属于有权处分。 ③甲可对乙主张违约责任(或不当得利返还),那是另外的问题。
          • (3)禁止流通物
            • 如毒品、武器、淫秽物品。一方面,国家不允许私人取得其所有权;另一方面,转让禁止流通物的合同无效。故而,不适用善意取得(见例4)
            • 例4)甲委托乙保管黑枪一把,因缺钱花,乙谎称己有,以高价将该枪出卖给不知情的丙并交付。
              • ①丙不能善意取得该枪支的所有权
              • ②原因在于:手枪属于禁止流通物, 一般人是不能享有所有权的,也就不发生善意取得了。
              • ③原因还在于,甲、乙的转让合同无效,根据《物权法解释(一)》第21条,一个无效的转让合同,不能推动善意取得的发生。
          • 特别提示:盗赃≠赃物
            • 根据《物权法》第107条,占有脱离物原则上不适用善意取得。占有脱离物包括盗赃、遗失物等。所谓“盗赃”,指以法律禁止的私力,剥夺原占有人的占有而取得占有的动产。 【⚠️因欺诈、胁迫而移转占有的动产即使属于赃物,也不属于盗赃,可善意取得】。 这也是为什么我们使用“盗赃”,而不使用“赃物”一词的原因。例如:因遭受欺诈,甲将自己的相机交付给乙(假设乙的行为已构成诈骗罪,相机属于赃物),乙即以自己的名义高价出卖给不知情的丙并交付。相机虽为“赃物”,但不属于“盗脏”,符合善意取得的要件,丙善意取得相机。
        • 2.动产的占有人(直接占有人和间接占有人均可)以自己的名义对该动产实施无权处分(出卖、互易、抵债、出资等)(见例5)。
          • 须注意:若转让人实施无权处分时并未占有该动产,则欠缺权利外观,无公信力,不发生善意取得。还须注意:根据《买卖合同解释》第3条,无权处分不影响合同的效力,若无其他效力瑕疵,合同有效。
          • 例5]甲委托乙保管一部相机。保管期间,乙谎称相机为己有,借给丁使用。借给丁使用期间,因缺钱,乙又谎称相机为己有,以市价出卖给不知情的丙。经乙指示,丁将该相机交付给丙。
            • ①把相机出卖给丙时,乙为相机的间接占有人。间接占有亦属“权利外 观”,亦足够提供支撑动产所有权善意的公信力。
            • ②结论:丙善意取得该相机的所有权
        • 3.受让人于受让之时为善意 「2016」
          • 须注意:在善意的判断上,与“不动产所有权的善意取得”有共同之处,亦有不同之处(原因:不动产登记簿具有绝对的公信力;而占有动产所生的公信力弱一些,因为生活经验告诉我们,动产占有人非所有权人亦很常见!)。对此,注意以下几点: 「2016」
            • (1)善意“在质上的要求”有二
              • ①主观上,不知道转让人无权处分
              • ②受让人对不知“无重大过失”(く物权法解释(一)第15条第一教)。
            • (2)善意的时点。受让人须于“动产交付之时”为善意。受让人于“动产交付之时为善意,此后变更为恶意的,不影响善意取得的发生「2016」 须强调:所谓“动产交付之时”简易交付”,转让动产法律行为生效时为动产交付之时;“指示交付”,转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。
            • (3)在证明规则上,推定受让人于受计之时为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任(《物权法解释(一)》第15条第二款)。须注意:受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失(见例6)。(《物权法解释(一)》第17条)。
              • 【例6)晨晨将其价值600万元的限量版兰博基尼( Lamborghini)汽车借给老钟爽几天。面对每个毛孔都渗透着艺术细菌的兰博基尼,老钟动起了心思。老钟谎称该车为己有,以680万元的价格将其出卖给司考学员冰冰(富二代)。冰冰疑惑地问老钟:“你那么穷,哪来的 Lamborghini?"”老钟语重心长地答道:“司考培训机构去年奖的!”冰冰尖叫道:“我要了!”老钟于是将车钥匙交给了冰冰。①虽因夸张而有点走形,此例还是说清楚了一个问题:冰冰不能善意取得该车所有权。②原因:老钟那副穷样,怎么可能有兰博基尼?司考机构那副德行,怎么可能给老钟奖励兰博基尼?都TM的 impossible!冰冰对不知老钟欠缺处分权具有重大过失,非属善意,不能善意取得。③小盆友们,自己举几个例吧!
        • 4.转让人须以合理的价格转让
          • 其内涵,与前述“不动产所有权善意取得”构成要件中的对应要件之内涵相同。不再赘述。
        • 5.须转让人与受让人已经完成动产之交付
          • 未交付的,不发生善意取得。动产所有权善意取得的发生,亦以交付为生效要件。强调两点
          • (1)机动车、船舶、航空器的善意取得,以“交付”为生效要件,而不以“登记”为生效要件(《物权法解释(一)》第20条)。
          • (2)转让人与受让人以“现实交付”和“简易交付”方式完成动产交付,可发生善意取得。以“指示交付”和“占有改定”方式完成动产交付时如何呢? ①《物权法解释(一)(草案)》有所涉及,但终因争议较大,《物权法解释(一)》回避了这一问题 ②对此,只能按照理论通说观点把握:以“指示交付”方式完成交付的,可善意取得:以占有改定”方式完成交付,尚不能善意取得(见例7)。
            • 例7.甲于4月1日将其钢琴出卖给乙,同时约定甲借用三个月。甲又于5月1日擅自将该钢琴以高价出卖给不知情的丙,同时约定甲向丙借用两个月。
              • 1⃣️4月1日,甲将其钢琴给出卖给乙,系有权处分,并以占有改定方式交付,乙于该日取得钢琴所有权。
              • 2⃣️5 月1日,甲擅自出卖该钢琴给丙,系无权处分,虽以占有改定的方式交付,丙不能于5月 1日善意取得钢琴所有权。
              • ③若甲于7月2日将钢琴现实交付给丙,且丙仍为善意,则丙可于7月2日善意取得钢琴所有权。
              • ④若7月2日乙先下手为强,要回钢琴,则丙绝无善意取得之可能。
              • ⑤我们还发现:有权处分场合,占有改定可以导致所有权移转;无权处分场合,占有改定不能发生善意取得。
          • 特别提示:特殊动产(机动车、船舶、航空器)善意取得构成要件的两点说明
            • 就“公示”的要求而言,仅须让与人以现实交付、简易交付或指示交付之方式向善意受让人完成交付”,无须为善意受让人办理完毕“过户登记”(见例8)。
              • 例8】甲将其一辆车出卖给乙,同时约定甲借用三个月,未给乙办理过户登记。借用期间,甲谎称己有,擅将该车以市价出卖给不知情的丙,向丙完成了现实交付,亦未给丙办理过户登记。
                • ①甲虽未给丙办理过户登记,但已向丙完成汽车的现实交付,已充足善意取得汽车所有权之“公示”上的要求。
                • ②丙受让汽车时,甲不仅占有该车,并且汽车登记在甲名下,可认定丙受让时系“善意且无重大过失”
                • ③结论,丙可善意取得。
            • 但特殊动产的“权属登记状况”对判断受让人于受让时“善意或恶意”具有意义,从而对能否发生善意取得产生影响(见例9)。
              • 例9」甲将其一辆车出卖给乙,同时约定甲借用三个月。甲给乙办理了汽车的过户登记。借用期间,甲谎称己有,擅将该车以市价出卖给不知情的丙,向丙完成了现实交付,但未给丙办理过户登记。
                • ①甲虽未给丙办理过户登记,但已向丙完成汽车的现实交付,已充足善意取得汽车所有权之“公示”上的要求。
                • ②丙受让汽车时,甲虽占有该车但汽车并未登记在甲名下(甚至甲连行车证都没有了),因此,就不能认定丙受让时系“善意且无重大过失”。
                • ③结论,丙不能善意取得。
        • 典型真题
          • 甲、乙外出游玩,向丙借相机一部,用毕甲将相机带回家。丁到甲家见此相机,执意要以3000元买下,甲见此价高于市价,便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁。不久, 丁因手头拮据又向乙以2000元兜售该相机。乙见此相机眼熟,便向丁询问,丁如实相告, 乙遂将之买下。此时,谁拥有该相机的所有权?(08年・四川卷三・12题) A.甲 B.乙 C。丙 D.丁
            • B
      • (三)担保物权的善意取得(★★★)「2008」
        • 担保物权善意取得的构成要件
          • 善意取得他物权的,参照关于所有权善意取得的构成要件。虽如此,担保物权之善意取得,在构成要件上,仍有若干不同于所有权善意取得之处
          • (1)善意取得质权、抵押权,不要求具备“以合理的价格受让“”这一要件,因为抵押合同、质押合同均系单务、无偿合同(见例10)。
            • 例10)甲将其相机交给乙保管。丙向丁借款5万元,丁要求丙提供担保。丙请求乙提供担保,乙于是谎称自己是该相机的所有权人,将该相机质押给不知情的丁,并交付相机。丁善意取得对相机的质权。
              • ①乙、丁间的质押合同为单务、无偿合同(在该质押合同中,仅出质人乙负有交付质物的主给付义务,丁无对应的主给付义务),谈不上要求丁支付合理价格的问题。
              • ②故:以合理的价格受让不是善意取得抵押权、质权的构成要件。
          • (2)不动产抵押权的善意取得以办理“抵押登记”为构成要件: 动产抵押权的善意取得则不以登记”或者“交付”为构成要件(见例11)
            • 例11)甲将其相机交给乙保管,乙谎称己有,擅自以自己的名义抵押给不知情的丙,但一直未办理抵押登记。
              • ①《物权法》第188条规定,设立动产抵押权时,交付与登记均非动产抵押权设立的生效要件。再结合《物权法》第106条的规定,交付与抵押登记亦非动产抵押权善意取得的要件。故而:动产抵押权之善意取得仅须三个要件:第一,动产系占有委托物;第二,动产的占有人无权处分,以该动产为受让人设立抵押权;第三, 抵押合同生效时,受让人为善意。
              • ②结论:丙善意取得该相机的抵押权。
              • ③同时,根据《物权法》第188条,因未办理抵押登记,丙善意取得之相机抵押权,不能对抗善意第三人
          • (3)动产质权的善意取得以动产“交付”为构成要件,但以占有改定方式交付的,不发生动产质权善意取得的效果。
          • 4⃣️.因留置权系法定担保物权,留置权的善意取得有其特别构造,不以无权处分为前提条件(见例(4)
            • 例12】甲将汽车出租(借用异同!)给乙,乙将汽车送丙处修理(内丙以为该车为乙所有),因乙不支付到期修理费,丙将汽车留置。
              • ①《物权法》第230条規定,债权人留置的动产须为债务人所有,否则不成立留置权,此例不符合这一构成要件。
              • ②但根据《担保法解释》第108条,留置权可以善意取得,只要丙不知该汽车不归乙所有,且留置权成立的其他条件均具备,丙就可以善意取得该车的留置权。
              • ③此例正是如此,丙不知该车不归债务人乙所有,且留置权成立的其他条件均具备。结论:丙善意取得该车的留置权。
              • ④善意取得留置权与善意取得抵押权、质权的构造不同,后者以无权处分为前提条件,而留置权的善意取得不涉及法律行为,与无权处分无涉。
          • 典型真題
            • 甲为乙的債权人,乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款,未经乙同意将电动车出质于丙,丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的?(08年・卷三・59题) A.丙因善意取得而享有质权 B.因未经乙的同意丙不能取得质权 C.甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任 D.对电动车毁损、灭失,乙可向丙索赔
              • ACD
      • (四)用益物权的善意取得(★★★)
        • 建设用地使用权、地役权、土地承包经营权的善意取得,现实生活中极少发生,出现于法考中的概率也低。虽如此,仍举一例,以示态度(见例13)。
        • 例13】在为推进城镇化进行的土地普查中,不动产登记机关误将甲村所有的一宗面积250亩的水塘登记在乙村名下,乙村对此心知肚明。此后,乙村谎称该水塘为己有,与丙村达成协议:“为灌溉丙村1000亩干旱的土地,丙村总共向乙村支付20万元,乙村以该水塘为丙村设立取水地役权,期限5年。”但双方一直未办理地役权设立登记。
          • ①结论: 丙村善意取得地役权,有权对所有权人甲村行使地役权。
          • ②原因是丙村符合地役权善意取得的四个构成要件: (a)不动产登记簿发生权属登记错误; (b)登记名义人乙村实施无权处分,为丙村设立地役权; (c)地役权合同生效时,受让人丙村为善意; (d)受让人丙村以合理的价格受让。
          • ③当然,因未办理地役权登记,丙善意取得的地役权不能对抗此后善意受让供役地(该水塘)物权的第三人。
      • (五)善意取得之特别排除情形(★★★)
        • 《物权法解释(一)》第21条规定:“具有下列情形之一,受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的,不予支持
          • (一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效
          • (二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
          • 例14)甲、乙婚后费九牛二虎之力共同在“独栋一号”小区购买一套别墅,登记在甲一人名下。后甲谎称该別墅为己有,与不知情的丙约定:“丙同意在三年内仅作甲的情人,随叫随到,作为回报,甲将该别墅以600万元的市价出卖给丙。”甲将房屋交付给丙, 并为丙办理了过户登记。四年后,该別墅的市价上涨为2500万元,乙得知此事后,请求丙返还房屋。
            • ①根据《合同法》第52条第(四)项,因违反善良风俗,甲、丙房屋买卖合同无效,丙不能善意取得该房屋所有权。
            • ②结论:该別墅仍属甲、乙共同共有,乙有权请求丙向共同共有人甲、乙返还。
          • 例15)甲将其高档相机借给乙使用。借用期间,好面子的乙声称该相机为自己所有(众人信以为真),丙见此相机后提出购买,被乙拒绝。丙威胁乙道:“若不同意出卖,则揭发乙在朝阳区酒吧吸毒之事。”乙害怕,答应将该相机以市价出卖给丙,并向丙交付相机(交付时,丙不知该相机归甲所有)。后乙以遭胁迫为由起诉撤销了乙、丙的买卖合同。 问:甲能否请求内返还相机?
            • 答:能。原因:丙不能善意取得该相机所有权。分析思路如下:
            • ①乙、丙相机买卖合同属无权处分,且系因乙遭丙胁迫而订立的,属可撤销合同。根据《物权法解释(一)》第21条,乙起诉撤销该买卖合同的,丙不能善意取得。
            • ②善意取得虽为原始取得,但善意取得毕竟来源于一个交易行为。
            • ③乙起诉撤销乙、丙的买卖合同,该交易被取消了,善意取得的管道被堵死了,丙也就不能善意取了。
      • (六)善意取得另一个例外：占有脱离物原則上不能善意取得((物权法)第107条) (★★★)「2015」
        • 1.《物权法》第107条是《物权法》第106条的例外规定,适用《物权法》第107 条须具备三个前提条件
          • (1)第一个前提:须为“占有脱离物”。占有脱离物,指非基于原占有人的意思而丧失占有的动产,包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等。
          • (2)第二个前提:须占有脱离物之占有人实施“无权处分”(如出卖、互易、出资质押等)。《物权法》第107条是关于善意取得的规定,自然须以无权处分为前提。
          • (3)第三个前提:须无权处分之受让人为“善意受让人”(于交付时不知让与人无处分权)。若受让人为“恶意受让人”,不适用《物权法》第107条。
        • 2.《物权法》第107条规范内容为“占有脱离物原则上不发生善意取得”,具体而言,包括下列内容:
          • (1)占有脱离物之占有人实施无权处分并交付的,原则上,善意受让人不能善意取得动产所有权(或质权),权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起2年内请求善意受让人返还(该权利被称为“回复请求权”,属于“形成权”)。 并且,“占有脱离物恒为占有脱离物”不论流转多少手,原则上,连环交易中的每一善意受让人均不能善意取得,权利人仍有权在知道或者应当知道“现占有该动产之善意受让人”之日起2年内请求善意受让人返还。
          • (2)“回复请求权”,依权利人须否对善意受让人予以相应补偿,分为两种:①有偿回复。若善意受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得的,权利人应当支付受让人所付的费用,权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿(见例16)。 ②无偿回复。除前述情形外,权利人无须支付受让人所付的费用(见例17)
            • 例16】甲将其相机( Canon5DSR)借给乙,乙不慎丢失,被丙拾得,丙谎称己有委托在相机城开店的朋友以市价6万元出卖给不知情的丁,并交付。
              • ①根据《物权法》第107条,相机属于遗失物,自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内,丁不能善意取得所有权。
              • ②丁通过向具有经营资格的经营者购得,甲、乙行使回复请求权时,须补偿丁支付给丙的6万元费用(有偿回复)。
              • ③甲、乙补偿丁6万元后,可向丙追偿。
              • ④《物权法》第107条规定的“权利人”,不仅包括所有权人甲,还包括借用债权人乙。
            • 【例17.甲将其相机( Nikon D800)交给乙保管,被丙盗窃。丙谎称己有,在家中以市价6万元出卖给不知情的丁,并交付。
              • ①根据《物权法》第107条,相机属于盗赃,自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内,丁不能善意取得所有权。
              • ②甲、乙均享有无偿回复请求权,有权在2年内请求丁返还相机。
              • ③该相机,丁既不是通过拍卖,也不是向具有经营资格的经营者购得,故而,丁无权要求甲、乙补偿自己向丙支付的6万元。
          • ⚠️ (3)若权利人未在前述2年期间内行使“回复请求权”,并且,除标的物为占有脱离物这一点之外,符合善意取得的其他构成要件,则2年期间届满之时,善意受让人对占有脱离物善意取得所有权(或质权)。此点常被忽视!
    • 第七讲 担保物权
      • 一、流质(押)契约之禁止(★★)
        • 1.流质(押)契约的概念。根据《物权法》第186条和第211条,流质(押)契约指在债务履行期届满之前,抵押人、出质人与债权人约定,债务人不履行到期债务时,抵押物、质物即归债权人所有抵债。流质(押)契约的特点是:(1)约定的时间点是债务履行期届满之前”;(2)约定的内容是債务人不履行到期债务时,债权人“即时”取得担保物的所有权,且不经“清算程序”以物抵债。
        • 2.例外。根据民法理论。当铺质权(又称营业质权)中的流质条款有效。在当铺质权中,当事人可以约定,若债务人不履行到期债务,债权人即时取得质物的所有权(参见:2008四川卷四案例分析题第2问)(见例1和例2)。
        • 例1】甲将自己的汽车典当给乙典当行,向乙借款40万元。双方约定,利息4万元,甲的还款期限为2009年4月1日,若甲到期不还本付息,5天后乙即取得汽车所有权。
          • ①甲、乙质押合同约定了流质契约,但当铺质权约定的流质契约有效。原因:当铺质权均担保小额贷款,若一概要求必须通过拍卖、变卖实现当铺质权,交易成本过高。
          • ②若甲到期不履行还款债务,5天的宽限期届满后,乙即取得汽车所有权。
          • ⚠️③当铺质权还有另个重要特点:若甲取得汽车所有权后,拍卖汽车仅得30万元,甲无义务补偿乙14万元(这是当铺质权与普通质权的另一个区别,即当铺质权人只能就当物受偿)。
        • 【例2】甲的相机丢失,被乙拾得。乙将该相机质押给丙当铺,借款3万元。甲得知后,请求丙返还。
          • ①当铺质权还有一个特点:盗赃、遗失物可善意取得当铺质权。
          • ②根据《典当管理办法》的规定,只要丙在收当时履行了审查手续,丙即可善意取得该相机的质权。
      • 二、免责的债务承担与担保责任的承担(★ ★ ★)
        • 担保物权从属于债权,但不从属于债务。债权转让时,除非担保人与债权人另有约定，,担保物权随同转移。但是,免责的债务承担时的情形就不同了:
        • (1)《物权法》第175条规定:“第三人提供担保,未经其「⚠️书面同意」,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”须注意:若债务人以自己的财产提供抵押或者质押,债务转让时,抵押权或质权的存续不受影响。
        • (2)《担保法》第23条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人【 ⚠️ 书面同意】,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。” 《担保法解释》第29条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人【 ⚠️ 书面同意】的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。”
        • 典型真题
          • 甲公司将1台挖掘机出租給乙公司,为担保乙公司依约支付租金,丙公司担任保证人,丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时,经甲公司、丙公司和丁公司口头同意,将6万元租金债务转让给茂公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司没有依约交付挖掘机。 在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后,关于丙公司和丁公司的担保责任,下列表述正确的是:(12年・卷三・88题) A.丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任 B.丁公司仅需对乙公司剩余租金債务承担担保责任 C.丙公司仍应承担全部担保责任 D.丁公司仍应承担全部担保责任
            • AB
      • 三、混合担保(★★★) 「2014」
        • 同一个债,既有物保(抵押、质押),又有人保(保证)共同担保的,称为混合担保。
        • 混合担保的问题是,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应按何规则行使其抵押权、质权和保证债权。
        • 混合担保规定在《物权法》第176条、第194条第2款和第218条。此外,《担保法》第28条(已被部分修正。若债务人未提供物保,则该条即不得适用)和《担保法解释》第38条也是关于混合担保的规定。
        • 下面通过四个例子(例1至例4)予以说明。 「2014」 「2014D」
          • 有约定按约定➡️没约定，债务人的担保物优先受偿➡️债务人没担保，连带责任。 追偿采无顺序限制说
          • 例1)甲欠乙100万元。甲以其价值90万元的汽车设立抵押权担保,丙用其价值100万元的汽车设立质权担保,丁提供保证担保。现甲不履行到期债务,问乙行使对甲之汽车抵押权、对丙之汽车质权、对丁之保证债权是否有顺序和份额上的限制?
            • ①约定优先。若甲、丙、丁共同或分別与债权人乙约定了抵押人甲、出质人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额,乙应当按照约定行使其权利。
            • ②比如,可以约定,当甲不履行到期债务时,乙应先请求丁承担100万元的保证责任。
            • ③再比如,可以约定,当甲不履行到期债务时,乙应先请求丙、丁分别承担50万元的担保责任,对甲的抵押权则按兵不动。
          • 例2)甲欠乙100万元。甲以其价值90万元的汽车设立抵押权担保,丙用其价值100万元的汽车设立质权担保,丁提供保证担保。现甲不履行到期债务,且甲、丙、丁未与债权人乙约定抵押人甲、出质人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额,问乙应如何行使其权利? 「2014」
            • ①因债务人甲以自己的财产提供物保,为避免循环求偿,浪费司法资源,《物权法》第176条规定,乙行使权利“有顺序上的限制”,乙“应当先就债务人甲提供的物保实现债权”,不足部分,再请求第三人承担担保责任。「2014」
            • ②故而,若乙未先就债务人甲提供的物保实现债权(即未对甲的汽车行使抵押权),即请求第三人丙、丁 就100万元债务承担担保责任,丙、丁有权主张就甲之汽车抵押不承担担保责任(经此主张,内、丁的担保责任仅为10万元)。
            • ③不仅如此,根据《物权法》第194条第二款和第218条,若乙“放弃”对甲的汽车抵押权,丙、丁有权主张“在乙因此丧失优先受偿权益的范围内”免除担保责任(经此主张,丙、丁的担保责任仅为10万元)。
          • 例3甲欠乙100万元。丙用其价值100万元的汽车质押担保,丁提供保证,但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务,乙应如何行使权利?
            • ①“因债务人甲未提供物保”,根据《物权法》第176条,乙请求出质人丙、保证人丁承担担保责任“既无顺序上的限制,亦无数额上的限制”,换言之,丙、丁须对100万元债务承担连带担保责任(须注意:此种情况下,不得适用《担保法》第28条,其已被《物权法》第176条修正)。
            • ②再须注意:假设,虽然债务人甲提供了物保,但乙已经对甲提供的物保实现担保物权,但仍有部分债务未得到清偿,其法律规则也是如此,“对剩余的債务部分”,丙丁仍应承担连带担保责任。
            • ③因丙、丁对债务承担连带担保责任,所以,假设乙放弃对丙的质权,丁“在丙应当承担的内部份额范围内”免除保证责任。理由:连带责任的法理债权人免除某一连带责任人的责任的,其他连带责任人“在被免除者应当承担的内部份额范围内”免除责任。
            • ④同样的道理,假设乙放弃对丁的保证债权,丙“在丁应当承担的内部份额范围内”免除担保责任
          • 例4]甲欠乙100万元。丙用其价值100万元的汽车提供质押担保,丁提供保证,但未约定丙、丁如何承担担保责任。因甲不履行到期债务,乙通过对丙的汽车行使质权清偿了100万元债务。问:丙行使追偿权有无顺序上的限制?这是一个令老钟烧神经又伤脑筋的问题。 「2014D」
            • ①《物权法》第176条回避了这一问题,只说了句正确的废话:“第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
            • ②学理上有两种观点。通说持“无顺序限制说”,认为“第三人承担担保责任后,无须向债务人追偿,即可直接依照内部份额比例向第三人追偿”「2014」 相反,“有顺序限制说”则认为“第三人承担担保责任后,须先向债务人追偿,向债务人不能追偿的部分,再依照内部份额比例向第三人追偿”。
            • ③要命的是,司法考试之前后答题标准亦不统12年・卷三·55题)和(14年・卷三·8题)所采标准为“有顺序限制说”;而(15年・卷四案例题・第5问)所采标准为“无顺序限制说”。
            • 4.2017年以后遇上这一问题,咋整?本书的观点是,以(15年・卷四案例题・第5问) 所采标准为“无顺序限制说”为准。原因在于:就好像“后法优于先法”,法考也有一个“后题优于先题”的规则,即对一个问题,前后年份答题标准不一致的,以在后年份的答题标准为据。
        • 典型真题
          • 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司,为担保乙公司依约支付租金,丙公司担任保证人,丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时,经甲公司、丙公司和丁公司ロ头同意,将6万元租金债务转让给戊公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司没有依约交付挖掘机。 在乙公司将6万元租金债务转让给成公司之前,关于丙公司和丁公司的担保责任,甲公司下列做法正确的是:(12年・卷三・87题）
            • AB
          • A.可以要求丙公司承担保证责任 B.可以要求丁公司承担抵押担保责任 C.须先要求丙公司承担保证责任,后要求丁公司承担抵押担保责任 D.须先要求丁公司承担抵押担保责任,后要求丙公司承担保证责任
      • 四、共同抵押(★★★) 「2016」 「2012」
        • 《担保法解释》第75条 「2012」
          • 1⃣️《担保法解释》第75条第一款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押权人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”
          • 2⃣️《担保法解释》第75条第二款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份額或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”
          • 3⃣️《担保法解释》第75条第三款规定:“抵押人承担担保责任后,【可以】向债务人追偿,【也可以「2012」】要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”
        • 1.共同抵押的类型 「2016」
          • 同一债权设立两个以上的抵押权共同担保的,称为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。
          • (1)按份共同抵押
            • 若两个以上的抵押人在设立抵押权时,分別或者共同与债权人约定各自仅对全部债权的特定份额承担担保责任的,为按份共同抵押,债权人行使抵押权时,只能按照约定的份额行使抵押权(见例1)并参见(13年・卷三・8题)。
            • 例1)甲欠乙100万元。丙以其价值50万元的汽车提供抵押担保时与乙约定:“丙仅对债务20%的份额承担担保责任”。丁以其价值200万元的房屋提供抵押担保时与乙约定:“丁仅对债务80%的份额承担担保责任”。
              • ①丙、丁构成按份共同抵押。
              • ②甲不对乙履行到期100万元债务时,丙(汽车)与丁(房屋)的抵押担保责任,是对100万元债务的按份担保责任。乙只能按照约定的份额同时行使两个抵押权,即对丙的汽车行使抵押权优先受偿20万元,对丁的房屋行使抵押权只能优先受偿80万元。
              • ③按份共同抵押人彼此间无求偿权。丙、丁各自承担20万元和80万元担保责任后,均只能向债务人甲追偿, 丙、丁彼此不能追偿。
          • （2）连带共同抵押
            • (2)若两个以上的抵押人在设立抵押权时,未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额,为连带共同抵押,债权人行使抵押权时,不受顺序与份额的限制,可以就其中的任一抵押权行使担保权,也有权对所有的抵押权同时行使担保物权 「2016」
        • 2.共同抵押中追偿权的行使
          • (1)若是按份共同抵押,抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿,不能向其他按份共同抵押人追偿(按份责任人之间不得相互追偿权)。
          • (2)若是连带共同抵押,抵押人承担了担保责任后,追偿顺序没有限制,既可向债务人全额追偿,也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿(见例3)。
            • 例3甲欠乙100万元,丙以其价值200万元的房屋设立抵押,丁以其价值100万元汽车设立抵押,均未与乙约定各自担保的顺序与份額。现甲不对乙履行到期债务,乙欲行使抵押权。
              • ①丙、丁构成连带共同抵押,对100万元债务承担连带担保责任。
              • ②若丙承担了100万元担保责任,根据《担保法解释》第75条,丙行使追偿权无顺序限制,丙既可以向甲追偿100万元;也可在向甲追偿之前,直接按照内部份额比例向丁追偿。
      • 五、抵押权的设立(★★★) 「2013D」「2013」 「2013」 「2015D」
        • ⚠️1. 不动产抵押权的设立(《物权法》第187条) 「2013D」
          • 以下列四种标的物设立不动产(或不动产权利)抵押权的,抵押权的设立须三个要件
          • (a)抵押合同有效 (b)抵押人具有处分权 (c)办理抵押登记「2013D」。它们是
            • 建筑物和其他地上附着物
            • 建设用地使用权;
            • 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
            • 正在建造的房屋(其实只能办理抵押的预告登记)
        • ⚠️ 2.动产抵押权的设立(《物权法》第188条) 「2013」
          • ①以动产为标的物设立抵押权的,抵押权的设立须两个要件:(a)抵押合同有效;(b)抵押人要件具有处分权。
          • ②动产抵押权的设立无须公示。既不需要登记,也不需要交付。 「2013」
          • 3⃣️.未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人
        • 3.禁止抵押的财产(《物权法》第184条) 以禁止抵押的财产设立抵押权的,抵押合同无效,抵押权也不能设立。禁止抵押的财产包括
          • ①土地所有权
          • ②耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外
          • ③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施
          • ④所有权、使用权不明或者有争议的财产;
          • 5⃣️ 依法被查封、扣押、监管的财产
          • ⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
        • 特别提示:“先抵后封”不影响抵押权的实现「2013」「2014B】
          • 先抵押后查封，抵押权不受查封影响； 先查封后抵押，抵押权无效； 手续不全，不能对抗善意第三人
          • 《担保法解释》第55条规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”(见例1)
          • （例1)甲将其汽车为乙设立抵押权,办理了抵押登记。甲欠丙50万元到期不还,丙起诉获得胜诉生效判决后申请强制执行,法院依申请査封了抵押给乙的汽车。
            • ①乙的抵押权成立在先,汽车被査封的,乙对汽车的抵押权不受影响。
            • ②须注意:假设乙对汽车的抵押权未办理抵押登记,则乙的抵押权不能对抗善意第三人丙,乙无权提出执行异议。
        • ⚠️典型真题 「2015D」
          • 甲向乙借款,丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙,未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿,丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・57题) A.乙有权要求丙继续履行担保合同,办理房屋抵押登记 B.乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务C.乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务D.乙有权要求丙承担损害赔偿责任
          • 答案 「2015D」
            • CD
            • ⚠️ 这里提醒大家注意一个法条,(15年・卷三・53题)也考到了。《担保法解释》第59条规定: 当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定債权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。” 「2015D」
      • 六、抵押中的“房地一体”主义(★★★)
        • “鱼儿离不开水,房儿离不开地”,《物权法》规定了抵押中的“地随房走、房随地走”规则。理解这一制度时,要特別注意其与《物权法》第199条的联系,识別出已形成的“重复抵押”,这是考试的难点。
        • （一)房地一并抵押規則(★★★)
          • 1. 根据《物权法》第182条
            • (1)以建筑物抵押的,应当将该建筑物“占用范围内”的建设用地使用权一并抵押(即不仅办理房屋的抵押登记,还要办理房屋占用范围内的建设用地使用权的抵押登记)
            • (2)以建设用地使用权抵押的,应当将土地上“已有”的构筑物一并抵押。(跑两趟路,交两遍钱,办理两个抵押登记)。
          • 2.抵押人未依照前述规定一并抵押的,未抵押的财产“视为一并抵押”
            • 所谓“视为一并抵押”,指的是:(1)只办理了建筑物的抵押登记,没有办理建设用地使用权的抵押登记,视为建筑物占用范围内的建设用地使用权“已经办理了抵押登记”
            • (2)同样,只办理了建设用地使用权抵押登记,而未办理土地上已有建筑物抵押登记的,也视为土地上已有建筑物“已经办理了抵押登记”。在此意义上,可以说《物权法》第182条是《物权法》第187条的例外。
          • 3.“视为一并抵押”的效果在于:往往形成重复抵押(见例1)
            • 例1)甲仅有一栋楼房,为了融资,甲于4月1日将该房屋抵押给乙,仅办理了房屋抵押登记。4月20日,甲又将建造该楼房的建设用地抵押给丙,仅办理了建设用地使用权抵押登记。
              • ①4月1日,乙(因视为一并抵押而)同时取得房屋占用范围内建设用地使用权之抵押权(第一顺位)。
              • 2⃣️4月20日,丙(因视为一并抵押而)同时取得房屋的抵押权(第二顺位)。
              • ③两个“视为一并抵押”就导致房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押,乙第一顺位,丙第二顺位。
              • ④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。
        • (二)《物权法》第200条(★★★)
          • 根据《物权法》第200条的规定:
          • (1)建设用地使用权“抵押后”,土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
          • (2)实现该建设用地使用权上的抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权“一并处分”,但新増建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿(见例2)。
            • 例2」为了融资,甲将自己的建设用地使用权抵押给乙,向乙借了1000万元(无利息),并办理了抵押登记。此后,甲在该建设用地上建造房屋。现甲不履行还款义务,乙行使抵押权。
              • ①乙对土地上的房屋不享有抵押权,但乙行使自己的抵押权时,可以将房屋与土地一并拍卖。
              • ②在技术上,应分別计算土地拍卖的金额与房屋拍卖的金额,乙对房屋拍卖的金额不享有优先受偿权。
              • ③土地与房屋共拍卖了1500万元(经评估师计算土地700 万元,房屋800万元),乙仅对700万元享有优先受偿权,对房屋变卖的800万元乙不享有优先受偿权(因房屋不是抵押权的客体)。
      • 七、 抵押权实现与买卖不破租货(★★★)
        • 1.相关法条
          • ①《合同法》第22条規定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”
          • 2⃣️《物权法》第190条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。 抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
        • 2.租赁物上抵押权实现与买卖不破租赁 规则
          • 1⃣️先租后抵”。“订立抵押合同前”抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。即抵押权人拍卖、变卖抵押物后,仍适用买卖不破租赁規则,新的所有权人应法定承受原租赁合同(见例1)。
            • 例1」甲将自己的房屋出租给乙、租期5年。半年后,甲将房屋抵押给丙,并办理了抵押登记。一年后,因丙行使抵押权拍卖该房屋,被丁购得。
              • ①此例属于“先租后抵”故适用买卖不破租赁。
              • ②丁应法定承受该租赁合同,就是原租赁合同的内容维持不变,自动将出租人变更为丁。
              • ③理由:虽然买卖不破租赁规则会对抵押权的实现产生“负面影响”,但若系“先租后抵”,则仍应优先保护承租人的利益(这往往关涉承租人的生存利益)
          • 2)先抵后租“。分两种情况
            • ①若抵押权已经登记,则不再适用买卖不破租货(见例2)。
              • 例2」甲将自己的汽车抵押给乙,办理了抵押登记。此后,甲未经乙同意,将汽车出租给丙,租期5年。半年后,乙行使抵押权拍卖该汽车,被丁购得。
              • ①此例属于“先抵 后租“,因抵押权已经登记,不适用买卖不破租赁。丙相对于丁为无权占有,丁可对乙行使返还原物请求权。
              • ②理由:买卖不破租賃规则会对抵押权的实现产生“负面影响”,若“先抵后租”,且抵押权已经登记,则优先保护抵押权。
            • 2⃣️若抵押权未登记(当然仅限于动产),仍适用买卖不破租赁(见例3)。
              • 例3】甲将自己的汽车抵押给乙,但未办理抵押登记。此后,甲未经乙同意,将汽车出租给丙,租期5年。半年后,乙行使抵押权拍卖该汽车,被丁购得。
                • ①此例属于“先抵后租”,因乙的抵押权未登记,故仍适用买卖不破租賃。
                • ②新的所有权人丁应法定承受该租赁合同。
        • 典型真题
          • 甲以某商铺作抵押向乙银行借款,抵押权已登记,借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己,在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙,预收了1年租金。半年后经乙银行请求,该商铺被法院委托拍卖,由丁竟买取得。下列哪一选项是正确的?(17 年・卷三・8题) A.甲与丙之间的租赁合同无效 B.丁有权请求丙勝退商铺,丙有权要求丁退还剩余租金 C.丁有权请求丙勝退商铺,丙无权要求丁退还剩余租金 D.丙有权要求丁继续履行租货合同
            • C
        • 买卖不破租赁VS房租承租人的优先购买权
          • 《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人, 承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这是关于房屋租赁合同承租人优先购买权的规定。注意:其他租赁合同的承租人不享有优先购买权。
          • 在房屋租货合同中,即使先抵后租,且办理了抵押登记。抵押权实现时,虽不适用买卖不破租货规则,但房屋租赁合同的承租人仍享有优先购买权(见例4)。
            • 例4」甲将自己的房屋抵押给乙,并办理了抵押登记。半年后,甲又将房屋出租给不知情的丙,租期5年。第二年,乙行使抵押权拍卖抵押的房屋。
              • ①乙拍卖时,丙享有同等条件下优先购买的权利。原因:丙行使优先购买权不会对乙的抵押权实现(主要是变价数额)产生不利影响。
              • ②若丙未行使优先购买权,该房屋被丁购得。不适用买卖不破租赁。甲、丙间的房屋租赁对丁不发生效力。原因:若此时适用买卖不破租赁,会对乙的抵押权实现(主要是变价数额)产生不利影响。
      • 八、抵押期间(《物权法》第202条)(★★★)
        • 《物权法》第202条废止了《担保法解释》第12条第二款的规定。《物权法》第202条的规范内容包括
        • ①抵押权虽为支配权,但抵押权受所担保之债权诉讼时效期间的限制。
        • ②若抵押权担保的债权诉讼时效期间经过,则抵押权消灭
        • ③《物权法》第202条的规定属于强制性规定,当事人约定排除该条的适用的,约定无效。
      • 九、动产浮动抵押权(《物权法》第181、189、196条)(★★★) 「2008」「2010」
        • 1.动产浮动抵押权的特点。与动产抵押权相比,动产浮动抵押权具有以下特点: 「2008AD」 「2010」
          • (1)抵押人的特定性
            • 总结：法人、非法组织可以，自然人❌
            • 抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。
            • 未经登记从事生产经营的自然人不能作为抵押人设立动产浮动抵押权。
          • (2)抵押财产的集合性
            • 动产浮动抵押是一物一权原则的例外,其抵押财产是经营者所有的集合动产,包括经营者现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品(当然,也可以换一个视角,称之为“一个集合物”,亦无不可)
          • （3)“休眠期制度” 「2008AD」 「2010C」
            • 动产浮动抵押权有一个“休眠期”。无论是否办理动产浮动抵押登记,只要未出现《物权法》第196条规定的情形,动产浮动抵押权处于休眠期。在休眠期内,其特点是
            • ①抵押客体尚未特定「2008A」
            • ②在正常经营活动中,抵押人转让抵押财产“无须经过抵押权人同意”,并且,一旦“向已经支付合理价款的受让人完成交付时”,转让的动产自动解除抵押关系。 「2008D」 「2010C」
          • (4)“休眠期的结東” 「2010D」
            • 《物权法》第196条规定出现下列情形的,休眠期结束 ①债务履行期届满,债权未实现「2010D」 ②抵押人被宣告破产或者被撤销 ③当事人约定的实现抵押权的情形 ④严重影响债权实现的其他情形。“
            • 休眠期的结東”的法律效果有二
              • 第一，动产浮动抵押“结晶”,抵押财产特定。
              • 第二,未经抵押权人同意,抵押人不得转让抵押财产,转让的,属于无权处分。
        • 2.动产浮动抵押权的设立 「2008BC」
          • (1)根据《物权法》第189条,动产浮动抵押权的设立, 采意思主义的物权变动模式,须两个要件: ①抵押合同有效; ②抵押人对现有动产享有处分权。
          • (2)交付和登记不是动产浮动抵押权设立的生效要件。 「2008B」
          • (3)但未办理抵押登记的动产浮动抵押权,“在体眠期结束后”,不具有对抗善意第三人的效力。 「2008C」
          • (4)抵押权人欲使动产浮动抵押权于“休眼期结東后”具有对抗善意第三人的效力,应在【“抵押人住所地】的工商行政管理部门 「2010B」 ”办理抵押登记。
        • 典型真题
          • 某农村养殖户为扩大規规模向银行借款,欲以其财产设立浮动抵押。对此,下列哪些表述是正确的?(10年・卷三·56题) A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门C.抵押登记可对抗任何善意第三人 D.如借款到期未还,抵押财产自借款到期时确定
            • AD
      • 十、最高额抵押(《物权法》第203~207条;《担保法解释》第83条)(★★★)
        • 1.概念
          • 最高额抵押权,指为担保债权人对债务人在未来一定期限内的享有的“不特定债权”,而由债务人或第三人以其财产设立,并约定了抵押担保之债权的“最高限额”的抵押权。
        • ⚠️2.最高额抵押权的特别之处
          • ⚠️ 最高額抵押权,是一种特殊抵押权,相较于一般抵押权,最高额抵押权有三点特别之处
            • 就“担保的债权范围”而言,原则上,最高额抵押权担保的债权范围仅限于“抵押权设立之后, 被担保的债权确定之前”发生的债权。当然,可以有例外,⚠️如《物权法》第203条第二款规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
            • 实现抵押权时,就抵押物的优先受偿权约定了“最高限额”。对此,《担保法解释》第83条规定: ⚠️抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的【债权余额】高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
            • 最高额抵押权,作为一种“从权利”,具有从属性,但其从属性有特别之处
              • 例子
                • 甲、乙约定:“甲公司可在2018年1月1日至2018年12月31日期间对乙银行不定期借款。”为担保因甲对乙银行不定期借款(以下简称“一揽子”借款合同")所负担的债务,丙公司以其办公楼为乙设立最高额抵押权,办理了抵押登记。
              • 说明
                • 1⃣️乙享有的最高额抵押权,具有从属于“基础关系”的从属性(成立上的从属性、效力上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性)。因此,在上述例子中:
                  • ①若甲、乙间的“一揽子借款合同”(即基础关系)无效,则基于效力上的从属性,乙对丙房屋的最高额抵押权未设立。
                  • ②若乙将其基于“一揽子借款合同”(即基础关系)享有的债权人地位转让给丁,则基于移转上的从属性,丁在受让债权人地位的同时,取得该最高额抵押权。
                • 2⃣️在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之前,乙享有的最高额抵押权,“不具有从属于个别债权的从属性”(无从属于个别债权之成立上的从属性、移转上的从属性消灭上的从属性)。我们透过对上述例子做进一步的假设来说明:
                  • 假设2018年1月1日,甲尚未向乙借款,此时乙对甲的个别债权尚未成立,但不影响乙的最高额抵押权可以成立(无从属于个别债权之成立上的从属性)。
                  • 假设截止到2018年3月31日,甲共向乙借款1000万元,但甲于2018年4月1 日全部偿还。2018年4月1日,因清偿,乙对甲的个别债权额为“零”,但乙对内房屋的最高抵押权并不消灭(无从属于个别债权之消灭上的从属性)。因为, 甲未来还可能向乙借款,新的个别债权还可能发生。
                  • 假设截止到2018年3月31日,甲共向乙借款1000万元,2018年4月1日,乙将其中的500万元债权转让给丁。此时,丁仅受让了500万元债权,丁未同时受让乙享有的最高额抵押权(无从属于个別债权之移转上的从属性)。对此,《物权法》第204条规定:“最高额抵押权担保的【债权确定前】,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”
                • 3⃣️在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之后,乙享有的最高额抵押权,不仅具有从属于“基础关系”的从属性,还“具有从属于个别债权的从属性”。个别债权之确定”,规定在《物权法》第206条!
        • 3.最高额抵押权所担保债权的确定
          • 《物权法》第206条规定的五种情形出现之时,最高额抵押权担保的债权数额得以确定,它们是:
          • ①约定的债权确定期间届满
          • 2⃣️没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人【自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确认债权】
          • ③新的债权不可能发生
          • ④抵押财产被查封、扣押
          • 5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。
        • ⚠️4.最高额抵押权就抵押物优先受偿的范围
          • 根据《担保法解释》第83条:①抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;②如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权额为限对抵押物优先受偿(见例1)。
            • 例1甲药厂、乙银行、丙公司达成三方协议:“为了担保甲药厂在2012年度向乙银行的所有不定期不定额借款,丙公司以其价值约1亿元的楼房抵押担保,担保的最高限额为8千万元。”乙、丙办理了楼房的抵押登记。 第一季度,甲共向乙借款4千万元,后乙按照上级要求将这4千万元债权全部转让给了丁资产管理公司。第二季度,甲未向乙借款。第三、四季度共向乙借款1.2亿元。因甲到期不能清偿对乙银行的1.2亿元债务,乙银行于2013年3月1日申请法院拍卖了丙公司抵押的楼房,共获1.4亿元。经查,甲对丁资产管理公司所负的4千万元也未清偿。对于乙、丁对变卖楼房所得的1.4亿元价款享有的优先受偿的权利,下列表述错误的是:(笔者编写的模拟题) A.丁有权受偿4千万元 B.丁有权受偿2千万元 C.乙有权受偿8千万元 D.乙有权受偿1.2亿元
              • C
            • 答案解析
              • ①根据《物权法》第204条,乙银行将对甲的4千万元债权转让给丁公司时,因债权尚未确定(债权的确定规定在《物权法》第206条),此时最高额抵押权不具有从属于“个别债权”之移转上的从属性,因此,丁公司仅取得对甲的4千万元债权, 丁不享有抵押权,这4千万元债权属于无担保的普通债权。故A选项错误,当选;B选项错误,当选。
              • ②根据《担保法解释》第83条第2款,乙银行对甲药厂的债权为1.2亿元但最高限额为8千万元,故乙银行对变卖楼房的价款中的8千万享有优先受偿权。故C选项正确,不当选;D选项错误,当选。
        • 特别提示:《物权法》第205条物权法
          • ⚠️第205条規定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响
          • 【例2)为担保甲在2016年度对乙负担的不特定债务,2015年12月1日丙以其房屋为乙设立最高额抵押权,约定担保的最高限额为6000万元,办理了抵押登记。2016年3 月1日,丙又以该房屋为丁设立抵押权,约定担保的债权数额为2000万元,办理了抵押登记。2016年6月1日,乙、丙重新达成协议约定“将最高额抵押权担保的最高限額由6000万元变更为8000万元”,办理了变更登记,但丁不知情。债权确定后,因甲无力清偿在2016年度对乙负担的9000万元债务,乙拍卖抵押房屋得款7000万元。丁闻知后,亦主张对房屋行使抵押权(因其债务人未履行到期的2000万元债务)。
            • ①乙的抵押权为第一顺位;丁的抵押权为第二顺位。
            • 2⃣️.2016年度6月1日,乙、丙协议将最高抵押额变更为8000万元,未经丁同意,因此变更对丁产生的不利影响不能对丁发生效力。
            • ③变卖抵押房屋所得的7000万元,乙作为第一顺位抵押权人只能优先受偿6000万元;丁作为第二顺位抵押权人优先受偿1000万元。
          • 典型真题
            • 甲、乙双方于2013年5月6日签订水泥供应合同,乙以自己的土地使用权为其价款支付提供了最高额抵押,约定2014年5月5日为債权确定日,并办理了登记。丙为担保乙的債务,也于2013年5月6日与甲订立最高额保证合同,保证期间为一年,自债权确定日开始计算。请回答第(1)-(2)題。
            • (1)水泥供应合同约定,将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入了最高额抵押的担保范围。下列说法正确的是:(16年・卷三・89题) A.该约定无效 B.该约定合法有效 C.如最高额保证合同未约定将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入最高額保证的担保范围,则丙对此不承担责任 D.丙有权主张减轻其保证责任
              • BC
            • (2)甲在2013年11月将自己对乙已取得的債权全部转让给丁。下列说法正确的是(16年・卷三・90题) A.甲的行为将导致其最高额抵押权消灭 B.甲将上述债权转让给丁后,丁取得最高额抵押权 C.甲将上述债权转让给丁后,最高额抵押权不随之转让 D.2014年5月5日前,甲对乙的任何債权均不得转让
              • C
    • 第八讲 保证
      • 一、保证的概念与特征(★★★) 「2008」 「2011」「2014」 「2012不定项」
        • 1.概念
          • 保证合同,指保证人与债权人约定在債务人不履行债务时,由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。
        • 2.保证是合同
          • ①保证合同的当事人是债权人与保证人。
          • 2⃣️保证人须为债务人以外的第三人。
          • 3⃣️债务人不是保证合同的当事人。债务人与保证人间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等
        • 3.保证合同成立的方式(《担保法》第13条;《担保法解释》第22条)「2008」
          • 1⃣️ 订立书面保证合同。
          • 2主合同定有保证条款,保证人在主合同上签字或盖章的。
          • ③主合同虽无保证条款,保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。
          • ④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的。
          • 5自然人之间的口头保证合同,有两个以上无利害关系人证明的,也视为保证合同成立(《民通意见》第108条)。
          • 典型真题
            • 〔I)甲向乙借款5万元,乙要求甲提供担保,甲分別找到友人丙、丁、戊、己,他们各自作出以下表示,其中哪些构成保证?(08年・卷三・53题) A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人负责” B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,本人愿代还 D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人以某处私房抵债”
              • abc
            • 〔Ⅱ)甲乙双方拟订的借款合同约定:甲向乙借款11万元,借款期限为1年。乙在签字之前,要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保,并在借款合同保证人一栏签字,保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1 万元利息,同时将借欯期限和保证期间均延长为2年。甲应允,双方签字,乙依约将10 万元交付给甲。下列哪一表述是错误的的?(11年・巻三・11题) A.丙的保证期间为1年 B.丙无须承担保证责任 C.丙应承担连带保证责任 D.丙应对10万元本息承担保证责任
              • B
        • 4.保证债务的内容
          • 1⃣️【代为履行】。在债务人不对债权人履行非金钱债务时,由保证人按照约定代为履行。
          • 2⃣️赔偿责任。不能代为履行,或按照约定不得代为履行的,由保证人承担赔偿责任。
          • 例1.甲向乙银行贷款2000万元用于建造办公楼。丙提供保证,约定丙保证甲专款专用。后因甲将1000万元借款投入股市(丙未尽监督义务)亏空殆尽,甲不能按期还本付息。
            • ①专款专用的义务具有专属性,乙不能请求丙承担代为履行的责任。 ②乙有权请求丙对流失的资金承担补充赔偿责任(《担保法解释》第26条)。 ③注意“补充”二字。
          • 例2.甲、A、B订立设立乙公司的协议,约定各出资500万元。丙在该协议上以保证人身份签名,注明丙对甲的出资义务承担保证责任。乙公司设立后,甲尚欠300万元出资款。
            • ①乙有权请求丙对甲的300万元出资义务承担连带赔偿责任。②甲抽逃转移注册资金的,亦同。③依据:《担保法解释》第27条。④这个点,(15年・卷三・57题)考过。
        • 5.保证责任的范围(《担保法》第21条)
          • ①有限保证。按照约定,保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。
          • 2⃣️无限保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任。 未约定保证范围或约定不明的,保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。
        • 6.保证与抵押(质押)的区别(见例3和例4)。
          • 例3.甲欠乙100万元(假设无利息),丙以己有的一辆汽车抵押(质押)担保,办理了抵押登记(交付了质押的汽车)。甲到期不能清偿对乙的100万元债务,乙对丙的汽车行使抵押权(质权),汽车变卖得款120万元。经査,丙欠A和B各100万元也已经到期,除了该汽车,丙无其他财产。①乙对丙的汽车享有抵押权,对于抵押的汽车,乙优先于丙的债权人A和B受偿。②汽车变卖的120万元,乙受偿100万元。A和B对剩余的20万元受偿。
          • 例4】甲欠乙100万元(假设无利息),丙提供保证,未约定保证范围。甲到期不能清偿对乙的100万元债务,乙请求丙承担保证责任。经査,丙欠A和B各100万元也已经到 期,丙除了一辆价值120万元的汽车外,无其他财产。①保证人丙系以自己的一般责任财产担保甲对乙的100万元债务,乙对丙的任何财产均无优先受偿权。②若乙、A、B同时对丙主张债权,汽车变卖所得的120万元可以参与分配的方式分配,乙、A、B各分得40万元。
        • 7.保证债务的从属性 「2011」「2014」 「2012不定项」
          • 例子
            • 为了方便叙述。举个例子说明保证债务的从属性。
            • 例如:甲、乙订立买卖合同,约定甲向乙购买价值50万元的汽车一辆。乙向甲交付了汽车,甲一年后一次性支付全部价款。为担保甲对乙负担的50万元债务,丙提供保证。
          • 保证债务从属性的含义。就上述例子而言从属性体现在五个方面
            • ①成立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存在,则丙对乙的保证债务也不存在。
            • ②效力上的从属性。若甲、乙间买卖合同无效,则乙、丙间保证合同亦因此无效。
            • ③内容与范围上的从属性。乙对丙的保证债务小于或等于甲对乙的价款债务。
            • ④消灭上的从属性。若甲对乙的价款债务全部消灭,丙对乙的保证债务随同消灭。
            • 5⃣️移转上的从属性。若乙将对甲的50万元债权让与给丁,丁同时取得乙对丙的保证债权。但有例外,在下列两种情形下(《担保法解释》第28条),保证债权不随同债权转让:(a)丙、乙约定,丙仅对乙承担保证责任:(b)丙、乙约定,禁止债权转让。
          • ⚠️保证债务从属性之展开。保证债务之从属性,若展开来说,还应注意以下三点: 「2011」「2014」 「2012不定项」
            • 保证期间,债权转让的,保证债权随同转让。但有两个例外:(a)约定仅对特定债权人承担保证责任;(b)约定禁止债权转让的(《担保法》第22条;《担保法解释》第28条)
            • 保证期间,债务人经债权人同意转让债务的,应当取得保证人【书面同意】,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任,但保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任(《担保法》第23条;《担保法解释》第29条)。 「2012不定项」
            • 保证期间,债权人与债务人协议变更主债务(数量、价款、币种、利率、履行期限等)内容,应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的:(a)如果减轻债务人的债务,保证人对减轻后的债务承担保证人;(b)如果加重债务人的债务, 保证人对加重的部分不承担保证责任;(c)变动债务履行期限,保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。「2011合同成立时适用」「2014」
        • 8.保证人资格的限制
          • 1⃣️下列主体不得为保证人。其作为保证人订立的保证合同无效,但可能存在例外
            • 1⃣️国家机关。有例外:经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外(《担保法》第8条)。
            • 2⃣️公益性事业单位或社会团体。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人(《担保法》第9条)。
            • ③企业法人的职能部门(保卫科、工会、科研所)。
          • 2⃣️企业法人的分支机构(分公司)以自己的名义提供保证的。
            • 1⃣️经过企业书面授权的。保证合同有效。(a)由分支机构承担保证责任。(b)分支机构的财产不足以承担保证责任的,剩余部分由企业法人承担(《担保法解释》第17条)。
            • 2⃣️未经企业书面授权的。保证合同无效。(a)债权人与企业法人均有过错的,各自承担与其过错相应的责任;(b)债权人无过错的,由企业法人承担全部缔约过失责任(《担保法》第29条;《担保法解释》第17条)。
        • 9.《公司法》第16条之规定
          • 《公司法》第16条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”
          • 《公司法》第16条第二款规定:“公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”
          • 《公司法》第16条第三款规定:“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表決。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
          • 《公司法》第16条第二款与第三款是关于公司内部控制管理的规定,不应以此作为评价担保合同效力的依据。
          • 担保人抗辩认为其法定代表人订立担保合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审査义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持「[引自最高人民法院民事判决书(2012)民提字第156号]。
      • ニ、保证方式( ★ ★★)
        • 1.一般保证(《担保法》第17条;《担保法解释》第25
          • 1)概念
            • 一般保证,指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的担保。
            • ①考试时,若题目交代“当事人约定,债务人【不能】履行债务时,由保证人承担保证责任”,为一般保证。 须注意:若题目交代“当事人约定,债务人“不”’履行债务时,由保证人承担保证责任”,也要把“不”看成“不能”(对于出题人不规范的表述, 你得适应!),保证方式仍为一般保证。
            • 2⃣️一般保证必须明确约定。 《担保法》第19条規定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”
          • (2)一般保证人享有【先诉抗辩权】
            • 在【主合同】纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人【财产】依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
          • (3)在下列四种情形下,一般保证人丧失先诉抗辩权「2003」
            • ①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难。
            • ②债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。
            • ③人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序
            • ④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。
          • 典型真题
            • 出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?(03年・卷三・36题) A.債务人被宣告失踪,且无可供执行的财产 B.债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.債务人被宣告破产,中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗排权
              • AC
        • 2.连带责任保证(《担保法》第18、19条)
          • (1)概念
            • 指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。
          • (2)连带责任保证的成立方式有二
            • ①明确约定为连带责任保证
            • 2没有约定保证方式或者约定不明确的,保证人承担连带责任保证(《担保法》第18、19条)。
        • 3.保证人的诉讼主体地位(《担保法解》第125、126条;《民诉意见》第53条)
          • (1)一般保证
            • 一般保证中,債务人甲不履行到期债务的,债权人乙起诉的,保证人丙的诉讼地位如下:
            • ①可以只列甲为被告。
            • ②不能只列丙为被告。只列丙为被告的,法院应当追加甲为共同被告。
            • ③可以将甲、丙列为共同被告。
            • ④将甲、丙列为共同被告的。应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任(此时,先诉抗辩权事实上转化为先执行抗辩权)。法律如此规定,是为了促进诉讼效率,节约司法资源,实现免作出相互矛盾的判决。Oh, my God!
          • (2)连带责任保证
            • 连带责任保证中,债务人甲不履行到期债务的,债权人乙起诉的，保证人丙的诉讼地位如下
            • ①可以只列甲为被告。
            • 2可以只列丙为被告。
            • ③可以将甲、丙列为共同被告。
        • 典型真题
          • 甲因办厂无资金向乙借款10万元,借期2年,并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。2年后,甲因经营不善无力偿还借款,乙向甲和丙索款未果,向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的?(02年・卷三・63题) A.乙可以同时向甲和丙主张权利,甲丙是共同被告 B.乙可以只起诉丙,但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼 C.乙可以只起诉甲,人民法院可以只列甲为被告D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人
            • abc
          • 答案解析
            • ①题干的措辞是“甲不还钱”,这是不规范的表述,我们得把它看成是“甲不能还钱”,保证方式为一般保证。
            • ②《担保法解释》第125条规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
      • 三、共同保证(★★★) 「2012」
        • 同一笔债,只有一个保证人担保的,为单独保证;由两个以上保证人共同担保的,为债法总论共同保证。
        • 在共同保证中,保证人对债务承担按份保证责任的为按份共同保证;保证人对债务承担连带保证责任的,为连带共同保证。
        • 1.按份共同保证
          • (1)按份共同保证的成立
            • 须保证人与债权人约定了各保证人承担保证责任的份额即与债权人就各自保证的份额有约定。注意:是份额,而不仅仅是数额。
          • (2)按份共同保证的效力
            • ①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。
            • ②保证人之间无内部关系。
            • ③保证人承担保证责任后,只能向债务人追偿,无权请求其他保证人分担。
          • 例1)甲向乙借款100万元,丙(亿万富翁)、丁(个体户)提供保证,与乙约定丙仅对债务10%的份额承担保证责任,丁仅对债务80%的份额保证责任。”均未就保证方式作出约定。后因甲不履行到期债务,丁经乙请求承担了80万元的担保责任。
            • ①因未约定保证方式,丙、丁的保证方式均为连带责任保证,均不享有先诉抗辩权。
            • ②因丙、丁分别与乙约定了各自承担保证责任的份额,故丙、丁属按份共同保证。
            • ③若甲不履行到期债务,乙仅有权请求丙按份额承担10万元的保证责任,仅有权请求丁按份额承担80万元的保证责任。
            • ④丁承担80万元保证责任后,仅能向债务人甲追偿80万元,对丙无分担请求权。
        • 2.连带共同保证 「2012」
          • (1)连带共同保证的成立有两种方式
            • ①明确约定各保证人彼此承担连带责任。
            • ②均未与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。
          • (2)连带共同保证的效力: 「2012」
            • ①债务人不履行到期债务时,各保证人应对债权人承担连带责任。
            • 2⃣️保证人的追偿权具有顺序性 (a)连带共同保证人承担保证责任后,应【先向债务人追偿「2012」】; (b)向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担(《担保法解释》第20条第二款)。
          • 例2」甲向乙借款100万元,丙、丁、戊为保证人,但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。甲到期不能还款,丙经乙请求承担了100万元的保证责任,丙承担保证责任后,对甲行使追偿权仅获得40万元,其余部分甲无力清偿。
            • ①丙、丁、戊均未约定保证方式,因而其保证方式均为连带责任保证,所有的保证人均无先诉抗辯权。
            • ②丙、丁、戊均未约定共同保证的责任份额,丙、丁、戊为连带共同保证人,相互之间均对债务人甲的债务承担连带责任。
            • ③丙承担保证责任以后,只能先向债务人甲行使追偿权。
            • ④丙向甲行使追偿权以后,对于甲不能清偿的部分,按照丙、丁、戊之间的内部责任份额行使追偿权。本例中,由于丙、丁、戊没有约定内部比例,推定其内部份额均等,则丙可以向丁追偿20万元,向戊追偿20万元。
        • 连带责任保证VS连带共同保证
          • “连带责任保证”指的是保证方式,指保证人无先诉抗辩权。强调的是债务人与保证人之间的关系。
          • “连带共同保证”指的是共同保证,指债权人可请求任一保证人就全部债务承担保证责任。与先诉抗辩权无直接关联。强调的是共同保证人之间的关系。
          • 例3)甲欠乙100万元。丙提供保证,未约定保证份额,但明确约定为一般保证，丁也提供保证,未约定保证份额,亦未约定保证方式。现甲不履行到期债务。
            • ①丙、丁构成连带共同保证,彼此对甲对乙的100万元债务承担连带保证责任。甲不对乙履行到期债务时,乙有权请求丙承担100万元的保证责任,乙也有权请求丁承担100万元的保证责任。
            • ②但丙、丁的保证方式不同,一个是一般保证,一个是连带责任保证。丙、丁对100 万元债务承担连带责任保证时,一个享有先诉抗辩权,一个不享有先诉抗辩权。
            • ③丙的保证方式为一般保证。在对甲强制执行完毕无效果之前,若乙请求丙承担100万元的保证责任,丙可对乙行使先诉抗辩权。
            • ④丁的保证方式为连带责任保证。在对甲强制执行完毕无效果之前,若乙请求丁承担100万元的保证责任,丁无先诉抗辩权
      • 四、保证期间(★★ ★ ) 「2006」 「2014」
        • 概述「2006AB」
          • 特别提示:关于保证期间的法律条文
            • ①《担保法》第25条第一款规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。” ②《担保法》第25条第二款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任
            • ①《担保法》第26条第一款规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。” ②《担保法》第26条第二款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”
            • ①《担保法解释》第32条第一款规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。” ②《担保法解释》第32条第二款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
            • 《担保法解释》第31条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”
          • ⚠️不同于一般的债务,保证人对债权人的保证债务受三重时间上的限制:①保证期间; ②保证债务诉讼时效期间;③主债务诉讼时效期间
          • 换言之,从时间上看,保证人有三次逃脱承担保证责任的机会:①第一次:债权人未在保证期间内依法定方式主张权利(一般保证:债权人未起诉或申请仲裁;连带责任保证:债权人未请求保证人承担保证责任)。保证责任因保证期间经过而消灭。②第二次保证人对债权人之保证债务的诉讼时效期间经过。保证人获得自己的抗辩权。③第三次 主债务的诉讼时效期间经过。此时,保证人有权援用债务人的抗辩权(这一援用来源于保证债务在内容和范围上的从属性)。 「2006AB」
        • 1.保证期间的作用与效力(《担保法》第25、26条)
          • 保证期间的作用为
            • 督促债权人依法定方式积极行使债权。具体而言
            • ①一般保证:债权人须在保证期间内(对债务人和或保证人)起诉或申请仲裁。
            • ②连带责任保证:债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。
          • 效力
            • 在保证期间内,若债权人未依法定方式主张权利,保证期间经过,保证责任消灭。
        • 2.保证期间的确定 「2014」
          • 有约定
            • 有约定的按约定(可约定为3个月,亦可约定为5年。随意!)。须注意:下列两种约定不发生效力,依法确定保证期间的长度(《担保法解释》第32条)
            • 约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
            • 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明, 保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
          • 未约定 「2014」
            • 未约定保证期间的,无论一般保证与连带责任保证,保证期间均为6个月 「2014」 6个月的起算点是:
              • ①自主债务履行期届满之日起计算(《担保法》第25、26条)
              • 2⃣️ 没有约定债务履行期限的,自宽限期届满之日起计算(《担保法解释》第33条)
              • 3⃣️ 债务人被宣告破产的,自破产程序终结之日起计算(《担保法解释》第44条)。
              • 单位发的钱得还「2007」
          • 例1】甲欠乙100万元,债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证,约定在甲不能履行债务时,丙承担保证责任,但未约定保证期间。
            • ①丙的保证方式为一般保证。
            • ②保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,即从2009年3月2日(开始的当天不算入!) 到2009年9月1日。
            • ③乙须在9月1日之前起诉或者申请仲裁。
            • ④若乙在9月1日之前直没有起诉或者申请仲裁,保证期间经过,丙的保证责任消灭。
          • 例2】甲欠乙100万元,债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。
            • ①丙的保证方式为连带责任保证。
            • ②保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,即从2009年3月2日到2009年9月1日。
            • ③乙须在9月1日之前要求丙承担保证责任(诉讼或者诉讼之外的请求均可)。
            • ④若乙在9月1日之前一直没有请求丙承担保证责任,保证期间经过,丙的保证责任消灭。
          • 典型真题
            • 〔1)甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?(04年・卷三・5题) A.主债务展行期届满之日起6个月 B.借款发生之日起2年 C.借款发生之日起6个月 D.主债务履行期届满之日起2年
              • D
            • Ⅱ)甲向乙借款10万元,由丙作为保证人,约定“如果甲到期不能偿还该債务,由丙承担保证责任,直至甲的偾务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的?(08年・四川卷三・53题) A.该保证为一般保证 B.该保证为连带责任保证 C.保证期间为主債务履行期届满之日起2年 D.保证期间为主債务履行期届满之日起6个月
              • AC
            • 〔Ⅲ)甲公司与乙公司达成还款计划书,约定在2012年7月30日归还100万元,8月30日归还200万元,9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证,未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月,丙公司对此不知情公司一直未还款,甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于两公司保证责任,下列哪一表述是正确的?(14年・卷三・10题) A.丙公司保证担保的主债权为300万元 B.丙公司保证担保的主债权为500万元 C.丙公司保证担保的主债权为600万元 D.因廷长还款期限未经保证人同意,丙公司不再承担保证责任
              • A
        • 3.保证期间的性质(《担保法解释》第31条)
          • 保证期间为除斥期间。注意:准确一些说,应为“或有期间”。
          • 保证期间为不变期间,不发生中断、中止、延长。(《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句后半段的规定。是故、在“特別提示之法条”部分,笔者用横线将其涂抹!)。
          • 典型真题
            • 依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定,连带责任保证的法定保期间属何种期间?(05年卷三·57题) A.诉讼时效期间 B.除斥期间 C.可变期间 D.不可变期间
              • BD
      • 五、保证债务的诉讼时效期间(★★★)
        • 特别提示;关于保证债务诉讼时效期间的法条
          • ①《担保法解释》第34条第一款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决【生效】之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。” ②《担保法解释)第34条第二款规定:“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人【承担】保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”
          • ①《担保法解释》第36条第一款規定:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。” 2《担保法解释》第36条第二款规定:“一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。
        • 1.保证债务诉讼时效期间的起算(《担保法解释》第34条)
          • 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效(见例3)。
            • 例3(和例1对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,约定在债务人甲不能履行债务时,丙承担保证责任,但未约定保证期间。
            • ①丙的保证方式为一般保证,保证期间为2019年3月2日至2019年9月1日。
            • ②假设乙于2019年8 月1日起诉債务人甲,法院于2021年4月1日作出乙胜诉的生效判决。则从判决生效之日起开始计算为期3年的保证债务诉讼时效期间,丙对乙的保证债务的诉讼时效期间为2021 年4月2日至2024年4月1日(整个诉讼期间不开始计算)。
            • ③须注意:甲对乙的债务(主债务)的诉讼时效期间为2019年3月2日至2022年3月1日,因乙于此期间内起诉, 自起诉时发生诉讼时效中断,自中断的事由消除之日起重新起算执行时效期间,根据《民事诉讼法》第239条,重新起算的主债务的执行时效期间是2021年4月2日至2023年4 月1日(须注意:在《民事诉讼法》第239条被修改前,执行时效期间仍为2年)。
          • 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效(见例4)。
            • 例4(和例2对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。
            • ①丙的保证方式为连带责任保证,保证期间为2019年3月2日至2019年9月1日。
            • ②假设乙于2019年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任,则从乙对丙提出请求之日起开始计算为期3年的保证债务诉讼时效期间,丙对乙保证债务的诉讼时效期间是2019年8月2日至2022年8月1日。
            • ③甲对乙的主债务的3年诉讼时效期间自2019年3月2日至2022年3月1日。
          • 主债务诉讼时效期间VS保证债务诉讼时效期间的作用
            • 无论一般保证还是连带责任保证,其主债务的诉讼时效期间和保证债务的诉讼时效期间都是分别计算的。
            • 保证债务诉讼时效期间的作用。在保证债务的诉讼时效期间内,若债权人持续3年没有行使权利, 保证债务的诉讼时效期间经过,保证人获得自己的抗辩权,无论主债务的诉讼时效期间的状况如何,保证人均可行使自己的抗辩权,拒绝承担保证责任。
            • 主债务诉讼时效期间的作用。在主债务的诉讼时效期间内,若债权人持续3年(特殊诉讼时效期间则为1年或3年4年)没有行使权利,主债务的诉讼时效期间经过,即使保证债务的诉讼时效期间尚未经过,保证人亦可援用债务人的抗辩权,拒绝承担保证。
        • 2.主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响(《担保法解释》第36条) 「2006CD」
          • 口诀：一断不断，一止均止
          • 主债务诉讼时效中止的:①一般保证:保证债务的诉讼时效同时中止:②连带责任保证:保证债务的诉讼时效同时中止(见例5)。「2006C」
            • 例5(和例4对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。假设乙于2019年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任,根据前述例4阐释的理由,丙对乙保证债务的诉讼时效期间是2019年8 月2日至2022年8月1日,甲对乙的主债务的诉讼时效期间自2019年3月2日至2022年3月1日。
            • ①假设,2022年2月2日,乙死亡且未确定继承人,因为甲对乙债务的诉讼时效期间只剩一个月(最后6个月内),且存在乙对甲主张债权的客观障碍,根据《民法总则》第194条,甲对乙偾务的诉讼时效期间中止。
            • ②同时,丙对乙保证债务的诉讼时效期间也只剩6个月,并且同样存在乙对丙主张保证偾权的客观障碍,丙对乙的保证债务亦发生时效中止的效果。
            • ③理解的秘密:诉讼时效中止的概念。
          • 主债务诉讼时效中断的:①一般保证：保证债务的诉讼时效中断（见例6）2⃣️连带责任保证:保证债务的诉讼时效不中断(见例7)。「2006D」
            • 例6(和例3对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,约定在债务人甲不能履行债务时,丙承担保证责任,但未约定保证期间。假设乙于2019年8月1日起诉债务人甲,法院于2021年4月1日作出乙胜诉的生效判决。根据前述例3阐释的理由,丙对乙的保证债务的诉讼时效期间为2021年4月2日至2024年4月1日,甲对乙主债务的诉讼时效期间因中断而重新起算的执行时效期间是2021年4月2日至2023年4月1日。
              • ①假设乙于2022年6月1日申请对甲强制执行,执行了2年,仅执行了30万元,还剩70万元甲暫时无力清偿。法院于2024年6月1日作出“中止执行”的裁定。
              • ②根据《民事诉讼法》第239条,乙于2022年6月1日的申请执行将引起执行 时效的中断,自中断事由消除之日(2024年6月1日)重新起算2年的执行时效。
              • ③因为丙的保证方式为一般保证,丙享有先诉抗辩权(在乙对甲强制执行完毕无效果之前,丙有权拒绝暂时承担保证责任),因此,若乙于2022年6月1日的申请执行引起主债务执行时效的中断效果的时候,丙对乙保证债务的诉讼时效不因此中断,那么等乙对甲“强制执行完毕无效果”后,请求丙承担保证责任时,丙对乙的保证债务时效期间已经经过,这种结果显然对乙不公平。
              • ④正是因为一般保证人丙享有先诉抗辯权,所以《担保法解释》第36条第一款规定,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效亦因此中断。
            • 例7(和例4对应)甲欠乙100万元,债务履行期为2019年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。
              • ①丙的保证方式为连带责任保证,保证期间为2019年3月2日至2019年9月1日。
              • ②假设乙于2019年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任,根据(例4)阐释的理由,主债务的诉讼时效期间为2019年3月2日至2022 年3月1日;保证债务的诉讼时效期间为2019年8月2日至2022年8月1日。
              • ③假设乙于2022年2月1日请求甲履行债务(请求后乙当日即返回家中等待),则主债务的诉讼时效因乙主张权利而中断,自中断事由消除之日重新起算(自2022年2月2日至2025年2 月1日)。同时,由于丙的保证方式为连带保证,丙不享有先诉抗权,乙在保证债务诉讼时效期间内再次请求丙承担保证责任不存在任何障碍,故乙于2022年2月1日请求甲履行债务行为不能产生中断保证债务诉讼时效的效力。
              • ④故《担保法解释》第36条规定, 主债务的诉讼时效中断的,连带责任保证的诉讼时效不中断。
              • 5理诀责任保证的保证人不享有先诉抗权。
        • 典型真题
          • 下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定?(03年・卷三・42题) A.一般保证中,主債务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断 B.一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断 C.连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保诓债务诉讼时效中断 D.连带责任保中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断
            • AD
          • 〔I)下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的?(06年・卷三·59题) A.保证期间届满后,不必再起算保证债务的诉讼时效 B.保证债务的诉讼时效起算后,不必再计算保期间 C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断
            • ABC
      • 六、保证人对债权人的抗辩权(★★★) 「2011」
        • 1.保证人可对债权人主张的抗辩(包括抗辩权)
          • ①保证人自己的抗辩
          • ②保证人可以援用债务人对债权人的抗辩(但专属于债务人的抗辩除外。见例1)。
          • 例1】甲欠乙100万元,由丙对100万元债务承担保证责任。后甲死亡,甲唯一的继承人丁继承了甲的遗产。经査,甲的积极遗产价值50万元。乙请求丁清偿甲欠的100万元债务,丁以限定继承为由仅清偿了50万元。乙随即请求丙对剩余的50万元承担保证责任。①问题:丙能否授用丁对乙基于限定继承享有的抗辩,拒绝就剩余的50万元承担保证责任?答案:不能。②原因:基于《继承法》第33条之限定继承的抗辩,系专属于继承人丁的抗辩,保证人丙无权援用。
        • 2.保证人自己对债权人享有的抗辨权
          • ①一般保证人享有先诉抗辩权。
          • ②若保证债务的诉讼时效期间经过,一般保证人和连带责任保证人均享有诉讼时效经过的抗辩权。
        • 3.保证人可以援用的债务人的抗辩权
          • 保证人可援用债务人的抗权(《担保法》第20条),(来源于保证债务内容及范围上的从属性),包括:①主债务诉讼时效期间经过的抗辩权;②同时履行抗辩权;③顺序履行抗辩权「2011」不安抗辩权。
          • 债务人放弃对债权人的抗辩权的,保证人仍可援用债务人对债权人的抗辩权(《担保法》第20 条)。
        • 4.保证人的抗辩与保证人的追偿权 「2011」
          • 若债务人对债权人主张了抗辩权,则保证人必须援用债务人的抗辩权,拒绝就超出主债务范围的部分承担保证责任。否则,保证人未援用债务人的抗辩权并承担保证责任的,就超出主债务的部分,保证人对债务人无追偿权(见例2)。「2011」
            • 例2甲欠乙100万元,丙提供保证。后乙请求甲履行债务,甲对乙行使了诉讼时效抗辩权(甲的抗辩权成立)。乙于是请求丙承担保证责任。①因甲对乙行使诉讼时效抗辩权,乙对甲的100万元债权全部被阻碍。2)基于保证债务的内容和范围上从属性。丙对乙的保证债务事实上为零。丙必须授用甲对乙的诉讼时效抗辩权,拒绝承担保证责任。③若丙未援用甲对乙的诉讼时效抗辩权,对乙承担了100万元保证责任,丙对甲无追偿权。
          • 若债务人放弃对债权人的抗辩权,保证人仍可援用债务人放弃的抗辩权。但是,若保证人未援用债务人放弃的抗辩权并承担保证责任的,保证人对债务人的追偿权不受影响(见例3)。
            • 例3.甲欠乙100万元,丙提供保证。甲对乙的债务诉讼时效期间经过后,乙请求甲履行100万元债务,甲请求乙宽限1年,乙(无奈只得)表示同意。乙等不及1年,迅即请求丙承担保证责任。①甲放弃了对乙的诉讼时效抗辩权,甲对乙的100万元债务诉讼时效期间(自宽限期届满后)重新起算3年。②丙仍可对乙援用甲的诉讼时效抗辩权,拒绝承担任何保证责任。③若丙未对乙援用甲的诉讼时效抗辩权,并对乙承担了100万元保证责任,丙对甲的追偿权不受影响。
          • 若债务人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弃对债权人的抗辩权,保证人放弃自己对债权人的抗辩权承担保证责任的,保证人对债务人的追偿权不受影响(见例4)「2011」
            • 例4)甲欠乙100万元,丙提供保证,约定保证方式为一般保证。甲未对乙履行到期债务,乙见甲眼下的确还不了,未起诉甲,直接请求丙承担保证责任。①丙可对乙主张先诉抗辩权,拒绝承担任何保证责任。②若丙放弃先诉抗辩权,并对乙承担了100万元保证责任,丙对甲的追偿权不受影响。③对于例2、例3和例4,始终从“保证债务在内容和范围上的从属性”出发考虑问题,就可轻易搞定。
          • 典型真题
            • 甲公司从乙公司采购10袋菊花茶,约定:“在乙公司交付菊花茶后,甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函:“若甲公司不依約付款,则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸,无法饮用,价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果,便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的?(11年・卷三・54题) A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元,则丙公司只能向甲公司追偿8万元 ？？B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元,则乙公司会构成不当得利 C.如甲公司付款债务诉讼时效已过,丙公司仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿D.如丙公司放弃对乙公司字有的先诉抗辩权,仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿
              • ABC
    • 第九讲 合同的相对性及其例外(★★★) 「2008」「2018」
      • (一)合同相对性的内涵(★) 「2008」
        • 合同的相对性,指合同仅在合同当事人之间发生拘東力,合同效力仅及于合同当事人,包括1⃣️主体的相对性、2⃣️内容的相对性与3⃣️责任的相对性「2008」 在司法考试中需要把握的内容是: ①合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任),不能请求合同以外的第三人履行合同义务(或者承担违约责任); ②合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任); ③合同债务人因第三人违约的,仍应对合同债权人承担违约责任,债务人与第三人的关系另行解决。
        • 合同相对性原理的学理基础:①自我决定,自我拘束。合同债务人仅对自己愿意受到拘束的对方当事人承担违约责任。②维持合同当事人请求权与抗辩权之间的平衡。
      • (ニ)《合同法》总则关于合同相对性的规定(★★★)
        • 特别提示:《合同法》总则关于合同相对性规则的条文
          • 《合同法》第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”
          • 《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”
          • 《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。 当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”
        • 1.《合同法》第64条。向第三人履行的合同,虽突破了主体的相对性,但仍遵循违约责任的相对性(见例1和例2)。
          • 例1)董事长甲与乙花店约定:“甲支付乙10万元,乙选择上好红玫瑰99朵,于丙女生日当晚6时送至丙女宿舍”。结果,乙的雇员错将甲所订之花送给(丙女隔壁宿舍的)丁女,丙女生日当天不见一个花瓣,垂泪到天明。①甲、乙约定由债务人乙向第三人丙履行合同义务,乙违约的,甲有权请求乙承担违约责任。②第三人丙无权请求债务人乙承担违约责任。
          • 例2]甲向乙出售一批货物,约定于乙所在地交付。甲又和丙签订运输合同,约定由丙运交乙。运输途中,丙因重大过失导致货物毁损严重。①运输合同中,甲、丙约定由债务人丙向第三人乙履行。丙违约的,甲有权请求丙承担违约责任。②第三人乙无权请求丙承担违约责任。③乙只能基于买卖合同,请求甲承担违约责任。
          • 典型真题
            • 神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元,并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后,神牛公司仅支付50万元。对此, 下列哪一选项是正确的?(08年・卷三・5题) A.H省电视台、S省红十字会B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元 B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元 C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元 D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元
              • C
            • 答案解析
              • ①赠与人是神牛公司,受赠人是S省红十字会。②S省B中学只是利益第三人,不是合同当事人
        • 2.《合同法》第65条。由第三人履行的合同,虽突破了主体的相对性,但仍遵循违约责任的相对性(见例3)。
          • 例3】甲向乙出售一批货物,尚未交付货物。合同签订后,乙立即同丙订立合同, 将这批货物转卖给丙,并和丙约定,该批货物由甲运交丙。
            • ①乙、丙的买卖合同中,双方约定由第三人甲向债权人丙履行交货义务,若甲未按照(乙、丙的约定)向丙完成交货义务,丙无权请求甲承担违约责任。
            • ②丙只能请求乙承担违约责任。
          • 典型真题
            • 甲、乙双方约定,由丙每月代乙向甲偿还債务500元,期限2年。丙履行5个月后以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉,要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理?(04年・卷三·12题) A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任 C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、丙分担违约责任
              • A
        • 3.《合同法》第121条。当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决(见例4)
          • 例4)6月10日,甲、乙约定,甲于7月1日为乙临募一幅齐白石的国画。6月15 日,乙与丙签订买卖合同,约定乙于7月5日向丙交付(甲于7月1日临蔡的)齐白石国画。7月1日凌晨,甲前往乙家作画的途中,被酒后超速驾驶的丁撞成重伤,住院治疗1 个月后方オ苏醒。①甲、乙的加工承搅合同中,债务人甲(因第三人丁的原因)违约,甲应对乙承担违约责任。②乙、丙的买卖合同中,债务人乙(因第三人甲的原因)违约,乙应对丙承担违约责任。
      • (三)最爱考的三处(合同法》则关于合同相对牲的規定(★★★)
        • 原则上,除非法律另有规定,所有的合同均适用合同相对性规则。这是自明的道理。
        • 不过,有的地方可能更好出题,于是,关于合同的相对性,经常考到以下三个法条:
        • 1.《合同法》第224条(见例5)
          • 例5】甲将房屋出租给乙,经过甲同意,乙又将房屋以自已的名义出租给丙。这是合法转租。因甲、丙间不存在合同关系,这里倾向于从两个角度考查合同的相对性:①甲无权请求丙向自己支付租金。②若丙损害房屋,甲有权请求丙承担侵权责任,但无权请求丙承担违约责任。但是,甲有权请求乙承担违约损害赔偿(乙因第三人丙对甲违约)。
        • 2.《合同法》第253、254条(见例6)
          • 例6]甲委托乙加工1000套服装,乙擅自将其中的200套交给丙完成。乙向甲交付1000套服装后,甲发现其中的200套(均为丙加工)不合格。①甲、丙间不存在合同关系。(②甲不能请求丙承担违约责任,甲只能请求乙承担违约责任
        • 3.《合同法》第421条(见例7)
          • 例7】甲委托乙行纪公司出售一套机器设备。乙以自己的名义与丙签订了买卖合同, 但丙一直未向乙支付到期价款。①《合同法》第421条第1款规定:“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”乙有权请求丙承担违约责任。 ②甲不能请求丙承担违约责任。甲只能要求乙对自己承担违约责任。
      • (四)合同相对原则的例外(★★★)
        • 1.合同保全
          • 《合同法》第73条规定的代位权、第74条规定的债权人撤销权,突破了合同的相对性,合同债权人在法定条件成就时,得对合同关系以外的第三人主张权利 (详见“代位权与撤销权”一章)
        • 2.买卖不破租货
          • 根据《合同法》第229条与《城镇房屋租赁合同解释》第20条，租赁期间,租赁物的所有权(因买卖、赠与、继承、企业合并)发生变动的,原租赁合同对新的所有权人继续有效,即新的所有权人应【法定承受】原租赁合同(详见“租赁合同章)
        • ⚠️3.(建设工程施工合同)分包人的连带责任
          • 发包人➡️承包人+分包人+实际施工人呢的连带责任
          • 《合同法》第272条第2款规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 《建设工程施工合同解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”(见例8)。
          • 【例8】甲将工程发包给乙,乙将全部或者部分工程交给丙完成。工程质量存在问题。
            • ①甲、丙间无合同关系。
            • ②无论乙、丙之间的转包合同、分包合同效力如何,就房屋的质量问题,甲均有权请求乙、丙承担连带责任。
            • ③为了保证工程质量,法律允许此时突破合同的相对性。
        • 4.非法转包、违法分包情形下,发包人对实际施工人的责任。
          • 《建设工程施工合同解释》第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”(见例9)
          • 例9」甲将工程发包给乙,乙将工程的主体结构分包给丙。甲欠乙工程款500万元, 乙欠丙工程款600万元。①乙、丙间的分包合同属于违法分包,无效。但是,只要丙建造的工程经竣工验收合格,丙有权请求乙参照合同约定支付工程款。②丙有权以甲为被告起诉,要求甲向自己支付工程款,甲在欠乙的限度内对丙承担支付工程款的义务(500万元)。③本质上,丙行使的是代位权。
        • ⚠️5.单式联运合同
          • 《合同法》第313条规定:“两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的, 与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”(见例10)
            • 例10甲委托乙通过铁路运输一批货物。乙随后与A、B分别签订运输合同,由A通过铁路将该批货物各运输一段。在B运输过程中,因B重大过失导致货物毁损灭失。
            • ①这就是单式联运(A、B联合运输,均采用铁路运输)。②甲有权请求乙和B承担连带责任。
          • 须注意:多式联运合同中,实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任,没有突破合同相对性的问题(《合同法》第321条)。(见例11)
            • 例11甲委托乙运输一批货物。乙随后与A、B分别签订运输合同,约定由A用轮船运输一段,B用火车运输一段。在B运输过程中,因B重大过失导致货物毁损灭失。
            • ①这是多式联运。不突破合同的相对性。②甲无权请求B承担违约责任,甲只能请求乙承担违约责任,但损害赔偿标准等事项依照铁路运输的相关规则处理。
        • 6.《旅游纠纷解释》第2条
          • 《旅游纠纷解释》第2条规定:“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同,在履行过程中发生纠纷,除集体以合同一方当事人名义起诉外,旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的,人民法院应予受理。”(见例12)
          • 例12]为奖励甲公司“2014年度十大先进个人”,甲与乙旅行社签订旅游合同约定:“由甲支付全部旅游费用,乙为甲公司A、B、C等十大・先进个人”提供・三亚5日风情游'。”旅游期间,因住宿酒店提供的食物缺陷,A、B、C等十人食物中毒,住院治疗多日。甲公司因董事长贪腐被抓,无人理会此事。①旅游合同的当事人为甲、乙。②当甲息于主张合同权利时,可突破合同相对性,A、B、C等人均可作为原告起诉求乙承担违约责任。
        • 7.交强险
          • 根据《道路交通安全法》第76条;《交强险条例》第21条。机动车交通事故责任强制保险,不受合同相对性的限制。(见例13)
          • 例13)甲为自己的汽车在丙保险公司投保了2015年交强险。2015年7月1日,甲驾该车撞伤了骑摩托车的乙。经査,乙非故意碰撞机动车。①交强险合同当事人为甲、丙。②机动车道路交通事故发生后,只要损失不是受害人乙故意造成的,乙即有权请求丙在限额范围内支付交强险保险金。③除不受合同相对性限制外,交强险还有一个特点,不以侵权责任成立为前提。即使按照《道交法》第76条,甲对乙不成立侵权责任,交强险保险金的支付义务不受影响。
        • 8.第三者责任商业险
          • 根据《保险法》第65条第二款,第三者责任保险,保险事故发生后,被保险人息于主张合同债权的,可突破合同相对性,受害人有权直接请求保险人支付保险金。
          • 《保险法》第65条第二款规定:“责任保险的被保险人给第三者造成损害, 被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人息于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”(见例14)
          • 例14)甲为自己的汽车在丙保险公司投保2015年第三者责任商业保险。2015年7 月1日,甲驾该车撞伤了行人乙。经査,乙非故意碰撞机动车。①第三者责任商业保险合同当事人为甲、丙。原则上,遵循合同相对性,若甲对乙的侵权责任成立,经被保险人甲请求,丙应当直接(在限额范围内)向乙支付保险金。②有例外。若甲对乙的侵权责任成立,但被保险人甲息于对丙主张权利,可突破合同相对性,受害人乙有权直接请求丙(在限额范围内)向自己支付保险金。此处,突破合同相对性的法理:代位权
    • 第十讲 双务合同中的履行抗权(★★★)「2008」 「2009」「2010」
      • （一)同时履行抗辩权((合同法》第66条)
        • 1.同时履行抗权构成要件(四个)
          • 1⃣️双方当事人因“同一双务合同”互负对待给付债务(见例1至例4)
            • 例1)甲、乙订立的委托合同约定乙免费为甲打官司,但未约定双方履行的顺序。
              • ①问:若乙请求甲预付差旅费等必要费用,甲能否以乙尚未履行处理事务的义务为由,对乙主张同时履行抗辩权?
              • ②答:不能
              • ③原因:甲、乙间成立的是无偿委托合同,系单务合同,不是双务合同。甲向乙支付必要费用的义务与乙处理委托事务的义务不属于对待给付义务,甲不能对乙主张同时履行抗辩权。
            • 例2)甲向乙高价出售“名马”一匹。甲已经向乙交付了该马,但未按照约定向乙交付该马的血统证明和获奖证书,若甲请求乙支付价款,乙能否对甲主张同时履行抗辩权?
              • ①甲向乙交付马的义务,以及乙向甲支付价款的义务,均系主给付义务,彼此可成立同时履行抗辩权。
              • ②甲向乙交付马之血统证明和获奖证书系从给付义务,若甲不履行该从给付义务将导致乙订立合同的目的不能实现(如转售、参加比赛),乙可对甲主张同时履 行抗辩权,拒绝支付价款。
            • 例3)甲、乙、丙约定各出资100万元成立个人合伙组织丁。甲尚未履行出资义务, 若甲请求乙履行出资义务,乙能否对甲主张同时履行抗辩权?
              • ①通说认为,三人以上的合伙,合伙人间无利益交换关系,仅有共同利益的促成关系,故乙不能对甲行使同时履行抗辩权。
              • ②若仅有甲、乙二人合伙,甲未出资并请求乙出资的,乙可对甲主张同时履行抗辩权。
            • 例4】甲、乙约定:“甲以30万元从乙处购买汽车一辆,乙将该车交付给丙,丙有权请求乙交付。”后丙请求乙交付该车。
              • ①问:乙能否以甲尚未支付价款为由对丙主张同时履行抗辩权?②答:可以。
              • ③《合同法》第64条规定的“向第三人履行的合同”中, 符合条件的,债务人可对第三人行使同时履行抗辩权
          • ②双方的债务没有履行的先后顺序(见例5);
            • 例5」甲、乙订立买卖合同约定:“甲以30万元从乙处购买汽车一辆。甲于2015年3月1日一次支付全部价款,乙于2015年4月1日交付汽车。”假设直到2015年5月1日,甲、乙均未履行。此时,若乙请求甲先支付价款,问:甲能否对乙主张同时履行抗辩权?①此例的法律状况是:甲、乙履行义务有先后顺序,履行期限均已届至,(应当后履行的)乙未履行却请求(应当先履行的)甲履行。②通说认为,《合同法》第6条具有漏洞,应当通过“目的性扩张”予以漏洞补充,使其得以调整此例所述情形。③结论:甲可对乙主张同时履行抗辩权。
          • ③双方债务的履行期均已届至;
          • ④请求履行的一方未履行自己的义务或者履行不适当。
          • 典型真题
            • 甲于2月3日向乙借用一台彩电,乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后,甲未向乙归还彩电,乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为,下列哪些说法是错误的? (05年・卷三·55题) A.是行使同时履行抗擗权 B.是行使不安抗辩权 C.是行使留置权 D.是行使抵销权
              • ABCD
            • 答案解析
              • 1⃣️甲、乙虽然互负义务,但不属于因“同一个双务合同互负义务”,故A选项错误表述,当选;B选项表述错误,当选。
              • ②乙占有的手机,与担保的债权(请求甲返还彩电) 不属于同一法律关系,根据《物权法》第231条,C选项表述错误,当选。
              • ③甲、乙互负的债务不属于同一种类、同一品质,根据《合同法》第99条,任何一方不享有法定抵销权。故D选项表述错误,当选。
        • 2.同时履行抗辩权之“行使的效力”
          • 同时履行抗辩权行使的效力。所谓“行使的效力”,指须经主张同时履行抗辩权,才能发生的效力。具体言之: ①对方未履行义务并提出履行请求的,须主张同时履行抗辯权,才能产生有权拒绝履行全部对待给付义务的效果; ②对方虽履行合同义务但不符合约定并提出履行请求的,须主张同时履行抗辩权,才能产生有权拒绝履行相应对待给付义务的效果。 ③在诉讼中,若被请求人未主张同时履行抗辩权,法院不得依职权授用同时履行抗辩权,而应对于请求人,宣示无条件胜诉的判决(见例6和例7)。
            • 例6】甲商场在乙处定制100套服装,每套1000,未约定履行的先后顺序。①若乙未向甲交付服装即请求甲支付价款,甲可对乙主张同时履行抗辩权,拒绝支付10万元(拒绝全部的履行请求)。②若乙仅向甲交付90套服装但请求甲支付10万元价款,甲可对乙主张同时履行抗辩权,拒绝支付1万元(拒绝相应的履行请求)。
            • 例7)甲在乙处定制100套服装,每套1000元,用于70周年国庆阅兵仪式的100人方阵。双方未约定履行的先后顺序。①若乙仅向甲交付90套服装但请求甲支付10万元价款,甲可对乙主张同时履行抗辩权,拒绝支付10万元(拒绝全部的履行请求)。②原因: 甲定制服装用于阅兵仪式,乙的部分履行将导致甲的合同目的全部不能实现,甲对乙主张同时履行抗辩权时,即可拒绝支付10万元。
        • 3. 同时履行抗辩权之“存在的效力”
          • 同时履行抗辩权存在的效力。所谓“存在的效力”,指无须主张同时履行抗辩权,即当然具有的效力。主要包括
          • ①附同时履行抗辩权的债权不得以之为主动债权主张抵销(见例8);
            • 例8】甲、乙的买卖合同约定:“甲以30万元向乙购买一辆汽车,2015年3月1 日ー手交钱一手交货。”直到2015年4月1日,甲、乙均未履行合同义务。此外,因此前的借款合同,乙欠甲的30万元也已到期。 ①乙请求甲支付30万元汽车款的债权属于附同时履行抗辩权的债权(若乙未交付汽车,甲有权拒绝支付价款)。 ②乙不得主张,以乙对甲的30万元汽车价款债权抵销甲对乙的30万元借款债权。因为这样会损害甲的同时履行抗辩权。 ③相反,甲可主张,以甲对乙的30万元借款债权抵销乙对甲的30万元汽车价款债权。因为,甲主张抵销的行为可视为甲放弃其同时履行抗辫权。
          • ②有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延(见例9)
            • 例9)甲、乙的买卖合同约定:“甲以30万元向乙购买一辆汽车,2015年3月1日手交钱一手交货。”直到2015年4月1日,甲、乙均未履行合同义务,甲也一直未请求乙履行。
              • ①若乙于2015年4月1日起诉甲,请求甲承担迟延履行的违约责任,乙的请求不能成立。
              • ②原因:甲向乙支付30万元价款的义务附同时履行抗辩权,同时履行抗释的存在本身即排除迟延履行的成立。在乙未为对待给付之前,甲支付价款的义务纵届清偿期而未履行,亦不负迟延责任。
          • ③对方欲解除合同,须提供自己的履行(见例10)
            • 例10)甲、乙的买卖合同约定:“甲以30万元向乙购买一辆汽车,2015年3月1日手交钱一手交货。”2015年3月1日,乙未交付汽车即请求甲先支付价款,甲拒绝。此后,甲、乙均未履行合同义务,陷入僵局。2015年5月1日,乙通知甲解除合同(理由为《合同法》第4条第(三)项)。
              • ①乙不享有解除权,甲、乙的买卖合同未被解除。
              • ②原因:甲拒绝支付价款系主张同时履行抗辩,不陷于迟延履行。乙欲使甲陷入迟延履行,须先提供自己的履行(注意:是“提供履行”!),消灭甲的同时履行抗辩权,经催告后,甲在合理期间内仍不支付价款,乙オ享有解除权。
        • 4.同时履行的判决
          • 举一个例子说明“同时履行的判决”。这是一个新问题,多数人未意识到该问题的存在。我国法律没有规定,尚属法律空白。
          • 例子:甲、乙的买卖合同约定:“甲以30万元向乙购买一辆汽车,2015年3月1日一手交钱一手交货。”到期后,双方均未履行。2015年6月1日,甲起诉乙,请求乙交付汽车。①若乙未主张同时履行抗辩权,法院应判决乙向甲交付汽车;②若乙主张同时履行抗辩权,【法院应作出同时履行的判决(又称“交换给付的判决”)】。
          • 同时履行判决的内容与本质。①内容:判决乙向甲交付汽车,但该义务的履行,以甲向乙支付30万元价款为前提。②本质:它是一个附生效条件的给付判决(执行名义附条件)。即乙向甲交付汽车义务的履行附条件,甲向乙支付30万元价款之前,乙向甲交付汽车的义务不能强制执行,没有执行力。
          • 同时履行的判决中“谁是胜诉方"”?答案是:同时履行的判决,系原告胜诉的判决。即此例中,甲胜诉,乙作为败诉方须承担诉讼费用。主要理由:①鼓励甲主动起诉,打破僵局②甲的主张(附条件地)得到支持,不能说甲败诉;③乙主张同时履行抗辩权,仅生暂停执行判决的效力,并非否定了甲的请求。
      • （二)顺序履行抗辩权(又称先履行抗辯权、后履行抗辦权)(《合同法》第67条(★★★) 「2009D」
        • 1.顺序履行抗辩的构成要件(四个)
          • ①双方因“同一双务合同”互负对待给付债务;
          • ②双方债务有先后履行的顺序;
          • ③应当先履行的一方未履行或者履行不适当
          • ④应当先履行的一方请求应后履行的一方履行。
        • 2.顺序履行抗辯权的效力
          • 先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。 【先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其“相应的”履行要求】。
          • 先履行一方因行使不安抗辩权而中止履行自己的义务,后履行一方仍有权拒绝其履行要求,行使顺序履行抗辩权(各玩各的!)。
          • ③因行使顺序履行抗辩权拒绝履行合同义务的,不构成违约。
        • 典型真题
          • 甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定:“乙公司收到首期房款后,向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后,将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后,乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?(15年・卷三・10题) A.甲的做法正确,因乙公司未完全履行义务 B.甲不应行使先履行抗辩权,而应行使不安抗辩权,因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性 C.甲可主张解除合同,因乙公司未履行义务 D.甲不能行使先履行抗辩权,因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系
            • D
      • (三)不安抗辩权(《合同法》第68、69条)(★★★) 「2009C」
        • 1.不安抗辩权的构成要件(三个)
          • 双方当事人因“同一双务合同”互负对待给付债务。
          • 双方当事人履行债务的期限有先后顺序(根据通说观点,应当先履行一方的债务是否到期, 在所不问)。
          • 应当先履行一方有“确切证据”证明对方具有届时不能或不会作出对待给付的情形(即存在不安事由),包括:①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;③丧失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
        • 2.不安抗辨权的行使
          • 不安抗辩权人有权【中止】履行自己的义务(中止履行不构成违约)。
          • 不安抗辩权人负有及时【通知】对方的义务。
          • 对方在合理期限内恢复履行能力或者提供相应【担保】的,不安抗辩权消灭
          • 对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的:①中止履行一方享有法定解除权。 ②中止履行一方亦可不解除合同,要求对方提前清偿债务(加速到期制度。见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第17条)。③对方构成预期违约的,中止履行一方有权依照《合同法》第108条请求对方承担预期违约的责任。
          • 典型真题
            • 2011年5月6日,甲公司与乙公司签约,约定甲公司于6月1日付款,乙公司6月15 日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日,乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故,质监局介入调查。合同签订后20日,甲、乙、丙公司三方合意,由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的?(11年・卷14题) A.甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯 B.丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯 C.丙公司有权行使不安抗辩权 D.乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务
              • C
    • 第十一讲 合同的解除(★★ ★ )
      • （一）合同解除的概念与类型(★ ★ )
        • 合同解除,指合同成立以后,未履行或未完全履行前,经当事人协议,或者当具备合同解除的条件时,由解除权人行使解除权使合同关系自始或向将来消灭的一种行为
        • 合同解除包括三类
          • ①协议解除。指合同成立后,未履行或未完全履行前,当事人协议解除合同,使合同效力消灭的合同解除方式。
          • ②约定解除。指当事人在合同中约定解除权成立的条件,在合同履行完毕之前约定解除权条件成就的,由解除权人通过行使解除权使合同消灭的一种合同解除方式。
          • ③法定解除。法定解除,指在合同成立之后,没有履行或履行完毕以前,当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为
        • 典型真题
          • 甲公司与乙公司签订并购协议:“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。 若股权过户后,甲公司未支付收购款,则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行, 甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》:“鉴于你公司严重违约,建议双方终止协议,贵方向我方支付违约金;或者由贵方提出解决方業。”3日后乙公司又向甲公司发送《通报》:“鉴于你公司严重违约,我方现终止协议,要求你方依约支付违约全。”下列哪一选项是正确的?(11年・卷三・13题) A.《通知》送达后,并购协议解除 B.《通报》送达后,并购协议解除 C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D.乙公司不能既要求终止协议,又要求甲公司支付违约金
            • B
        • 特别提示:主要区别下列两对制度
          • 注意区别: ①合同因违约被解除的,不影响违约责任的承担 ②合同不成立、无效、被撤销的,无违约责任的问题,属于缔约过失责任、侵权责任、不当得利返还责任的地盘。
          • 注意区别:①附解除条件的合同,条件成就时,合同自动失去效力。例如:甲、乙订立房屋租赁合同时约定:“若奥巴马连任,甲、乙的租赁合同失效”。则奥巴马连任时,无须任何行为, 甲、乙间的租赁合同自动失去效力。②约定解除权的合同,解除权成立时,合同不能自动终止。 例如:甲、乙订立的房屋租赁合同约定:“若奥巴马连任,甲享有解除权。”则奥巴马连任时甲虽享有解除权,若甲未向乙发出解除的通知(并到达乙),甲、乙间的租货合同并未终止。
      • (ニ)ー般法定解除权((合同法)第94条;《买合同解释》第25条) (★★ ★ ) 「2007」 「2017」
        • 一般法定解除VS特别法定解除
          • 法定解除分为一般法定解除(《合同法》第94条)和特別法定解除(《合同法》分则和其他法律对特定合同中法定解除权的规定)。二者的关系是
          • ①一般法定解除适用于所有的合同;而特别法定解除仅适用于法律特别规定的合同类型。
          • 2由于契约严守原则,一般法定解除权的构成要件比较严格;由于合同类型的特殊性,特别法定解除权的构成要件相对宽松。
        • 《合同法》第94条规定的产生一般法定解除权五种事由 「2007」 「2017」
          • 1⃣️因【不可抗力】致使不能实现合同目的
            • 此时,合同双方当事人均享有解除权,且双方当事人对因合同解除产生的损害均不负赔偿责任,但债务人迟延履行期间发生不可抗力导致合同解除的,迟延履行一方应承担损害赔偿责任。
          • 2⃣️在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
            • 预期违约包括明示毁约和默示毁约。
            • 一方当事人预期违约的,对方当事人享有三种救济的可能性:①解除合同;②期前请求对方承担违约责任;③等待对方当事人所负义务的履行期限届至后,再请求对方承担违约责任。
          • 3⃣️当事人一方迟延履行主要债务,经【催告】后在合理期限内仍未履行
            • 理解时应注意:①该情形下,非违约方享有解除权须具备三个条件:第一,迟延履行主要债务(不是次要债务);第二,对方须履行催告义务;第三,催告后必须经过一个合理的期限,债务人仍然未履行。 ②该情形仅限于履行期限与订约目的不具有密切联系的迟延履行,如果履行期限对合同目的的实现具有重要意义,则一方当事人履行迟延,即构成根本违约,对方当事人无须经过催告,即享有法定解除权。
          • 4⃣️当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。理解时应注意以下两点「2007」 「2017」
            • 如果履行期限对合同目的实现具有重要意义(即所谓的“定期行为”),迟延履行构成根本违约,非违约方无须催告即可径自行使法定解除权。包括以下几种情形:(a)履行期限构成了合同的必要因素。例如:圣诞礼品、中秋月饼、春联等季节性很强的货物。再如:生日蛋糕、结婚礼服等用于特定场合的商品。(b)当事人约定,履行期限届满后,债权人可以不再接受履行。(c)迟延履行后,债权人能够证明继续履行对其无任何利益的。例如,债权人证明由于债务人迟延时间过长,市场行情发生重大变化,继续履行将使债权人蒙受重大损失。
            • 违约致使合同目的不能实现(即根本违约),指一方当事人违反合同义务的结果,使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。《合同法》第94条第(四)项对于根本违约的具体形态没有限制,拒绝履行、瑕疵履行、部分履行、迟延履行均包括在内(需注意:《买卖合同解释》第25条规定:“出卖人没有履行或者不当履行【从给付义务】,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据《合同法》第九十四条第(四)项的规定,予以支持。” 「2017」 )
          • 5⃣️法律规定的其他情形
            • 即《合同法》分则和其他法律规定的特别法定解除权。特别法定解除权与一般法定解除权的区别在于:特別法定解除权产生的条件更为“宽松”。由于合同性质上的特殊性,特别法定解除权往往不以根本违约为合同解除权产生的条件,有时甚至不以违约行为的存在为合同解除的条件,当事人一方或者双方享有任意解除权文详述)。
          • 典型真题
            • 王某因多年未育前往某医院就医,经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后,王某选定了A技术并交納了相应的费用,但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败,王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的?(07年・卷三・5题) A.医院应当返还所收取的全部医疗费 B.医院应当返还所收取的医疗费,但可以扣除B技术的收费额 C.王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D.王某无权请求医院返还医疗费,但是有权请求医院赔偿损失
              • A
      • （三)特别法定解除之一:双方均享有任意解除权的情形 (★★ ★ )「2006AB」
        • 合同双方当事人均享有任意解除权的情形
        • 下列二类合同,“双方当事人”都享有任意解除权。所谓“任意解除权”,即不以违约行为、不可抗力为成立条件的法定解除权。不过,如果行使任意解除权给对方造成了损失,解除权人应当赔偿对方因此遭受的损失。 换言之:解除不需要理由,但解除须付出代价。
        • 1⃣️委托合同(《合同法》第410条)。委托人和受托人均享有任意解除权(学理基础:委托合同特别强调双方的信赖关系)。 「2006A」
        • 2⃣️不定期租赁合同。出租人与承租人均享有任意解除权。不定期租赁合同有三种情形:①租赁期限6个月以上的合同,当事人未采用书面形式的(《合同法》第215条);②当事人对租赁期限没有约定或者约定不明的(《合同法》第232条);③租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的(《合同法》第236条)。 「2006B」
      • （四)特别法定解除之ニ:特定一方享有任意解除权的情形(★★★) 「2006CD」 「2009C」
        • 下列合同,合同的“特定一方”当事人享有“任意解除权”或者“任意变更权”,因行使任意解除权或者任意变更权给对方造成损失的,应承担损害赔偿责任
        • 口诀：假货偷关
        • ①加工承揽合同的定作人(《合同法》第258、268条)。 「2006C」「2011B」
        • ②货运合同的托运人(在货交收货人之前)(く合同法)第308条)。 「2006D」
        • 3⃣️保管合同中,寄存人享有任意解除权;没有约定保管期限的保管合同,保管人也享有任意解除权(《合同法》第376条)。「2011C」
        • ④保险合同的投保人(《保险法》第15条)
        • 没有约定保管期限，保管人也有任意解除权「2009C」
        • 典型真题
          • 〔1)下列关于合同解除的哪些说法是正确的?(06年・卷三・52题) A.委托人或者受托人都可以随时解除委托合同B.不定期租货合同的双方当事人可以随时解除合同 C.承揽合同中的定作人可以随时解除合同 D.在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以解除运输合同
            • ABCD
          • 〔Ⅱ)关于合同解除的表述,下列哪一选项是正确的?(09年・卷三・11题) A.赠与合同的赠与人有任意解除权 B.承揽合同的承揽人有任意解除权 C.没有约定保管期间，保管合同的保管人享有任意解除权 D.居间合同的居间人享有任意解除权
            • C
          • 3⃣️某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后, 吴律师感觉件复杂,本人和该事务所均难以胜任,建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・60题) A.律师事务所有权单方解除委托合同,但须承担赔偿责任 B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同 C.即使一审胜诉,委托人也可解除委托合同,但须承担赔偿责任 D.只有存在故意或者重大过失时,该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
            • AC
      • (五)特别法定解除之三:《合同法》分则规定的最常考的特别法定解除
        • 下列四类合同,一方实施特定违约行为时,“非违约方”享有法定解除权:
        • 口诀：街篮转分
        • 1⃣️分期付款买卖合同。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人有权解除合同借款合同。
        • 2⃣️借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人有权解除合同。
        • 3⃣️租赁合同。承租人擅自转租的,出租人有权解除合同(注意:房屋租赁合同,承租人擅自转租的, 出租人享有的解除权的除斥期间为6个月)。
        • 4⃣️承揽合同。承揽人擅自将承揽的“主要工作”交由第三人完成的,定作人有权解除合同(如果擅自将其承揽的次要工作转包的,定作人不得解除合同)
      • (六)法定解除权、约定解除权的行使(《合同法》第96条、《合同法解择(二)》第24条)(★★★)
        • 《合同法》不采“当然解除”制度,约定解除权或者法定解除权(包括一般法定解除权和特别法定解除权)产生后,并不当然导致合同的解除,须经解除权人依法行使解除权,才能发生合同解除的效果。
        • 1.法定解除权与约定解除权的行使
          • 1⃣️行使解除权应当采用【通知】的方式,口头或书面通知均可。解除权属于形成权,解除的通知到达对方当事人时,发生合同解除的效果,无须对方当事人同意(见例1)。
            • 例1」解除权人甲于5月1日向乙发出解除合同的信件,5月5日到达乙处。乙次日向法院起诉,请求法院确认甲不享有解除权。二审法院经审理,于11月5日作出判决, 驳回乙的诉讼请求,确认甲行使解除权的行为合法有效。则甲、乙之间合同解除的时间是5月5日,而非11月5日。
          • 2⃣️对方对解除合同有异议的,可以向法院起诉提出异议。《合同法解释(二)》第24条规定了相对人异议的期间:“对于合同解除虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不于支持。”
          • 3⃣️法律规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依法办理批准、登记手续后,方オ发生合同解除的效果。
        • 2.法定解除权和约定解除权的除斥期间
          • 解除权是形成权,适用除斥期间。关于解除权的除斥期间,《合同法》第95条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”此外,下列两种情形,法律明确规定的法定解除权的除斥期间:
          • 房屋租赁合同,承租人非法转租的,出租人应自知道或者应当知道之日起6个月内行使解除权(《城镇房屋租赁合同解释》第16条)。
          • 在商品房买卖合同中: ①出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款的,经催告后在3 个月仍未履行的,对方当事人オ享有法定解除权; ②一方享有法定解除权的,对方催告其行使的,应在催告后的3个月内行使;对方未催告的,应当在解除权发生之日起1年内行使(《商品房买卖合同解释》第15条)。(《商品房买卖合同解释)第15条)
      • (七)合同解除后的法津效果(★ ★ ★)
        • 1.合同终止(注意:不能说“无效”)
          • 根据《合同法》第7条的规定,合同一经解除,合同的权利义务消灭。①尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求采取恢复原状、采取其他补救措施或损害赔偿。②但是,合同解除的,合同中的下列两类条款不终止:第一,结算和清理条款;第二,解决争议条款。
        • 2.溯及力问题
          • ①继续性合同(租赁合同、借用合同、提供劳务的合同)的解除不具有溯及力(见例2)。 ②非继续性合同的解除原则上具有溯及力(合同权利义务溯及合同成立时终止)。
            • 例2甲、乙的房屋租赁合同约定,租期5年(2010年1月1日至2015年12月13 日),租金每月5000元,按季支付。若乙欠付6个月以上的租金,甲无须催告即可解除合同。因乙欠付第三年的全部租金,甲决定解除合同,解除的通知于2013年12月31日到达乙。乙接到通知后,非但拒绝支付所欠租金,且使用流氓手段,又在甲的房屋中居住了两年,未支付任何费用。后警方介入,乙オ于2016年1月1日搬出甲的房屋。据调查, 乙居住的五年期间,该房屋租金的市价较为稳定,为每月4000元。
            • ①此例可说明继续性合同之解除不具有溯及力的价值。
            • ②若甲的解除具有溯及力,则甲、乙的合同自始失去效力,甲只能对乙主张返还不当得利,整个5年都应按照每月4000元计算返还的数额。
            • ③若甲的解除不具有溯及力,则甲、乙的合同自2013年12月31日消灭。则前3年,甲均有权按照每月5000元收取租金;后2年甲有权要求乙按照每月4000元返还不当得利。
            • ④此例足以说明,解除不具有溯及力的意义。
        • 3.违约责任问题
          • (1)因不可抗力致使合同目的不能实现而解除合同的,未履行义务的一方符合下列三个条件的,不承担损害赔偿责任:①不可抗力不是发生在其迟延履行之前;②已经及时通知对方;③在合理期限内提供发生不可抗力的证明。
          • (2)合同因违约被解除的,违约方应当承担相应违约责任。并且,根据《合同法》第98条,合同中的违约金条款、定金条款属于结算、清理条款,不因合同的解除而终止。 所以,若合同约定了违约金,合同因违约解除的,非违约方有权请求违约方支付违约金。
          • 对此,《买卖合同解释》第26条规定:“买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第14条第2款的规定处理。”
            • 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
    • 第十二讲 违约责任 「2006不定项」
      • 一 违约责任的归责原则(《合同法》第107条)(★★) 「2006不定项」
        • 原则：违约责任的归责原则根据《合同法》第107条,违约责任采【严格责任原则】(又称“不问过错责任原则”)。因此,法定的免责事由只有不可抗力,无约定时,债务人因为意外事件不履行合同义务的,不能免责。 「2006不定项」
        • 例外：在法律明确规定的某类合同,或者法律明确规定的某类合同的特定违约行为,违约责任采过错责任,债务人对不履行合同无过错的,不构成违约。如:①赠与合同:《合同法》第189、191 条。②租赁合同:《合同法》第222条。③加工承揽合同:《合同法》第265条。④客运合同《合同法》第303条第1款。⑤多式联运合同:《合同法》第320条。⑥保管合同:《合同法》第374条。⑦委托合同:《合同法》第406条。
      • 二、违约行为的形态(★★)
        • （一）预期违约(★★）
          • 预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时,非违约方有三个救济渠道①主张违约责任,无须等待履行期届至。②解除合同。③等待合同履行届至后,要求对方实际履行,如对方仍不履行,则预期违约转化为实际违约
          • 1.明示毁约
            • 指在履行期届至前,债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。
            • 明示毁约的构成要件是:①债务履行期尚未届至。②明确肯定地向对方表示履行期到来后将不履行合同义务。③表示不履行合同的“主要”义务。④无正当理由。
          • 2.默示毁约
            • 指在履行期届至前,债权人有确切的证据证明,在合同履行期届至时, 债务人将不履行或者不能履行债务,且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。
            • 默示毁约的构成要件是
              • ①債务履行期尚未届至
              • ②一方当事人以行为表明其将不会履行合同义务。 例如
                • 特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人,并已经交付或者办理过户登记,所有权已经转归第三人。
                • 再比如,提供劳务的合同或者以特殊的技能、才干的提供作为给付标的的合同,履行期届至前債务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力,并且该状态将持续至履行期到来的。
                • 又比如,一方有证据证明对方具有《合同法》第68条规定的四种情形,中止履行后,对方拒绝或者不能提供相应的担保的
                  • 第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
                  • （一）经营状况严重恶化；
                  • （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
                  • （三）丧失商业信誉；
                  • （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
                  • 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
              • ③一方须“有证据证明”对方的行为表明其将不履行合同义务
              • ④以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。
        • (二)实际违约(★★)
          • 债务履行期届至后,债务人无正当理由,未全面而适当履行合同义务的,为实际违约。一旦债务履行期届至,债务人未履行债务或者履行债务不适当,无须经债权人催告即构成违约,此即所谓“期限代人催告”。实际违约包括拒绝履行、迟延履行，不完全履行。
          • 1.拒绝履行
            • 又称不履行,指履行期限到来之后,债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。
          • 2.迟延履行
            • 包括:①迟延给付,又称债务人迟延,指债务人在履行期限到来后能够履行债务而没有按期履行债务。②迟延受领,指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领。
          • 3.不完全履行
            • 指债务人虽有履行行为,但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。不完全履行的进一步分类存在较多争议,多数教科书将其分为
            • ①部分履行。
            • ②瑕疵履行。
          • 典型真题
            • 甲公司与乙公司签订服装加エ合同,约定乙公司支付预付款一万元,甲公司加工服装1000套,3月10日交货,乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日,甲公司仅加エ服装900套,乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的?(09年・卷三・10题) A.因乙公司已支付预付款,甲公司无权中止履行合同 B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由,拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约責任 D.因乙公司丧失履行能力,甲公司可行使顺序履行抗辩权
              • C
      • 三、违约责任形态、违约责任的构成要件(★★) 「2016」 「2017A」
        • （一)违约责任的形态(★★）
          • 违约责任的形态,指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括六种
          • ①实际履行(继续履行 specific performance)。
          • ②采取补救措施(修理、更换、重做)
          • ③支付违约金
          • ④适用定金罚则
          • ⑤賠偿损失
          • ⑥请求减少价款或报酬(适用于买卖合同等双务合同)。
          • ⚠️特别提示:下列两对违约责任不能并用,只能择一主张
            • 补偿性违约金与定金
              • 《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
            • 补偿性违约金与违约损害赔偿
              • 《合同法解释(二)》第28条规定:“当事人依照合同法第114条第2款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”
        • (三)实际履行(《合同法》第109、110条)(★★★)
          • 实际履行,又称继续履行,指债务人违反合同义务时,应当依照另一方的请求，依据合同的规定继续履行其承担的合同义务的责任。在外观上,实际履行的内容依然是合同约定或者法律规定的合同义务,但在本质上,违约方承担的实际履行义务,乃对其违约行为承担的违约责任。
          • 1.金钱债务的实际履行
            • 根据《合同法》第109条的规定,请求债务人对金钱债务(支付价款或报酬)承担实际履行的违约责任,具有一定的特殊性,即只要债务人未履行支付金钱的义务,债权人就有权请求其实际履行。换言之,金钱债务“不发生履行不能”。
          • 2.非金钱债务的实际履行
            • 债务人未全面、适当履行非金钱债务的,只要债权人请求债务人继续履行,债务人即应承担实际履行的责任。但下列三种情形除外
              • (1)法律上或者事实上不能履行
                • ①法律上不能履行的。例如,债务人破产;债务的诉讼时效期间届满;合同成立后因为法律的修改或者政府的禁令,使合同标的物成为禁止流通物(出版物成为“禁书”)
                • ②事实上不能履行的。例如,作为合同标的物的特定物灭失或者毁损不能修复的。
              • (2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
                • ①债务的标的不适于强制履行。
                  • 例如,提供劳务的合同(包括演出合同、授课合同),因不适合强制执行,如果债务人不能或不愿履行,债权人不能请求实际履行。此外,从合同的性质来看,对于一些基于人身 依赖或信任关系而产生的合同,如委托合同、合伙合同、信托合同,如果违约方不愿继续履行,对方不宜请求实际履行。
                • ②履行费用过高。
                  • 可从两个方面考虑,一是,如果实际履行会造成较大的损失和浪费,在经济上不具有合理性,可以认定为履行费用过高。如为履行合同专门进口一台设备,花费的代价远远超过合同的价额。二是,如果履行需要的时间过长,也不适合实际履行。
              • (3)债权人在合理期限内未要求履行。此时,债权人请求实际履行有违诚实信用原则。
          • 3.还须注意
            • ①实际履行可以与违约金、定金、损害赔偿责任并用,但不能与解除合同的方式并用。
            • ②实际履行可以与价格制裁并用。合同标的物的价款应当执行政府定价的,实际履行时恰遇政府调整定价的,可以适用《合同法》第63条规定的价格制裁条款。
          • 典型真题
            • 张某从银行贷得80万元用于购买房屋,并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难,仍想方设法还清了银行贷款。对此,周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立?(12年・卷三・1题) A.甲认为,房屋被洪水冲毁属于不可抗力,张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举 B.乙认为,张某已不具备还贷能力,无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己 C.丙认为,张某对房屋的毁损没有过错,且此情况不止一家,银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿 D.丁认为,张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用
              • D
        • (四)违约损害賠偿(★★★) 「2016」 「2017AB」
          • 1.补偿性损害赔偿
            • (1)完全赔偿原则
              • 根据《合同法》第113条第1款的规定,违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。
              • ①实际损失,指因违约行为遭受的财产损害和人身损害,但不包括精神损害赔偿。
              • ②可得利益的损失,主要指利润的损失,例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润;获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润。
            • (2)补偿性损害赔偿的限制
              • ①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定,损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
              • ②减损规则。根据《合同法》第119条的规定,当事人一方违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求賠偿。
              • ③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时,还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出,则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如:委托人甲指示受托人乙抛出A股票,购买B股票,乙未按照甲的指示办理,而是购买C股票。3个月后甲发现此事时,B股票每股上涨了100元,C股票每股上涨了70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时,应当将其在C股票上为甲赚的钱“刨除”。
              • ④过错相抵(混合过错)。《买卖合同解释》第30条规定:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。”这是全新的规定。
          • 2.惩性损害赔偿 「2016」 「2017AB」
            • 所谓惩罚性损害赔偿,指在弥补实际损害之外,根据法律规定, 另行主张的赔偿责任。惩罚性损害賠偿,限于法律明文规定的特定情形,且均要求特别的构成要件(比如均要求加害人具有故意)。通说观点认为,惩罚性损害赔偿,其责任性质为侵权责任损害赔偿。
            • (1)《消费者权益保护法》第55条第一款法条。
              • 《消费者权益保护法》第55条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有【欺诈】行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。
              • ”惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①一方是经营者,一方是消费者。②消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。③经营者实施欺诈行为,且符合欺诈的构成要件(欺诈有四个构成要件!)。有例外!根据《食品药品纠纷解释》第3条的规定,出售缺陷食品、药品的经营者实施欺诈行为,消费者知假买假(因而不符合欺诈的构成要件),其主张惩罚性损害赔偿的权利不受影响。
              • 惩罚性损害赔偿的数额;标的额的三倍(不低于500元)。
              • 例1】甲4S店谎称国产BMW525汽车为纯进口,以70万元出售给不知情的乙作为家庭用车。乙使用一个月后发现上当受骗。①乙有权对甲主张实际损失赔偿(如贷款利息损失;交易费用损失等)。②此外,乙还有权主张标的额三倍(210万元)的惩罚性赔偿。 ③须注意:假设乙知假买假,乙就不能主张标的额三倍的惩罚性赔偿。原因:《消费者权益保护法》第55条是反欺诈的!
            • (2)《消费者权益保护法》第55条第二款法条
              • 《消费者权益保护法》第55条第二款规定:“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
              • 惩罚性损害赔偿的构成要件有五
                • ①一方是经营者,一方是消费者。
                • ②消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。
                • ③经营者的行为符合欺诈的构成要件(《食品药品纠纷解释》第3条属例外)。
                • ④经营者明知所售商品或提供的服务有缺陷(危及人身、财产安全的不合理危险)。
                • ⑤造成受害人死亡或者健康严重损害的后果。
              • 惩罚性损害赔偿的数额;所受损失二倍以下
              • 例2】甲商店明知出售的假茅台甲醇严重超标,仍谎称为原产正宗,不知情的乙花1000元买了一瓶。乙饮用后中毒死亡。
                • ①乙的继承人有权对甲主张实际损失赔偿(包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等。假设共计80万元)。
                • ②此外,乙的继承人还有权依照《消法》第55条第二款对甲主张所受损失两倍以下的惩罚性赔偿(160万元以下)。(当然,民事权利具有可处分性,若乙的继承人仅选择依照《消法》第55条第一款对甲主张标的额三倍的惩罚性赔偿(3000元),法律也不好拒绝)。
                • ③即便乙知假买假,根据《食品药品纠纷解释》第3条,前述惩罚性赔偿责任不受影响。原因:中国食品、药品的质量不堪的状況已到了令人发指的程度,网开一面,规定例外。
            • (3)《食品安全法》第148条法条
              • 《食品安全法》第148条第二款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
              • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①生产或者销售的食品有缺陷(不符合食品安全标准):②食品因缺陷给消费者造成损害;③生产者为无过错责任(目前如此);销售者主观上须为明知。
              • 惩罚性损害赔偿的数额:价款的十倍或者损失三倍(不低于1000元)
              • 例3)乙从甲处(湖北十堰“车城酒厂”)购进假茅台销售,丙花1000元买了一瓶, 因假茅台甲醇严重超标,丙饮用后视力显著下降。①丙有权请求甲(和/或)乙赔偿全部实际损失(如医疗费;伤残赔偿金。假设共计3万元)。②丙还有权请求甲(和/或)乙承担价款十倍的惩罚性赔偿(1万元)或者所受损失三倍的惩罚性賠偿(9万元)。③《消费第55条与《食品安全法》第148条竞合时,丙可选择主张对自己最有利的诉讼请求。
            • (4)《侵权责任法》第47条
              • 《侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产，销售，造成他人死亡或者求者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的赔偿:"
              • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①生产、销售的产品有缺陷;②生产者、销售者主观上均为明知;③受害人因产品缺陷死亡或者健康严重损害。
              • 惩罚性损害赔偿的数额:①符合《消法》第55条或《食品安全法》第148条的规定的,特别法优于一般法,按《消法》第55条或《食品安全法》第148条计算惩罚性赔偿的数额。②不符合《消法》第55条或《食品安全法》第148条的规定的,惩罚性赔偿的数额由法官自由裁量。
            • (5)《商品房买卖合同解释》第8条、第9条「2009】 「2017 B」
              • 1⃣️《商品房买卖合同解释》第8条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、賠偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
              • 2⃣️《商品房买卖合同解释》第9条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、偿损失、并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
              • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三 「2009】 「2017B」
                • ①商品房买卖合同被确认无效、被撤销或者被解除
                • ②出卖人系房地产开发企业(若出卖人非房地产开发企业,不适用)
                • ③仅限于《商品房买卖合同解释》第8、9条规定的五种情形。 「2009】 「2017B」
              • 惩罚性损害赔偿的数额:不超过已付购房款一倍。
              • 例4)房地产开发企业甲将一套商品房以300万元的价格出售给乙,乙一次性支付了全部价款。给乙办理过户登记前,甲又以更高的价格出卖给丙,并给丙办理了过户登记。
                • ①根据《商品房买卖合同解释》第8条,乙可对甲一并主张四项权利:(a)解除买卖合同;(b)请求甲返还已付房款300万元及利息;(c)请求甲承担违约损害赔偿(比如27万元);(d)请求甲承担不超过已付房款300万元的惩罚性賠偿。
                • ②最后一项请求, 到底支持多少(一倍?零点五倍?),由法院自由裁量
            • (6)《商品房买卖合同解释》第14条法条「2016」「2017A」
              • 《商品房买卖合同解释》第14条规定:“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”
              • 惩罚性损害赔偿的构成要件有三:①实际交付房屋面积与商品房买卖合同约定之面积误差绝对值在3%以上;②买受人不解除房屋买卖合同,愿意维持买卖合同效力。
              • 惩罚性损害赔偿的数额:已付购房款之数额。
              • 例5】房地产开发企业甲与乙签订的商品房买卖合同约定:“房屋面积100M,价格每平米1万元。”乙一次性支付了全部价款。房屋交付后,经鉴定,房屋面积仅为90M 此例由《商品房买卖合同解释》第14条调整。
                • ①面积误差为10%,大于3%。
                • ②若乙解除与甲的合同,乙只能请求甲返还已付房款100万元及利息,并要求甲承担违约损害赔偿。没有惩罚性赔偿的问题。
                • ③若乙不解除与甲的买卖合同。对于少的10MF,分两块分別处理:(a)少的3MF,属于3%以内的误差(是可以理解,可以原谅,可以容忍的), 乙只有一个权利,请求甲返还多收的3万元及利息;(b)另外少的7MP,属于3%以外的误差(是不能理解,不能原谅,不能容忍的),乙有两个权利:第一个,请求甲返还多收的7万元及利息;第二个,请求甲赔偿已付房款7万元的惩罚性赔偿。
            • (7)《医疗损害责任解释》第23条
              • 《医疗损害责任解释》第23条规定:“医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售、造成患者是死亡或者健康严重损害,被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的,人民法院应于支持。”
            • 典型真题
              • 〔I)某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任?(09年・卷三・58题) A.该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实 B.该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实 C.该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实 D.该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实
                • abc
              • 2013年甲购买乙公司开发的商品房一套,合同约定面积为135平米。2015年交房时,住建部门的测绘报告显示,该房的实际面积为150平米。对此,下列哪一说法是正确的?(16年・卷三・13题) A.房屋买卖合同存在重大误解,乙公司有权请求予以撤销 B.甲如在法定期限内起诉请求解除房屋买卖合同,法院应予支持 C.如双方同意房屋买卖合同继续履行,甲应按实际面积支付房款 D.如双方同意房屋买卖合同继续履行,甲仍按约定面积支付房款
                • B
        • (五)违约金(《合同法》第114、115条:《合同法解释(二)》第27~29条) (★★★) 「2013」
          • 1.违约金的类型 「2013」
            • “惩罚性违约金”
              • 指合同当事人约定,若债务人违约,在支付违约金后,其他违约责任(如损害赔偿)的承担不受影响。特点有二:①惩罚性违约金可以与任何其他违约责任并用。 ②须明确约定为惩罚性违约金,否则应认定为补偿性违约金。
            • 补偿性违约金” 「2013」
              • 系当事人预先约定的“违约损害赔偿数额”,系违约损害赔偿的替代,约定之目的在于避免或减轻对损失数额的证明责任。特定有二: ①补偿性违约金【不】能与定金违约损害赔偿【并用】 ②相对于违约损害赔偿责任具有“适用上的【优先性 「2013」 】”,即若约定了补偿性违约金,违约后,非违约方不能主张违约损害赔偿责任,只能请求对方支付约定的违约金(约定的违约金过低的,可请求增加)。
          • 2.补偿性违约金数额的调整
            • ①违约金过分高于因违约造成的损失的,债务人可以请求法院或者仲裁机关适当减少。②是否属于“过分高于因违约造成的损失”,由法官自由裁量。但一般而言,违约金高于损失30%以上的「2013」,可以认定为“过分高于因违约造成的损失”。(《合同法》第114条;《合同法解释(二)》第29条)
            • ①违约金低于因违约造成的损失的,债权人可以请求法院或者仲裁机关予以增加。②《合同法解释(二)》第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”
            • 3⃣️《合同法解释(二)》第27规定:“当事人通过反诉或者抗辩方式,请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。”即,人民法院【不得依职权】调整违约金的数额,只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时,法院才可以调整。
          • 【例6」甲、乙签订合同约定,一方违约后应当支付违约金10万元。现在因甲违约,乙能够证明自己因此遭受20万元的损失。
            • ①如果乙起诉请求法院增加违约金的数额,法院增加后的违约金数额不能超过实际损失20万元。
            • ②但是,法院也不是非增加到20万元不可,因为增加多少还需考虑过错、履行程度、预期利益等因素。
            • ③假设法院决定将违约金增加到16万元,则乙无权再另行主张4万元的违约损害赔偿。因为其违约金在性质上属于“补偿性违约金”,补偿性违约金的支付就是损害赔偿的替代,二者不能并用。
          • 典型真题
            • 甲乙签订一份买卖合同,约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约,给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・14题) A.甲应向乙支付违约金18万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 B.甲应向乙赔偿损失15万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约全18万元,共计33万元 D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息
              • A
        • ⚠️(六)减价请求权(《合同法〉第11条、《合同法解释(ニ)》第23条)(★★）
          • 1.减价请求权的性质与行使
            • 概念
              • 减价请求权是一种违约责任形态。《合同法》第111条以及《买卖合同解释》第23条规定,在买卖合同中,【如果出卖人交付的标的物具有质量瑕疵,买受人可选择请求出卖人承担减少价款的违约责任】。
            • 性质
              • 减价请求权的性质为形成权。虽然关于其性质有争议(请求权说与形成权说),通说认为,减价请求权系形成权。买受人请求出卖人承担减少价款的违约责任时,无须出卖人的同意。
            • 适用范围
              • 减价请求权,适用于出卖的标的物具有质量瑕疵,从而标的物价值因该瑕疵而减少的情形。此外,减价请求权也可类推适用于其他双务有偿合同(如租赁合同、加工承揽合同等)。
            • 行使
              • 行使减价请求权时,减少多少价款,有法定标准。根据《买卖合同解释》第23条的规定,在当事人没有约定时,减少的数额为“符合约定质量标准的标的物于交付时的市场价值减去“具有瑕疵的标的物于交付时的市场价值”。
              • ⚠️两点:①时间点是“交付时”;②是市场价值,而不是当事人的主观价值。
          • 例7)甲以30万元的市价向乙出售一辆新车,并于2013年6月1日交付。2014年8 月1日,经鉴定,乙オ得知甲出售给自己的汽车在运输途中碰撞过,甲将该车修理后重新油漆、翻新后,出卖给不知情的自己。经权威部门评定,乙购买的该碰撞并返修后的汽车,在2013年6月1日的市场价值为23万元。
            • ①乙有权请求甲承担减少价款的违约责任。
            • ②因减价请求权系形成权,当乙请求甲承担减少价款的违约责任时,甲必须承担减少价款的违约责任。这是由乙一个人说了算的事情。比如,甲不能主张:“你把车还给我,我给你换一辆没有问题的。”因为,乙也许非常喜欢这辆碰撞过的车(因为他开着这辆车追上了凤姐)。
            • ③当乙对甲主张减价请求权时,减价的标准,按照《买卖合同解释》第23条的规定,为汽车交付时(2013年6月1日)没有该瑕疵的汽车与有该瑕疵的汽车之市场价格之间的差额,即7万元。
    • 第十三讲 买卖合同
      • 一 买受人及时检验并通知的义务(《合同法》第157-158条;《买卖合同解释》第15~20条)(★★★)
        • 例子
          • 为说明买卖合同中“买受人及时检验通知的义务”,挙个例子:甲、乙约定:“甲向乙出卖 iphone7Pus 手机10部。”
          • ①若甲对乙的履行具有数量瑕疵(交付的数量短少)、外观瑕疵(无须专门检验即可发现的“不符合约定的品质”,如玻璃破损、颜色不符、型号不符)、隐蔽的质量瑕疵(须专门检验即可发现的“不符合约定的品质”,如充电时电池爆炸、内存不符),甲对乙构成违约,乙有权对甲主张违约责任。
          • ②但该违约责任的承担有一个前提条件:乙须尽及时检验通知的义务,在约定或法定的期间内, 就“瑕疵”对甲提出异议。
          • ③若乙未在约定或者法定期间内,就“瑕疵”对甲提出异议,视为甲对乙交付的标的物不存在瑕疵,乙不再享有请求甲就“瑕疵”承担违约责任的权利。
        • 1.买受人及时检验通知义务概述
          • 效力
            • 在买卖合同中,若买受人未在“约定”或“法定”的异议期内,就标的物的瑕疵对出卖人提出异议,则视为出卖人交付的标的物不存在瑕疵,就该标的物于交付时事实上具有的瑕疵,买受人丧失请求出卖人承担违约责任的权利。
          • 性质
            • ⚠️ 该义务系不真正义务,出卖人无权请求买受人履行及时检验并通知的义务,只是买受人未尽及时检验通知义务的,对标的物于交付时事实上存在的瑕疵,买受人丧失了请求出卖人承担违约责任的权利。
          • 例外
            • 根据《合同法》第158条第3款的规定,出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定(即有物的瑕疵)的,买受人不受检验通知期间的限制。但买受人请求出卖人承担违约债权仍受诉讼时效期间的限制。
        • 2.约定检验通知期间
          • 原则
            • 出卖人与买受人约定了检验通知期间的,买受人未在约定的期间内检验通知出卖人标的物具有物的瑕疵,视为出卖人交付的标的物不存在瑕疵。参见(07年・卷四・四题・5问)。
          • 例外
            • 如果约定的检验通知期间【过于短暂】,依照标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期间内难以完成全面检验的,应当认定该约定期间为买受人对【外观瑕疵】提出异议的期间。对于【隐蔽瑕疵】不能适用该约定期间(《买卖合同解释》第18条)。
            • 约定的检验期间短于法律、行政法规规定的检验期间的,以法律、行政法规规定的检验期间为准(《买卖合同解释》第18条)。
          • 案情:①2007年2月10日,甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同,约定由乙公司3月10日前办理托运手续,货到付款。②こ公司如期办理了托运手续, 但装货时多装了50台B型微波炉。③甲公司于3月13日与丙公司签订合同,将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司,约定货物质量检验期为货到后10天内。4⃣️.3月15日,上述货物在运输途中突過山洪暴发,致使100台A型微波炉受损报废。⑤3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款,并要求退货。⑥问题:丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?(07年・卷四・第四题・第5问)
            • 答案
              • 无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间,丙公司在此期间未提出异议,视为质量符合要求。
        • 3.法定检验通知期间(没有约定或约定无效)
          • 【对于数量瑕疵和外观瑕疵】,买受人应当在“收货之时”检验并通知。《买卖合同解释》第15条规定:“当事人对标的物的检验期间未作约定,买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的,人民法院应当认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验,但有相反证据足以推翻的除外。”
          • 对于隐蔽瑕疵,买受人的检验通知义务受到双重除斥期间的限制,如下所述
            • 买受人应当在发现或者应当发现瑕疵之日起的合理期间内通知出卖人。“合理期间”的长度由法院根据买卖合同的具体情况合理确定(《买卖合同解释》第17条第1款)。
            • 买受人还应当自收到标的物之日起2年内通知出卖人。但是,对标的物有质量保证期的, 适用质量保证期,不适用该2年的规定(《买卖合同解释》第11条第1款)。
        • 4.买受人违反及时检验通知义务的法律效果
          • 前述检验期间、合理期间、两年期间(或质量保证期间)经过后,买受人才对瑕疵提出异议的, 人民法院不予支持。即視为出卖人交付的标的物无瑕疵,买受人无权对出卖人主张违约责任(《买卖合同解释》第20条
          • 特殊情况特殊处理。前述检验通知期间经过后,买受人才提出异议的,若出卖人为了顾及名声(或出于其他考虑)自愿承担违约责任(如修理、重作、更换、减少价款)后,不得翻悔(《买卖合同解释》第20条)。
        • 典型真题
          • 甲向乙购买一台大型设备,由于疏忽在合同中未规定检验期。设备运回后,甲即组织人员进行检验,未发现质量有问题,于是投入使用。至第三年,设备出现故障,经反复查找,发现设备关键部位的质量瑕疵。按照该设备的说明书,其质量保证期为5年。下列判断哪些是错误的?(00年・卷三・50题) A.买受人在合理期限内未通知出卖人标的物质量不合格,故标的物质量应视为合格 B.买受人在收到标的物之日起2年内未通知出卖人标的物有瑕疵,故标的物质量应视为合格 C.该设备有质量保证期5年的规定,故出卖人仍应承担责任 D.双方未约定质量检验期限,都存在过错,应分担责任
            • ABD
      • 二、买卖合同的风险负担(《合同法》第142-149条;《买卖合同解释》第11~14 条;《商品房买卖合同解释》第11条)(★★★) 「2013」 「2016」「2018」
        • 特别提示:《合同法》关于买卖合同风险负担的规则均系任意规范
          • 《合同法》第142~149条、《买卖合同解释》第11~14条、《商品房买卖合同解释》第11条都是关于买卖合同风险负担的规定。但是,他们都是【任意性规范】,因此,若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上述法条规范内容的约定,以约定为准(约定优先!),上述法条就没有上场的机会了(见例1 和例2)。这也是为什么一旦当事人在买卖合同中约定采用CIF或FOB等贸易术语后,风险自“在装运港船上交货时”移转给买受人的原因。
            • 例1)甲、乙签订房屋买卖合同,由于当地地震频繁,甲为了降低自己的风险,与乙约定,风险自合同成立时起转移给乙。①甲、乙就风险负担已经作出明确约定,就不能适用《合同法》第142条和《买卖合同解释》第11条了。约定优先。②甲、乙的买卖合同成立之时,风险就由乙承担,与是否交付没有关系。
            • 例2)甲、乙签订房屋买卖合同,由于当地地震频繁,乙为了降低自己的风险,与甲约定,风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。①同样,甲、乙明确约定了风险负担移转的时点。②风险自甲交付房屋且办理过户登记时才移转给乙,仅仅完成交付还不够。
        • （一)买卖合同中风险负担的概念(★★★）
          • 1.概念
            • 买卖合同中的“风险负担”,指买卖合同生效后,合同履行完毕前,因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时,应由哪一方当事人承担价金风险的问题。
            • 例3.甲将一套房屋出卖给乙,价款为300万。甲将房屋交付给乙后，在为乙办理过户登记期间,房屋因泥石流倒塌。
              • ①在甲、乙房屋买卖合同这一双务合同中,甲对乙负担的交付房屋、办理过户登记、移转房屋所有权的义务与乙对甲负担的支付300万元价款并移转价款所有权的义务,系对待给付义务,具有消灭上的牵连性,若出卖人(甲)的义务因清偿之外的原因消灭的,基于消灭上的牵连性,买受人(乙)所负支付300万元价款的义务亦相应消灭。
              • ②买卖合同的风险负担,在部分内容上,系前述“消天上连性”之例外。
              • ③买卖合同的风险负担,指甲、乙的买卖合同成立生效后,合同消灭前,(已经特定化的)买卖标的物因不能归责于出卖人和买受人的原因毁损灭失,出卖人对买受人负担的(交付标的物、办理过户登记、移转标的物所有权等)义务因履行不能而免除(消灭),买受人对出卖人负担的支付价款的义务是否消灭的问题(按:买受人所负担的支付价金义务,系种类之债,不发生履行不能)。因此,买卖合同的风险负担特指“价金风验”。
              • ④若风险由出卖人(甲)承担,其法律后果是:出卖人所负义务不再履行,但买受人所负支付价金义务亦消灭,买受人有权请求返还已经支付的价款。
              • ⑤若风险由买受人(乙)承担,其法律后果是:出卖人所负义务不再履行,但买受人所负支付价金义务并不消灭,买受人仍应向出卖人履行支付价款的义务,已经支付的不得请求返还。此时,属于对待给付义务消灭上牵连性的例外。
            • 特别提示:“买卖合同风险负担”的规范性表达
              • 在上述例3中,抽象地说,按照风险负担规则,风险负担由甲或者乙承担的具体法律效果是:
              • 若风险由乙承担,其法律效果是:①乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙丧失对待给付请求权,因标的物毁损灭失,甲陷于履行不能)。②乙仍应支付300万元价金,已经支付的不得请求返还。③因房屋毁损取得的保险金(甲此时无保险利益)、损害赔偿等请求权等,应最终归属于乙行使并保有该利益。
              • 若风险由甲承担,其法律效果是:①乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙仍丧失对待给付请求权,因标的物毁损灭失,甲陷于履行不能)。②乙也无支付价金300万元的义务;已经支付的应返还给乙(甲丧失对待给付请求权)。③因房屋毁损取得的保险金(甲此时有保险利益)、损害赔偿等请求权等,应最终归属于甲行使并保有该利益。
          • 2.概念的深度理解
            • (1)时间因素。买卖标的物的毁损、灭失须发生在合同生效之后,消灭之前。 风险负担属于买卖合同的效力问题。所以,若买卖合同无效、不成立(此时,买受人并不基于有效的买卖合同负担支付价金的义务),标的物毁损灭失的问题就不属于买卖合同的风险负担问题。而属于民法上的其他风险问题(见例4~例6)。
              • 例4)甲、乙签订试用买卖合同,甲将一头牛出卖给乙试用,价款3千元,试用期三个月。半个月后,乙在使用该牛耕地时,该牛因雷击死亡。
                • ①由于甲、乙间的买卖合同虽已成立,但未生效(经乙认可时才生效)
                • 2此例无买卖合同风险负担问题,不归《合同法》第142~149条调整。
                • ③此例中有一个所有物毁损灭失的风险由谁承担的问题。根据民法理论,该牛死亡的风险由所有权人甲承担,而不是乙承担。它是别样的风险,不是买卖合同的风险负担问题
              • 例5】房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证,将一套房屋出售给乙,价款300 万元。合同签订后,甲交付房屋且办理了过户登记,乙未支付价款。不久,该房屋被不明身份的卡车司机驾车撞毁。
                • ①甲伪造商品房预售许可证,甲、乙间的买卖合同无效,乙无基于买卖合同向甲支付300万元价款的合同义务。因此,无买卖合同风险负担问题。不归《合同法》第142~149条调整。
                • ②事实上,因买卖合同无效,乙不负有向甲支付价款的义务,已经支付的,构成不当得利,乙有权请求甲返还。
                • ③此时,若房屋因不可归责于双方的原因毁损灭失,只有一个不当得利返还中的风险负担问题,而无固有意义上的买卖合同风险负担问题。
              • 例6房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有300套房屋,甲全部出售给乙大学,甲交付了全部房屋且办理了过户登记,乙大学一次性支付了全部价款。不久后,所有房屋因地震倒塌。
                • ①甲、乙间的房屋买卖合同已经因清偿消灭,不存在买卖合同风险负担的问题。
                • ②这里需要考虑的是其他类型的风险,即所有权人的所有物因天灾毁损灭失的, 损失由谁承担。根据民法理论,这种风险由所有权人承担(投保的,由保险公司承担)。
                • ③所以,乙大学不得请求甲返还房款。
            • (2)原因因素。须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有可归责事由(尤其是因一方的过错),应按违约或侵权处理,不再属于买卖合同风险负担问题(见例7~例8)。
              • 例7）甲将房屋出售给乙,价款400万元,由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋,5月2日房屋因泥石流灭失。①房屋因泥石流灭失,不可归责于双方当事人,落入买卖合同风险负担调整的范围。②根据《合同法》第142条规定,因房屋已经交付,风险已经转移,由乙承担风险。
              • 例8)甲房地产商将“幸福小区”的房屋出售给业主,交付了房屋,在办理过户登记期间,房屋因为偷工减料倒塌。①房屋倒塌可归责于甲,不属于风险负担问题,属于甲应承担违约责任或侵权责任的问题。(②业主有权解除合同,请求甲返还已付房款及利息。
            • (3)标的物因素。 ①无论买卖的标的物是种类物还是特定物,均存在风险负担问题。 ②但是,只有特定物的买卖,风险才能依照风险负担移转规则“移转”给买受人承担;种类物买卖,在买卖标的物特定化之前,风险一律由出卖人承担,不可能依照风险负担移转规则“移转”给买受人承担。 ③《买卖合同解释》第14条规定:“当事人对风险负担没有约定,标的物为种类物,出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同,买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。”说的就是这个道理(见例9和例10)。
              • 例9)甲、乙约定,甲向乙出售绿豆10吨,6月1日交货。但未约定交付的地点亦未约定需要运输。5月31日,甲从自己存放绿豆的仓库(该仓库存放了1000吨绿豆) 中取出10吨,用麻袋装袋,贴上标签(“标明乙的姓名”),放置于仓库门口,等待乙取货。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨,甲的仓库因雷击失火,1000吨绿豆全部焚毁。①甲向乙出售10吨绿豆的合同属于种类物买卖,但甲5月31日的行为已经 使买卖标的物特定于该买卖合同。②根据《合同法》第146条,乙违反约定未按时收取, 风险已于6月1日移转给乙承担,价金风险由乙承担。
              • 例10)甲、乙约定,甲向乙出售绿豆10吨,6月1日交货。但未约定交付的地点, 亦未约定甲代办托运。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨,甲的仓库因雷击失火,甲存放的1000吨绿豆全部焚毁。经査,6月2日之前,甲也未采取任何行动使甲出卖给乙的10吨绿豆特定化。①因甲出卖给乙的10吨绿豆尚未特定化,风险即不可能依照《合同法》第146条移转给乙承担。此时,就不能适用《合同法》第146条!2⃣️10吨绿豆的损失由甲承担。甲仍负有向乙交付10吨绿豆的义务(种类物买卖一般不发生履行不能),否则,乙有权拒绝支付价款。
        • (二)风险负担及其移转的原则规定(★★) 「2013」 「2016」
          • 风险负担的移转采用【 ⚠️ 交付主义】 「2013」 「2016」
            • 《合同法》第142条规定,除法律另有规定或者当事人另有约定外,在买卖合同中,标的物交付前,风险由出卖人承担由买受人承担
            • 1.交付的含义
              • ①“交付”指买卖标的物占有的移转
              • ②现实交付，简易交付、指示交付，占有改定在风险移转上的功能完全相同(见例11)。
                • 例11.5月1日,甲将一头牛出卖给乙,价款5千元。甲提出借用(租用也一样) 该牛3个月,乙表示同意,6月1日,该牛遭雷击死亡。①甲、乙于5月1日以占有改定的方式完成交付,风险于5月1日移转给乙承担。②甲无须再向乙交付一头牛,乙须向甲支付买牛的价款,已经支付的不得请求返还。
            • 2.风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。「2016」
              • 只要标的物已经交付,即使买受人尚未取得标的物的所有权,风险也移转由买受人承担。因此:①保留所有权买卖中自完成动产交付时,风险即移转给买受人承担。 「2016」 ②不动产买卖合同中,只要完成了不动产的交付,即使尚未办理过户登记,风险也由买受人承担(见例12)
              • 例12)」甲将一套房屋出卖给乙,房屋交付后,办理过户登记期间,房屋因为地震灭失。 ①因为房屋已经交付,风险已经移转给乙承担。②法律依据:《合同法》第142条、《商品房买卖合同解释》第11条
                • 第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
                • 商品房买卖合同解释11条规定房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担； 买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
            • 3.风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩(《合同法》第149 条)
              • ①只要出卖人不构成根本违约,出卖人交付标的物后,风险即由买受人承担。
              • ②出卖人交付了标的物,但出卖人有其他非根本违约行为,买受人虽应承担风险,但买受人仍可对出卖人主张违约责任。法律依据是《合同法》第149条(见例13和例14)。
                • 例13】甲出卖给乙一匹赛马,价款100万元。甲交付赛马时未按照约定交付该赛马的血统证明。赛马交付乙后,因雷击死亡。①甲已经交付赛马,赛马死亡的风险由乙承担。乙应向甲支付价款100万元。②甲不能交付血统证明的行为构成违约,乙可以对甲主张违约责任(比如请求甲承担7000元的损害赔偿责任)。
                • 例14」甲出卖给乙100台电脑,但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100 台电脑后的第三天,因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库,100台电脑全部毁损。此例中: 虽然乙应当承担电脑毁损的风险,但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。
              • ③须注意:如果出卖人的交付本身构成根本违约,那么出卖人的交付就约等于没有交付,(买受人行使解除权解除合同的)风险就不会发生移转。
            • 4.根据《合同法》第147条,出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料(如保险单、发票、合格证、原产地证明书等)的,只要已经完成了标的物的交付,风险也发生移转。 须注意:这里有一个状语,须出卖人“按照约定”未交付有关单证、资料。「2013」
        • (三)原则规定的三个具体适用(★★★)
          • 1.货交第一承运人
            • 《合同法》第145条规定,当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,就完成了现实交付,风险就转移给买受人承担(见例15)。
              • 【例15】北京的甲将10吨绿豆出卖给海口的乙,“没有约定交付的地点”,但约定由甲代办托运。甲于是与丙、丁签订运输合同(由丙自北京运至天津后交给海运承运人丁运交乙)。不料,在丙运输途中,绿豆因泥石流全部毁损灭失。①甲、乙的买卖合同没有约定交付地点,但约定货物需要运输。②自甲将绿豆交付给第一承运人丙之时,风险移转由乙承担。
            • 须注意:《合同法》第145条要求两个前提:①“没有约定交付地点”。若已经约定了交付地点, 必须在约定的地点完成交付,风险才能转移。②“标的物需要运输”。如果不需要运输,应按照《合同法》第146条处理
            • 《买卖合同解释》第11条界定了“标的物需要运输”的内涵,包括两个要素:①指约定标的物由出卖人负责办理托运;②承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者。
          • 2.在指定地点货交承运人
            • 法条
              • 《买合同解释)第12条:“出卖人根据合同约定将标的物运至买受人指定地点并交付给承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人负担,但当事人另有约定的除外。”
            • 规范内容
              • ①双方约定由出卖人代办托运,即标的物需要运输。 ②约定了交付地点。即约定“在买受人指定地点并交付给承运人”。 ③出卖人在约定地点交付时,风险移转给买受人承担(见例16)。
                • 例16】北京的甲将10吨绿豆出卖给海口的乙,约定:“由甲代办托运,甲负责运输到天津后交付给承运人海路运输给乙”。甲于是与丙、丁签订运输合同(甲由丙自北京运至天津后交给海运承运人丁运交乙)。不料,在丙运输途中,绿豆因泥石流全部毁损灭失。
                • ①这属于甲、乙“已经约定了交付地点”的情形,约定的交付地点为“在天津交付承运人”②甲将绿豆交付给第一承运人丙时,风险没有移转,风险仍由甲承担。须待丙运到天津后,在天津将绿豆交付给丁时,风险才移转给乙。③这里,不采用“货交第一承运人”规则;而是采用“在指定地点货交承运人”规则。
          • 3.出卖人依法提存
            • 原则
              • 《合同法》第103条规定,债务人依照法律规定提存标的物后,提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。这一规定对买卖合同亦适用。据此,出卖人依法提存后,风险移转由买受人承担。
            • 例外
              • ①《合同法》第143条可构成《合同法》第103条的例外。
              • ②举例说明:2015年3月1日,出卖人甲按照约定送货上门时,买受人乙无正当理由拒绝受领, 甲于2015年3月10日提存。若依《合同法》第103条,风险于2015年3月10日移转给乙承担;若依《合同法》第143条,风险于2015年3月1日(自乙违反约定受领迟延之时)移转给乙承担。按照体系解释,应适用《合同法》第143条,风险于2015年3月1日移转给乙承担。
              • ③《合同法》第143条与《合同法》第103条之间的关系是:⚠️因买受人受领迟延提存的,适用《合同法》第143条;因买受人受领迟延以外的其他原因提存的,适用《合同法》第103条。
        • ⚠️(四)风险负担的例外规则 (★★★) 「2018」
          • 风险负担的例外规则,包括两种情况
          • (1)标的物尚未交付,风险已经移转给买受人。包括
            • ①在途货物买卖(《合同法》第14条)
              • “在途货物买卖”,指出卖人与买受人就正在运输旅途中的标的物订立买卖合同。在途货物买卖中的风险负担的移转系法考的重中之重。
              • 原则(合同法》第14条规定,在途货物买卖,自买卖合同成立时起,风险即移转给买受人承担。须注意:这一规则的特殊性在于,与当事人约定的交付地点无关(见例17)。
                • 例17)上海的甲向天津的丁购买10吨绿豆,没有约定交付地点,但约定由丁代办托运。丁与丙订立海路运输合同后,将绿豆交给丙运输(丙于3月1日起运,预计3月10运到)。3月5日,甲与乙订立买卖合同,约定甲将丙运输的绿豆转卖给乙,交付地点为乙的所在地广州(经甲请求后,丁通知丙改运广州)。
                • ①3月5日,甲、乙订立的买卖合同系在途货物买卖,因双方未就风险负担作出约定,根据《合同法》第144条,自买卖合同成立时起(3月5日),风险移转给乙承担。
                • ②甲、乙虽约定了交付地点,不影响风险负担的移转。
              • 《买卖合同解释》第13条规定,在途货物买卖中,若出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人,合同成立时不发生风险移转的效果(见例18)。
                • 例18】基本事实同例17,但有一点不同。假设3月3日,丙运输途中遭遇强台风, 运输的10吨绿豆遭受海水浸泡(毁损)。甲得知这一情况后,于3月5日与乙订立买卖合同约定,甲将丙运输的10吨绿豆转卖给乙。①根据《买卖合同解释》第13条,若甲与乙订立合同时未将绿豆被浸泡的事实告知乙,风险不能于买卖合同成立时(3月5日)移转给乙。②若甲与乙订立合同时已经将绿豆被浸泡的事实告诉乙,乙仍愿意订立该买卖合同,则风险仍于买卖合同成立时(3月5日)移转给乙。有人也许会反问道:乙至于这么傻吗?答案是:乙并非犯傻。乙知情后仍愿意订立买卖合同,原因可能出于下列之(a)绿豆投保了货损险,虽说风险由乙承担,但乙可向保险公司索赔,将风险转嫁给保险公司。(b)乙正好需要被海水浸泡过的绿豆,喜出望外。
              • 特别提示:在途货物买卖之风险负担受“标的物是否特定化”之影响
                • ①在途货物买卖的标的物为特定物的,自合同成立时起,风险移转。 ②在途货物买卖的标的物为种类物的,在特定化之前(在特定于该在途货物买卖合同之前),合同成立时,风险并不移转。 ③总结:合同成立+种类物特定化=在途货物买卖合同风险移转。(见例19)
                • 例19】上海的甲向天津的丁购买100吨绿豆,没有约定交付地点,但约定由丁代办托运。丁与丙订立海路运输合同后,将绿豆交给丙“散货运输”(丙于3月1日起运, 预计3月10运到)。3月5日,甲与乙订立买卖合同,约定甲将丙运输的绿豆转卖10吨给乙,交付地点为乙的所在地广州。①3月5日,甲、乙的10吨绿豆买卖合同,系在途货物买卖。(②若甲出卖给乙的10吨绿豆尚未以分离、装袋、贴标签、运输等方式特定化于甲、乙的在途货物买卖合同项下(即甲出卖给乙的10吨,混在散货运输的100吨之中,莫辨彼此),则风险不能于买卖合同成立之日(3月5日)移转给乙。③《买卖合同解释》第14条对在途货物买卖亦有其适用。
            • ②买受人迟延受领(《合同法》第143条;《商品房买卖合同解释》第11条第2款)
              • 《合同法》第143条规定,因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险(见例20)。
              • 例20)甲依约将出卖给乙的西瓜运交乙,运到后,乙以天气转凉,西瓜卖不出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内,第二天,突发的山洪将西瓜全部冲走。 ①自乙无正当理由拒绝接受西瓜时,风险即由乙承担。②这是例外情形,标的物虽未交付,风险已经移转。
            • ③买受人迟延提货(《合同法》第146 条)
              • 《合同法》第146条规定,买卖双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确,且标的物不需要运输”的,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物:不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此,当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担(见例21)。
                • 例21.甲将一辆摩托车出卖给乙,约定乙于5月1日取车,没有约定交付地点,亦未约定由甲代办托运。乙因旅游未能按约于5月1日取车,是夜,因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。①自5月1日天黑时起,风险即移转由乙承担。②《合同法》第146条要求两个前提:(a)没有约定交付地点;(b)标的物不需要运输。其与《合同法》第145 条的区别在于“标的物不需要运输”。
              • 须注意:在适用《合同法》第146条确定风险负担时,需要特别关注买卖的标的物是否特定化。 若尚未特定化,则不能适用《合同法》第146条,风险仍由出卖人承担。
            • 4.房屋买卖合同的买受人受领迟延
              • 《商品房买卖合同解释》第11条第2款后半句规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交付使用之日”起由买受人承担
            • 典型真题
              • 1)甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如約交货,乙验收收货,但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚, 因山洪暴发,乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?(13年・卷三・61题) A.乙应当支付剩余20%的货款 B.甲未交付产品合格证与原产地证明,构成违约,但货物损失由乙承担 C.乙有权要求解除合同,并要求甲返还已支付的80%货款 D.甲有权要求乙支付剩余的20%货款,但应补交已经毁损的货物
                • AB
              • 〔Ⅱ)甲公司借用乙公司的一套设备,在使用过程中不慎损坏一关键部件,于是甲公司提出买下该套设备,乙公司同意出售。双方还ロ头约定在甲公司支付价款前,乙公司保留该套设备的所有权。不料在支付价款前,甲公司生产车间失火,造成包括该套设备在内的车间所有财物被烧毁。对此,下列哪些选项是正确的?(16年・卷三・57题) A.乙公司已经履行了交付义务,风险责任应由甲公司负担 B.在设备被娆毁时,所有权属于乙公司,风险责任应由乙公司承担 C.设备虽然已经被烧毁,但甲公司仍然需要支付原定价款 D.双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式
                • AC
            • 特别提示:承担风险者的“代偿请求权”
              • 在买卖合同中,与风险负担相伴随的还有一个制度:“代偿请求权"。“代偿请求权”由负担风险的一方享有。《合同法》未作规定。举两个例子来理解它。
              • 第一个例子。甲将10吨绿豆出卖给乙,未约定交付地点,但约定由甲代办托运。甲与丙签订运输合同,由丙运交乙。甲与丙签订运输合同时,甲还在丁保险公司为出售的绿豆投保了意外毁损险。丙运输途中,10吨绿豆因台风毁损灭失。①根据《合同法》第145条,适用第一承运人规则,自甲将绿豆交付丙时,风险由乙承担。②风险负担者乙享有“代偿请求权”,有权请求甲让与对丁保险公司索赔的权利(结果:保险金归乙)。
              • 第二个例子。甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,办理过户登记期间,出售的房屋因丙纵火烧毁。 ①根据《合同法》第142条,风险由乙承担。②风险负担者乙享有“代偿请求权”,有权请求甲让与对丙的侵权损害赔偿请求权。
          • (2)标的物虽已交付,风险仍未移转的。只有一种情况:出卖人的交付行为构成根本违约(质量不符合要求,致使合同目的不能实现的),即使已经交付了,若买受人解除买卖合同的,风险不发生移转(《合同法》第148条)。「2018」
            • 5.出卖人根本违约,买受人拒绝接受货物或者(受领后)解除合同的 「2018」
              • 总结：合同解除前，买受人承担风险。 合同解除后，出卖人承担风险。
              • 《合同法》第148条规定,出卖标的物的质量不符合要求,致使不能实现合同目的的,买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担(见例22) 「2018」
              • 例22]甲向乙出售10吨大米。6月1日,甲按照约定将10吨大米运抵乙处,乙当场检验发现该批大米农药含量严重超标,遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间,暂存这批大米。6月5日,保存这批大米的仓库因雷击失火,大米被焚毁。①甲交付的大米质量不符合约定,且构成根本违约,乙有权拒绝受领。因此,大米虽在乙的仓库中被焚毁,但应由甲承担风险。②须注意:假设乙当时没有检査出大米农药含量严重超标(合同目的不能实现),受领了货物的交付,只要乙解除买卖合同,风险依然不发生移转(这点很容易被忽略),风险由甲承担。③更一般些说,在买卖合同中,只要出卖人构成根本违约的,即使买卖标的物已经交付,只要买受人解除买卖合同,风险就由出卖人承担。
      • 三、《电子商务法》规定的几个规则(★★)
        • 1.电子商务合同的成立
          • 《电子商务法》第49条第一款规定:“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。”
          • 《电子商务法》第49条第二款规定:“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。”
        • 2.(经由电子商务订立合同的)标的交付与风险负担
          • 《电子商务法》第51条第一款规定:“合同标的为交付商品并采用快递物流方式交付的,收货人签收时间为交付时间。合同标的为提供服务的,生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为交付时间;前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的,实际提供服务的时间为交付时间。” 《电子商务法》第51条第二款规定:“合同标的为采用在线传输方式交付的,合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。” 《电子商务法》第51条第三款规定:“合同当事人对交付方式、交付时间另有约定的,从其约定。”
          • ⚠️《电子商务法》第20条规定:“电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务,并承担商品运输中的风险和责任。但是,消费者另行选择快递物流服务提供者的除外。”
        • 3.经由自动信息系统订立合同与民事行为能力推定
          • 《电子商务法》第48条第一款规定:“电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。”
          • 《电子商务法》第48条第二款规定:“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是, 有相反证据足以推翻的除外。”
    • 第十四讲 借款合同
      • 自然人之间的借款合同(★★)
        • （一）《合同法》关于自然人之间借款合同的特别规定
          • 1.自然人之间的借款合同属于【⚠️实践合同】(《合同法》第210条)。合同自贷款人提供借款时生效。因此,贷款人不支付借款的,借款人不得主张违约责任;符合构成要件的, 可主张缔约过失责任。
          • 2.根据《民间借贷规定》第9条,具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:①以现金支付的,自借款人收到借款时;②以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时; ③以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;④出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;⑤出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
        • (ニ)自然人之间借款合同适用借款合同的一般规(★★)
          • 1.还款期限:①有约定的,按约定;②没有约定,又不能协商确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还(《合同法》第206条)。
          • 2.支付利息的期限:①有约定的,按约定;②没有约定,又不能协商确定的,借款期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付(《合同法》第205条)
          • 3.借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息(《合同法》第200条)。
          • 4.借款人的法定解除权。借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同(《合同法》第203条)。
          • 典型真题
            • 公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元,未约定利息,也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的?(03年・卷三·45题) A.借款合同自乙向甲提供借款时生效 B.乙有权随时要求甲返还借款 C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息 D.经乙催告,甲仍不还款,乙有权主张逾期利息
              • Abd
            • 【答案解析定要注意:还款期限与支付利息的期限是不同的概念。注意《合同法》第205条与《合同法》第206条的不同。
      • 民间借贷合同的无效(★★ ★ )
        • (一)(民间借贷規定)第十四条(★★★)
          • 1.《民间借贷规定》第14条规定:“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效
            • (一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的。
            • (二)以向其他企业借贷或者向本单位【职工集资】取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的
            • (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。
            • (四)违背社会公序良俗的
            • (五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”
          • 2.理解《民间借贷规定》第14条时注意两点:
            • ①“转贷”。“转”者,出借的不属于自有资金。“贷”者,不属于“一般借款行为”,而是属于“金融业务”,具有公众性(对象的非特定性)、经营性(持续性的,目的范围内的事业)、特许性。
            • ②“用于违法犯罪活动”,如将借款用作赌资、毒资、嫖资等。
        • （二)(民间借贷規定》第十三条(★)
          • 1.《民间借款规定》第13条第一款规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪, 或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本規定第十四条之規定,认定民间借贷合同的效力。”《民间借款规定》第13条第二款规定:“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”
          • 2.对《民间借款规定》第13条第一款理解时须注意:①借贷合同中的借款人构成诈骗罪、集资诈骗罪的,此时,一般而言,借贷合同属于因欺诈订立的合同,属于可变更、可撤销的合同,在撤销权人撤销之前,已经成立并处于生效状态。②借贷合同中的借款人构成非法吸收公众存款罪的,其中的每一笔借贷,不因成立非法吸收公众存款罪而无效，若无其他无效事由,属于有效的借贷合同。
          • 3.对《民间借款规定》第13条第一款理解时须注意①借贷合同与担保合同均有效的。借款人不履行偿还到期本息义务的,担保人应当按照担保合同的约定承担担保责任②借贷合同有效而担保合同无效的。《担保法解释》第7条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一③借贷合同无效,且担保合同因此无效的。《担保法解释》第8条:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
        • （三)企业内部集资中借合同的效力(《民间借贷規定》第十二备)
          • 1.《民间借贷规定》第12条规定:“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。”
          • 2.理解《民间借贷规定》第12条时应注意以下三点:
            • 1)企业内部集资合法借贷的要件有四
              • ①经依法批准;
              • ②借款对象限于单位内部职工(万里大造林案)
              • ③集资用于本单位的生产、经营
              • ④采用借款方式。
            • (2)具有《民间借贷规定》第14条第(2)项情形的,无效。 根据《民间借贷规定》第14条第(2)项,将向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的,民间借贷合同无效。
            • (3)重申《民间借贷规定》第13条集资人构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的,民间借贷合同并不当然无效。
      • 民间借货合同的利息与利率(★★★)
        • (ー)借款人是否应当支付利息(★★★)
          • 1.《合同法》第211条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。” 《民间借货规定》第25条第一款规定:“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。” 《民间借贷规定》第25条第二款规定:“自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。【除自然人之间借贷的外】,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯市场利率等因素确定利息。”
          • ⚠️2.对《民间借贷规定》第25条的理解(分四种情形分析其法律效果)
            • (1)自然人之间的借货合同
              • ①没有约定利息的,借款人不支付利息。
              • ②对利息约定不明的,借款人不支付利息
            • （2)一方不属于自然人的民间借款合同
              • ①没有约定利息的,借款人不支付利息。
              • ②对利息约定不明的,借款人应支付利息,利率通过合同漏洞填补规则确定。
        • (二)无偿借款借贷合同中的利息债务系自然债务(★★★)
          • 1.《民间借贷规定》第31条规定:“没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”
          • 2.对《民间借贷规定》第31条的理解
            • (1)借贷合同未约定利息的
              • ①借款人对出借人仅负担支付利息的道德义务,而不负担支付利息的法律义务。出借人请求借款人支付利息的,该请求无理由。
              • ②借款人出于道德、良心上的原因,自愿向出借人支付利息的,系履行自然债务,该自然债务成为出借人保有利息的法律上原因,不成立不当得利之債。
              • ③自然债务之债权,不具有请求力(或者强制实现力),但具有保持力。
            • (2)作为自然债务的无偿借款合同中的利息债务,其利率仍受限制。借款人自愿支付的超过“年利率36%”的部分利息,无法律上原因,构成不当得利。
            • (3)《民间借贷规定》第31条之规定,系对自然债务在中国债法上的重大发展,将成为未来法考的重点。
        • (三)利率上限(★★★)
          • 1.《民间借贷规定》第26条第一款规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%, 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。” 《民间借贷规定》第26条第一款规定:“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”
          • 2.对《民间借贷规定》第26条理解(特別重要啊!)
        • (四)本金数額(利息不预先扣除規则)(★★)
          • 1.《合同法》第200条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”
          • 2.《民间借贷规定》第27条规定:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”
        • (五)“提前偿还借款时”之利息(★★)
          • 1.《合同法》第208条规定:“借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外, 应当按照实际借款的期间计算利息。”
          • 2.《民间借贷规定》第32条规定:“借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。”
        • (六)复利(“驴打家”)(★★★)
          • 1⃣️
            • 《民间借贷规定》第28条第一款规定:“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。 约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计人后期借款本金的,人民法院应子支持。” 《民间借贷规定》第28条第二款规定:“按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。”
          • 2.对《民间借贷规定》第28条的理解
            • (1)存在两个以上的“计息期”,是复利产生的条件之一。各个“计息期”称之为“前期”与“后期”。
            • (2)当事人可约定计算复利(将前期借款的利息,作为后期借款的本金收取利息)。 但当事人的约定受到两个限制:
              • ①后期借款本金的认定
              • ②最终一期本息和之上限。
            • (3)“后期借款本金”的认定 未超过年利率24%的前期借款之利息,可以计入后期借款的本金;超过年利率24%的前期借款之利息,不得计入后期借款的本金(见例1)。
              • 例1甲借给乙10万元,约定借期1年,年利率24%(即“月息2分”)。6个月后,经协商,乙重新向甲出具借条,约定:“甲出借给乙11.2万元,借期6个月,年利率24%”。①前期内(头ー个6个月),甲借给乙10万元,约定年利率为24%(合法),已经产生利息1.2万元。②前期借款的利息未超过年利率24%,且双方约定将前期利息计入后期借款本金,约定有效。“后期借款本金”可以认定为11.2万元。
            • (4)“后期本息和”之上限。最后一期借款的“本金与利息之和”,不得超过“最初借款本金”按照“24%年利率”在“整个借款期间内”所生利息与本金之和。超过部分无效(见例2)
              • 例2】甲借给乙10万元,约定借期1年,年利率24%(即“月息2分”)。6个月后, 经协商,乙重新向甲出具借条,约定:“甲出借给乙11.2万元,借期6个月,年利率24%”。
              • ①根据前述例1,后期借款本金可以认定为1.2万元。②“后期借款的利息”为11.2x 24%x0.5=1.344万元。“后期借款本息和”为1.2+1.344=12.54万元。③问题:1 年借期届满时,甲是否有权请求乙一并返还12.544万元?答案:不能。原因:10万元本金, 按照24%的年利率所计算的整个借期(1年)的本息和应当为10+(10×24%×1)= 12.4万元。这是甲有权请求乙支付的最终一期本息和的上限(第二个限制)。④结论:1 年借期届满时,甲只有权请求乙返还的本息和为12.4万元,而不是12.544万元
        • (七)逾期利息的利率(★★)
          • 1.《合同法》第207条規定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《民间借贷规定》第29条规定:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的人民法院可以区分不同情况处理
            • (一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持
            • (二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”
          • 2.对《民间借贷规定》第29条理解
            • (1)约定了逾期利率的,按照约定计算逾期支付期间内的利息。但约定的逾期利率不得超过年利率24%。
            • (2)未约定逾期利率的,分两种情况确定逾期利率
              • ①约定了借期内的利率的,逾期利率为约定的借期内的利率,但不得超过年利率24%。
              • ②未约定借期内的利率的,逾期利率为年利率6%。
        • (八)逾期利息与约金、其他费用
          • 1.《民间借贷规定》第30条规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。
          • 2.对《民间借贷规定》第30条的理解
            • (1)双方约定了逾期利率的,逾期利息在性质上属于违约金。若双方又另行约定了借款人逾期还款的违约金,则发生两种违约金并存的局面。
            • (2)“其他费用”指约定的借款人应向出借人支付的服务费、咨询费、管理费等费用,属于借款人为获得借款支付的成本。实践中,“其他费用”多为规避利率上限(年利率24%)而约定。按《民间借贷规定》第30条,“其他费用”主要部分应作为利息,受到利率上限的限制。
            • (3)逾期利息、违约金或者其他费用中的任何一种的最高限额均为年利率24%。因此,若出借人仅主张其中的一种,如主张违约金,也不得超过按照年利率24%所计算出的逾期利息数额。
            • (4)出借人一并主张(无论一并主张三项,还是一并主张两项)逾期利息、违约金或者其他费用,仍受年利率24%的限制,即不得超过按照年利率24%所计算出的逾期利息数额。
          • 例3】甲借给乙100万元,约定:“借期1年,借期内年利率10%。”同时约定:“若乙逾期还款,乙还应按照月息1.5%支付逾期利息;逾期超过3个月,乙还应向甲支付违约金10万元。”后借期届满后,乙逾期6个月未还款,甲诉请乙偿还借款100万元,利息15万元、逾期利息9万元和违约金10万元。①逾期利息为100×1.5%×6=9万元。约定的违约金为10万元。甲一并向乙主张的逾期利息和违约金的数额为9+10=19万元。(②而甲得对乙主张的上限(以逾期款项为基数,按年利率24%计算的逾期6个月利息上限)为100× 24%÷12x6=12万元。③结论:甲一并向乙主张逾期利息和违约金的数额不得超过12 万元。
    • 第十五讲 租赁合同
      • 复习提要
        • ①租赁合同已成为《合同法》十分重要的考点,每年必考。分值3分至15分。可以说,租赁合同的每一部分内容都很重要。比較而言,不定期租赁合同、房屋承租人的优先购买权、买卖不破租赁、合法转租、非法转租、房屋租货合同的法定承受、裝饰装修物的处理、租赁合同当事人的权利与义务更重要一些。
        • 2.2009年出台了《城镇房屋租赁合同解释》,其中对《合同法》予以补偿或者修改之处,特别重要。
        • ③2013年出台了《融资租賃合同解释》,共中对《合同法》予以补充或者修改之处,2016和2017年均考到了, 2019年应继续关注。
      • 二、不定期租赁合同(★★★)
        • 1. 概念
          • 不定期租赁合同,指未约定租赁期限的租赁合同。不定期租赁合同包括三种情形: ①没有约定租赁期限的(《合同法》第232条); 2.租赁期限6个月以上的租赁合同未采用书面形式的(《合同法》第215条); ③租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的(《合同法》第236条)。
        • 2.双方当事人的任意解除权
          • 不定期租賃合同的双方当事人均享有任意解除权 ①出租人和承租人均有权随时解除合同; ②出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
        • 典型真题
          • 张某于1月租住何某的一套房屋,租期1年。半年后何某出国。租期届满,何某并未做任何表示。次年3月何某归来,要求张某立即搬出。下列选项哪个是正确的?(00年卷三·26题) A.双方没有续订合同,租赁关系消灭 B.次年1~3月,双方存在无偿合同关系 C.次年1月起,原合同应视为续订1年 D.次年1月起,该合同转变为不定期租货
            • D
      • 三、租赁合同中当事人的法定解除权(★★)
        • 租赁合同属于继续性合同,特别强调当事人之间的信赖。与此相应,《合同法》对租赁合同规定了较多的法定解除权,使得双方或一方在法定情形得解除租赁合同。除不定期租赁合同当事人双方均享有任意解除权以外,出租人或承租人还享有下列法定解除权,具体而言
        • 1.出租人的法定解除权
          • 1⃣️承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到【损失】。
          • 2⃣️房屋租赁合同中,承租人擅自变动房屋建筑【主体】和【承重结构】或者【扩建】，在出租人要求合理期内仍不予恢复原状的(《城镇房屋租赁合同解释》第7条);
          • ⚠️3⃣️ 承租人未经出租人同意【擅自转租】的(但出租人知道或者应当知道擅自转租之日起6个月未提出异议的,解除权消灭)(《合同法》第224条、《城镇房屋租货合同解释》第16条);
          • 4⃣️承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金,经出租人【催告】后在合理期间内仍未支付的(《合同法》第227条)。
        • 2.承租人的法定解除权
          • 1⃣️因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部【毁损、灭失】,不能实现合同目的的(《合同法》第231条);
          • 2⃣️ 租赁物危及承租人的【安全或者健康】的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的(《合同法》第233条);
          • 3⃣️出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同,不能取得租赁房屋的承租人有权解除合同(《城镇房屋租赁合同解释》第6条);
          • 4⃣️房屋租赁合同中,因下列三种情形之一,导致租赁房屋无法使用的 (a)租赁房屋被依法查封的; (b)租货房屋权属有争议的: (C)租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的(《城镇房屋租赁合同解释》第8条)。
      • 四、房屋租赁合同的特别无效事由(★★) 「2017」
        • 1.根据《城镇房屋租赁合同解释》第3、4、15、16条,下列房屋租赁合同无效: 「2017」
          • ①就未取得【建设工程规划许可证】或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋所订立的租赁合同无效(但在一审法庭辩论终结前取得许可证或者经批准的,有效)(《城镇房屋租赁合同解释》第3条);
          • ②就未经批准建设的【临时建筑所】订立的租赁合同无效(但在一审法庭辩论终结前经批准的,有效)(《城镇房屋租货合同解释》第4条); 「2017」
          • ⚠️③房屋租赁合同的合法转租,转租期限【超过承租人剩余期限】的,超过部分无效(但出租人与承租人另有约定的除外)(《城镇房屋租赁合同解释》第15条);
          • ④房屋租赁合同的非法转租,转租合同无效(但自出租人知道或者应当知道之日起6 个月内未提出异议的,有效)(《城镇房屋租赁合同解释》第16条)。
        • 2.房屋租赁合同无效时的处理
          • ①房屋已交付使用的,出租人有权请求无权占有人返还房屋(请求权基础既可以是返还原物请求权,也可以是不当得利返还请求权);
          • ②房屋已交付使用的,出租人有权请求承租人参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费(请求权基础为不当得利请求权,已经发生的对房屋的占有使用不能返还,返还相当于租金的价额)(《城镇房屋租赁合同解释》第5条)。
      • 五、一房数租(《城镇房屋租须合同解释》第6条)(★★)「2014」
        • 1.说明。该条确立了【“债权具有平等性的例外規则。”】即在一房数租中,在每一个租赁合同均有效时,承租人请求出租人承担实际履行义务的债权具有不平等性。
        • 合法占有➡️登记➡️合同在先 2.同一出租人,就同一房屋,与两个以上的承租人订立房屋租货合同,为“一房数租”。“一房数租”中,依照下列顺序,确定数个承租人请求出租人实际履行之债权的先后顺序①已经合法占有租赁房屋的承租人优先②已经办理登记备案手续的承租人优先: ③合同成立在先的承租人优先。 「2014」
        • 典型真題
          • 孙某与李某签订房屋租赁合同,李某承租后与陈某签订了转租合同,孙某表示同意。 但是,孙某在与李某签订租赁合同之前,已经把该房租给了王某并已交付。李某、陈某、王某均要求继续租货该房屋。下列哪一表述是正确的?(14年・卷三・14题） A.李某有权要求王某搬高房屋 B.陈某有权要求王某搬离房屋 C.李某有权解除合同,要求孙某承担赔偿责任 D.陈某有权解除合同, 要求孙某承担赔偿责任
            • C
      • 六、房屋租赁合同的法定承受(《合同法》第234条;《城镇房屋租货合同解释》第19条)(★★★)
        • 房屋租赁合同的法定承受
          • 在房屋租赁合同的存续期间,承租人死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪的,下列三类人有权法定承受该房屋租赁合同(所谓“法定承受”,指什么都不需要做,原房屋租货合同的内容维持不变,自动将承租人更换为这三类人):
            • ①与承租人生前共同居住的人(注意:不要求是近亲属或继承人)
            • 2⃣️承租人的共同经营人(注意:限于承租人为个体工商户的情形);
            • 3⃣️ 承租人的其他合伙人(注意:限于承租人参与个人合伙的情形)。
          • 两点说明
            • ①这一制度仅适用于城镇房屋租赁合同,对其他合同(如汽车租赁合同)不适用。
            • ②承租人须为自然人(包括个体工商户、参与个人合伙)。若承租人为法人,前述制度即不适用。
        • ⚠️例1】(根据2000年巻四民法案例分析题第7问改写)甲欲与乙结婚需住房,甲于是承租丁的房屋五年。半年后,甲死亡,乙伤心欲绝回娘家住了10个月。乙回来后发现丙居住在甲租赁的房屋中。原来,甲生前曾向丙借钱,甲、丙书面约定:“如甲到期不还款,丙有权居住甲租赁的丁的房屋。”后甲到期不还款,丙向丁出示该书面约定后,丁将备用钥匙交给丙,丙搬入居住,并将甲、乙的东西搬出。
          • 题目问:乙可对丙主张何种权利?
          • 答案是:乙可依照《合同法》第245条,对丙主张占有返还请求权。
          • 分析的思路如下:①乙为与甲生前共同居住的人,甲死亡时,乙法定承受该房屋租赁合同,乙自动成为承租人。②乙回娘家居住期间,依照该房屋租赁合同,乙为房屋的直接占有人。③丙有理由住进该房屋,但丙采取的方式不对(法律禁止丙以法律禁止的私人力量剥夺乙的占有)。丙侵夺了乙对房屋的占有,依照《物权法》第245条,乙有权对丙主张占有返还请求权。
      • 七、买卖不破租赁(《合同法》第29条;《物权法》第190条;《城镇房屋租赁合同解释》第20条)(★★★) 「2017」
        • 1.买卖不破租赁的概念与构成要件(《合同法》第229条)
          • 构成要件
            • ①不动产或者动产租赁合同有效;
            • ②出租人已将租赁物交付给承租人,承租人占有中
            • ③租赁期间内,租赁物的所有权因买卖、互易、赠与、投资、抵押权的实现、继承、遗赠、企业合并等原因,租赁物的所有权发生变动。
          • 法律效果
            • 新的所有权人“法定承受”该租赁合同。即什么也不需要做,什么也不需要说,原租赁合同的权利义务内容维持不变(租金、期限等),自动将出租人替换为新的所有权人
        • 2.买卖不破租赁的例外 「2017」
          • 下列三种情形,不适用买卖不破租赁规则
          • ①租赁物被没收、征收的(通说观点)
          • ②先抵押后出租,抵押权已经登记的(《物权法》第190条「2017」
          • 3房屋在出租前已被人民法院依法查封的(《城镇房屋租货合同解释)第20条)。
        • 例2】甲将一套房抵押给乙,办理了抵押登记。此后,甲又将该房出租给丙,租期5 年。半年后,乙行使抵押权拍卖该房屋,丁以300万元的价格购得。
          • ①租赁物上存在抵押权的,抵押权人与承租人均有受保护的必要。但二者有冲突:买卖不破租赁规则对抵押物的变价将产生负面影响(阻碍潜在的买受人参与竞买)。
          • ②所以,《物权法》第190条规 定,“先抵后租,且办理了抵押登记”的,因抵押权实现导致租赁物所有权变动的,租赁合同不再适用买卖不破租赁。
          • ③因此,甲、丙的租赁合同不适用买卖不破租赁,根据《物权法》第34条,丁取得所有权后,丁可对丙行使返还原物请求权。
          • ④须注意:此例中丙不受买卖不破租赁规则保护;但是,若丙参与拍卖,依照《合同法》第230条,在同等条件下,丙对丁享有优先购买权(原因:丙行使优先购买权,不会对抵押物的变价产生负面影响)。切记!
      • 八、房屋承租人的优先购买权(《合同法》第230条;《城镇房屋租赁合同解释》第21~24条)(★★★)「2013」「2015」
        • 1.房屋承租人优先购买权 「2013A」
          • 概念 「2013A」
            • 房屋租赁合同存续期间,出租人出卖(不包括继承、赠与)房屋、拍卖房屋、与抵押权人协议用租赁的房屋折抵债务(出租人将房屋抵押的情形),【应提前合理期间通知 「2013A」 】承租人,承租人享有同等条件优先受让的权利。
          • 效力
            • 优先受让权系“形成权”,承租人主张优先受让权的,自动在出租人与承租人间成立(以同等条件为内容的)房屋买卖合同。
          • 例3】甲将一房屋抵押给丙,办理了抵押登记。此后,甲又将房屋出租给乙,约定租期5年。租赁的第2年,丙行使抵押权时与甲约定:“由丙取得抵押房屋的所有权,抵偿所欠丙的180万元债务。”①《城镇房屋租赁合同解释》第22条规定:“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期间内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持。”②据此,承租人乙享有以同等条件优先于丙受让的权利。
        • 2.房屋承租人不享有优先购买权的情形(《城镇房屋租货合同解释》第24条
          • 1⃣️房屋的共有人行使优先购买权的
          • ②出租人将房屋出卖给自己的近亲属的
          • ③出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的
          • ④出租人将房屋出卖给善意的第三人(指第三人不知承租人存在),并办理完毕过户登记的。
        • 3.房屋承租人优先购买权遭受侵害时的救济 「2013C」 「2015」
          • 《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期间内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持 「2015」 。 但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持 「2013C」 。”
        • 例4甲将一套房出租给乙,租期3年。半年后,甲未通知乙,将该房屋以20万元出卖给丙
          • ①乙不得以甲未提前合理期限通知为由,请求宣告甲、丙的买卖合同无效(《民通意见》第18条已于2007年12月被废止了)。甲、丙的买卖合同不因侵害乙的优先购买权而无效。
          • ②若已经给丙办理了过户登记,且丙购买房屋时为善意(即不知房屋已出租给乙),根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条第(四)项,乙不再享有优先购买权,乙只能有权请求甲承担损害賠偿责任。
          • ③若尚未给丙办理过户登记(或者虽然给丙办理过户登记,但是丙为恶意),乙仍然享有优先购买权,可自知道之日起的合理期间内(应为15天)行使优先购买权,请求甲以同等条件与自己订立房屋买卖合同(优先购买权系形成权),并优先于丙取得房屋所有权。丙因此不能取得房屋所有权的,丙有权请求甲承担违约责任。
        • 典型真题
          • 甲与乙订立房屋租赁合同,约定租期5年。半年后,甲将该出租房屋出售给丙,但未通知乙。不久,乙以其房屋优先购买权受侵害为由,请求法院判決甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?(13年・卷三・10题) A.甲出售房屋无须通知乙 B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权 C.甲侵害了乙的优先购买权,但甲丙之间的合同有效 D.甲出售房屋应当征得乙的同意
            • C
      • ⚠️十ー、房屋租赁中装饰装修物的处理(《合同法》第223条;《城镇房屋租赁合同解释》第9~13条)(★★★)「2016A」
        • 例子。甲将一套房屋出租给乙,租期5年。租賃期间,乙花100万元对房屋进行了装修。在法律上,因装修产生的装饰装修物分为两个类型:(a)未形成附合的部分:如吊灯、空调、电视、窗帘。除非甲、乙另有约定,它们的所有权归乙。(b)形成附合的部分:如铀的地板、墙壁的粉刷层、贴的壁纸、吊顶。除非甲、乙另有约定,它们连同房屋一起的所有权归甲(它们是房屋的重要成分,与房屋具有相同的所有权归属)。问题在于:当甲、乙的租赁合同(因租赁期间届满、合同被解除、租赁合同被认定无效)终止时,装饰装修物应如何处理?如何补偿?
        • 1.承租人未经同意装修(《城镇房屋租赁合同解释》第13条)
          • 双方达成协议的按约定。
          • 不能达成协议的 ①出租人有权请求承租人恢复原状(去除装饰装修物); ②所有费用由承租人承担。 ③装饰装修物是否形成附合,不在考虑之列。
        • 2.承租人经同意装修,租赁合同终止时“未构成附合部分”的装饰装修物
          • 双方达成协议的按约定。
          • 不能达成协议的①承租人可以取回(拆除):出租人亦有权请求承租人取回:②因取回造成房屋毁损的,承租人应恢复原状。③承租人对出租人无费用补偿请求权。
        • ⚠️3.承租人经同意装修,租赁合同终止时“构成附合部分”的装饰装修物
          • 房屋租赁合同(因租期届满、解除、被认定无效)而终止时,对于“构成附合部分”的装饰装修物的现值”或“残值”损失,双方就补偿达成一致的,按照约定。双方不能达成一致的,分下列三种情况,做不同处理
          • 租期届满
            • 租赁合同因租赁期间届满而终止的,对形成附合部分的装饰装修物,无论其残值几何,承租人均无权请求出租人补偿(《城镇房屋租赁合同解释》第12条)。
          • 合同无效
            • 租赁合同因被认定无效而终止的,对形成附合部分的装饰装修物,由出租人和承租人各自按照导致【合同无效的过错分担现值损失】(《城镇房屋租赁合同解释》第9条第二款)。
          • 合同解除
            • 租赁合同因被解除而终止的,对形成附合部分的装饰装修物在剩余租赁期内的残值损失中分担,随租货合同被解除的原因不同而不同:①因不可归责于双方的事由解除的,由双方按照公平原则分担;②因出租人违约而解除的,由出租人承担;③因承租人违约而解除的,由承租人承担;④因双方违约而解除的,由双方根据各自的过错程度各自承担(《城镇房屋租赁合同解释》第11条)。
    • 第十六讲 建设工程施工合同(★★)
      • (ー)分包与转包(《合同法)第272条;く建设エ程施エ合同解释》第25条) 「2006AB」 「2010ACD」 「2015A」 「2017A」
        • 1.转包合同 「2006B」 「2010D」
          • 概念
            • 转包合同,指承包人以营利为目的,将承包的工程全部交由第三人完成的行为。
          • 法律效果 「2006B」 「2010D」
            • ①转包合同一律无效。
            • ②承包人非法转包的,发包人有权解除 「2006B」 (注意:不是“撤销”)与承包人的建设工程施工合同(《建设工程施工合同解释》第8条)。
            • ③（法院 「2010D」 ）收缴当事人已经取得的非法所得。
        • 2.分包合同 「2006A」 「2010A」 「2015A」 「2017A」
          • 合法分包合同
            • 合法分包合同,指建设工程的承包方(勘察人、设计人、施工人)经发包方同意后,依法将其承包的**“部分”工程**交给第三人完成的行为。
            • 合法分包应具备五个条件:①经发包人同意:②被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工作;③被分包的工程不能是承包人承包的主体工程;④分包人具有相应的资质;⑤只能分包一次,分包人不得再分包(劳务的再分包除外)。
          • 违法分包合同 「2006A」 「2010A」 「2015A」「2017A」
            • 违法分包合同,指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。违法分包合同“无效”。
            • 口诀：主体结构再分包，没有资质还肢解。 下列违法分包合同均属无效合同:①承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人;②分包人不具有相应的资质「2015A」 「2017A」 ③承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人「2006A」④分包人将其分包的工程再分包「2010A」
        • 3.分包人的连带责任 「2010C」
          • 无论是合法分包合同还是违法分包合同,工程质量不合格的,分包人与承包人对发包人承担连带责任(突破了合同的相对性)。具体而言 「2010C」
          • 分包合同有效的,分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(《合同法》第272条第2款)。
          • 违法分包或者非法转包的,因建设工程质量发生争议,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼(《建设工程施工合同解释》第25条)。 「2010C」
      • (ニ)建设工程施工合同无效的情形(建设エ程施工合同解释》第1~5条)(★★）
        • 1.无效情形
          • 根据《建设工程施工合同解释》第1条和《合同法》第272条,下列建设工程施工合同无效:
          • (1)非法转包合同; (2)违法分包合同;
          • (3)承包人未取得或超越相应资质的。但是,承包人在建设工程“竣工前”取得相应资质的,不按无效处理;
          • (4)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
          • （6）发包人未取得建设工程规划许可证等规划【审批手续】(两个例外:其一,发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外;其二,发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效的除外)(《建设工程施工合同解释(二)》第2条)。
        • 2.特别提示:《建设工程施工合同解释(二)》第4条
          • 《建设工程施工合同解释(二)》第4条规定:“缺乏资质的单位或者个人【借用】有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求【出借方】与【借用方】对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担【连带賠偿责任】的,人民法院应予支持。”
        • 3.建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定
          • 一言以蔽之：只看中标合同内容。
          • 依照《招标投标法》第3条之规定,依法必须招标的建设工程合同(“强制招标”)的范围包括:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
          • 同时,国家发改委2018年颁布的《必须招标的工程项目规定》缩小了须强制招标的建设工程项目的范围,民营投资的科技、教育等事业及社会福利、商品房住宅项目不再属于强制招标的范围。
          • 强制招标”建设工程,招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致的,应当按照【中标合同】确定当事人的权利义务(《建设工程施工合同解释(二)》第1条第一款)。
          • 强制招标”建设工程,招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款, 该背离中标合同实质内容而另行签订的建设工程施工合同无效(《建设工程施工合同解释(二)》第1条第二款)。
          • 依法不属于必须招标的建设工程项目(“非强制招标”),发包人进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,应当以中标合同作为结算工程价款的依据(《建设工程施工合同解释(二)》第9条)。
        • 典型真题
          • 甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,将工程发包给乙公司施工,约定乙公司垫资1000万元,未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元,但双方私下约定的工程造价为8000万元,均未约定工程价欯的支付时间。7月1日,乙公司将经峻工验收合格的建设工程实际交付给甲公司,甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司, 下列哪些表述是正确的?(12年・卷三・61题) A.1000万元垫资应按工程欠款处理 B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息 C.有权要求甲公司支付1亿元 D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息
            • abcd
      • (三)建设工程施エ合同无效时实际施工人的权利(《建设工程施工合同解释)第26 条)(★★） 「2006D」 「2011」 「2015C」 「2017CD」
        • 1.实际施工人的工程价款请求权 「2017CD」
          • (1)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,实际施工人有权请求【参照合同约定】支付工程价款 「2017C」 建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收不合格,经修复后验收合格的,实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。修复后经竣工验收不合格的,实际施工人无权请求支付工程价款。 「2017D」
          • （2）当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但经竣工验收工程质量合格的, 参照实际履行的合同结算工程价款;实际履行的合同难以确定的,参照最后签订的合同结算工程价款(《建设工程施工合同解释(二)》第11条)。
        • 2.《建设工程施工合同解释(二)》第24条 「2006D」 「2011」 「2015C」
          • 《建设工程施工合同解释(ニ)》第24条规定:“【实际施工人】以发包人为被告主张权利的,人民法院【应当 「2006D」「2011」 】追加转包人或者违法分包人为本案【第三人】,在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 「2015C」
          • ①“实际施工人”这一措辞,表明建设施工合同无效。
          • ②这一规则突破了合同(债)的相对性;背后的法理是代位权在此情形下的适用。
          • 3.实际施工人以发包人为被告起诉的,法院“应当追加”(不再是此前的“可以追加”)转包人或者违法分包人为本案“第三人”(不再是此前的“当事人”),因此,《建设工程施工合同解释》第26条被《建设工程施工合同解释(二)》第24条修改了两个地方。
        • 典型真题
          • 〔1)甲大学与乙公司签订建设工程施工合同,由乙为甲承建新教学楼。经甲同意, 乙将主体结构的施エ分包给丙公司。后整个教学機工程中验收合格,甲向乙支付了部分エ程款,乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的?(06年・卷三・62题) A.乙、丙之间分包合同有效 B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C.丙可以乙为被告诉请支付工程款 D.丙可以甲为被告诉请支付工程款,但法院应当追加乙为第三人
            • AB
            • 原答案ABD，原因法条修改
          • 〔Ⅱ)甲公司与没有建筑施工资质的某施工队签订合作施工协议,由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程,施工队承建并向甲公司交納管理费。中标后,甲公司与乙公司签订建筑施工合同。エ程由施工队负责施工。办公機竣エ验救合格交付给乙公司。乙公司尚有部分剩余工程款未支付。下列哪一选项是正确的?(15年・卷三・14题) A.合作施工协议有效 B.建筑施工合同属于效力待定 C.施工队有权向甲公司主张工程款 D.甲公司有权拒绝支付剩余工程款
            • C
      • (四)承包人的优先受偿权(★★) 「2017」
        • 1⃣️基础规范：《合同法》第286条
          • 《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
        • 2.享有优先受偿权的主体范围(两类)
          • 与发包人直接订立建设工程施工合同的承包人(《建设工程施工合同解释(ニ)》第17条)。
            • 理解上须注意: ①仅限于直接与发包人订立建设工程施工合同的承包人。 ②不包括勘察人、设计人、监理人、分包人(但有例外,若发包人指定分包人,且在合同履行过程中,分包人完全替代承包人,则发包人与分包人之间直接形成事实上的建设工程施工合同关系,此种分包人享有优先受偿权)。
          • 与发包人直接(且发包人系建筑物的所有权人)订立【装饰装修工程施工合同】的承包人(《建设工程施工合同解释(二)》第17条)。
            • 理解上须注意:
            • ①仅限于直接与发包人订立装饰装修工程施工合同的承包人。
            • ②装饰装修工程的发包人须为该建筑物的所有权人,或者发包人虽然不是所有权人,但发包人属于有权处分该建筑物的人(在发包人基于租赁、联营占有、使用建筑物的情况下,与承包人订立装饰装修工程施工合同,未取得建筑物所有权人同意担保的,承包人不享有优先受偿权)。
            • ③承包人享有优先受偿权的标的物仅限于“因装饰装修而使该建筑物增加的价值范围内”。
        • 3.优先受偿权担保的工程价款债权之范围
          • 只赔实际费用
          • 包括范围
            • 发包人应当向承包人支付的全部工程价款(《建设工程施工合同解释(二)》第21条第一款)。 具体而言,包括:①承包人实际支出的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费、税金。②承包人的可得利润(须注意:包括承包人的利润)。
          • 排除范围
            • 不包括因发包人【逾期支付】到期工程价款所生的【利息、违约金、损害賠偿金】(《建设工程施工合同解释(二)》第21条第二款)。
        • 4.优先受偿权的成立要件
          • ①主体仅限于与发包人【直接】订立【有效】建设工程施工合同的承包人。
          • ②「在法律规定的受优先受偿权担保的工程价款债权范围内。
          • 3.发包人不支付到期工程价款
          • ④经承包人【催告】后,经过合理期间,发包人仍未支付。
          • ⑤建设工程在性质上适宜折价或拍卖。
          • 6.建设工程经竣工验收【质量合格】;未竣工的工程(如烂尾楼)经合法程序验收质量合格(《建设工程施工合同解释(二)》第19条、第20条)。
        • 5.优先受偿权的行使方式与效力范围 「2017」
          • 行使方式
            • ①发包人可与承包人协议将建设工程折价归承包人所有,优先抵偿到期工程价款。
            • ②承包人亦可申请法院怕卖建设工程,并以拍卖所得价款优先清偿到期工程价款。
          • 效力「2017」
            • ①承包人的优先受偿权,优先于发包人之普通债权人的债权。
            • ②)承包人的优先受偿权,优先于建设工程上设定的抵押权。
            • ③消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人的优先受偿权不得对抗买受人。
        • 6.承包人优先受偿权的存续期间与特別存续事由
          • 存续期间
            • 承包人优先受偿权的存续期间为【六个月】,自发包人应当给付建设工程价款之日起算(《建设工程施工合同解释(二)》第22条)。
            • 发包人“应当给付建设工程价款之日”的确定。(1)发包人与承包人有约定的,按约定。
            • (2)没有约定的,下列时间视为发包人应当给付建设工程价款的时间:①建设工程已实际【交付】的,为交付之日;②建设工程没有交付的,为提交【竣工结算文件】之日;③建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人【起诉】之日(《建设工程施工合同解释》第18条)。
          • 特别存续事由
            • 《建设工程施工合同解释(ニ)》第23条规定:“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,【损害建筑工人利益】,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。”
        • 典型真题
          • 甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000元,办理了抵押登记。其后,甲公司在该地块上开发建设住宅楼,由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同,丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收,但甲公司未能接期偿还乙银行借教,并欠付两公司工程款1500万元,乙银行和丙公司同时 主张权利,法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的?(17年・卷三・55题)
          • A.乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权 B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权 C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权 D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利
            • acd
    • 第十七讲 分别侵权
      • 1.构成累积因果关系的分别侵权(《侵权责任法》第11条)
        • 构成要件
          • 二人以上分别实施加害行为,无共同故意或者共同过失,因而不构成共同侵权。
          • 其加害行为结合在一起,同时造成同一个不可分割的损害后果。
          • 在因果关系上,每个人的行为单独均足以造成损害后果。
        • 责任承担
          • 加害人承担连带责任。(按:其承担连带责任的原因是基于因果关系上所具有的特殊性。)
        • 例1甲驾车间红灯,与此同时,对面的乙也驾车闻红灯,结果甲、乙二车同时撞上正在通过人行道的行人丙,丙因此受重伤。问:对丙的损害应如何救济?答:由甲、乙承担连带责任。原因:甲、乙分别实施的加害行为符合《侵权责任法》第11条之构成。
        • 例2甲エ厂与乙エ厂分别排放的污水均流入“野人湖”水库,导致丙公司在该水库养殖的水产品全部死亡,丙公司因此遭受5000万元的损失。经查,甲、乙无共同故意,亦无共同过失。甲、乙单独排放的污水均足以造成丙公司在该水库养殖的水产品全部死亡的后果。①甲、乙分别实施的排污行为致丙损害,符合《侵权责任法》第11条规定的构成要件。②对丙因污染遭受的全部损害,甲、乙承担连带责任。
        • 特别提示:理解《侵权责任法》第11条,不能忽视的两个要点
          • ①须分别实施的加害行为造成同一个损害(见例3)。
          • ②加害行为须同时造成同一损害后果。强调造成同一损害的同时性(见例4)。
      • 2.构成共同因果关系的分别侵权(《侵权责任法》第12条)
        • 构成要件
          • 二人以上分别实施加害行为,无共同故意或共同过失,故不构成共同侵权。
          • 其加害行为结合在一起,造成同一个不可分割的损害,应作为一个案件处理。
          • 在因果关系上,每个人的行为单独不足以造成损害,只有结合在一起才能共同造成损害后果(每个行为均为损害的必要条件,而非充分条件)。
        • 责任承担
          • 加害人按照其原因力大小及过错程度承担按份责任。
        • 例5甲驾车超速占道逆行,行人丙为了躲避甲向路边拐,跌入乙公司因施工在路边挖的一个大坑(乙未设置警示标志和安全设施),丙因此受重伤。①符合《侵权责任法》第12条的构成要件。②甲、乙对丙遭受的损害承担按份责任。
        • 仿真金题(单选)某晚11点,载有超高货物的甲重型卡车将公路上的一根缆线挂落(呈吊落状),五分钟后,乙重型卡车驶过时车轮将挂落的缆线卷起致路边行人受伤。经査, 事发路段无路灯。关于侵权责任的承担,下列表述正确的是?() A.甲车挂落缆线应由其承担全部责任 B.甲、乙依过错分别承担侵权责任 C.甲、乙共同致人损害应承担连带责任 D.乙车致人受伤,乙承担全部责任
          • B
    • 第十八讲 其他责任侵权
      • 用人者责任(《侵权责任法》第34、35条)(★★★)「2007」「2009」 「2013」 「2014」「2015D」「2007A】『2009』
        • （一)《侵权责任法》第34条第一款:用人单位责任(★★★） 「2007」 「2009」 「2013」 「2015D」 「2007A】 『2009』
          • 1.用人单位工作人员因【执行工作任务】致人损害,构成侵权的,由用人单位承担无过错的替代责任。 「2007」 「2009」「2013」 「2015D」 『2009』
          • 2.工作人员不是责任主体。工作人员即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不对外承担连带责任。用人单位对外承担责任后,是否有权向有过错的工作人员追偿,这属于行政法或劳动法上的问题,不归《侵权责任法》调整。
          • 3.执行工作任务包括两种情形:①执行单位授权和指示范围内的工作任务;②工作人员的行为虽然超出单位授权、指示的范围,只要其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务具有内在联系,亦属执行工作任务。
        • (ニ)《(優权责任法)》第34条第二款:因劳务派遺致人损害的责任承担(★★★） 「2012」「2014」
          • 劳务派遣期间,被派遺的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,构成侵权的,按照下列规则承担侵权责任:①由接受劳务派遣的用工单位承担无过错的替代责任;②若用工单位的赔偿能力不足,劳务派遣单位有过错的,承担与其过错相应的补充责任。
          • 典型真题
            • 甲公司为劳务派遣单位,根据合同约定向乙公司派遣搬运エ。搬运エ丙脾气暴躁常与人争吵,乙公司要求甲公司更換丙或对其教育管理,甲公司不予理会。一天,乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机,丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此,下列哪些说法是错误的?(10年・卷三・70题) A.甲公司和乙公司承担连带貼偿责任 B.甲公司承担賠偿责任,乙公司承担补充责任 C.甲公司和丙示担连带赔偿责任 D.丙承担赔偿责任,甲公司承担补充责任
              • ABCD
        • （三)因提供个人劳务致人损害的侵权责任(《優权责任法)第35条第1句)(★★★）
          • 个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担无过错的替代责任。
          • 提供劳务一方即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不对外承担连带责任。
        • (四)因提供个人劳务遭受损害的侵权责任((侵权责任法)第35条第2句)(★★)
          • 个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务使自己遭受损害的,接受劳务的一方有过错的,承担与其过错相应的责任。接受劳务的一方无过错的,无责任。
      • 机动车道路交通事故责任(★★★) 『2009D』
        • (ー)一般規定((道路交通安全法)第76条;《道路交通损害賠偿解释)第16~19 条)(★★★) 『2009D』
          • 第一步(机动车道路交通事故致人损害的)
            • 首先,由承保交强险的保险公司在限额范围内支付保险金。即使因下列三种原因造成第三人人身损害的(注意:不包括财产损害),承保交强险的保险公司仍应在限额范围内向第三人支付保险金。保险公司支付保险金后,可向侵权人追偿(追偿的2年诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算):①驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;②醉酒、服用麻醉药品或者精神药品后驾驶机动车发生交通事故的;③驾驶人故意造成交通事故的。
            • 机动车未投保第三人责任强制险的:①由投保义务人在交强险限额范围内予以赔偿:②投保义务人和侵权人不是同一人的,由投保义务人与侵权人在限额范围内承担连带赔偿责任。(见例1)。
              • 例1)甲将自己的车(未依法投保交强险)借给乙使用期间,乙驾驶该车发生交通事故撞伤丙,须对丙承担伤残赔偿金30万元。①在交强险的伤残赔偿限额范围内的11万元,由甲、乙承担连带赔偿责任。②剩余的19万元,由乙按照《侵权责任法》第49条单独承担赔偿责任。
            • 《道路交通损害赔偿解释》第17条(见例2)
              • 例2】甲将自己的车(投保了交强险)借给乙使用期间,乙驾驶该车将通过人行道的甲撞死。①可能产生的问题:交强险保险金是支付给遭受损害的第三人的。《交强险条例》规定,“第三人”不能是车上人员,也不能是被保险人。这里的问题就是:甲的继承人是否有权请求承保的保险公司支付交强险保险金?②原来,交强险中的“被保险人”, 指“加害人”,而不是“投保义务人”。尽管二者常常重合,毕竟还有不重合的时候。 ③甲只是投保义务人而已,甲不属于“车上人员”,也不属于“被保险人”,而是属于第三人”。④结论:甲的继承人有权请求承保交强险的保险公司在限额范围内支付保险金
          • 第二步(交强险的保险金不足以弥补受害人的损失的) 『2009D』
            • 机动车与机动车之间发生交通事故的,适用过错责任:①由有过错的一方承担责任;②双方均有过错的,各自承担与其过错相应的责任。 『2009D』
            • 机动车与行人、非机动车之间发生交通事故的,适用无过错责任:①行人、非机动车故意碰撞机动车的,免除机动车一方的责任;②行人、非机动车对损害的发生具有过失的,可以适当減轻机动车一方的责任:③机动车能证明自己没有过错的,仅承担不超过10%的责任。
          • 第三者责任商业保险的问题(《道路交通损害赔偿解释》第16条)
            • 发生道路交通事故的机动车同时投保了交强险和商业三者险的,发生交通事故后,若当事人同时起诉侵权人和保险公司的,按照下列规则确定赔偿责任
            • 先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿(交强险保险金不足以赔偿财产损害与精神损害时,赔偿权利人有权请求优先赔付精神损害赔偿)。
            • 不足部分,由承保商业三者险的保险公司按照保险合同予以赔偿(在此情形下,亦无《合同法》第4条之合同相对性问题)。
            • 仍有不足的,按照《道交法》与《侵权法》确定的责任人赔偿。
            • 【例3】甲给自己的汽车在平安保险公司投保交强险后,又在泰康保险公司投保了第三者责任商业保险(人身损害赔偿限额20万元)。保险期间,甲驾驶该车将乙撞成重伤假设依照现行法规定,乙可请求甲赔偿财产损失20万元,精神损害赔偿8万元。乙于是将平安保险公司、泰康保险公司和甲列为共同被告。
              • ①基础知识:就乙遭受的人身损害平安保险公司支付交强险保险金的义务以11万元为限,且可补偿精神损害(因为交强险本质上系一种社会保障);泰康保险公司支付第三者责任商业保险之保险金的义务以20万元为限,但不能补偿精神损害(因为第三者责任商业保险系合同责任)。
              • ②第一种模式。 如果乙请求平安补偿财产损害11万元,乙就只能请求泰康补偿财产损害9万元(因为仅剩9万元财产损害)。
              • ③第二种模式。如果乙请求平安补偿精神损害赔偿8万元,并补偿财产损害3万元,乙还可以请求泰康补偿财产损害17万元(因为还剩17万元财产损害)。
              • ④显然,在第二种模式下,乙的精神损害得到积极的补偿,但泰康的责任重一些。所以, 为了方便乙获得充分的救济,《道路交通损害赔偿解释》第16条规定,对于平安应支付的11万元保险金,乙有权主张让其优先赔付精神损害赔偿。
        • (ニ)《侵权责任法》第49条和(道路交通损害賠偿解释)第1、2条(★★★)
          • 《侵权责任法》第49条和《道路交通损害赔偿解释》第1、2条
          • 适用范围
            • 适用甲将自己的机动车出借、出租给乙使用,乙驾驶该机动车发生道路交通事故。依照《道路交通范围安全法》第76条,乙驾驶的车辆应承担责任。
          • 责任承担
            • 保险公司支付交强险保险金的义务不因车辆保有人(甲)与使用人(乙)的分离而受影响,保险公司应支付交强险保险金。
            • 交强险与商业险不足以弥补的损失,由享有运行利益的乙承担赔偿责任,保有人甲不承担赔偿责任。
            • ⚠️例外:若甲对损害的发生具有【过错】(如:甲明知乙醉酒,仍将汽车借给乙使用。又如:甲将汽车出租给乙时,未按照规则审査出乙无驾驶执照。再如:甲未告知乙汽车的运行参数),甲与乙承担【 ⚠️ ⚠️ ⚠️ 按份责任】(见例4)。
              • 例4」甲、乙参加宴会后,甲将自己的汽车借给喝了很多酒的乙使用。乙因醉酒操作失误,驶入人行道将行人丙撞伤。①乙对机动车享有运行利益,乙应对丙承担赔偿责任。②甲对损害的发生具有过错,应承担与其过错相应的责任。③甲、乙对外承担按份责任,而不是连带责任。
        • (三)(侵权责任法》第50条(★★★)
          • 适用范围
            • 下列四种情形中,依照《道路交通安全法》第76条,乙驾驶的车辆应承担责任
              • ①甲将汽车出卖、赠与给乙,已经交付但尚未办理过户登记,乙驾驶汽车发生交通事故。
              • 甲将汽车出卖给乙,约定乙支付全部价款前,甲保留所有权,乙(尚未支付全部价款)驾驶该车时发生交通事故。
              • 甲、乙签订试用买卖,乙(乙认可前)驾驶该车发生交通事故。
              • ④甲、乙签订融资租货合同,甲将汽车出租给乙,乙驾驶该车发生交通事故。
          • 责任承担
            • 保险公司支付交强险保险金的义务不因车辆所有人与使用人的分离而受影响,保险公司应支付交强险保险金。
            • 交强险与商业险不足以弥补的损失,由享有运行利益的乙承担赔偿责任，所有人或名义上的所有人)甲不承担赔偿责任。
            • 多次转让但未办理转移登记的,由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任。
          • 例5】甲将汽车以分期付款方式出卖给乙,并约定乙支付全部价款前,甲保留所有权。一日,乙驾驶该汽车时因对支付到期的汽车款犯愁,不慎与对面照章行驶的丙车相撞。
            • ①适用《侵权责任法》第50条。②甲虽为汽车的所有权人,因乙对汽车享有运行利益,甲不承担责任,由乙对丙承担赔偿责任。
          • 典型真題
            • 周某从迅达汽车贺易公司购买了1辆车,约定周某试用10天,试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间,周某违反交通规则将李某擅成重伤。现周某困难,无力赔偿。关于李某受到的损害,下列哪一表述是正确的?(11年・卷三・6题) A.因在试用期间该车未交付,李某有权请求迅达公司赔偿 B.因该汽车未过户,不知该汽车已经出卖,李某有权请求迅达公司赔偿 C.李某有权请求周某赔偿,因周某是该汽车的使用人 D.李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任,因周某和迅达公司是共同侵权人
              • C
        • (四)《侵权责任法》第51条(★★★)
          • 适用范围
            • ①甲将拼装(或报废)机动车出售、赠与、互易给乙,乙使用该拼装机动车时发生道路交通事故。
            • ②报废机动车。指达到国家报废标准,或者虽未达到国家报废标准,但发动机或者底盘严重损坏,经检验不符合国家机动车运行安全技术条件或者国家机动车污染物排放标准的机动车。
            • ③拼装机动车。指使用报废汽车发动机、方向机、变速器、前后桥、车架(统称“五大总成”)以及其他零配件组装的机动车。
          • 责任承担
            • 这样的车是不能上路的,因此,无论事故发生在机动车与机动车之间,还是机动车与行人(非机动车)之间,根据《道路交通安全法》第76条该车均有责任。
            • 这样的车辆不可能投保,即使投保也是以欺诈手段取得的,故不存在支付交强险保险金的问题(这是本条与《侵权责任法》第49、50条的区别)。
            • ⚠️由转让人与受让人承担【连带责任】
            • ⚠️ 多次转让的,由所有的转让人与受让人承担连带责任
        • (五)《侵权责任法》第52条(★★★)
          • 适用范围
            • 甲的汽车被乙盗窃、抢劫、抢夺,乙使用该车期间发生道路交通事故。依照《道路交通安全法》第76条,该车应承担责任。
          • 责任承担
            • 承保交强险的保险公司有权拒绝支付保险金(这是保险公司的法定免责事由)。
            • 若受害人欠缺抢救费用,受害人有权请求承保交强险的保险公司在限额范围内垫付抢救费用;保险公司垫付后有权向侵权人追偿。
            • 所有的责任由被盗、被抢机动车的运行利益享有者或者运行控制者(乙)承担责任, 甲无责任。
          • 典型真题
            • 甲为父亲祝寿宴请亲友,请乙帮忙买酒,乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤,公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查:丙无賠偿能力。丁为货车车主,该货车一年前被盗,未买任何保险。关于乙人身损害的賠偿责任承担,下列哪一选项是正确的?(10 年・卷三·24题) A.甲承担全部赔偿责任 B.甲予以适当补偿 C.丁承担全部賠偿责任 D.丁予以适当补偿
              • B
        • (六)《道路交通损害賠偿解释》第3、5、7、8条(★★★)
          • (1)【挂靠】的机动车。由挂靠人与被挂靠人承担连带责任(第3条)。
          • (2)【套牌】机动车。①允许他人套牌的,由双方承担连带责任;②擅自套牌的、由套牌者承担责任(第5条)。
          • (3)接受机动车驾驶培训的人员,在培训活动中驾驶机动车发生交通事故的,由驾驶培训单位承担赔偿责任(原因:培训单位享有运行利益且控制机动车的运行)。
          • (4)在4S店试乘过程中造成试乘人员损害的。①由提供试乘服务者承担责任;②试乘人有过错的,应当减轻提供试乘服务者的责任。
        • （七）、违反安全保障义务的责任(《侵权责任法》第37条)(★★)「2006」 「2007」「2012」「2015」
          • 1.直接责任(《侵权责任法》第37条第一款)
            • ①适用范围:违反安全保障义务直接给受害人造成人身、财产损害。
            • ②归责方式:过错责任。
            • 3⃣️责任主体:安全保障义务人(公共场所的管理者、群众性活动的组织者)。
            • 例：甲到乙餐厅就餐时,踩到地面的油渍,滑倒受伤,佩戴的手表被摔坏。①乙违反安全保障义务,给甲造成损害且具有过错,构成侵权。②甲有权就人身与财产损害请求乙承担赔偿责任。③餐厅承担的也是场所责任。
          • 2.补充责任(《侵权责任法》第37条第二款) 「2006」「2007」「2012」 「2015」
            • 适用范围
              • 违反安全保障义务致使第三人给受害人造成损害。
            • 归责方式
              • 过错责任。
            • 责任主体
              • ①第三人承担全部责任。②第三人不能确定或无力承担的,由安保义务人承担与其过错相应的补充责任。
            • 典型真題
              • 〔1)甲在某酒店就餐,邻座乙、丙因喝酒发生争吵,继而动手打斗,酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去,丙躲闪,结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担?(06年・卷三·14题) A.由乙承担,酒店无责任 B.由酒店承担,但酒店可向乙追偿 C.由乙承担,酒店承担补充赔偿责任 D.由乙和酒店承担连带赔偿责任
                • C
              • 〔2⃣️)某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时,众人争相拍照,李某未提示注意安全,该团游容崔某不慎将唐某下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的?(07年・卷三・65题) A.旅行社对损害结果不承担赔偿责任 B.崔某应当对唐某承担赔偿责任 C.旅行社应当承担补充赔偿责任 D.李某应当对唐某承担侵权责任
                • BC
              • 〔皿)某洗浴中心大堂处有醒目提示语:“到店洗浴客人的贵重物品,请放前台保管”。甲在更衣时因地滑摔成重伤,并摔碎了手上价值20万元的定情信物玉镯。经查明因该中心雇用的清洁エ乙清洁不初底,地面湿滑导致甲摔倒。下列哪一选项是正确的? (15年・卷三・23题) A.甲应自行承担玉镯损失 B.洗浴中心应承担玉镯的全部损失 C.甲有权请求洗洛中心赔偿精神损害 D.洗浴中心和乙对甲的损害承担连带责任
                • C
      • 产品责任(《侵权责任法》第41-47条)「2010」「2011」「2015」
        • 1.产品责任的概念
          • 产品侵权,指产品因缺陷致人人身或财产损害(注意:是“缺陷“”,不是“瑕疵”!)。所谓“缺陷”,指产品具有危及他人人身、财产的不合理危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。产品缺陷包括三种:①设计缺陷:②制造缺陷;③指示或警示缺陷。
          • 《侵权责任法》颁布前后,产品侵权中“损害”的概念(范围)是不相同的(见例1和例2)。
            • 例1】甲在乙商场购买了一台电视机,一日该电视机发生爆炸,将甲炸伤,屋内财物损失若干。①乙商场销售的电视机具有缺陷,发生爆炸,不仅造成履行利益(交付合格的电视机)的损失,还造成固有利益(甲的人身损害;电视机以外的其他财产损失)的损失。②《侵权责任法》颁布前后,此种情形均成立产品责任。
            • 例2】甲在乙商场购买了一台电视机,一日该电视机发生爆炸,所幸除了电视机外, 无其他人身、财产损害。①乙商场销售的电视机具有缺陷,发生爆炸,仅造成履行利益(交付合格的电视机)的损失,但未造成固有利益(甲的人身损害;电视机以外的其他财产损失)的损失。②《侵权责任法》颁布之前,此种情形仅构成违约,不构成产品侵权。 ③《侵权责任法》颁布后,此种情形不仅构成违约,还构成产品侵权。
          • 产品,是指经过加工、制作、用于销售的产品(见例3和例4)。建设工程不属于产品。但建设工程使用的建筑材料、建筑购配件和设备属于产品。血液制品属于产品。图书中讲授的知识不属于产品(见例5)。
            • 例3】甲在乙商场购买了一个西瓜,因西瓜储存过久变质,甲食用后罹患急性肠炎。 ①该西瓜未经加工、制作,不属于“产品”。②该情形构成违约和一般侵权(适用《侵权责任法》第6条第1款),不构成产品侵权(不适用《侵权责任法》第41条)。
            • 例4】甲在乙商场购买了一瓶西瓜汁,因西瓜汁储存过久变质,甲食用后罹患急性肠炎。①西瓜汁经过加工与制作,属于“产品”。②该情形构成违约和产品侵权。
            • 例5】甲在乙书店购买了一本《司考民法秘笈》,按照该书复习,不料该书错误百出,挂一漏万。甲因此以3分之差未通过当年的司法考试。①该书籍中的知识错误,不属于产品缺陷(无危及人身、财产安全的不合理危险),仅系瑕疵(不符合约定的品质)。 ②不成立产品责任。是否构成违约,属于另一问题。
        • 2.产品责任的一般规则(《侵权责任法》第41~44条) 「2010」 「2011」 「2015」
          • 责任主体:生产者与销售者承担不真正连带责任。
          • 归责方式:①对外:无过错责任:②对内追偿:销售者系过错责任。
          • 对缺陷的产生具有过错的仓储者、运输者不是责任主体,不能列为被告。顶多列为无独三。
        • 3.产品生产者、销售者的跟踪责任(《侵权责任法》第46条)
          • 产品投人流通后オ发现产品具有缺陷的,生产者和销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。
          • 未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。
        • 4.承担惩罚性赔偿的要件(《侵权责任法》第47条)
          • 生产者和销售者** 明知缺陷存在,仍然生产、销售**。
          • 造成受害人死亡或者健康权严重损害的后果。
        • 典型真题
          • 〔1)甲系某品牌汽车制造商,发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷, 即通过媒体和销售商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车,看到通知后立即驱车前往丙销售公司,途中因刹车系统失灵撞上大树,造成伤害。下列哪些说法是正确的?(11年・卷三・67题) A.乙有权请求甲承担赔偿责任 B.乙有权请求丙承担赔偿责任 C.乙有权请求惩罚性赔偿 D.甲的责任是无过错责任
            • ABD
          • 〔Ⅱ)赵某从商店购买了一台甲公司生产的家用洗衣机,洗涤衣物时,该洗衣机因技术缺陷发生爆裂,叶轮飞出造成赵某严重人身损害并毁坏衣物。赵某的下列哪些诉求是正确的?(15年・卷三・58题) A.商店应承担更换洗衣机或退货、賠偿衣物损失和賠偿人身损害的违约责任 B.商店应按违约责任更换洗衣机或者退货,也可请求甲公司按侵权责任赔偿衣物损失和人身损害 C.商店或者甲公司应赔偿因洗衣机缺陷造成的损害 D.商店或者甲公司应赔偿物质损害和精神损害
            • ABCD
  • 近五年不定项选择
    • 2014年不定项选择题
      • 张某、方某共同出资,分别设立甲公司和丙公司。2013年3月1日,甲公司与乙公司签订了开发某房地产项目的《合作协议一》,约定如下:“甲公司将丙公司10%的股权转让给乙公司,乙公司在协议签订之日起三日内向甲公司支付首付款4000万元,尾款1000万元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司从某国土部门购买A地块土地使用权。如协议签订之日起三个月内丙公司未能获得A地块土地使用权致双方合作失败,乙公司有权终止协议。”
      • 《合作协议一》签订后,乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4000万元首付款。张某、方某配合甲公司将丙公司的10%的股权过户给了乙公司。
      • 2013年5月1日,因张某、方某未将前述4000万元支付给丙公司致其未能向某国土部门及时付款,A地块土地使用权被收回挂牌卖掉。
      • 2013年6月4日,乙公司向甲公司发函:“鉴于土地使用权已被国土部门收回, 故我公司终止协议,请贵公司返还4000万元。”甲公司当即回函:“我公司已把股权过户到贵公司名下,贵公司无权终止协议, 请贵公司依约支付1000万元尾款。”
      • 2013年6月8日,张某、方某与乙公司签订了《合作协议二》,对继续合作开发房地产项目做了新的安排,并约定:“本协议签订之日,《合作协议一》自动作废。”丁公司经甲公司指示,向乙公司送达了《承诺函》:“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否
      • 539.关于《合作协议一》,下列表述正确的是:(14年・卷三·86题) A.是无名合同 B.对股权转让的约定构成无权处分 C.效力待定 D.有效
        • ABD
      • 540.关于2013年6月4日乙公司向甲公司发函,下列表述正确的是:(14年卷三·87题) A.行使的是约定解除权 B.行使的是法定解除权 C.有权要求返还4000万元 D.无权要求返还4000万元
        • AC
      • 541.关于2013年5月1日张某、方某未将4000万元支付给丙公司,应承担的责任,下列表述错误的是:(14年・卷三88题) A.向乙公司承担违约责任 B.与甲公司一起向乙公司承担连带责任 C.向丙公司承担违约责任 D.向某国土部门承担违约责任
        • ABCD
      • • A
      • • A
          • 《合同法》第77条第一款规定:“当事人协议一致,可以变更合同。”
      • • AC
          • 《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”据此,非经债权人同意,不能成立免责的债务承担。
          • 并存的债务承担与保证有相似之处。 但核心区别有两点:
            • (a)在保证中,保证人的债务为从債务,与主债务间具有主从关系;在并存的债务承担中,原债务人与承担人对债务的清偿承担连带清偿义务无主从关系。
            • (b)在保证中,若保证方式为一般保证,保证人享有先诉抗权;在并存的债务承担中,债务承担人不享有先诉抗辩权。本题中,丁公司的行为成立并存的债务承担,而非保证。故B选项错误。
    • 2015年不定项选择题
      • （一）
        • 甲公司、乙公司签订的《合作开发协议》约定,合作开发的A区房屋归甲公司、B区房屋归乙公司。乙公司与丙公司签订《委托书》,委托丙公司对外销售房屋。《委托书》中委托人签字盖章处有乙公司盖章和法定代表人王某签字,王某同时也是甲公司法定代表人。张某查看《合作开发协议》和《委托书》后,与丙公司签订《房屋预订合同》,约定:“张某向丙公司预付房款30万元,购买A区房屋套。待取得房屋预售许可证后,双方签订正式合同。”丙公司将房款用于项目投资, 全部亏损。后王某向张某出具《承诺函》如张某不闹事,将协调甲公司卖房给张某。 但甲公司取得房屋预售许可后,将A区房屋全部卖与他人。张某要求甲公司、乙公司和丙公司退回房款。张某与李某签订《债权转让协议》,将该债权转让给李某, 通知了甲、乙、丙三公司。因李某未按时支付债权转让款,张某又将债权转让给方某,也通知了甲、乙、丙三公司。
        • • AD
        • • B
            • 丙公司以自己名义出卖房屋，没有用乙公司的名义出卖，故不成立代理行为CD错误
      • （二）
        • 顺风电器租赁公司将一台电脑出租给张某,租期为2年。在租赁期间内,张某谎称电脑是自己的,分别以市价与甲、乙、丙签订了三份电脑买卖合同并收取了三份价款,但张某把电脑实际交付给了乙。后来乙的这台电脑被李某拾得,因暂时找不到失主,李某将电脑出租给王某获得很高收益。王某租用该电脑时出了故障,遂将电脑交给康成电脑维修公司维修。王某和李某就维修费的承担发生争执。康成公司因未收到修理费而将电脑留置,并告知王某如7天内不交费,将变卖电脑抵债。李某听闻后,于当日潜入康成公司偷回电脑。
        • 548.关于张某与甲、乙、丙的合同效 力,下列选项正确的是:(15年・卷三・89题) A.张某非电脑所有权人,其出卖为无权处分,与甲、乙、丙签订的合同无效 B.张某是合法占有人,其与甲、乙、丙签订的合同有效 C.乙接受了张某的交付,取得电脑所有权 D.张某不能履行对甲、丙的合同义务,应分别承担违约责任。
          • BCD
        • • 答案D
          • A❌
            • “关于不当得利的一般规范”确立的规则是:若损失小于得利,返还的范围以损失为限;相反,若损失大于得利, 返还的范围以得利为限。
            • 但是,《物权法》 第243条规定:“不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”此条规定，并无范围限制。
            • 《物权法》243条是关于不当得利的“特别规范而非一般规范”,应优先于一般规范得到适用,因此,李某向乙返还所获利益时,不受乙所受损失之限制。
          • B❌
            • 善意占有人，有权请求补偿
            • （本案中）恶意占有人，物权请求补偿
          • C❌
            • 通说观点是,在此情形下,“返还原物请求权”与“侵害权益型不当得利返还请求权”可以发生竞合。
          • D
        • 550.关于康成公司的民事权利,下列说法正确的是:(15年・卷三·91题) A.王某在7日内未交费,康成公司可变卖电脑并自己买下电脑 B.康成公司曾享有留置权,但当电脑被偷走后,丧失留置权 C.康成公司可请求李某返还电脑 D.康成公司可请求李某支付电脑维修费
          • 1.债权人合法占有债务人动产的，不知道债务人无权处分该动产的，债权人可以善意取得留置权。
          • A❌
          • B
            • 《物权法》第240条规定:“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。”
          • C
            • 侵夺
          • D❌
            • 合同相对性
    • 2016年不定项选择题
      • （一）
        • 甲、乙、丙三人签订合伙协议并开始经营,但未取字号,未登记,也未推举负责人。其间,合伙人与顺利融资租赁公司签订融资租赁合同,租赁淀粉加工设备台,约定租赁期限届满后设备归承租人所有。合同签订后,出租人按照承租人的选择和要求向设备生产商丁公司支付了价款。
        • 551.如果承租人不履行支付价款的义务,出租人起诉,适格被告是:(16年卷三·86题) A.合伙企业 B.甲、乙、丙全体 C.甲、乙、丙中的任何人 D.丁公司
          • BC
        • • B
        • • A❌
            • 《融资租赁合同解释》第6条规定:“承租人对出卖人行使索赔权,不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务, 但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由,主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。”
          • BC
            • 《合同法》第240条规定:“出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。”
          • D❌
            • 《合同法》第244条规定: “租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”
      • （二）
        • 甲、乙双方于2013年5月6日签订水泥供应合同,乙以自己的土地使用权为其价款支付提供了最高额抵押,约定2014年5月5日为债权确定日,并办理了登记。
        • 丙为担保乙的债务,也于2013年5月6日与甲订立最高额保证合同,保证期间为1年,自债权确定日开始计算。
        • 554.水泥供应合同约定,将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入了最高额抵押的担保范围。下列说法正确的是:(16年・卷三·89题) A.该约定无效 B.该约定合法有效 C.如最高额保证合同未约定将2013 年5月6日前乙欠甲的货款纳入最高额保证的担保范围,则丙对此不承担责任 D.丙有权主张减轻其保证责任
          • 解析
            • 《物权法》第203条第款规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”【不背】
            • 《物权法》第203条第二款规定: “最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
          • BC
        • • C
          • 解析
            • 《物权法》第204条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。
        • • ABD
    • 2017年不定项选择题
      • （一）❌
      • （二）
        • 甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后,乙银行向甲公司发放了贷款,但未办理抵押登记。之后, 根据乙银行要求,丙为此项贷款提供连带责任保证,丁以一台大型挖掘机作质押并交付。 请回答第560~562题。
        • 560.关于甲公司的抵押,下列选项正确的是:(17年・卷三・89题) A.该抵押合同为最高额抵押合同 B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权 C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权 D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
          • BD
          • 动产浮动抵押,不得对抗正常经营活动中（ 在休眠期内 ）已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
        • • ABC
          • 《合同法》第203条规定: 借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”
          • 在贷款合同中,贷款人提供借款的义务以及借款人到期还本付息的义务均系主给付义务;借款人按照约定的用途使用借款的义务系从给付义务;借款人应当选择合适的时间还本付息的义务系附随义务。
        • • A
    • 2018年不定项选择
      • 找不到啊
  • 2006-2018民法真题
    • 2018（54分）
      • 案情:甲公司在H省A市获得土地使用权一宗,欲将其开发为旅游度假地产, 与乙公司签订建筑工程施工合同,约定如果出现纠纷协商解决,协商不成的,任何方均可向H省B市伸裁委员会申请裁决。
      • 由于甲公司在约定期限内未支付乙公司工程进度款8000万元,多次催促无果后,在第三人的协调下双方达成协议:协议之前的工程进度款8000万元加利息500 万元算作甲公司向乙公司的借款,乙公司同意配合甲公司以正在建设的未完工程向银行抵押贷款2亿元,贷款获得后先支付乙公司8500万元欠款中的5000万元,剩余的1.5亿元贷款存入双方的共管账户。 同时约定,甲公司的印章须由乙公司代管, 甲公司需要印章时,须经乙公司同意。
      • 之后,乙公司未与甲公司协商,自己草拟了一份补充协议,其中写明甲公司对乙公司的欠款总额,并将仲裁机关改为G 省C市仲裁委,之后加盖了乙公司和甲公司的公章。在此后的建筑施工中乙公司购买建筑材料时,为了冲抵甲公司的借款, 有时直接以甲公司的名义并加盖其公章与材料供应商签订合同。
      • 为更有效地销售商品房,甲公司委托丙公司代为销售所建筑的房屋,乙公司同意。甲公司与丙公司签订了委托合同,加盖了甲公司的公章。此时,丙公司已经通过程序更换了法定代表人,但尚未变更工商登记,签订合同的法定代表人崔某是被替换的法定代表人(甲、乙公司共同派律师进行查询,查明了崔某上述真实身份)。 合同上仅由崔某签字,未盖丙公司公章(本书作者改:此段第三句中的“被替换”三字有误;应更改为“新更换”)。
      • 签约后,崔某派人在楼盘所在地搭建了销售部,取得预售许可证后开始销售房屋。销售过程中,甲公司觉得丙公司销售不力,遂书面通知解除委托合同。丙公司不服,提起诉讼请求确认合同解除的效力。 一审判决丙公司败诉,丙公司不服一审判决,提起上诉,上诉状变更了诉讼请求, 请求判决合同无效,要求甲公司赔偿实际支出。
      • 乙公司未经甲公司同意私自用其名义和公章与建筑材料供应商签订合同的问题, 终被甲公司发现,遂提出进行对账,提出应将乙公司以甲公司名义签订的合同算作甲公司对乙公司的还款,但双方因对账数额相差太大而再次发生争议,于是,乙公司向G省C市仲裁委提起仲裁。甲公司提出管辖异议,提出自己从未与乙公司签订过补充协议、变更过仲裁管辖,但承认公章是真实的。G省C市仲裁委认为协议有效,于是做出裁决,裁决甲公司尚欠乙公司500万元,双方继续履行合同。甲公司准备向法院提出撤销该仲裁裁决。
      • 继续施工中,甲公司存入共管账户的贷款很快用完,再次拖延支付乙公司工程进度款长达2个月。无奈,甲公司通过民间借贷的方式筹集资金,一方面与出借人签订借款合同,另一方面与其签订房屋买卖合同。在借贷合同中约定,如果甲公司不能按期偿还借款,就按照房屋买卖合同交付房屋。即使如此,甲公司筹集的资金仍然不足以支付工程进度款,乙公司遂停工表示抗辩。甲公司原计划迅速完工,可以快速筹集资金以支付欠款,但乙公司停工使得计划落空,于是,甲公司提出解除合同,另行与其他建筑企业签订施工合同。
      • 以上纠纷使得甲公司资金状况出现严重危机,有的债权人要求甲公司按照合同约定偿还借款,有的提出交付房屋,有的到昌盛法院申请甲公司破产清算,昌盛法院裁定受理破产申请,丁公司是原来乙公司以甲公司名义签订材料供应合同的供应商,本已发货,得到破产清算的消息后丁公司立刻让货运汽车返回;乙公司向管理人申报债权的时侯,部分债权被管理人拒绝,乙公司无奈,准备先行诉请确认这些债权,但只想确认债权本金,利息另行确认。
      • 1.乙公司草拟补充协议并加盖甲公司公章的行为是否属于表见代理?如果甲公同能够证明补充协议是乙公司私自起草并加盖公章,G省C市仲裁委的仲裁裁决效力如何?为什么?
        • 1.不属于表见代理，属于自己代理。 乙公司以甲公司的名义实施了代理行为，该代理行为不是同第三人实施，而是和自己实施，因此，属于自己代理。
        • 2.G省C市仲裁委作出的裁决是可撤销的裁决。因为乙公司实施的自己代理行为，未被甲公司追认，该补充协议无效，导致G省C市仲裁委不享有管辖权，因此属于可撤销的裁决。
        • • 1.不属于表见代理，表见代理是无权代理人，以被代理人的名义在代理权限范围内与第三人实施的民事法律行为，第三人善意且无过失相信其权利外观，代理行为的结果由被代理人承受。
          • 2.本案中，乙公司以家公司的名义，与自己实施代理行为，属于自己代理。 自己代理未经被代理人事前同意或者时候追人，代理行为结果被代理人不承受。
          • 3.仲裁裁决属于可撤销的仲裁裁决。 自己代理，属于无权代理，本合同属于效力待定。 甲公司明确拒绝追认，则自己代理下产生的合同无效。 合同无效，约定的仲裁机构，无效，不具有仲裁管辖权。 没有管辖权的仲裁机构作出的仲裁，当事人可以申请撤销该仲裁。
        • 钟答
          • ①乙公司草拟补充协议并加盖甲公司公章的行为不属于表见代理。因为,乙公司虽擅自以甲公司的名义实施了无权代理行为,但乙公司是以被代理人甲的名义与代理人乙公司自己订立合同(法律行为),乙公司的行为属于自己代理,不存在与被代理人甲公司交易的善意相对人,不构成表见代理。
          • ②若甲公司能证明仲裁补充协议系无代理权的乙公司实施自己代理行为订立的,则G省C市仲裁委据此作出的仲裁裁决,甲公司可申请法院撤销。因为,根据《民法总则》第 168条第一款的规定,即使在享有代理权的情形下,代理人实施的自己代理行为亦属无权代理,而不享有代理权的乙公司实施自己代理订立的补充协议更应当因无权代理而效力待定,又因被代理人甲公司拒绝追认,该补充协议转化为自始无效。因此,G省C市仲裁委对本案不享有管辖权。
      • 2.甲公司欲申请法院撤销G省C市仲裁委的裁决,应向哪个法院提出?为什么?
        • 根据民诉法相关规定，撤销仲裁协议的管辖法院是仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。
        • 即，H省B市的中级人民法院提出
      • 3.甲公司与丙公司签订的委托合同是否有效?崔某在合同上签字的行为属于什么性质的行为?为什么?
        • 委托合同有效。公司的实际情况与登记情况不符的不能对抗善意第三人。 崔某作为法定代表人以法人的名义实施的民事法律行为，归于其法人。 法定代表人签字、按手印或者盖章有同等效力，合同自己崔某签字时成立
        • 崔某是公司的法定代表人，未经变更登记，不影响崔某取得法定代表人资格，因此属于有权代表
        • 钟答
          • ①崔某以丙公司的名义与甲公司订立委托合同属于代表行为, 且属于有权代表。理由在于,根据《民法总则》第65条的规定,崔某自董事会(或股东会)决议生效时取得法定代表人资格,未办理工商变更登记,不影响崔某已经取得丙公司法定代表人资格。
          • ②崔某代表丙公司与甲公司订立委托合同时,根据《合同法解释(二)》第5条的规定, 崔某签字、摁手印或者加盖丙公司公章具有同等法律效力,委托合同自崔某签字时成立并生效。
      • 4.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?如果能够解除,是否有赔偿责任? 赔偿范围是什么?为什么?
        • 钟答
          • ①根据《合同法》第410条的规定,委托人甲公司享有任意解除权,甲公司有权行使任意解除权解除与丙公司的委托合同。
          • ②甲公司行使任意解除权给丙公司造成损失的,丙公司有权请求甲公司承担损害赔偿责任,但丙公司只能主张合理信赖利益损害赔偿,而不能主张履行利益损害赔偿,因为,该损害并非甲公司违约给丙公司造成的损害。
      • 5.丙公司是否可以在上诉状中提出变更诉讼请求?为什么?【民诉】
        • 不可以增加诉讼请求。 1.因为二审的审理范围是上诉的请求和理由，变更诉讼请求法院不予审理 2.二审审理变更的诉讼请求违反了两审终审的原则。 3.法院可以告知另行起诉。
      • 6.在破产程序尚未开始时,若甲公司不能偿还民间借贷,出借人能否要求甲公司交付房屋?
        • 1.债务人被法院受理破产后，未到期债权视为已经到期（债权加速到期）
        • 2.出借人不能要求甲公司交付房屋。签订民间借贷合同后，为担保债权的实现，另行签订不动产（动产）买卖合同，被认定为“后让与担保”。根据民法相关规定：法院应当按照借贷合同作出判决，作出判决后，债务人不履行债务，可以向法院申请拍卖，就所得价款优先受偿。拍卖数额超过债务或者少于债务，当事人相应的返还或补偿。
        • 钟答
          • 若甲公司不能偿还民间借贷,出借人不得请求甲公司依照买卖合同的约定交付房屋。因为,对于此种以订立买卖合同担保借款合同债务履行的担保方式,在借款人不履行到期的还本付息义务时,根据《民间借款规定》第24 条的规定,不允许出借人以直接取得买卖标的物所有权的方式抵偿借款债务,只允许出借人以拍卖买卖标的物所得价款清偿借款债务,且须经清算(多退少补)。
      • 7.能否将甲公司与民间借贷出借人的房屋买卖合同看成是物权担保?为什么?
        • 不能。
        • 根据民法相关规定：物权法定包括，物权种类法定、内容法定，公示法定、效力法定。 房屋买卖合同看作是物权担保合同，违反了物权法定，不发生物权效力，但不影响合同效力。
        • 第二,双方约定担保的内容是以出借人取得买卖合同债权的方式担保借款债务的履行,属于债权担保,而作物权担保。
        • 钟答
          • 不能将甲公司与出借人的房屋买卖合同看成是物权担保,主要理由有二: 第一,双方约定的担保方式, 不属于我国法律规定的任何一种担保物权, 根据物权法定主义,原则上不能认定该担保属于担保物权; 第二,双方约定担保的内容是以出借人取得买卖合同债权的方式担保借款债务的履行,属于债权担保,而非物权担保。
      • 8.甲公司是否有权解除与乙公司的建筑施工合同?为什么?
        • 甲无权解除合同
        • 同一双务合同中，互负债权债务的双方当事人，未约定履行顺序，一方不履行合同义务或履行不符合约定，另一方可以拒绝履行。 因此，乙因甲不支付工程款的同时履行抗辩权成立，乙不构成违约没，甲无权解除合同。
        • 钟答
          • 甲公司无权解除与乙公司间的建设工程施工合同。因为,在甲公司不对乙公司履行支付到期工程价款时,乙公司享有同时履行抗辩权,基于其效力,乙公司暂停施工(停工)不属于退 延履行,不构成违约,根据《合同法》第94条的规定,甲公司不享有解除权。
      • 9.丁公司的做法是否有法律依据?【商经】
        • 丁公司做法有一句，出卖人取回权。
        • 根据《破产法》规定：出卖人发出向债务人发出合同标的物之后，法院受理债务人的破产，债务人没有收到货物且未支付全部货款，出卖人有权通知货物的现实占有人或者债务人主张取回权。但债务人支付全部价款的除外
        • 钟答
          • 丁公司让承运人将出卖的货物运回的做法,是行使出卖人的取回权,具有法律上的依据,依据是《企业破产法》第39条。
          • 《企业破产法》第39 条规定:“人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。 但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。”
      • 10.破产程序开始后,昌盛法院所受理与破产财产有关的案件,能否向其他法院移送管辖?为什么?【民诉or商经】
        • 不能，人民法院受理债务人破产的案件，有关债务人的诉讼均由受理破产案件的法院管辖
        • 【钟答】
          • 破产程序开始后, 昌盛法院所受理与破产财产有关的案件, 不能向其他法院移送管辖,因为,根据《企业破产法》第21条的规定,昌盛法院受理债务人甲公司破产的案件后,涉及债务人甲公司的民事诉讼由昌盛法院集中管辖。《企业破产法》第21条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”
      • 11.有仲裁协议的当事人一方破产时, 双方有财产争议的,应由法院管辖还是仲裁管辖?【民诉】
        • 应当由仲裁管辖。
        • 因为仲裁协议具有独立性，仲裁协议一方当事人破产，不影响仲裁协议的效力
        • 【钟答】
          • 此时,应当依据仲裁协议申请仲裁。因为,仲裁协议一方当事人破产时,不影响仲裁协议的效力,仲裁协议具有独立性。
      • 12.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么?
        • 官答
          • 乙公司享有优先受偿权。
          • 根据相关法律规定：工程质量合格，发包人不给付建设工程施工款，承包人可以归告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除建设工程不宜或不能折价或拍卖的，承包人可以和发包人就建设公司折价抵偿或者承包人向申请拍卖该建设工程，优先受偿。
          • 优先效力：1.优先于普通债权2.优先于银行抵押权3.买受人支付全部或大部分购房款的，承包人不能行使优先受偿权。
          • 根据《建设工程施工合同解释(二)》第21条的规定,乙公司行使优先受偿权的范围仅限于乙公司对甲公司享有的工程价款债权本金,不包括因甲公司迟延履行给乙公司造成的迟延利息、违约金、损害赔偿金等。
      • 13.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼,是否属于重复起诉?【民诉】
        • 不构成重复起诉
        • 重复起诉是指： 1.前诉和后诉当事人相同 2. 前诉和后诉诉讼标的相同 3. 前诉和后诉诉讼请求相同或者后诉与前诉相抵触
        • 本案中，违约金和利息是两个不同的诉讼请求，故不构成重复起诉
        • 钟答
          • 不属于重复起诉。
          • 根据《民诉解释》第79条的规定,后诉构成重复起诉,需要符合三个条件:第后诉与前诉的当事人相同;第二,后诉与前诉的诉讼标的相同;第三,后诉与前诉的诉讼请求相同。乙公司将本金和利息分两次起诉,虽前诉与后诉的当事人相同, 诉讼标的相同,但诉讼请求不同,因此不构成重复起诉。
    • 2017（22分）
      • 案情:2016年1月10日,自然人甲为创业需要,与自然人乙订立借款合同,约定甲向乙借款100万元,借款期限1年, 借款当日交付。2016年1月12日,双方就甲自有的M商品房又订立了一份商品房买卖合同,其中约定:如甲按期偿还对乙的100万元借款,则本合同不履行;如甲到期未能偿还对乙的借款,则该借款变成购房款,甲应向乙转移该房屋所有权;合同订立后,该房屋仍由甲占有使用。
      • 2016年1月15日,甲用该笔借款设立了S个人独资企业。为扩大经营规模,S 企业向丙借款200万元,借款期限1年, 丁为此提供保证担保,未约定保证方式; 戊以一辆高级轿车为质押并交付,但后经戊要求,丙让戊取回使用,成又私自将该车以市价卖给不知情的己,并办理了过户登记。
      • 2016年2月10日,甲因资金需求,瞒着乙将M房屋出卖给了庚,并告知庚其已与乙订立房屋买卖合同一事。2016年3月10日,庚支付了全部房款并办理完变更登记,但因庚自3月12日出国访学,为期4 个月,双方约定庚回国后交付房屋。
      • 2016年3月15日,甲未经庚同意将M 房屋出租给知悉其卖房给庚一事的辛,租期2个月,月租金5000元。2016年5月16日,甲从辛处收回房屋的当日,因雷电引发火灾,房屋严重毁损。根据甲卖房前与某保险公司订立的保险合同(甲为被保险人),某保险公司应支付房屋火灾保险金 5万元。2016年7月13日,庚回国,甲将房屋交付给了庚。
      • 2017年1月16日,甲未能按期偿还对乙的100万元借款,S企业也未能按期偿还对丙的200万元借款,现乙和丙均向甲催要。
      • 1.就甲对乙的100万元借款,如乙未起诉甲履行借款合同,而是起诉甲履行买卖合同,应如何处理?请给出理由
        • 法院应当按照民间借贷合同关系审理，告知乙变更诉讼请求，乙不变更诉诉讼请求法院裁定驳回起诉。法院按照民间借贷合同作出判决以后，甲不履行还款义务，乙可以请求法院拍卖房屋优先受偿，拍卖标的物的差额返还或补偿当事人。
        • 管答一
        • 管答二
      • 2.就S企业对丙的200万元借款,甲、丁、戊各应承担何种责任?为什么?
        • 甲承担连带责任，个人独资企业的出资人对独资企业的债务承担连带责任
        • 丁的保证方式未约定或者约定不明，视为连带保证
        • 戊不承担保责任，质权的成立、存续和实现，以债权人占有动产为前提。丙将汽车还给戊，丧失了占有，因此戊不承担保证责任
        • 管答
      • 3.甲、庚的房屋买卖合同是否有效? 庚是否已取得房屋所有权?为什么?
        • 合同有效。甲、庚订立合同时意思表示真实，没有合同无效或撤销的事由，不动产多重买卖不影响合同效力。
        • 甲系有权处分， 庚基于法律行为的不动产物权变动方式取得房屋所有权
        • 官答
          • 合同有效,庚知情并不影响合同效力。庚已取得所有权,甲系有权处分,庚因登记取得所有权。
      • 4.谁有权收取M房屋2个月租金？为什么?
        • 甲有权收取2个月租金。
        • 根据民法规定：买卖合同标的物产生的孳息，交付之前归属于出卖人；交付之后归属于买受人。因房屋还未交付给庚，因此房租收益归甲
        • 钟答：
          • 甲有权收取。甲为有权占有,租赁合同有效,甲可收取房屋法定孳息。
          • 《物权法》第116条第二款规定: “法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。” 《合同法》第163条规定:“标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。”
      • 5.谁应承担M房屋火灾损失?为什么?
        • 甲承担房屋火灾损失。 根据民法规定：合同标的物的毁损、灭失的风险，交付之前出卖人承担；交付之后，买受人承担。
          • 甲承担
          • 根据法律规定：买卖合同标的物，交付之前，出卖人承担；交付之后，买熟人承担。
      • 6.谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权?为什么?
        • 【官答】
          • 庚享有请求权。根据保险法第49条第1款的规定,保险标的转让的,保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。
    • 2016（22分）
      • 自然人甲与乙订立借款合同, 其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后,甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。
      • 一个月后,乙与丙公司签订买卖合同, 将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司,但未办理登记过户手续,丙公司仅支付了一半购车款。某天,丙公司将该汽车停放在停车场时,该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊,戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间,己公司的修理人员庚偷开上路,违章驾驶撞伤行人辛,辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务,法院已受理其破产申请。
      • 1.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?
        • 观点展示下
        • 1.违法物权法定说，该约定违法物权法定，不产生物权效力，乙不取得所有权，单乙可以基于合同，请求甲为乙办理抵押或者质押。
        • 2.物权法定缓和说，该约定有效，乙取得汽车所有权。
        • 【官答】
          • 有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式,但并无禁止性规定。通过合同约定,再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的,也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。
          • 对于乙对汽车享有什么权利,答案:乙享有的不是所有权,而是以所有权人的名义享有担保权。答案二:由于办理了过户登记手续,乙享有所有权。
        • 钟答
          • 此中担保方式属于让与担保
          • 观点一：违法物权法定说
            • 此中担保方式，违法物权法定，不发生物权效力。
            • 违法物权法定，但不影响合同效力，债权人可以请求债务人，将财产抵押或质押给债权人
          • 观点二：物权法定缓和说
            • 担保合同有效，债权人去的该财产所有权
      • 2.甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效,该主张是否成立?为什么?
        • 本案中，无论甲是有权处分还是无权处分，合同均有效
        • 【官答】
          • 不能成立。答案一: 乙对汽车享有所有权,其有权处分该汽车。 没有导致合同无效的其他因素。
          • 答案二: 虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分,对甲也是违约行为,但无权处分不影响合同效力,法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权
      • 3.丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据?为什么?
        • 具有法律依据。
        • 乙丙订立汽车买卖合同，乙负有转移汽车所有权和办理过户的登记的义务，丙负有给付乙价款和接受汽车交付的义务。
        • 【官答】
          • 有法律依据。因根据物权法的规定,汽车属于特殊动产,交付即转移所有权,登记只是产生对外的效力,不登记不具有对抗第三人的效力。本案中因为汽车已经交付,丙公司已取得汽车所有权。
      • 4.丁与戌的租赁合同是否有效?为什么?丁获得的租金属于什么性质?
        • 汽车租赁合同有效。丁盗窃汽车，是汽车无权占有人，无权处分该汽车，但无权处分不影响合同效力。
        • 丁获得的租金没有法律上的原因，属于不当得利。乙可以请求丁返还不当得利。
        • • 有效。无权处分不影响合同的效力，租金属于不当得利。
          • 丁将汽车盗走，属于无权占有人。丁将汽车出租给戊的行为，属于无权处分。
          • 财产权利人可以请求无权占有人，返还原物和孳息，因此丁获得的租金属于不当得利。
      • 5.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权?为什么?
        • 不享有留置权。
        • 自然人留置权成立的条件：1.债权到期2.债权人占有动产3.留置动车和债权属于同一法律关系4.不存在消极留置事由。
        • 本案中，己主张上次修理费未交留置汽车，不属于同一法律关系，不享有留置权。
      • 6.如不考虑交强险责任,辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿?为什么?
        • 冶答
          • 应有己公司承担责任
          • 用人单位工作人员（ 庚 ）在执行职务时造成他人损害，用人单位承担无过错的责任。 用人单位承担责任之后，可以向故意或者重大过失的工作人员追偿。
          • 交通事故致人损害由汽车的实际控制人和利益享有者承担责任。机动车所有人或保有人不承担责任。
          • 《承揽合同》规定：定作人对于承揽过程中造成他人损害，不承担责任。除定作人对定作有过错除外。
          • 综上，己公司承担侵权责任，可以向康追偿，戊和丙不承担责人
      • 7.丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定?法院受理丙公司破产申请后, 乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行?
        • 1.因为，丙公司被法院受理破产，丙乙公司的诉讼管辖由受理破产案件的法院管辖。
        • 2.不能申请执行，法院受理丙公司破产申请后,乙应当申报债权,如果对于债权有争议,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼,但不能按照民事诉讼程序申请执行。
    • 2015（21分）
      • 甲欲出卖自家的房屋,但其房屋现已出租给张某,租赁期还剩余1年甲将此事告知张某,张某明确表示,以目前的房价自己无力购买。
      • 甲的同事乙听说后,提出购买。甲表示愿意但需再考虑细节。乙担心甲将房屋卖与他人,提出草签书面合同,保证甲将房屋卖与自己,甲同意。甲、乙一起到房屋登记机关验证房屋确实登记在甲的名下且所有权人一栏中只有甲的名字,双方草签了房屋预购合同。
      • 后双方签订正式房屋买卖合同约定乙在合同签订后的5日内将购房款的三分之二通过银行转账给甲,但甲须提供保证人和他人房屋作为担保;双方还应就房屋买卖合同到登记机关办理预告登记。
      • 甲找到丙作为保证人,并用丁的房屋抵押。丁与乙签订了抵押合同并办理了抵押登记,但并没有约定担保范围。甲乙双方办理了房屋买卖合同预告登记,但甲忘记告诉乙房屋出租情况。
      • 此外,甲的房屋实际上为夫妻共同财产,甲自信妻子李某不会反对其将旧房出卖换大房,事先未将出卖房屋的事情告诉李某。李某知道后表示不同意。但甲还是瞒着李某与乙办理了房屋所有权。转移登记2年后,甲与李某离婚,李某认为当年甲擅自处分夫妻共有房屋造成了自己的损失,要求赔偿。甲抗辩说,赔偿请求权已过诉讼时效。
      • 1.在本案中,如甲不履行房屋预购合同,乙能否请求法院强制其履行?为什么?
        • 乙不能请求法院强制履行，但乙可以请求甲承担违约责任
        • 预购合同的目的在于约束双方当事人在一定期限内签订正式合同，一方不履行订立合同义务构成违约，可以请求其承担违约责任。
      • 2.甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任？
        • 承担违约责任
        • 根据民法规定：出卖人交付的标的物，保证第三人不得主张任何权利，买受人知道第三人对标的物的物权除外。
        • 根据买卖不破租赁，乙法定承受该房屋租赁合同，其对房屋的使用权受到了限制，甲交付的房屋存在权利上的瑕疵，因此甲应承担违约责任。
        • 官答
          • 甲应对乙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明,违反了法律规定的义务,在合同有效的情况下,应该纳人违约责任中。
        • ⚠️缔约过失责任成立前提：合同不能成立
          • 甲对乙承担缔约过失责任
          • 甲未告知乙有租赁的事实，违反先合同义务，违背诚实守信义务，因为，买卖不破租赁，乙法定承受该房屋租赁合同，给乙造成了合理信赖利益损失。
      • 3.如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权,预告登记将对乙产生何种保护效果?
        • 设立预告登记之后，不动产物权变动需要经过预告登记权利人的书面同意。预告登记可以对抗第三人。
        • 【官案】
          • 预告登记后,未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的,不发生物权效力。”
          • 按照我国《物权法》第20条的规定,预告登记后,甲再处分房屋的,不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权,可以对抗所有的未登记的购买人。
      • 4.如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同,该合同是否有效?为什么?
        • 甲与第三人订立的合同有效。无论是否给第三人过户均不发生物权变动的效力，甲履行合同不能，需要对第三人承担违约责任。
        • 官答
          • 预告登记后,甲与第三人签订的房屋买卖合同有效,只是不发生物权变动的效力,如果甲不履行,将对第三人承担违约责任。
      • 5.如甲不履行合同义务,在担保权的实现上乙可以行使什么样的权利?担保权实现后,甲、丙、丁的关系如何?
        • 因为丙、丁没有约定担保份额和担保顺序，因此丙、丁对乙承担连带责任。因故，甲请求丙承担保证责任，也可以实现丁的抵押权，也可以一起主张。
        • 丙、丁履行担保责任后，既可以向债务人甲追偿，也可以按照内部约定的份额追偿。
      • 6.甲擅自处分共有财产,其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?为什么?
        • 李某不能主张合同无效，也不能主张登记无效或撤销登记。
        • 1.不动产登记薄上权利人是甲，甲有处分财产的权利外观。但处分夫妻共同财产，需要夫妻一致同意，因此甲是无权处分人
        • 2.甲虽然是现实的无权处分人，但无权处分不影响合同效力，因此甲乙合同有效且不存在无效或可撤销事由。
        • 3.乙基于非法律行为的不动产物权变动方式（善意取得）取得所有权，因此乙不能主张登记无效或撤销登记。
      • 7.甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩是否成立?为什么?
        • 夫妻一方处分夫妻共有房屋，造成另一方损失，离婚时主张损害赔偿，人民法院应予支持。
        • 不成立，因为夫妻婚姻关系存续期间，是诉讼时效中止的法定事由
        • 【官答】
          • 不成立。由于双方为夫妻共同财产制,夫妻关系存续是诉讼时效期间中止的法定事由。
    • 2014（22分）
      • 2月5日,甲与乙订立一份房屋买卖合同,约定乙购买甲的房屋一套（以下称01号房),价格80万元。并约定, 合同签订后一周内乙先付20万元,交付房屋后付30万元,办理过户登记后付30 万元。
      • 2月8日,丙得知甲欲将该房屋出卖表示愿意购买。甲告其已与乙签订合同的事实,丙说愿出90万元。于是,甲与丙签订了房屋买卖合同,约定合同签订后3日内丙付清全部房款,同时办理过户登记。2 月11日,丙付清了全部房款,并办理了过户登记。
      • 2月12日,当乙支付第一笔房款时, 甲说:房屋已卖掉,但同小区还有一套房屋(以下称02号房),可作价100万元出卖。乙看后当即表示同意,但提出只能首付20万元,其余80万元向银行申请贷款。 甲、乙在原合同文本上将房屋相关信息价款和付款方式作了修改,其余条款未修改。
      • 乙支付首付20万元后,恰逢国家出台房地产贷款调控政策,乙不再具备贷款资格。故乙表示仍然要买01号房,要求甲按原合同履行。甲表示01号房无法交付,并表示第二份合同已经生效,如乙不履行将要承担违约责任。乙认为甲违约在先。3 月中旬句,乙诉请法院确认甲丙之间的房屋买卖合同无效,甲应履行2月5日双方签订的合同,交付01号房,并承担迟延交付的违约责任。甲则要求乙继续履行购买02 号房的义务。
      • 3月20日,丙聘请不具备装修资质的A公司装修01号房。装修期间,A公司装修工张某因操作失误将水管砸坏,漏水导致邻居丁的家具等物件损坏,损失约5000元。
      • 5月20日,丙花3000元从商场购买B 公司生产的热水器,B公司派员工李某上门安装。5月30日,李某从B公司离职, 但经常到B公司派驻丙所住小区的维修处门前承揽维修业务。7月24日,丙因热水器故障到该维修处要求B公司维修,碰到李某。丙对李某说:热水器是你装的,出了问题你得去修。维修处负责人因人手不够,便对李某说:那你就去帮忙修一下吧。 李某便随丙去维修。李某维修过程中操作失误致热水器毁损。
      • 1.01号房屋的物权归属应当如何确定?为什么?
        • 房屋所有权归丙。
        • 丙基于法律行为的不动产物权变动取得该房屋所有权。 1.买卖合同有效2.甲有权处分3.房屋办理过户登记
        • 【官答】
          • 甲、丙基于合法有效的买卖合同于2月11日办理了过户登记手续,即完成了不动产物权的公示行为。 不动产物权发生变动,即由原所有权人甲变更为丙。
      • 2.甲、丙之间的房屋买卖合同效力如何?考察甲、丙之间合同效力时应当考虑本案中的哪些因素?
        • 甲、丙的房屋买卖合同有效。
        • 1.甲丙为完全民事行为能力人，买卖房屋意思表示真实有效，没有违法法律、行政法规强制性规定
        • 2.甲丙订的房屋买卖的合同不存在恶意串通、虚假意思等《合同法》第52条的无效事由
        • 3.甲违背与乙的合同约定，乙可以主张甲的违约责任，不影响甲、丙合同效力。
      • 3. 2月12日,甲、乙之间对原合同修改的行为的效力应当如何认定?为什么?
        • 该行为属于变更合同，该行为有效，甲乙受该合同约束。
        • 官答
          • 1⃣️2月12日,甲乙之间修改合同的行为,该行为有效,其性质属于双方変更合同。②双方受变更后的合同的约束。
      • 4.乙的诉讼请求是否应当得到支持? 为什么?
        • 乙的诉讼请求，不能得到法院的支持
        • 1.甲丙合同有效，甲丙的合同基于真实意思表示，没有效力瑕疵，不存在无效或可撤销事由，“一房数卖”不影响合同效力。
        • 2.丙已经基于法律行为的不动产变动方式取得房屋所有权，甲公司陷入履行不能，无法向乙付房屋。
        • 3.因交付房屋合同目的不能实现，乙可以请求甲承担违约责任
        • 官答
          • ①乙与甲通过协商变更了合同,且甲、丙之间的合同有效且已经办理了物权变动的手续,故乙关于确认甲、丙之间合同无效、由甲交付01号房的请求不能得到支持。
          • ②但是,乙可以请求甲承担违约责任,乙同意变更合同不等于放弃追索甲在1号房屋买卖合同项下的违约责任。
      • 5.针对甲要求乙履行购买02号房的义务,乙可主张什么权利?为什么?
        • 因出现情势变更，合同陷入履行不能，乙可以主张解除合同，请求甲返还房款和利息。
        • 根据民法规定：合同订立后，因出现双方当事人无法预见，不属于不可抗了和商业风险的重大变化。导致合同无法履行或者履行合同一方遭受巨大损失，可以向人民法院请求解除合同或者变更合同。人民法院应当根据公平原则，结合案件实际情况，决定解除或者变更合同。
        • 官方参考答案
          • ①乙可请求解除合同,甲应将收受的购房款本金及其利息返还给乙。
          • ②因政策限购属于当事人无法预见的情形,且合同出现了履行不能的情形, 乙有权解除合同,且无须承担责任。
      • 6.邻居丁所遭受的损失应当由谁赔偿？为什么？
        • A公司和丙赔偿损失
        • 因张某过失，导致漏水，给丁某造成了损害，由A公司承担侵权责任。理由：用人单位的工作人员执行职务造成他人损害，用人单位承担无错责任。
        • 丙让无施工资格的丙装修，对损害的发生也有过错，也应当对丁的损害承担侵权责任
        • 官方参考答案：
          • ①应当由丙和A公司承担。
          • ②张某是受雇人,其执行职务的行为,由A公司承担侵权赔偿责任。丙聘请没有装修资质的A公司进屋装修,具有过错,也应对丁的损失承担赔偿责任。
      • 7.丙热水器的毁损,应由谁承担赔偿责任?为什么?
        • 应当由B公司承担。 李某接受B公司的指派去维修热水器，可以视为用人单位的工作人员，用人单位的工作人员执行职务造成他人损害的，用人单位承担无过错的责任。
          • B公司承担。因为李某构成表见代理，其代理行为归属于B公司。
        • 官答
          • ①B公司承担。
          • ②李某维修行为,可准用履行辅助人的原理, 其行为后果由B公司承担(合同上的赔偿责任)。或者李某虽然离职,但经维修处负责人指派,仍为执行工作任务,应由B公司承担(侵权责任)。
          • 钟解析
    • 2013（22分）
      • 大学生李某要去A市某会计师事务所实习。此前,李某通过某租房网站租房,明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室,租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系,说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋, 并通过网上银行预付了租金。
      • 李某入住后发现,房屋的位置不错, 卫生间也较大,但热水器老旧不堪,不能正常使用,屋内也没有空调。另外,李某了解到张某已拖欠王某1个月的租金,王某已表示,依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。
      • 李某要求张某修理热水器,修了几次都无法使用。再找张某,张某避而不见李某只能用冷水洗澡并因此感冒,花了笔医疗费。无奈之下,李某去B公司购买了全新电热水器,B公司派其员工郝某去安装。在安装过程中,找不到登高用的梯子,李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间,供郝某安裝时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开,走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某,热水器已买来装好,张某未置可否
      • 另外,因暑热难当,李某经张某同意, 买了一部空调安装在卧室
      • 当晚,同学黄某来A市探访李某。黄某去卫生间洗澡,按新装的热水器上的提 示刚打开热水器,该热水器的接口处进裂, 热水喷溅不止,黄某受到惊吓,摔倒在地受伤,经鉴定为一级伤残。另外,木箱内裝的贵重衣物,也被热水器喷出的水流浸泡毁损。
      • 1.由于张某拖欠租金,王某要解除与张某的租赁合同,李某想继续租用该房屋, 可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权?
        • 李某可以通过代替张某向王某履行给付租金方式，抗辩王某解除合同。
        • 因为，李某对王某和张某的给付租金义务与法律上的利害关系，李某向王某给付租金，张某不得提出异议，王某不得拒收，如果王某举手李某可以提存。
        • 李某代位清偿房租后，可以向张某追偿也可以抵付租金
        • 【官方参考答案】
          • 李某(次承租人) 可以请求代张某(承租人)支付其欠付王某(出租人)的租金和违约金,以抗辩王某的合同解除权。
      • 2.李某的医疗费应当由谁承担?为什么?
        • 李某的医疗费应由张某承担，因为出租人张某承担房屋的适租义务，张某应当为李某提供合同约定的高端热水器，因为张某违约给李某带来的损害，张某应当赔偿。
        • 李某洗凉水澡，自身也有一定过错。可以减少张某的责任
        • 【官方参考答案】
          • 由张某(出租人) 承担。因为张某(出租人)有提供热水(热水器)的义务,张某违反该义务,致李某损失,应由张某承担赔偿责任。
          • 李某冲凉水澡，对损害的发生也有过错，应当减免张某的责任
      • 3.李某是否可以更换热水器?李某更换热水器的费用应当由谁承担?为什么?
        • 李某可以更换热水器，更换热水器的费用张某承担。
        • 基于张某的适租义务，李某可以要求张某更换热水器，张某在合理期限内不更换，李某可以更换，费用张某承担。
        • 官方参考答案
          • 可以(是)。张某承担。因为张某(出租人)作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人、应当履行租赁物的维修义务;张某有保持租赁物符合约定用途的义务。
      • 4.李某购买空调的费用应当由谁承担?为什么?
        • 李某自行承担。
        • 承租人未经承租人同意装修房屋的费用，双方可以协商分担，协商不成，承租人不能请求出租人补偿。
        • 官方参考答案
          • 由李某承担。因为李某(承租人)经张某(出租人)同意装饰装修,但未就费用负担作特别约定,故承租人不得请求出租人补偿费用。
      • 5.对于黄某的损失,李某、张某是否应当承担赔偿责任?为什么?
        • 李某和张某和李某，没有合同约定，不承担违约责任；没有过错，不承担侵权责任。
      • 6.对于黄某的损失,郝某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么?
        • 郝某不承担责任，B公司承担责任
        • 1.根据《侵权责任法》规定：用人单位的工作人员，执行工作任务造成他人损害，用人单位承担无过错的责任。
        • 2.因产品缺陷造成的损害，生产者和销售承担连带责任。B公司作为销售者，对外承担无过错责任。
      • 7.对于张某木箱内衣物浸泡受损,李某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么?
        • 李某对于张某损害没有过错，不应当承担责任
        • B公司应当承担责任。因产品缺陷造成损害的，生产者和销售者承担不真正责任。
        • 官方参考答案】
          • 李某不应承担赔偿责任,B公司应承担赔偿责任。因为李某 对衣物受损并无过错。
          • 缺陷产品的侵权责任,由生产者或销售者承担,故B公司应对张某衣物受损承担侵权责任。
    • 2012（22分）❌
      • 《物权法》第174条规定: “担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。 ⚠️抵押物具有物上代位性
      • 《担保法解释》第55条规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。” 同时,根据物权优先于债权的原理,乙对保险金的优先受偿权优先于己的普通债权人庚对己享有的债权得到实现。
    • 2011（19分）
      • 甲公司从某银行贷款1200万元,以自有房产设定抵押,并办理了抵押登记。经书面协议,乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押,没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款,某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房,与丙公司达成备忘录,约定:“由丙公司参与竞买,价款由甲公司支付,房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买,以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司,丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竟拍结果制作民事裁定书,甲公司据此将房产过户给丙公司。
      • 法院裁定书下达次日,甲公司、丙公司与丁公司签约:“甲公司把房产出卖给丁公司,丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内,丁公司应先付给甲公司400万元,尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下则丁公司有权解除合同,并请求甲公司支付违约金700万元,甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”
      • 在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日,丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司,尚未办理过户手续。 丁公司见状,拒绝履行支付400万元首付 款的义务,并请求甲公司先办理房产过户手续,将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下,半年后, 丙公司索性把房产过户给戊公司,并拒绝向丁公司承担连带责任。经查,在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后,当地房地产市场价格变化不大。
      • 1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?
        • 该抵押方式属于“动产浮动抵押”
        • 动产浮动抵押合同成立，抵押权随之成立， 未经登记不能对抗善意第三人。
        • 动产抵押“休眠期结束时”抵押权人取得处分抵押物的权利
        • 【官方参考答案】
          • 成立。因为根据《物权法》规定,经当事人书面协议,乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押,无须以登记为设立要件。
          • 钟答
            • 乙公司以其现有的及将有的动产为银行设立的动产浮动抵押权已经设立。因为,虽未办理抵押登记但根据《物权法》第191条第一款的规定, 乙公司以其(在“休眠期结束时”享有处分权的)动产设立动产浮动抵押权的,动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立,登记并非设立的生效要件,登记仅为对抗要件。
      • 2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权,后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?
        • 甲乙之间抵押权实现没有顺序限制。
        • 根据《担保法》规定：两个以上抵押权，没有约定抵押顺序和抵押份额的，抵押权人可以就其中一个或多个行使抵押权。
        • 【官方参考答案】
          • 不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额, 属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。
      • 3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？
        • 具备法律效力。
        • 甲丙公司约定房产归甲公司所有，该约定违法物权法定，不发生物权效力。但不对合同产生影响，甲公司可以请求丙公司给甲公司办理过户登记
        • 官方参考答案
          • 具有法律效力。
          • 因为在法院依据竟买结果制作裁决书后,甲公司将房产过户给了丙公司,丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定,不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定,具有债权效力, 丙公司对甲公司负有合同义务,即依约履行将房产过户给甲公司的义务。
          • 【钟答】
            • 因为,根据《物权法》第9条第一款的规定,除非法律规定的例外情形,房屋所有权的移转以登记为生效要件,甲、丙备忘录约定的情形不属于“无须登记即发生不动产物权变动的”情形,因此,甲、丙达成的备忘录违反物权变动规则法定,不发生物权效力,甲不能仅通过该约定取得房屋所有权。但甲丙备忘录作为一个合同是有效的合同,甲有权依照该有效合同请求丙向自己履行办理房屋过户登记、移转房屋所有权的合同义务。
      • 4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么?
        • 丙戊之间签订的合同有效
        • 1.丙是该房屋的所有权人，双方签订合同时不存在瑕疵，也不存在合同无效和撤销的事由。
        • 2.不动产多重买卖和未办理登记，不影响合同的成立。
        • 官方参考答案
          • 有效。因为丙公司是房产所有权人,有权对房产进行处分且就同一房产签订多份买卖合同,合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响也不会仅因为是一物多卖而受影响。
      • 5.丁公司是否有权拒绝履行支付400 万元的义务?为什么?
        • 丁可以行使不安抗辩权
        • 1.先履行合同义务的一方，确有证据证明后履行一方不能履行合同，可以拒绝履行自己的义务。
        • 2.本案中，丙已经将房屋卖给戊，甲有不能履行合同可能，因此丁可以拒绝支付400万元购买款
      • 6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么?
        • 无权，甲公司可行使顺序履行抗辩去。
        • 根据民法规定：同一双义合同中，互负债务债务的双方当事人约定了履行先后顺序，先履行的一方未履行义务或履行的义务不符合约定，后履行的一方可以不履行其合同义务。
        • 本案中，丁有先给付合同价款的义务，丙收到首付款400万，才有配合丁完成过户义务。
      • 7.丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?
        • 丁可以行使约定解除权，因为甲为在半年内办理过户登记
        • 官方参考答案】
          • 能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务,丁公司行使约定解除权的条件已经成就。
      • 8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任? 为什么?
        • 不能
        • 丙公司在合同中约定承担连带责任，该约定意思表示真实，无瑕疵，不存在无效和可撤销事由，丙应当承担连带责任
        • 【官方参考答案】
          • 不能。因为甲公司丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,具有法律约束力。
      • 9.甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么?
        • 可以。违约金高于损害的，可以向人民法院请求减少违约金。
        • 本案中，700万的违约金，明显超过甲不履行合同给丁带来的损失，因此可以向人民法院申请减少违约金。
    • 2010（22分）
      • 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜,张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。
      • 甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同,约定由乙公司代办托运,货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元,货交丙公司后甲公司付50万元货款,货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定,甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元,如任何一方违约,需向守约方赔付违约金30 万元。
      • 张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售, 认为时值绿豆销售旺季,遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同,总价款为100万元,仍由乙公司代办托运,货交丙公司后即视为完成交付。 其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。
      • 2010年4月1日,乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司,甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同,丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。
      • 2010年4月5日,甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨,甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司,并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日,丙公司运送大蒜过程中,因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款,甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50 万元
      • 后绿豆行情暴涨,丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司,并迅即交付,但尚未收取货款。甲公司得知后,拒绝追认丙公司行为,要求己公司返还绿豆。
      • 1.大蒜运至丙公司时,所有权归谁? 为什么?
        • 所有权归甲。
        • 甲乙约定合同标的物交给丙承运人视为交付，交付给丙合同标的物所有权转移给甲。
        • （官方参考答案)
          • 甲公司。因为大蒜是动产,除合同有特别约定外,以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定,大蒜交给丙公司时视为完成交付, 故此时甲公司是大蒜所有权人。
          • 【钟答】
            • 大蒜运至并交付承运人丙公司时,所有权归买受人甲公司。
            • 1⃣️大蒜买卖合同是张某基于委托代理权实施直接代理行为订立的,在甲公司与乙公司之间成立并生效。 2⃣️因双方约定的交付地点为交付承运人丙公司,因此, 自出卖人乙公司将大蒜运交丙公司时,即为完成现实交付之时,此时符合《物权法》第23条规定的基于法律行为动产物权变动规则,发生物权变动的效果,买受人甲公司于此时取得所购大蒜的所有权。
      • 2.甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?
        • 本案，属于“动产的多重买卖”，甲公司与丁公司和戊公司的合同均有效。
        • 甲与丁、戊之间订了的合同，双方是完全民事能力，意思表示真实，没有违法法律、行政法规的强制性规定，没有违法《合同法》第52条的规定， 甲公司与丁公司和戊公司的合同均有效。
        • 【官方参考答案】
          • 有效。大蒜在交付之前,甲公司仍有所有权,享有处分权。出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同合同的效力相互之间是不排斥的。
          • 【钟答」
            • 同一个出卖人甲公司,就同一笔动产(同一批大蒜),先后与两个以上的买受人丁公司、戊公司订立买卖合同,且每一个买卖合同均属于有权处分,甲、丁间以及甲、戌间的大蒜买卖合同属于动产的多重买卖合同。
            • 根据民法原理以及《合同法解释(二)》第15条的规定,多重买卖的事实,不影响每一个买卖合同的效力;甲、丁间以及甲、成间的大蒜买卖合同均无效力瑕疵,均属有效的买卖合同
      • 3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?
        • 【官方参考答案】
          • 戊公司承担。在途货物的买卖,自买卖合同签订之日起,标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。
      • 4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由,拒绝向乙公司支付尾款?为什么?
        • 不能。
        • 根据合同法规定：合同一方当事人因第三方的原因未履行合同义务，该当事人应当对合同相对人承担违约责任
        • 根据合同相对性原理，对戊不履行交付价款的行为，可以主张戊的违约责任，但不能对乙抗辩
        • 【官方参考答案】
          • 不能。因为合同具有相对性,甲乙公司是大蒜购销合同的当事人,甲公司不能因为第三人成公司的原因拒付尾款。
      • 5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么?
        • 不能同时要求。
        • 根据民法规定：定金和违约金只能择一适用，不能同时适用。
      • 6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?
        • 1.张某超出代理权限，与乙公司签订的绿豆买卖合同效力待定
        • 2.甲公司向乙公司支付绿豆货款50万，视为对绿豆买卖合同的追认，因此该绿豆合同因甲的追认而有效
        • 官方参考答案
          • 有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为,表示其已对张某无权代理行为进行了追认。
      • 7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？
        • 1.丙公司是绿豆的占有委托人，对绿豆没有处分权，但无权处分不影响合同效力，乙丙之间的合同效力有效
        • 2.因为丙没有处分且甲对合同拒绝追认，乙不能通过法律行为的动产物权的变动取得绿豆所有权。
        • 3.乙可以基于非法律行为的动产物权善意取得这一方式，取得绿豆所有权。
        • 综上，己公司取得绿豆所有权。
        • 管答
      • 8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?
        • 无权，因为己公司已经善意取得绿豆的所有权
        • 丙是现实的无权处分的占有委托人，己善意且无过失，给付合理对甲，接受丙的交付。己基于非法律行为的动产物权变动善意取得的方式，取得所有权。
        • 【官方参考答案】
          • 无权。因为己公司构成善意取得。
    • 2009（22分）
      • 2005年1月1日,甲与乙口头约定,甲承租乙的一套别墅,租期为五年租金一次付清,交付租金后即可入住。洽谈时,乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活,甲对此未置可否,付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。
      • 入住后不久别墅屋顶果然漏水,甲要求乙进行维修,乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知,甲当时并无异议仍同意承租,故现在乙不应承担维修义务。 于是,甲自购了一批瓦片,找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片,同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10 天时间,装修则用了一个月,乙不知情。 更换瓦片时,一名工人不慎摔伤,花去医药费数千元。
      • 2005年6月,由于新换瓦片质量问题,别墅屋顶出现大面积漏水,造成甲万余元财产损失。
      • 2006年4月,甲遇车祸去世,丙回娘家居住。半年后丙返回别墅,发现戊已占用别墅。原来,2004年12月甲曾向戊借款10万元,并亲笔写了借条,借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后,乙同意戊使用该别墅,将房屋的备用钥匙交付于戊。
      • 1.甲乙之间租赁合同的期限如何确定?理由是什么?如乙欲解除与甲的租赁 合同,应如何行使权利?
        • 冶答
          • 甲乙之间合同属于不定期租赁合同
          • 约定房屋租赁时间超过6个月以上，未签订书面合同的，视为不定期租赁
          • 不定期租赁合同双方，都有任意解除权。出租人需要在合理期限内通知承租人解除合同
        • 【官方参考答案】
          • 为不定期租赁。租赁期限六个月以上,当事人未采取书面形式的,视为不定期租赁。乙可以随时解除合同,但应当在合理期限前通知承租人。
      • 2.别墅维修及费用负担问题应如何处理?理由是什么?
        • 别墅的维修费用应当由乙承担。
        • 房屋租赁合同双方当事人对维修义务未作约定，应当由出租人承当维修义务。
        • 承租人可以要求出租人维修，出租人在合理期限内履行维修义务，承租人可以自行维修，维修费用由出租人承担。 因维修影响承租人使用的，承租人可以减少租金支付或者延长出租期限。
        • 承租人基于无因管理维修房屋，可以向出租人请求返还不当得利。
        • 【官方参考答案】
          • (1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务, 甲可以自行维修,维修费用由乙负担
          • (2)甲的维修属于无因管理人的行为,由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。
          • (3)因维修影响了甲的使用,应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。
      • 3.甲丁之间存有什么法律关系?其内容和适用规则如何?摔伤工人的医药费用损失应如何处理?理由是什么?
        • 甲丁之间属于无名合同。关于租赁费用适用赠送合同，关于维修行为，适用承揽合同。
        • 工人摔伤，丁公司应当执行工伤统筹。工人刘某要求公司承担民事责任，法院不予支持；但可以要求丁公司落实工伤待遇
        • 官方参考答案】
          • 官答
            • (1)甲丁之间属于无名合同,应适用《合同法》总则的相关规定,并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定,例如,费用承担问题适用赠与合同的规则,完成工作问题适用承揽合同规则。
            • (2)应由丁承担。因为丁为雇主,应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
              • 《人身损害赔偿解释》第10条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。
          • 钟答
            • (1)甲、丁间成立的是一个无名合同,因未作约定或者约定不明确而存有的合同漏洞,首先依照《合同法》第61条的规定补充确定;不能适用《合同法》第61条的,类推适用法律关于最相类似合同的规定,如费用问题类推适用赠与合同的规则,维修工作的内容类推 适用承揽合同的规定;最后,不能类推适用的,适用《合同法》第62条和第63条的规 定。
            • (2)摔伤工人遭受的人身损害,属于工伤,且属于应当执行工伤保险统筹的范围,根据《人身损害赔偿解释》第12条第款的规定,遭受工伤的工人无权请求用人单位(丁装修公司)承担民事损害赔偿责任,而只能请求用人单位(丁装修公司)落实工伤保险待遇
      • 4.别墅装修问题应如何处理?理由是什么
        • 乙可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失
        • 承租人未经出租人许可，对房屋进行修缮或者增设他物，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。
        • 该装修费用，甲乙可以协商分担，无法协商，甲不能向乙请求补偿。
        • 【官方参考答案】
          • 乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意,对租赁物进行改装或增设他物的, 出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。
          • 《合同法》第223条第一款规定:“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。”
          • 《合同法》第223条第二款规定:“承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的, 出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”
          • 《城镇房屋租赁合同解释》第13 条规定:“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的, 人民法院应予支持。”
          • 未经出租人乙同意,承租人甲擅自装修租赁的房屋,对装饰装修物的处理以及装修费用的承担,若甲、乙事后达成协议的,按协议处理;不能达成协议的,甲无权请求乙补偿自己支出的装修费用,乙有权请求甲恢复原状或者赔偿损失。
      • 5.甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失?理由是什么?
        • 甲无权请求乙承担损失。
        • 对于房屋漏水，乙没有过错，不应承担责任
        • 甲擅自装修造成漏水，甲应当对自己的过错承担责任。
        • 【官方参考答案】
          • 无权。造成第二次漏水是甲自身的原因,乙无过错,因此损失应由甲自行承担
      • 6.丙可否行使对别墅的承租使用权? 理由是什么?
        • 丙可以行使
        • 房屋承租人死亡、宣告死亡、宣告失踪的，其共同居住人、共同经营人、共同合伙人法定承受该租赁合同。丙是甲的共同居住人，法定承受该租赁合同。
        • 【官方参考答案】
          • 丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。 因为承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋
          • 《合同法》第234条规定: “承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以依照原租赁合同租赁该房屋。”
          • 《城镇房屋租赁合同解释》第19 条规定:“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应予支持。”
          • 在甲、乙房屋租赁合同存续期间, 承租人甲死亡,丙作为与房屋租货合同承租人甲生前共同居住的人,根据《合同法》第234条的规定,丙法定承受该房屋租赁合同,即丙自甲死亡之时自动替代甲成为房屋租赁合同的承租人。
      • 7.丙应如何向戊主张自己的权利?理由是什么?
        • 丙可以对戊主张占有返还请求权。
        • 因为戊通过非法方式侵夺了丙的占有，丙可以自知道或者应当知道侵夺行为之日起1年内，对戊主张占有返还请求权。
        • 【官方参考答案】
          • 丙有权请求成返还原物。因为丙根据《合同法》的规定是合法占有人,有权请求侵占人返还原物。
          • 钟答
    • 2008
      • A房地产公司(下称A公司) 与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议,由B公司为A公司承建一栋商品房。 合同约定,标的总额6000万元,8个月交工,任何一方违约,按合同总标的额20% 支付违约金。合同签订后,为筹集工程建设资金,A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元,乙公司为此笔贷款承担保证责任,但对保证方式未作约定
      • B公司未经A公司同意,将部分施工任务交给丙建筑公司施工,该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中,工人刘某不慎掉落手中的砖头,将路过工地的行人陈某砸成重伤,花去医药费5000元。
      • A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋,预交了5万元房款,约定该笔款项作为定金。 但不久,A公司又与汪某签订了一份合同, 将上述房屋卖给了汪某,并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。
      • 汪某人住后,全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测,发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。
      • 因A公司不能偿还甲银行贷款,甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
      • 1.若B公司延期交付工程半个月,A 公司以此提起仲裁,要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金,你作为B公司的律师,拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么?
        • 冶答
          • 可以向法院申请减少违约金。
          • 根据民法相关规定：违约金超过损失的或者违约金低于损失的，当事人可以向法院申请减少或增加。
        • 【官方参考答案】
          • 请求仲裁机构适当减少违约金。合同法规定,约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。
          • ①《合同法》第114条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
          • 钟答
      • 2.对于陈某的损失,应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?
        • 丙建筑公司承担，由于丙公司合伙公司 张、李、王对侵权损害承担连带责任。
        • 根据《侵权责任法》规定：用人单位的工作人员执行职务造成损害的，用人单位承担无过错的侵权责任。
      • 3.对于陈某的赔偿,应当适用何种归责原则?依据是什么?
        • 开放作答
          • 1.用人单位责任：无过错责任
          • 2.高空作业致人损害：无过错责任
          • 3.地面施工致人损害侵权责任：过错责任
      • 4.对于乙公司的保证责任,其性质应如何认定?理由是什么?
        • 违约定保证方式或者约定不明的，适用连带保证。
      • 5.若甲银行行使抵押权,其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?
        • 冶答
          • 以建设用地设立抵押权，其范围内的建筑物不属于抵押财产。 抵押权人实现建设用地抵押权，建设用地范围内的建筑物一并处分，但就建筑物的价款不能优先受偿。
      • 6.丁某在得知房屋卖给汪某后,向法院提起诉讼,要求A公司履行合同交付房屋,其主张应否得到支持?为什么?
        • 冶答
          • 不能获得法院支持
          • 1.汪某已经基于法律行为的不动产物权的变动方式取得该房屋所有权
          • 2.要求甲公司交付该房屋，已经陷入履行不能。
          • 3.丁某可以解除合同，请求甲公司给付两倍的定金（10万元）
        • 【官方参考答案】
          • 不能得到支持,因为汪某已经取得商品房的所有权,不动产以登记作为物权变动的依据。
      • 7.汪某现欲退还房屋,要回房款。你作为汪某的代理人,拟提出何种请求维护汪某利益？依据是什么？
        • 请求解除合同，返还购房款和利息，承担赔偿损失。
        • 因为甲交付的房屋化学指标超标，汪某居住的合同目的不能使用，可以行使法定解除权，解除合同
        • 【官方参考答案】
          • 请求解除合同,因为A公司构成严重违约,房屋无法居住, 不能实现合同目的。
          • 【踩点得分答案】 依照合同漏洞填补规则,A公司交付给汪某的房屋应当符合通常标准; 现A公司交付的房屋甲醛等化学指标严重超标,且汪某不能正常居住使用,根据《合同法》第94条等相关规定, 汪某的委托代理人有权以A公司根本违约为由,通知解除商品房买卖合同,请求A 公司返还已付房款及利息,并承担违约损害赔偿责任。
      • 8.如果A公司不能向B公司支付工程款,B公司可对A公司提出什么请求?
        • A公司不履行支付工程款的义务，B公司可以催告A公司在合理期限内履行支付工程款的义务，B公司仍不履行的，除建设工程不能或不宜折价的，可以就该建设工程协议折价或者申请法院拍卖优先受偿。 该优先受偿权，优先于普通债权，银行债权，但对于支付全部或大部分房款的买受人的商品房，不能行使优先受偿权。
        • 【官方参考答案】
          • B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。
          • 踩点得分答案)若A公司不对B公司履行支付到期工程价款的义务,根据《合同法》第107条与第109条的规定,B 公司有权请求A公司承担实际履行的违约责任。 若经催告后经过合理期间,A公司仍不对B公司履行支付到期工程价款的义务,根据《合同法》第286条的规定,B 公司有权对在建工程(商品房)行使优先受偿权,即B公司有权主张以在建工程折价或者拍卖的方式,优先受偿B公司对A 公司享有的工程价款债权,在效力上,B 公司的优先受偿权优先于在建工程的抵押权人、A公司的普通债权人、尚未支付大部分价款的房屋买受人。
          • 建设工程优先受偿权汇总
            • 《合同法》第286条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以中请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此,
            • 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣エ之日起计算…”
    • 2007
      • 案情:2007年2月10日,甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同,约定由乙公司3月10日前办理托运手续,货到付款。
      • 乙公司如期办理了托运手续,但装货指时多装了50台B型微波炉。
      • 甲公司于3月13日与丙公司签订合同,将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司,约定货物质量检验期为货到后10天内。
      • 3月15日,上述货物在运输途中突遇山洪爆发,致使100台A型微波炉受损报废3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款,并要求退货。
      • 顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉,在正常使用过程中徽波炉发生爆炸,致张三右臂受伤,花去医药费1200元。
      • 1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款,甲公司应否付款?为什么?
        • 甲公司可以不付款
        • 甲乙合同约定货到付款，货不到，甲公司有顺序履行抗辩权。
      • 2.乙公司办理完托运手续后,货物的所有权归谁?为什么?
        • 归甲。甲基于法律行为的物权变动，取得合同标的物所有权。
        • 甲乙就合同没有约定交付地点且合同需要托运，则适用“货交第一承运人”即完成交付。
        • 基于法律行为的动产物权变动：1.甲乙合同有效2.乙对合同标的有处分权3.乙完成交付。
        • 综上，货物所有权归甲。
      • 3.对因山洪爆发报废的100台微波炉,应当由谁承担风险损失?为什么?
        • 丙公司承担
        • 在途货物买卖，合同成立之日，合同标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
        • 甲丙3月13订立合同，3.15发生山洪，综上，丙公司承担。
      • 4.对于乙公司多装的50台B型微波炉,应当如何处理?为什么?
        • 甲公司（丙公司）获得50台微波炉没有法律上的原因，构成不当得利。因此，乙公司可以主张不当得利，要求甲公司（丙公司返还）返还。
      • 5.丙公司能否拒付货款和要求退货? 为什么?
        • 丙不能拒付货款或者退货。
        • 丙未在合同约定的异议期内（10天），声明货物瑕疵，经过异议期之后，合同标的物视为无瑕疵。丙丧失请求甲承担违约责任的权利。
        • 【钟答】
          • 丙公司不得以甲公司交付的部分微波炉质量不符合约定为由拒付货款或者要求退货。
          • 理由在于,甲、丙公司的买卖合同约定了买受人丙公司对瑕疵异议的期间,根据《合同法》第158 条的规定,约定的异议期间(货到后10日内)届满,买受人丙公司未就瑕疵检验并对出卖人甲公司提出异议,视为出卖人交付的标的物不存在瑕疵,就事实上存在的买卖标的物瑕疵,买受人丙公司丧失请求出卖人甲公司承担违约责任的权利。
      • 6.张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?
        • 乙公司和丙公司，因为产品缺陷造成消费者损害的，销售者和生产者对外承担不真正的连带责任。
        • 【钟答】
          • 张三自丙公司购买的B型微波炉爆炸给张三造成人身损害, 对此,丙公司对张三构成加害给付,根据《合同法》第122条的规定,张三可选择主张产品侵权责任或者违约责任寻求救济。
          • 若张三主张产品侵权责任,根据《侵权责任法》第43条的规定,张三有权请求缺陷产品的生产者乙公司和销售者丙公司对自己承担无过错责任、不真正连带责任。 若张三选择主张违约责任,根据合同的相对性,张三只能请求其合同义务人丙公司承担违约责任。
    • 2006
      • 王某与甲公司于2004年2月签订合同,约定王某以40万元向甲公司购买一辆客车,合同签订之日起1个月内支付30万元,余款在2006年2月底前付清,并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意,以自家住房(婚后购买,房产证登记所有人为王某) 向乙银行抵押借款30万元,并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营,并商定张某按年终纯收入的5%提成,经营中发生的一切风险责任由王某承担。
      • 2005年6月,该车营运途中和一货车相撞,车内乘客李某受重伤,经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理, 需付费3万元。经有关部门认定,货车驾驶员【唐某】违章驾驶,应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费,丁厂则拒绝交车。2005年12月, 因王某借款到期未还,乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施,并请求对王某住房行使抵押权。
      • 1.王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?
        • 不属于合伙关系。合伙关系中合伙关系人之间是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，张某既没有出资也不承担风险。因此，不是合伙关系 张某和王某是雇佣关系
        • 【钟答】
          • 王某和张某之间不成立个人合伙关系。因为,王某与张某虽共同经营、共享收益,但双方未共同出资亦不共担经营风险,根据《民法通则》与《民通意见》的规定,不符合成立个人合伙所需要的“共同出资”和“共担风险”这两个必要条件。依照双方约定的内容, 应当认定王某与张某间成立雇佣合同关系, 王某为雇主,张某为雇员。
      • 2.乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?
        • 银行不能对王某房屋行使抵押权
        • 该房屋属于夫妻共同共有财产，对共同共有的财产处分，有约定按其约定，没有约定需要经过占共有财产份额三分之二以上按份共有人或全体共有人同意。
        • 未经王某妻子同意，王某的行为属于无权处分，银行不能通过法律行为的不动产物权的变动方式取得抵押权；但银行可以通过非法律行为的不动产变动善意取得的方式取得抵押权。
        • 因为王某到期不履行还款义务，乙银行可以行使抵押权。
        • 【官方参考答案】
          • 【解析】
            • 根据《婚姻法》第17条的规定,婚后购买,登记在王某名下的该房屋,应当认定为王某与妻子共同共有。 《物权法》第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。” 王某与妻子未约定处分该房屋的规则,且未经共同共有人妻子同意,王某擅自以自己的名义将该房屋抵押给乙银行,该抵押行为属于无权处分,不发生基于法律行为的不动产物权变动效果,乙银行不能继受取得该房屋的抵押权。
          • 【钟答】
            • 乙银行能对王某的住房行使抵押权。
            • 理由在于:1⃣️婚后购买登记在王某名下的房屋系夫妻共同共有财产王某擅自抵押给乙银行属于无权处分,但该房屋登记在王某的名下,王某实施擅自抵押之无权处分行为时存在权利外观,乙银行受让时(办理抵押登记时)主观上为善意,并且已经办理完毕抵押权,根据《物权法》第106条的规定,符合善意取得房屋抵押权的构成要件,乙银行善意取得对该房屋的抵押权。 2⃣️又因为王某不履行还本付息的到期义务,根据《物权法》第195条的规定,抵押权实现的条件具备, 乙银行有权行使房屋抵押权,申请法院拍卖抵押的房屋,并就变卖所得价款优先受偿。
      • 3.丁厂拒绝交车是否合法?为什么?
        • 合法。
        • 1.丁可以行使留置权，留置该动产。自然人留置权的成立条件是：1.债务到期2.合法占有动产3.留置动产和债权属于同意法律关系4.不存在消极留置事由。虽然汽车不属于王某所有，但丁可以善意取得留置权
        • 2.丁厂还可以行使同时履行抗辩权。
        • 管答
          • 合法。丁可以行使留置权或顺序履行抗辩权。
          • 钟答
            • 第二个理由, 丁厂享有的修理费债权已经到期,丁厂合法占有的汽车与修理费债权属于同一法律关系,且不存在成立留置权的消极事由, 虽然,丁厂占有的汽车不归债务人王某所有,但丁厂占有该汽车之时对此不知情(丁主观上善意),根据《担保法解释》第108条的规定,丁厂对占有的汽车善意取得留置权。
            • 丁厂可行使善意取得的留置权, 拒绝交车。
      • 4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?
        • 冶答
          • 1.本案中唐某违章驾驶，承担事故的全部责任，因此王某不承担对李某的侵权责任。
          • 2.李某和王某履行的是客运合同，王某应当履行将李某安全送到家的义务。因此，王某应当承担违约责任。
          • 3.李某已经死亡，李某的继承人法定继承该损害赔偿请求权。
          • 综上，王某应当向李某的继承人赔偿。
        • 【官方参考答案】
          • 应当。因为王某与李某之间成立客运合同关系,王某应承担违约责任,对李某的违约赔偿责任实行无过错责任原则。
          • 钟答
            • 王某应当对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。
            • 因为,王某在履行与乘客李某间客运合同过程中与唐某违章驾驶的货车相撞造成李某死亡的损害后果,因唐某应对事故负全责,王某对损害的发生无过错,根据《道路交通安全法》第76条的规定,王某不对李某死亡的后果承担侵权责任;但是,王某因第三人的原因未对乘客李某履行安全运送义务并造成该乘客死亡之人身损害后果,且第三人原因不属于不可抗力,根据《合同 法》第121条的规定,该第三人原因不影响王某依照《合同法》第302条对李某的死亡承担无过错的违约损害赔偿责任。
      • 5.法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?
        • 合法，因为李某已经支付的价款达到百分之75，出卖人不能行使取回权且客车属于本案的涉案财物。
      • 6.唐某应否承担刑事责任?为什么?
        • 一人死亡，负事故的全部责任，构成交通肇事罪
  • 官方指导案例
    • 案例1 民事法律关系：吕某、张某离婚诉讼案
      • 吕某(男)与张某(女)于2017年1月登记结婚。2017年11月25 日,张某生下一女。因吕某与张某酷爱诗词歌斌和中国传统文化, 夫妇二人决定给女儿起名为“南雁林依”,并以“南雁林依”为名办理了新生儿出生证明和计划生育服务手册及新生儿落户备査登记。
      • 2017年12月,吕某前往住所地派出所(以下称A派出所)为女儿申请办理户口登记,被民警告知拟被登记人员的姓氏应当随父姓或者母姓,即姓“吕”或者“张”,否则不符合办理出生登记条件。但吕某坚持以“南雁林依”为姓名为女儿申请户口登记,A派出所遂依照《婚姻法》第22条之规定,于当目作出拒绝办理户ロ登记的决定。
      • 女ル出生后,张某在家全职照顾小孩,吕某继续工作。自2017年11月起,吕某经常以工作忙为由不回家居住,张某对吕某的在外交往 产生怀疑。经数次争吵,最后协商约定:自约定之日起,如果吕某晚上12时至凌晨7时不回家居住,每一小时支付“空床费”100元给张某。其后,吕某仍然经常夜不归宿,并经常与张某发生争吵。自双方达成上述约定之时起,吕某先后共计向张某出吴了“空床费4000元的欠条。
      • 2018年2月15日,吕某与张某再次发生激烈争吵。在争吵过程中,吕某将张某打伤。张某被送到当地医院(以下称B医院)治疗,诊断为:轻型颅脑损伤,头皮血肿,左中指皮肤裂仿,鼻骨骨折;需进行鼻骨修复手术。2月18日,在B医院进行手术的过程中, 因主刀医师的医疗过失,手术部分失败,张某鼻部留下较明显疤。
      • 2018年3月,张某向法院提起离婚诉讼,请求法院将夫妾共同财产全部判决归其所有,并要求吕某支付医疗费、误工费3630元,离婚损害赔偿5万元,“空床费”4000元。
      • 1.吕苿与张苿给女儿起名为“南雁林位”,是否符合姓名权的法律规定?为什么?
        • 不符合姓名权的法律规定。
        • 行使姓名权要求不违反法律和公序良俗。吕某与张某给女儿起名“南雁林依”仅因为二人皆酷爱诗词歌赋和中国传统文化。
        • 吕某和张某为其女儿的法定抚养人,女儿的姓氏既非父姓、母姓,也非其他直系长辈血亲的姓氏,其名字不符合姓名权的行使要求。
      • 2.吕某向A派出所为女儿申请办理户口记,其所形成的法律关系是否属于民事法律关系?为什么?
      • 3.对于A派出所拒绝办理户口査记的决定,如果吕某与张朱认为不合法,可以采取何种法律救济手段?为什么?
        • 行政复议或者行政诉讼
        • 先选择行政复议，不服复议结果可以选择行政诉讼。诉讼终局
        • 行政诉讼之后直接终局，不能进行行政复议。
      • 4.吕苿与张某“空床费”之約定,是否形成民事法律关系?为什么?
      • 5.吕苿经常夜不归宿的行为,违反了配关系中的何种义务?为什么?
        • 忠实义务、同居义务。
        • 吕某经常夜不归宿的行为,首先,是对配偶间最基本之同居义务的违反;其次,其夜不归宿如果是与他人发生不正当关系,则违反配偶间忠实义务。
      • 6.吕某打伤张某,医师存在医疗过失致使手术部分失败,最终给张某造成损害,吕某的行为与医师的行为是否构成共同侵权行为?为什么?
        • 共同侵权行为与分别侵权行为的区别在于是否存在意思联络
        • 吕某打伤张某,医师存在医疗过失致使手术部分失败,最终给张某造成损害,显然两个侵权行为的主体不存在意思联络,因此不构成共同侵权行为。
      • 7.张某提起的离婚诉讼应由哪个法院管辖?【民诉】
        • 被告（吕某）住所地人员法院管辖。本案中不存在“被告就原告”的情节。
      • 8.如果是吕某提起离婚诉讼,张某在一审中未主张离婚损害赔偿,但在二审中提起, 法院应如何处理?【民诉】
        • 二审法院应先进行调解,调解不成则应告知张某在离婚判决生效一年内另行起诉。
      • 9.在离婚诉讼中,如果张某或吕某申请将B医院列为第三人,法院应否准许?为什么?【民诉】
        • 有独立请求权第三人只能通过起诉的方式，参加诉讼。无独立请求权的第三人，可以通过申请或者法院追究的方式参加诉讼。
        • 不应准许，B医院与本案的结果没有法律上的利害关系，不能通过申请追加为第三人。
    • 案例2 民事法律行为：刘某与中国移动通信集团某省有限公司A市分公司合同纠纷案
      • 2017年11月,中国移动通信集团某省有限公司A市分公司(以下称A分公司)推出“充话费、送话费+抽奖”活动,该活动的具体内容以宣传栏形式在营业厅展示。11月24日,刘某在A分公司营业厅看到该宣传栏,遂在业务办理窗口以口头形式提出办理“神州行标准卡”并参与“充话费、送话费+抽奖”活动的申请。业务员了解刘某的申请后,遂拿出一份业务受理单让刘某填写。刘某填写好业务受理单并交给业务员,业务员审核无误后加盖公章一式两份,并将其中一份交给刘某留存。该业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》(以下称《服务协议》)记载了“神州行标准卡”的服务内容以及A 分公司和客户刘某的各项权利义务。刘某当场预付话费50元,业务员按照活动标准履行了充50元送50元的义务,并让刘某抽奖,刘某抽得三等奖获得电饭锅一个。
      • 《服务协议》中,第四项特殊情况的承担中规定,在下列情况下,乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务,由此给甲方造成的损失,乙方不承担责任:(1)甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的;(2)甲方预付费使用完毕而未及时补交款项(包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用)的。 第五项列举A分公司有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形,其中包括“话费超过有效期1年”。
      • 2018年7月5日,刘某在中国移动官方网站网上营业厅通过银联卡网上充值50元。2018年11月7日,刘某在使用该手机号码时发现 该手机号码已被停机,刘某到A分公司的营业厅查询,得知A分公司于2018年10月23 日因话费有效期到期而暂停其移动通信服务,此时账户余额为1170元。刘某认为A分公司单方终止服务构成合同违约,遂诉至法院,要求取消对刘某手机号码的话费有效期的限制,忮复该号码的移动通信服务。
      • 在诉讼中,A分公司主张在客户办理业务时已由业务员告知客户话费有效期,且通过单联发票、宣传册和短信的方式向客户告知了有效期,但均未能提供有效的证据予以证明。另査明,《服务协议》第四项和第五项内容所采字体与其他条款字体相同,字体均较小且不易辨明。
      • 2018年5月20日,B保险公司业务员李某向刘某兜售一款家庭财产综合险,刘某于当日填写好設保单交给李某。投保单上记载的保险期限是“2018年6月3日-2019年5 月31日”,保险事故包括“意外失火”,保险金5万元。6月1日,B公司对刘某的投保单审核完毕并加盖“同意承保”印章,李某当日将该情形电话告知刘某,并向刘某解释正式保险单还在走程序,需貌几日才能交给刘某,刘某表示同意。李某还要求刘某1周内将保费500元支付给李某,刘某表示同意,但一直拖延未支付。
      • 2018年6月5日,刘某在使用抽奖获得的电饭锅煮饭时,因电饭锅存在设计瑕疵引起失火,造成刘某家中财物數损,共损失5000元。
      • 1.A分公司推出“充话费、送话费+抽奖”活动的意思表示何时生效?
        • 采取公告的方式向不特定多数人作出的意思表示，发布时生效
        • 向特定人以对话方式作出➡️了解主义 向特定人以非对话方式作出➡️到达主义 向不特定人作出➡️发布主义
      • 2.刘某以口头形式申请办理相关业务的意思表示何时生效?为什么?
        • 向特定人以对话方式作出➡️了解主义 向特定人以非对话方式作出➡️到达主义 向不特定人作出➡️作出主义
        • 以对话方式作出的意思表示，了解生效主义时生效
      • 3.A分公司不具有法人资格,其能否作为本案中民事法律行为的主体?能否作为本案中的诉讼主体(被告)?为什么?【民诉】
      • 4.刘某与A分公司订立的电信服务合同何时成立?何时生效?为什么?
      • 5.刘某与A分公司实施的抽奖行为是什么类型的民事法律行为?❌
        • 刘某与A分公司实施的抽奖行为是财产行为、双方行为、从行为、不要式行为、不要物行为、射幸行为。
      • 6.《服务协议》第四项规定,如果“甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的”,则乙方有权暫停或限制甲方的移动通信服务。这是否意味着该电信服务合同是附条件民事法律行为?为什么?
        • 不是。该条件成就与否不影响合同效力，只影响责任大小。
      • 7.《服务协议》第五项规定话费有效期1年,该规定是否有效?为什么?
      • 8.刘某因电板锅存在设计瑕疵引起失火造成的财产损失,能否要求A分公司予以赔偿?为什么?
      • 9.刘某能否向B保险公司求支付保险金?B保险公司尚未向刘苿出具保险单,且刘某尚未交付保险费,对于刘苿行使保险金请求权是否有形响?为什么?
        • 1.保险合同属于诺成合同，投保人提出投保，保险人同意时，保险合同成立，因此，有权向B公司要求支付保费。
        • 2.保险事故发生在保险合同期间。
        • 3.因为出具保险单与交付保险费均是保险合同成立后保险人与投保人所应履行的义务,并不影响合同的成立,亦不影响保险金请求权的行使。
      • 10.如果B保险公司向刘某支付了保险金,其能否向A分公司追偿?为什么?
        • 可以向A分公司追偿。 B公司刘某支付保险金后，可以请求刘某将其对A公司的赔偿请求权让与B公司，B公司可以代位行使赔偿请求权。
    • 案例3 担保制度(一) 某养鱼专业户与乙借款纠纷条
      • 甲系养鱼专业户,为改建鱼糖和进怎需盘。
      • 2016年10月21日,甲与乙订立书面《借款合同》,合同约定:甲向乙借敖50万元,年利息10万元,借款期限为1年。10月23日,乙通过银行转账方式向甲支付50万元;10月24日,该笔50万元到达甲的账户。
      • 在订立《借款合同》的同时,甲以自已的一套价款20万元的A音响设备和价值30万元的C家用轿车设立抵押,甲与乙订立了《抵押合同》,但均未办理抵押登记。
      • 2016年11月10日,甲又向丙借款10万元,又以A音响设备质押,甲与丙双方诃立《质押合同》,并将A音响设备交付丙占有。
      • 2016年12月10日,甲将C家用轿车出卖给了陈某,双方签署了《买卖合同》并办理了车辆过户手续,但双方约定由甲借用该轿车,7 日后甲再将C家用轿车交付给陈某。
      • 2016年12月16日,甲向丁借款15万元,并以C家用轿车设定质押,并将C家用轿车交付给了丁,丁已将15万元支付给甲,并对陈某与甲之间的家用轿车买卖事宜毫不知情。
      • 甲获得上述借款后,改造了鱼塘,且与某县良种站签订了良种鱼引进合同。合同约定甲以销售鱼的项优先偿还某县良种站的贷款。 后某县良种站将良种鱼送交甲,要求支付运费,甲拒绝。
      • 2017年2.月10日,因所在水域发生洪水,导致甲的鱼塘被冲垮因甲反应及时,部分鱼得以捕横并出卖获得价款10万元。随后,因甲不能及时偿还借款和支付货敷而与某县良种站发生纠纷。
      • 某县良种站诉至法院后,法院查证上述事实后又查明:丁在占有 C家用轿车期间,汽车因丁自身原因受损,送成修理。丁拖欠戌1万元修理费未支付,轿车被戊扣下,但因丁急于用车,成又将扣下的车辆返还给了丁。
      • 丙在占有A音响设备期间,不慎将该音响设备损坏,送已修理。丙无力交付修理费3 万元,但愿意向已提供价值3.5万元的机动车作为担保,换回A音响设备,但被己以其不需要机动车为由拒绝。
      • 1.甲与乙之间的《借款合同》何时生效?为什么?
        • 10.24
        • 实践合同，交付生效
      • 2.陈某是否已取得C家用轿车的所有权?为什么?
        • 陈某没有取得，占有改定的交付形式不适用于善意取得。
        • 1.甲乙之间抵押权成立，但没有办理抵押登记，该抵押权不能对抗善意第三人。
        • 2.抵押物未经抵押权人的同意，不得转让，故甲是无权处分人，但无权处分人不影响合同效力。
        • 3.因为甲没有处分权，陈某不能通过基于法律行为的动产物权变动取得汽车的所有权
        • 4.基于非法律行为的动产物权变动，以交付为条件之一，根据民法相关规定，通过占有改动交付动产，不发生善意取得。
        • 综上，陈某没有取得汽车的所有权
      • 3.丁的质权是否设立?为什么?
        • 质权设立。
        • 善意取得该质权。
      • 4.戊的留置权是否仍存在?为什么?
        • 戊丧失留置权。
        • 留置权的成立和存续以占有债务人动产为前提。戊将动产返还给丁，动产消灭。
      • 5.己是否有权拒绝丙换回A音响设备的请求?为什么?
        • 已有权拒绝丙换回A音响设备的请求。
        • 根据《物权法》第240条的规定,留置权的消灭以留置权人接受债务人另行提供担保为条件,是否接受由留置权人自行决定。
      • 6.某县良种站能否依据良种鱼引进合同,请求以甲销售鱼的10万元款项优先偿还某县良种站的货款?
      • 7.乙、丙、己ニ人对甲的音响设备的担保物权是否均成立? 现乙对被音响设备要求行使抵押权,丙要求行使质权,已要求行使留置权,应由谁优先行使其权利?谁应第二顺位行使其叔利?理由分别是什么?
        • 1.均成立 乙的抵押权，合同成立生效，登记对抗主义 丙的质权合同成立后，交付即生效。 因丙不交付维修费，己善意取得的留置权成立。
        • 己的留置权具有优先性，故，第一顺位。 丙的质权第二顺位（因乙未办理抵押登记，不能对抗丙的质权），乙第三顺位。
    • 案例4 担保制度(二) 甲公司、乙公司、德利银行抵押合同纠纷案
      • 2012年10月12日,甲公司与徳利银行签署了《贷款协议》,双方约定:贷款金额为500万元,借敖期限为2年。
      • 2012年10月13日,德利银行与乙公司签署了《抵押合同》,乙公司以其所有的价值1800万元的A栋房屋作为抵押物,为甲公司与德利银行之间的500万元借款提供抵押担保。
      • 《抵押合同》签暑后,乙公司与德利银行于2012年10月16日完成了抵押权登记。《抵押合同》对抵押权的行使期间并无约定,在抵押权登记过程中,按照登记部门的要求,登记的担保期间为1年。
      • 2012年12月12日,乙公司拟将A栋房屋出售给丙公司,乙公司和丙公司订立了书面的《房屋买卖合同》,将转让事实通知了德利银行,并向丙公司告知了A栋房屋已经抵押的事实。
      • 2013年11月11日,乙公司因与陆氏公司的货债务往来,将A栋房屋再次抵押给陆氏公司,用于担保500万元的货款债务,并于2013年11月15日办理了抵押权登记。
      • 2014年10月11日,借款期间届满后,甲公司未能还款。德利银行亦未以任何形式向甲公司或乙公司主张权利。
      • 2016年10月1日,乙公司因拖欠丁公司货款,丁公司将乙公司诉诸法院,并采取泝煎保全措施,将乙公司名下的A栋房屋查封。
      • 2017年12月10日,乙公司向法院起诉,要求德利银行解除抵押权登记。
      • 2017年12月23日,市政府进行城市建设改造,在乙公司A栋房屋所属地堿建设立交桥,城建投资公司作为本次城市改造的拆迁部门,在拆迁现场张贴了拆迁通告,在报纸上刊登了拆迁公告,并到土地管理部门对被拆迁物的权属状况进行了核突,土地管理部门确认乙公司名下的A栋房屋及其建设用地使用权设定了抵押权。
      • 2017年12月26日,城建投资公司与乙公司签订丁了《非住宅房屋征收货币补偿协议)》,并将征收补偿金一次性全额支付给了乙公司,乙公司将该笔款项全额支付给其合法债权人爱民公司。
      • 1.乙公司和徳利银行在抵押权登记中将抵押权行使期间登记为1年,该抵押权行使期间的约定是否具有法律约東力?为什么?
        • 不发生法律效力。根据《担保法》 相关规定，抵押权人在主债务诉讼时效的期间行使抵押权，人民法院应当支持。
        • 根据登记机构的要求，抵押期间为1年，该要求违背发法律的规定，因故无效。
      • 2.如果德利银行不同意乙公司将A栋房屋出售给丙公司,那么乙公司与丙公司之间的《房屋买卖合同》效力如何?为什么?
        • 抵押人出卖抵押物需要经过抵押权人同意。未经同意出卖抵押物，属于无权处分， 但无权处分不影响合同效力。
      • 3.如果德利银行不同意乙公司将A栋房屋出售给丙公司,丙公司在何种情况下才能取得A栋房屋所有权?
        • 丙公司可以行使“涤除权”，替代甲公司清偿500万借款，消灭乙的抵押权，可以获得所有权。德里银行不得拒绝，若拒绝丙公司可以通过提存，消灭抵押关系。
      • 4.2016年10月1日,丁公司对乙公司名下A栋房屋的查封行为是否会影响德利银行行使抵押权?为什么?
        • 不会影响抵押权。
        • 根据相关规定：抵押财产被查封、冻结不影响其优先受偿的权利。
      • 5.乙公司向法院起诉,要求德利银行解除抵押权登记的请求能否得到法院的支持? 为什么?
        • 能够得到法院支持。
        • 根据《担保法》 相关规定，抵押权人在主债务诉讼时效的期间行使抵押权，人民法院应当支持。 德里银行在主债务诉讼时效内，为行使抵押权，抵押权视为消灭。故乙公司诉讼请求能都得到法院支持。
      • 6. 陆氏公司对A栋房屋的抵押权是否有效设立?为什么?
        • 有效。抵押财产在其价值范围内可以重复抵押。 基于法律行为不动产抵押权设立的条件是： 1.合同有效2.抵押人有处分权3.办理抵押登记
      • 7.陆氏公司能否就城建投资公司支付给乙公司的征收补偿金行使优先受偿权?为什么?如果不能,陆氏公司应如何维护自身合法权益?
        • 担保物权的物上代位性。根据《担保法》规定：担保物毁损、灭失、被征收担保物权人对于担保物的保险金、赔偿金、补偿金享有优先受偿权。
        • 不能优先受偿，因为乙公司将征收补偿款，交付给爱民公司，优先受偿权陷入履行不能，故卢氏公司不能获得优先受权。
        • 卢氏公司可要求乙公司和城建公司赔偿。1⃣️乙的清偿行为导致卢氏公司优先受偿权不能实现，构成违约，承担违约责任。2⃣️城建公司明知，乙公司房屋设立抵押权，应通知卢氏公司未通知，应当承当过错责任。
    • 案例5 合同的订立与效力：A房地产建设集团有限公司与某县国土资源局国有土地使用权挂牌出让合同纠纷案❌
      • ❌
    • 案例6 合同权利义务的终止与转让(一) “欣欣小区”系列合同纠纷案
      • 2010年4月3日,陈某与言某合开了一家银河公司,言某未实际缴纳出资。2010年4月20日,银河公司与新月公司签订《建设工程施工合同》,将其厂区建设工程发包给新月公司承建,并约定竣工日期为2011年5月20日,工程款分期支付。2010年6月8日,陈某与言某签订股权转让协议,协议中约定言某将享有的公司股权无偿转让给陈某。2011年2月11日,银河公司未按合同约定支付工程款,致使工程停工。因银河公司不能清偿到期债务,2013年9月4日,法院裁定受理了银河公司债权人对银河公司提出的破产申请。2013年11月20 日,新月公司向银河公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权。
      • 2015年3月10日,新月公司与星星公司订立合作开发“欣欣小区”房地产合同,主要卖点拟为“A小学学区房,交通方便,环境优美”(A小学为该地区公认的教学质量最好的小学)。但在开发筹备过程中,新月公司一直怠于履行自己的主要义务,星星公司多次催促无果。
      • 2015年5月8日,新月公司收到星星公司发来的《通知1》:鉴于你公司急于履行主要义务,若在后续合作中不做改正,我方将终止与你方的合作。2015年7月3日,新月公司收到星星公司发来的《通知2》鉴于你公司怠于履行主要义务,我方决定终止合同。
      • 与新月公司合作无果,2015年8月5日,星星公司与阳阳公司订 立了“欣欣小区”房地产项目的建设工程施工合同。同时,星星公司、阳阳公司与赵某签署《履约保证书》,载明如果阳阳公司违约,担保人赵某向星星公司赔偿因此而蒙受的损失。阳阳公司为了赚取更多利润,修建房屋过程中控自采用部分不符合约定的劣质建筑材料。星星公司之后发现阳阳公司施工存在质量间题,必须进行修复,该开发项目工期因而延误。后因其他原因,双方在2016年8月19日协议解除合同并签订《解除合同协议》,但并未就因工期延误以致双方蒙受的直接损失另行协商达成一致。2016年9月28 日,星星公司向赵某发出《索赔通知》:保函约定的担保事由现已发生,通知你方依据保图赔偿因阳阳公司违约造成的损失共计100万元(该100万元为星星公司的实际损失)。
      • 2016年12月3日,“欣欣小区”的房屋正式对外出售。钱某为了自己的孩子能到A 小学上学,一直都在等待“欣欣小区”的房屋开售。开售当天,钱某在“欣欣小区”售楼处抢购到一套住房,在订立合同时特别约定:星星公司保证“欣欣小区”住房为A小学学区房。该套房屋于2016年12月15日完成房产登记。2017年1月25日,教育部门发布《更改校区分片的决定》,其中,“欣欣小区”对应的小学变更为B小学。
      • 孙某也在开售当天抢购到“欣欣小区”的一套住房,以按掲方式支付价款,并约定如因政策变动导致首付增加,需买方自行筹救。2016年12月4日,当地政府为了稳定房价,要求增加购买第二套房的首付比例。孙某购买的这套住房恰好是第二套,其手中并无余钱可以用来支付增加的首付,只好找到好友李某,向其借款20万元,同时孙某、李某与刘某签订《保证合同》,约定刘某对该笔借款承担连带保证责任,在该《保证合同》中还约定孙某与李某若要变更主合同的有关条款,应征得保证人刘某的同意。2016年12月30日,李某因欠张某20万元,便将对孙某享有的20万元债权转让给张某,李某没有将此变动告知孙某。2017年1月4日,孙某因某些情况需要将对李某负担的20万元债务转移给王某,孙某于当日获得李某的同意。王某到期无法偿还李某的债务,除一份以王某自己为投保人和被保险入的分红型人寿保险单之外,王某再无其他财产。
      • “欣欣小区”的业主委员会与“奇奇”物业公司于2017年3月7日签订物业服务合同,合同期限3年,合同未约定解除合同条件。2018年2月24日,该小区业主大会认为物业服务存在重大缺陷,按照法定程序作出解聘“奇奇”物业公司的决定,之后业主委员会向物业公司发出解除合同通知,物业公司在2018年3月12日提出小区业主大会无权单方决定解除物业服务合同的异议并向法院提起诉讼。
      • 1.陈某与言某签訂的无偿转让股权协议是否属于赠与合同?为什么?
        • 属于赠与合同
        • 1.陈某与言某签订的无偿转让股权协议属于赠与合同。首先,该合同为陈某与言某基于真实意思表示所订立,且不违反《公司法》关于股权转让的规定,因而真实有效。 其次,根据《公司法规定(三)》第18条的规定,言某转让股权并不当然转让其出资义务。 《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”由于协议约定股权为无偿转让,陈某取得股权并未支付任何对价,故二者之间的无偿转让股权协议属于赠与合同。
      • 2.银河公司破产时,新月公司能否就厂房建设工程的折价或拍卖的价款主张优先受偿权?为什么?【破产】
      • 3.星星公司与新月公司之间的房地产合作开发合同何时解除?为什么?
        • 2015年5月8号的通知属于催告
        • 2015年7月3日。
        • 一方不履行合同义务，经催告后在合理期限内仍不履行的，可以行使法定合同解除权。
      • 4.赵某能否拒绝星星公司的索赔请求?为什么?
        • 不能拒绝。
        • 根据《担保法》规定：保证未约定保证方式或约定不明的，保证人承担连带保证。因此，赵某对新月公司不履行合同义务的赔偿责任，承担连带责任。
      • 5.钱某能否以情势变更为由请求解除合同,为什么?
      • 6.在孙某转让债务之前,李某将债权转让给张某后,刘某还需承担保证责任吗?为什么?
        • 承担
        • 《担保法》第22条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
      • 7.孙某与王某之间的债务承担能否生效?为什么?
      • 8.李某能否向法院申请强制执行王某所投保的人寿保险单的保单现金价值?为什么?❌
        • ❌
      • 9.物业公司的异议能否得到法院支持?为什么
    • 案例7 合同权利义务的终止与转让(二) 一一东方公司、安达公司、嘉美公司等合同纠纷案
      • 东方化工有限责任公司(以下简称东方公司)为A市一家经营化工产品的企业。该公司股东张某欲将其所持的5%股权转让给李某。 2016年6月20日,张某与李某签订《股权转让资金分期付款协议》。 双方约定:股权合计1000万元,分四期付清,每期支付250万元;此协议经双方签字生效,不得反悔。李某依约如期支付第一期股权转让款250万元,随后经东方公司到工商部门进行变更登记,张某所持有的5%股权变更至李某名下。
      • 2016年10月3日,因李某逾期未支付第二期股权转让款,张某旋即以李某根本违约为由向其送达了《解除协议通知书》。次日,李某支付了第二期转让款,并按照合同约定履行了后续两期转让款的支付义务。张某以已解除合同为由将四笔转让款全数退还给李某。
      • 2017年3月1日,东方公司与安达股份有限公司(以下简称安达公司)签订《技术委托开发合同》,以改进东方公司现存的三座中型燃渫锅炉的脱碗技术。安达公司组建了技术团队,购置了相关设备与材料,进驻东方公司开展锅炉脱硫改造的工作。2017年4月10日,A市政府根据省政府《关于进一步加强污染物滅排工作的意见》的要求,作出拆除A市所有中小型燃煤锅炉的行政决定。该技术委托开发合同的履行出现了障碍。
      • 2017年6月1日,东方公司因订单量大幅增加,需扩大生产规模, 与嘉美建筑有限公司(以下简称嘉美公司)签订《建设工程合同》。约定在2017年9月1日前建成厂房两间;厂房交付后10日内东方公司支付嘉美公司工程款200万元;嘉美公司每迟延交付1日,支付违约 金2000元
      • 2017年7月4日,东方公司发现正在修建的厂房墙体不直,存在安全隐患,后经调查又发现嘉美公司所派的建筑工人并不具备相关资质。东方公司遂与嘉美公司商议:拆除已建成部分,并由嘉美公司重新选派合格的工人继续该建设工程。嘉美公司表示接受, 并提出工期需廷长一个月,东方公司同意。嘉美公司于2017年10月1日交付两间厂房。 经验收合格后,东方公司支付了194万元工程款,并向嘉美公司说明所扣除的6万元为迟延交付的违约金。
      • 钟某为东方公司的自然人股东,在公司设立时以货币出资200万元,持股比例为2.5%,其担任东方公司的管理人员,后于2016年底离职,到其他公司工作。2017年11月3 日,东方公司(公司成立于2014年5月,注册资本为人民币8000万元)为扩大经营规模、提高公司的资信程度,召开全体股东会就公司增资扩股相关享宜进行表决,股东会上全体股东同意将公司注册资本从8000万元增至1亿元,持有80%表决权的股东同时通过了东方公司的增资方案,方案第三条规定“不在公司工作的股东,不能参与本次增资扩股”。
      • 2018年1月,东方公司的税后利润用于弥补上一年度亏损、提取法定公积金后仍有盈余。股东会于2018年1月20日通过了该年度具体分配方案,方案载明“上ー年度的利润于2018年2月28日前按照股东实缴的出资比例进行分配”。决议生效后,董事会以所剩利润应当用于提取任意公积金为由拒绝在股东会决议确定的时间截止前分配利润。 据悉,钟某自入股以来从未分得利润。
      • 东方公司为美化办公环境,决定购置一批实木家具。2018年3月4日,东方公司与红杉家具公司(以下筒称红杉公司)签订了一份家具买卖合同。交付后,东方公司发现该批实木家具存在质量问题,影响美观和使用,于2018 年4月1日向A市M区人民法院起诉,要求红杉公司更换家具并赔偿相关损失。法院判决红杉公司败诉,红彬公司未上诉。2018年5月8日,红杉公司向M区法院起诉,要求确认与东方公司签订的家具买卖合同无效。
      • 1.张某是否有权解除合同?为什么?
      • 2.李某应当如何维护其合同权利?
        • 对于解除合同有异议的，违约定异议期间，自合同解除后3个月内向人民法院提出异议
      • 3.安达公司是否有权解除合同?为什么?
        • 情势变更
      • 4.安达公司是否有权向东方公司请求补偿?是否有权要求其承担违约损害赔偿责任?为什么?
      • 5.东方公司扣除违约金的行为是否合法?为什么?
        • 不合法
        • 1.双方达成变更合同的意思表示真实、一致，变更合同有效
        • 2.双方约定可以延迟交付工程1个月
        • 3.嘉美公司按照合同约定时间交付建设工程，并没有违约。
        • 综上，东方公司扣除违约金的行为违法。
      • 6.东方公司是否可以向嘉美公司请求赔偿?为什么?
      • 7.东方公司股东会的增资决议和增资方案第三条是否有效?为什么?【破产】
      • 8.董事会的做法是否合法?为什么? 【破产】
        • 8.董事会的做法不合法。理由:根据《公司法》第166条规定,提取任意公积金应由股东会或者股东大会决议,董事会无权决定是否提取。
      • 9.试分析钟某应当如何维护自身权利? 【破产】
      • 10.对于红杉公司的起诉,M区法院应当如何处理?
        • 裁定不予受理。
        • 重复起诉不受理的条件：1.前后诉当事人相同2.前后诉诉讼标的相同3.前后诉诉讼请求相同或者后诉否定前诉。
    • 案例8 违约责任(一）一一黄某与A房地产公司买夹房纠纷案
      • 2003年8月10日,有购房意向的黄某在A房地产公司(以下称A公司)售楼部了解情况。A公司工作人员向黄某介绍正在预售的某小区楼房,并向其详细展示了该小区納宣传资料和沙盘图。2003年8月17日,黄某与A公司签订ー份く商品房买卖合同》,约定:黄某购买A公司预售的某小区5楼商品房一套,总金额60万元;黄某应于合同订立之日起一周内一次性支付全部价款,A公司应于2004年6月30日之前交付房屋;任何一方迟延履行义务,按每日5%支付违约金。合同订立后,黄某依约支付了价款。
      • 该小区建成后,A公司于2004年8月16日向黄某发出《入住通知书》。黄某收到通知后,办理了验收房屋及入住手续。同月,黄某给A公司发函反映窗外装饰钢梁一事。因与A公司协商未果,黄某于2004年12月诉至法院,请求判令A公司拆除黄某窗外的装饰钢梁。
      • 经一审法院査明,该幢房屋在审查批准的施工图纸中设计有该钢梁,但是在A公司为预售房屋而展示的宣传资料和沙盘图上没有该钢梁,黄某与A公司签订的《商品房买卖合同》也未对该钢梁作出约定。 该房屋经验收合格,竣工图也经政府有关部门审核批准。
      • 一审法院认为,黄某与A公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。A公司为预售房屋展示的沙盘图,只能反映整个小区外部的总体概貌,不能反映建筑设施的各个细节。预售房屋外墙及室内装修的标准,应以经政府有关部门审核批准的施工图、竣工图以及《商品房买卖合同》中的约定为准。经政府有关部门审核批准的竣工图表明,该幢房屋的设计不违反法律法规的强制性规定,且建造符合相应建筑规 范。在交接房屋时,黄某未提出异议,并实际办理了入住手续。黄某的诉求无合同依据及损害后果,不予支持。
      • 据此,一审法院于2005年3月20日判决:驳回原告黄某的诉讼请求。
      • 黄某不服一审判决,提起上诉。请求判令A公司;①接照合同约定文付违约金,数额按照实际按天数计算;②将该钢梁上移55厘米
      • 经二审法院查明,该钢梁属该憧楼房外立面的装饰造型,位于5楼与6楼之间,对5 楼部分房屋的窗户造成了一定程度且永久性的遮挡,对窗内人视觉感受有明显影响。另查明,每日5%。的违约金,折合年利率为182.5%,相当于同期银行贷款利率的30倍左右。
      • 在二审过程中,黄某表示其在收房时已在《业主入住验收单》(以下称《验收单》)上对钢梁一事明确提出书面异议,该《验收单》由A公司保存。在审理过程中,经法院要求, A公司拒不交出有黄某签名的《验收单》。为支持自已的诉讼请求,黄某提交了由有资质证书的某设计公司出具的一份报告。报告主要内容为:为不影响涉诉房屋5楼住户的采光,该钢梁的底部横梁以从现位置上移55厘米重新辉接为宣。A公司答辨称,该钢梁的安装已经过政府有关部门批准且符合施工图纸要求,A公司不应对此承担责任。
      • 二审法院认为,黄某与A公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。在双方签订的合同中,没有约定该房屋外有装钢梁,在A公司展示的沙盘上,房屋模型外也没有装饰钢梁:而A公司交付的房屋窗外却有装饰钢梁遮挡。A公司履行合同义务不符合约定,依据《合同法》第107条规定,A公司应承担违约责任。安装钢梁是否经过行政审批、是否符合建筑规范,属另一法律关系,不能成为其不构成违约或者免除违约责任的理由。业主签订《商品房买卖合同》最主要的目的在于房屋内各项设施是否有利于居住使用,而非房屋外墙立面的美观。黄某主张将装饰横梁上移55厘米,有专业设计公司证明在技术上可行,又可以用较低的成本补救装钢梁带来的不当影响,应予采納。
      • 据此,二审法院于2005年7月8日判决:①撒回一审民事判决;②本判决生效后10 日内,被上诉人A公司将上诉人黄某所购房屋窗外的装饰钢梁上移55厘米并重新焊接。
      • 1.A公司在售楼部展示的宣传资料和沙盘图是否可构成合同内容?为什么?
        • 1.可以构成合同内容。因为A公司在售楼部展示的宣传资料和沙盘图属于商品房的销售广告和宣传资料,其关于该房屋外并没有安裝钢梁的说明对黄某是否订立该房屋买卖合同有重大影响,即使未载人商品房买卖合同,也应当视为合同内容。
      • 2.A公司存在哪些违约行为?为什么?
        • 2.A公司存在两种违约行为。 其一,A公司未按照合同约定时间交付房屋,对黄某构成迟延履行的违约行为; 其二,A公司虽然向黄某交付了房屋,但该给付房屋质量不符合合同约定,对黄某构成不适当履行的违约行为。
      • 3.对于黄某的诉讼求“①按照合同约定支付违约金”,A公司有何相应的权利?为什么?
        • 3.可以请求法院适当减少。因为A公司与黄某关于违约金的约定属于过分高于违约损失的违约金,可以请求法院对违约金数额适当减少。
      • 4.黄某的诉讼请求①和诉讼请求②能否同时主张?为什么?
        • 违约金可以和其他违约责任并存。
      • 5.对于黄某的诉讼请求“②将谅钢梁上移55厘米”,应否支持?为什么?
        • 应当支持。黄某关于将该钢梁上移55厘米的诉讼请求属于要求A公司对其违约行为采取补救措施,而且该诉讼请求已经证明是合理且可行的。
      • 6,在审理过程中,A公司拒不交出《验收单》,法院能否以此认定黄某表示其在收房时已在《验收单》上对钢梁一事提出异议?为什么?【民诉】
        • 可以。A公司应当提供而拒不提供，可以推定黄某的主场成立。
      • 7.如果A公司在一审程序中未提出反诉,但在二审程序中提出反诉,二审人民法院应如何处理?为什么?【民诉】
        • 调解，调解不成告知另诉。双方当事人同意二审法院审判，也可以由二审法院作出判决
      • 8.《验收单》属于证据中的哪一类?为什么?【民诉】
        • 书证
      • 9.A公司未提起上诉,对它而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?
        • 不能，因为一审判决为生效
        • 不能。因黄某提起上诉,使一审判决并未生效,不能作为执行的依据。
    • 案例9 违约责任(ニ）——陈某与A建筑公司、B房地产公司买卖房屋纠纷案
      • 2008年5月5日,A建筑公司(以下称A公司)与B房地产公司(以下称B公司)签订《建筑施工协议》,该协议约定B公司将其开发的某楼盘工程发包给A公司施工,付款方式为:部分工程款以建成后房屋中的5套抵账,B公司保证所抵项房屋销僖手续合法有效。
      • 2009年2月22日,陈某与A公司签订《房屋销售合同》,约定:陈某购买B公司抵给A公司的一套600平方米房屋,单价为5000元/平方米,价款300万元;合同签订之日起三日内交付首付款150万元,余款通过银行按揭方式,在2009年9月1日房屋交付使用前支付。根据A公司与B公司之前的约定,房屋的销售许可证、银行按揭、产权办理等手续系由B公司协助陈某办理。合同签订当日,陈某即向A 公司交付首付款150万元。后因A公司与B公司间建设工程施工合同产生纠纷,B公司未履行《建筑施工协议》约定的抵顶义务,致使陈某无法办理按揭贷款和取得房屋所有权。B公司于2009年9月2日取得粲涉房屋的预售许可证,于2010年7月将案涉房屋出售给案外人致使陈某无法取得涉粢房屋。
      • 2018年8月,陈某向法院提起诉讼,请求:(1)解除陈某与A公司签订的《房屋销售合同》;(2)判令A公司返还陈某购房款150万元及利息;(3)判令A公司与B公司连带赔偿陈某房屋增值损失886.98 万元。一审诉讼中,陈某申请对案涉房屋现值进行鉴定,某房地产评估公司接受法院委托,确定涉房屋在佔价时点2017年8月16日的市场价格为1186.98万元,单价为19783元/平方米。一审法院经审理认为A公司与B公司签订的《建筑工程施工合同》有效,但未对涉案房屋的归属作出处理。
      • 此后陈某对一审判决不服,向高级人民法院提出上诉,称原审判决认定事实错误。 二审法院经审理查明原审认定的基本事实属实,另查明A公司与B公司建筑工程施工合同纠纷一案,已由法院于2015年10月25日作出终审判决。二审法院认为,A公司与B 公司于2008年5月5日签订的《建筑施工协议》已经生效,判决认定其为合法有效,一审法院认定该合同有效正确。
      • A公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案,法院于2014年作出终审判决,认定A 公司与B公司签订的《建筑施工协议》有效,但对涉案房屋归属未作处理。
      • 1.陈某与A公司签订《房屋销售合同》时,A公司并未实际取得涉案房屋所有权,这是否形响合同效力?为什么?
        • 该合同有效。
        • A公司未取得房屋所有权，出卖房屋的行为属于无权处分。但，根据民法规定，无权处分不影响合同效力。
      • 2.A公司对陈某构成何种形态的违约行为?陈某能否以A公司违约为由解除合同? 为什么?
        • 该房屋买卖合同实际不能履行。
        • 因A公司不能交付房屋，导致合同目的不能实现，陈某享有法定解除权，解除房屋买卖合同。
        • 2.A公司构成不能履行,因为第三人B公司将作为特定物的房屋卖给案外人导致A 公司在客观上不能履行《房屋销售合同》约定的义务。陈某有权解除合同,因为A公司的违约行为致使合同目的不能实现,即陈某无法依据《房屋销售合同》取得房屋所有权。
      • 3.因B公司未履行《建筑施工协议》约定的抵顶义务,导致A公司对陈某违约,A公司能否以此为由主张免责?为什么?
        • 不能。
        • 根据民法规定：因第三人的原因，一方当事人不能向合同相对人履行合同义务，该当事人应当承担违约责任。
        • 3.A公司不能以此为由主张免责。因为违约责任具有相对性,合同当事人因第三人原因而违约的,仍由合同当事人承担违约责任,该合同当事人与第三人的法律关系另行处理。
      • 4.陈某的诉讼请求“(2)A公司返还购房款150万元及利息”应否得到支持?为什么?
        • 应当得到支持。
      • 5.陈某的诉讼请求“(3)A公司与B公司连带赔偿房屋增值损失886.98万元”应否得到支持?为什么?
        • 不能。
        • 违约责任的赔偿损失，包括实际损失和可得利益，可得利益的赔偿范围不能超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的可能造成的损失
      • 6.陈某在知道权利受到侵害8年后即2018年才提起诉讼,法院能否以诉讼时效已届满为由不予受理?为什么?
        • 不能，法院不能主动适用诉讼时效
      • 7.如果在一审中A公司与B公司未提出诉讼时效抗辨,但又在二审中提出,人民法院应如何处理?
        • 不予受理
      • 8.如果判决生效3年后陈某才向法院执行部门提出执行申请,法院执行部门能否以申请执行时效已过为由不予受理?为什么?【民诉】
        • 不能。因为超过申请执行时效后,当事人向法院申请执行的,法院应当受理。如果此时被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审査异议成立的,裁定不予执行。法院不得直接依职权对申请执行时效作出审查并不予受理。
      • 9.如果在执行程序中被执行人A公司履行全部义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转,应如何处理?【民诉】
        • 法院应当对A公司执行回转的请求不予支持。
        • 因为申请执行时效属于诉讼时效, 被执行人在时效届满后作出的履行系其自愿作出,系其对义务的再次承认,依据《民诉解释》第483条之规定,其在履行完全部或部分义务后不得再要求执行回转。
    • 案例10 保证合同(一) 郑某与某汽车品牌店买卖汽车纠纷案
      • 2014年10月18日,郑某在某汽车品牌店购买豪华汽车一辆,双方签署《买卖合同》,汽车价格为440万元;首期付款220万元,约定年利率为12%。余款则通过按揭贷款方式由某行王县支行支付,以汽车办理两年期抵押贷款,郑某与某行王县支行另行签暑了《汽车抵押贷款合同》,办理了抵押登记,并由康达公司在く贷款合》“担保人”ー栏签字盖章。
      • 2014年10月19日,利达公司与某行王县支行签署《保证合同》, 利达公司愿意对郑某的借款承担一般保证责任,《保证合同》第14条约定:“本合同由甲乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章后生效。”但该《保证合同》仅由利达公司法定代表人陆某私下签字,并未加盖公司公章。在知道担保情况下,利达公司事后并不认可。
      • 2014年10月20日,顺达公司单方向某行王县支行出具了一份《贷款担保承诺函》,注明“郑某在贵行申请汽车按揭贷款,我公司愿意为其提供担保,当郑某丧失偿偾能力不能按期还款时,则由我公司负责还款”。
      • 2015年11月20日,郑某与某行王县支行协商对贷款年利率进行了调整,降低为10%。
      • 2017年3月18日,某行王县支行对主债务人郑某提起诉讼并胜诉,但郑某欠债较多,除了某豪华汽车以外并无可供执行的财产。
      • 2017年4月18日,某行王县支行又对顺达公司和康达公司提起诉讼, 要求其对起诉郑某后胜诉判决书所确定的本金和利息承担保证责任。
      • 顺达公司抗辯理由一:2015年11月20日,郑某与某行王县支行对贷敷利率进行了调整,但并未经过本公司同意。
      • 顺达公司抗辩理由二:我公司单方向某行王县支行出具了《贷款担保承诺函》,并不是双方合意的结果,且已经过了保证期间。
      • 康达公司抗辨理由一:某行王县支行应首先将郑某的某衰华汽车进行拍卖或交卖, 不足部分才能要求本公司承担责任。
      • 康达公司抗辨理由二:某行王县支行要求本公司承担保证责任,但已过了保证期间, 本公司依法不应当承担保证责任。
      • 诉讼中,某行王县支行又申请增加利达公司为共同被告。
      • 问题：假如你是当地律师事务所律师,王县支行向你咨询,请你就本案出现的所有法律关系进行分析,列出你的法律意见,并简述理由。
      • 重点把握
        • 康达公司的抗辦理由一成立。理由:《物权法》第176条规定,“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现偾权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权…”本案中,既存在债务人自己的汽车抵押担保,又存在保证人保证,债权人应先就汽车抵押进行拍卖、变卖,不足部分由保证人承担。
        • (3)康达公司的抗辩理由二不成立。理由:第一,依据《担保法》第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。所以康达公司承担的是连带责任保证。第二,根据《担保法》第26条规定,“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”。本案中,保证期间为2016年10月19日至2017年4月19日,某行王县支行要求康达公司承担保证责任并未超过保证期间。
    • 案例11 保证合同(二）王某与周某抵押借款合同纠纷案
      • 2016年7月18日,王某与周某签订《抵押借款协议》一份,约定王某急现金向周某借款500万元,月利3%,月服务费3%,起止时间为2016年7月18日到2017年7月17日;王某如到期不能全额归还借歉本金及利息、服务费,借款人王某所有的价款150万元的A栋抵押房产直接归周某所有,王某必须无条件地配合周某将该抵押物过户;若无法办理过户手续,则周某有权将该房屋拍卖或交卖。
      • 随后,王某和周某共同办理了A株房产抵押登记手续。
      • 同日,柏某在《抵押借歉协议》中特别承诺:借歉人王某因资金周转困难向周某借款,我自愿为为借款人王某贷款做担保人,自愿承担保证责任,保证期限为借款人取得借款之日起至借款人还清货款本息之日止。借款人若到期不能偿还贷款本息,由我归还全部贷款和本息, 也可以处置本人家庭财产用于还贷,因此造成的一切损失和费用支出,均由我承担
      • 同日,《抵押借敖协议》中约定:吴某自愿洛其所有的价值200万元的B栋房产抵押给周某,并办理了抵押登记手续。
      • 王某、周某、吴某和甲市第一公办幼儿园均在该《抵押借款协议》签字或盖章。
      • 2016年7月25日,甲市第一公办幼儿园出具《担保人担保承诺书》一份,声明:如王某不能按时间给周某还款及支付利息,该幼儿园自愿双倍偿还周某本金、利息及违约金。
      • 2017年7月17日,借款届满后,王某未归还借款本息。在协商过程中,王某同意按照约定利息和服务费结算借款本金及全部费用,而周某同意不再向王某主张A株房产的抵押权,直接要求吴某承担抵押担保责任,要求柏某和甲市第一公办幼儿园承担保证责任。
      • 吴某回函称:周某与王某约定的利息和服务费过高,且周某应当找王某承担抵押担保责任。
      • 柏某回函称:周某应首先找王某承担责任,王某无力承担时自已オ承担责任。
      • 甲市第一公办幼儿园回函称:自已没有偿债能力,不能作为保证人,因此,不应当承担任何责任。
      • 2017年7月25日,周某向自己户籍所在地的周家庄人民法院起诉柏某要求其承担保证责任。
      • 1.王某与周某《抵押借款协议》中的约定,即“王苿如到期不能全额归还借款本金及利息、服务费,借款人王業所有A林抵押房产直接归周某所有”是否有效?为什么?
        • 根据法律规定该约定属于流质合同，无效。
      • 2.甲市第一公办幼儿园向周莱出具《担保人担保承诺书》的行为是否成立保证法律关系?为什么?
      • 3.吴苿的回函理由中所称“周業与王某约定的利息和服务费过高”是否成立?为什么?
        • 成立
      • 4.吴某的回函理由中所称“周某应当找王某承担抵押担保责任”是否成立?为什么?
        • 成立
      • 5.柏某的回函理由是否成立?为什么?
        • 柏某的回函理由成立。《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,馈务人不能履行债务时,由保证人承担保证资任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
      • 6.甲市第一公办幼儿园回函理由是否成立?为什么?
      • 7.周某是否有权在自已户籍所在地的周家庄人民法院起诉柏某?法院是否应追加王某为共同被告?【民诉】
    • 案例12 买卖合同(一) 张某与他人买卖手机、宠物合同纠纷案
      • 2017年5月10日,张某与王某签订购买1合 Myphonel0s手机的合同。合同中约定,手机总价为5000元,张某首期支付3000元,余款应于2017年11月30日前付清。在余款付清之前,王某仍拥有该手机所有权。另外,张某应当于收到手机的当天对其进行检验。
      • 2017年6月20日,张某发短信给好友钱某,欲将其宠物狗大妞出卖。短信中称:钱某应于收到短信后一周内回复并支付价500元, 付款后即可取得宠物狗大妞的所有权。张某应于2018年1月13日放假回家时,将宠物狗大妞送至钱某家中,此前宠物狗大妞仍由张某负责保管照顾。2017年7月1日,钱某回复短信同意,并将500元转至张某的银行卡账户。其后,张某回复短信官明已收到500元转账。
      • 2017年8月1日,宠物狗大妞产下3只小狗:小白、小黄、小花。 前来围观的同学陈某误以为其品种为日本柴犬,十分喜爱,愿以1000 元购买宠物狗小白、小黄、小花。张某同意,将3只狗交予陈其,陈某支付1000元现金。陈某对张某和钱某的买卖合同并不知情。2017年8月5日,陈某带宠物狗小白、小黄、小花去宠物医院注射疫苗,得知3 只狗并非日本柴犬,而是秋田犬。
      • 2017年9月23日,陈某与李某签订50袋澳洲进口狗粮的买卖合同。合同中未约定交付地点,但约定由李某办理托运,运费由陈某承担。次日,李某将50袋国产狗粮交迅德货运公司运输。2017年9月27日,陈某将运输途中的10袋狗粮以原价转售于关某,约定交付地点为西华市长安县。2017年10月3日,因德货货运公司员工保管不周, 20袋狗粮不慎丢失。2017年10月5日,30袋狗粮运至陈某住处。陈某虽发现狗粮为国产,但仍接收。同日,陈某通知关某其购买的10袋狗粮于运输途中灭失。关某认为,陈某仍应向其交付10袋狗粮,两人经交涉未能达成一致意见,关某于2017年10月10日诉至法院。陈某为北华市朔方县人,自2015年2月起定居汉东市吴兴县。关某为西华市万年县人,2017年5月起因工作调动一直居住在兴庆市长乐县,并于同月将户口迁出,尚未落户。
      • 2017年11月10日,宠物狗大妞突忠重病,濒临死亡。陈某打电话告知张某,因错将3只狗当成日本柴犬而购买,要求张某返还1000元价敷并取回3只小狗。张某当即拒绝。陈某遂于次日诉至法院,请求判决撤销其与张某间的买卖合同,并返还1000元价款。后钱某得知此事,愤怒不已,主张其对3只小狗享有所有权,要求参加诉讼并取回3 只小狗。
      • 2017年11月21日,张某将1500元转至王某的银行卡账户。
      • 2017年12月1日,张某发现 Myphonel10s手机无法充电,经检査系因使用非原装的劣质锂电池,导致其寿命仅有正常电池的1/4。张某要求王某免费维修,王某拒绝,并以张某未按期付敖为由要求取回手机。
      • 2017年12月15日,张某为该 Myphonel0s手机向鸿鹄保险公司投保手机意外保险, 保险期限为1年。保险合同约定,若手机因意外事故(如跌落、进液等)损坏,鸿鹄保险公司应免费以原厂零件进行维修;若手机因意外事故损坏且无法维修,张某支付300元并将原手机交付鸿保险公司后,鸿鸽保险公司应予置换全新同型号手机。投保时,张某在《鸿鹄手机安心保申请单》“是否曾拆修或更换零件”一栏勾选了“否”。鸿鹄保险公司员工肖某对手机进行检查时,发现手机锂电池并非原厂,但因豌忽未填入公司系统。
      • 2018年1月20日,张某故意将其手机漫泡水中致其损坏,但声称手机为不慎掉入水中, 要求鸿鹄保险公司赔付同型号新手机一部。鸿鸽保险公司以张某未履行如实告知义务为由,通知张某解除保险合同。
      • 1.张某是否有权要求王某免费维修手机?为什么?
      • 2.张某与钱某的买卖合同是否成立?为什么?
      • 3.谁享有3只小狗的所有权?为什么?
        • 钱某拥有大狗➡️占有改定
        • 小狗属于天然孳息属于钱某
        • 小狗陈某➡️善意取得
      • 4.对遗失的20袋狗粮,应当由谁承担风险损失?为什么?
      • 5.关某应向哪一法院提起诉讼?为什么?
        • 答案二:关某应向陈某经常居住地的基层人民法院,即汉东市吴兴县人民法院提起诉讼
      • 6.陈某能否要求张某取回3只狗并返还1000元价款?为什么?
      • 7.钱某处于何种诉讼地位?其欲加入诉讼应满足哪些条件?
      • 8.王某是否有权取回手机?为什么?
      • 9.鸿鹄保险公司能否以张某违反如实告知义务为由解除合同?其是否须履行赔付义务?为什么?
        • 不能解除合同，不用履行赔付义务。
        • （1）保险人知道投保人未履行如实告知义务，接受投保的，不得行使解除权。
        • (2)根据《保险法》的规定,投保人故意制造保险事故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任。
      • 10.若张某与陈某间的宠物狗买卖合同嗣后因张某欺诈而被撤销,钱某可主张何种权利?为什么?
        • 返还原物请求权。
        • 合同因出让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销时,受让人不能善意取得标的物所有权。
    • 案例13 买卖合同(二)——天蓝房地产公司与他人房屋销告合同纠纷案
      • 王某是红网市务エ人员,在红闪市工作10余年,有較多存赦,计划在该市购置房产。丁某是红闪市房地产开发企业天蓝公司(以下简称天蓝公司)负责人的亲戚,听说王某欲购房,便谎称天蓝公司所开发的楼盘环境优美、生活便利,极力劝诱王某从天蓝公司处购房。王某轻信此言,便与天蓝公司签订房屋买卖合同。天蓝公司对此毫不知情。2017年2月1日,尚未取得商品房预售许可证的天蓝公司谎称已取得预售许可证,将一套房屋以300万元的价格出卖给王某。房屋买卖合同约定:一年后天蓝公司交房且办理房产登记;王某于合同成立时支付一半房就,剩余房敖于房屋产权登记办理完毕后1个月内支付;天蓝公司交付的房屋须安装燃气管道。
      • 王某的朋友刘某也欲购房,得知王某房屋系自天蓝公司所购,便前往天蓝公司售楼部看房。刘某看过天蓝公司的样板房后表示满意, 即与天蓝公司签订了房屋预购合同,合同约定:“刘某向天蓝公司支付定金5万元,双方于2017年3月1日订立商品房买卖合同。刘某若在2017年3月1日前选择放弃已取得的物业购买权,或者到期不签约,5万元定金不予退还;天蓝公司若在2017年3月1日前将该房屋转售他人,应当向刘某双倍返还定金。”"2017年3月1日,由于天蓝公司提供的商品房买卖格式合同中有“样板房仅供参者”等不利于买方的条款,刘某对该格式条款提出异议要求除去,天蓝公司无法立即给予答复,以致商品房买卖合同在该日未能订立。
      • 不久后,由于小区旁地铁线开通,该处房价迅猛上涨。2017年4月1日,天蓝公司又将之前已售与王某的房屋以360万元的价格再次出卖给张某,并签订房屋买卖合同,约定10个月后交房并办理房产登记。张某系以投资为目的购买此房,且对天蓝公司与王某之前订立的房屋买卖合同知情。
      • 天蓝公司取得预售许可证后,于2018年2月1日向王某交付房屋,王某随后撒入居住。然而,王某入住后发现该小区设施简陋,环境杂乱,与丁某的描述有着天壤之別,遂觉受骗。而且,房屋也并未按照合同约定安装燃气管道。
      • 2018年2月2日,天蓝公司给张某办理了房产登记。张某系以夫妻共同财产购买此房,故该房屋被登记在了张某与其妻李某双方的名下。新年伊始,李某因抵挡不住各大购物网站的广告轰炸,突发购物欲望,遂隐購张某,向中国银行办理个人信用贷款50万元,企部用于购买供其个人使用的高档奢侈品。还款期服届至,李某无力偿还贷款,中国银行主张强制执行该套房屋以清偿债务,张某表示反对。
      • 王某搬进新房后,与金某订立承揽合同,由金某为其房屋阳台安装防盗网。但是金某在安装过程中偷工减料,导致防盗网安装不牢。不久后,郭某路过王某楼下,被坠落的防盗网砸伤,共计花费医疗费5000元,郭某遂起诉要求王某赔偿其医疗费损失。一审法院适用简易程序审理,电话通知双方当事人到庭,王某电话无法接通,法院缺席判决王某赔偿郭某医疗费损失。判决书生效后,郭某申请强制执行。执行程序开始,王某向一审法院提出再审申请,法院栽定再审,未裁定中止原判决执行。
      • 钱某与孙某于2010年共同出资设立小玩家普通合伙企业。孙某以700万元现金出资,钱某以其名下一套房屋出资,用于企业生产资料的仓储,同时办理转移登记,但由于登记机关疏忽,登记簿上房屋的所有权人仍为钱某。2018年5月,钱某决定出售房屋,遂与吴某诃立房屋买卖合同,约定房屋售价为每平方米20000元(与2018年红网市房价基本一致)。吴某交付房款,同时办理完毕不动产过户登记。办理过户登记时,吴某对钱某与孙某设立普通合伙企业知情,但并未实地看房,也并未就该房屋是否属于合伙企业资产作进一步询问。不久,孙某起诉是某至法院。
      • 1.天蓝公司与王某之间的房屋买卖合同效カ如何?为什么?
      • 2.刘某可否请求天蓝公司返还5万元定金?为什么?
        • 可以。
      • 3.王某能否主张天蓝公司与张某之间订立的房屋买卖合同无效?为什么?
        • 不能主张合同无效。
        • 根据民法规定：合同当事人恶意串通损害第三人利益的合同无效。
        • 本案中，张某虽然知道房屋已经出卖给王某，但张某主观意思是为了投资且没有损害王某利益的意思表示，因此不属于恶意串通，合同有效
      • 4.2018年2月1日,若天蓝公司请求王某支付剩余房款,该请求能否得到支持?为什么?
        • 不能得到知道。王某可以行使顺序履行抗辩权进行抗辩
        • 在同一双务合同中互负债务债务，约定了履行顺序，先履行的一方未履行义务，后履行的一方可以不履行其义务。
      • 5.王某能否以房屋未安装燃气管道为由,请求解除与天蓝公司之间的买卖合同?为什么?针对本案相关情形,王苿可采取怎样的救济措施?
        • 不能。未安装燃气管道不属于根本违约，并不直接导致合同目的不能实现。
        • 本案中，天龙公司将房屋出卖给张某且为张某办理完毕过户登记，导致王某的合同目的不能实现，王某可以基于此请求解除合同，返还房款和利息，赔偿损失，还可以要求赔偿不超过已支付购房款（150万）一倍的惩罚性损害赔偿。
      • 6.中国银行强制执行房屋的请求能否获得法院支持?为什么?【民法+民诉】
        • 1.李某的消费行为属于个人消费，并没有用于夫妻共同生活，李某贷款行为并没有得到张某的事前同意或者事后追认，因此属于个人债务，不属于夫妻共同债务。
        • 2.该房屋属于夫妻共同共有财产。处分共有财产需要经过共有人的全体同意。
        • 综上，法院不能支持银行的强制执行的请求。
      • 7.诉讼中,郭某与王某分别应当对本案哪些事实承担举证责任?【民诉】
        • 郭某需要举证，自己被防盗网砸伤，自己受到损害，以及两者之间的因果关系
        • 王某需要自己没有过错和金某安装不牢的免责事由。
      • 8.试对郭某诉王某案中一审法院的做法进行评价。【民诉】
        • 1.电话通知符合程序 2.缺席审判违反诉讼程序 3.不裁定中止执行正确
        • 根据《民诉法》规定：适应简易程序，采取简便方式通知当事人到庭，当事人没有知悉或者没有证据证明当事人知悉，不能缺席审判。 本案诉讼请求医疗费用，可以不中止执行。
      • 9.再审过程中,若郭某增加诉讼请求,法院应当如何处理?
      • 10.吴某是否可以善意取得房屋的所有权?为什么?
    • 案例14 租赁合同：甲公司与乙公司房屋租赁合同纠纷案
      • 2014年1月2日,甲超市连锁有限责任公司(以下简称甲公司) 与乙公司签署了く房屋租赁合同》,但甲公司与乙公司双方签暑合同后并未到房产管理部门办理房屋租赁登记备案手续。
      • 该《房屋租賃合同》约定的房屋租賃期限是25年,甲公司租赁乙公司所有的A栋建筑用于开办超市,拟开办的超市名称为利民超市有限责任公司,租赁物为A栋建筑的一楼、二楼和三楼,面积分别为1万平方米、1万平方米和8000平方米。
      • 该《房屋租货合同》中明确约定“在合同约定的租赁期间内,每年的1月15日甲公司一次性向乙公司支付当年全年的租金,乙公司应当向甲公司出具正规的发票”,“乙公司应向甲公司所开办的利民超市提供300平方米的免费停车位”,“本合同自双方到房产管理部门办理租赁登记备榮手续之日起生效”,“在本合同签署后,甲乙双方应就该超市的具体经营模式等未尽事宣进行协商”。
      • 2017年6月30日,乙公司将A栋建筑二楼(1万平方米)卖给了丙公司,将三楼(8000平方米)卖给了丁公司,均未通知甲公司,并已经办理了房产过户手续,甲公司在丙公司和丁公司向其主张租金时, 方才经查询房产部门登记了解到房屋已经转让的事实。
      • 2017年8月1日,因所在地交通管理部门的统一规定,乙公司无法向甲公司所办超市提供300平方米的免费停车位,而必须采用每小时收费3元的计时收费停车模式。采取计时收费停车模式后,利民超市的顾客人流受到了一定的影响。因乙公司无法向利民超市提供300 平方米的免费停车位,且因受网络交易影响,利民超市的运营状况不 佳,亏损严重。甲公司于2017年8月18日向乙公司发出《解除租货合同通知书》,明确表示因乙公司无法向利民超市提供300平方米的免费停车位,甲公司立即解除双方签署的《房屋租赁合同》。
      • 2014年、2015年和2016年,甲公司均已按时支付租金;甲公司已于2017年1月15 日向乙公司支付2017年全年的房屋租金。
      • 1.《房屋租赁合同》约定的租赁期限是25年,该合同条款的效力如何?为什么?
        • 根据相关规定：房屋租赁最长时间为20年，超过部分无效。
        • 本案中，房屋租赁有效期20年，超过的5年无效。
      • 2.《房屋租赁合同》约定“本合同自双方到房产管理部门办理租赁登记备案手续之日起生效”,但甲公司与乙公司双方签署合同后并未办理租赁登记备案手续,如果甲公司已经将A栋建筑用于开办超市,并已支付2014年度租金,《房屋租赁合同》效力如何?为什么?
        • 根据民法相关规定： 1.附条件的合同，条件成就时，合同生效。 2.一方履行合同的主要义务，另一方接受的，视为合同生效。
        • 综上，房屋租赁合同已经生效。
      • 3.2018年1月19日,丙公司向法院起诉要求甲公司向其支付2017年7月1日至12 月31日的A栋建筑二楼房屋租金。丙公司的该请求能否得到法院的支持?为什么?
        • 无法得到支持。
        • 1.根据“买卖不破租赁”，丙法定承受甲乙之间的租赁合同。甲公司已经向乙支付过当年价款，丙的房租请求权因清偿而消灭。 2.甲公司对房屋占有是有权占有，也不存在不当得利。
      • 4.2017年6月30日,乙公司将A栋建筑二楼出卖给了丙公司,现甲公司向法院起诉,要求确认乙公司与丙公司之间的房屋买卖合同无效。请问甲公司的该请求能否得到法院的支持?为什么?
        • 法院不予支持。
        • 根据民法规定：承租人的优先受偿权被侵犯，向出租人请求赔偿的，人民法院应予支持；承租人请求确认合同无效的，人民法院不予支持。
      • 5.乙公司收到甲公司于2017年8月18日发出的《解除租赁合同通知书》后,于2017 年12月1日向法院起诉请求确认甲公司的解除行为无效。请问乙公司的该请求能否得到法院的支持?为什么?
        • 无法得到法院支持。
        • 1.乙公司提供300个免费停车位属于从给付义务，从给付义务不能履行导致本案合同的目的不能实现，甲可以依据法定解除权，解除合同。
        • 2.合同一方当事人对解除合同有异议的，可以在异议期间内向法院提出异议，未约定异议期间，异议期间为3个月。 本案中，合同双方当事人没有约定异议期间且乙公司提出异议已经超过3个月，法院不予支持。
      • 6.如果甲公司与乙公司签署《房屋租赁合同》后,双方因经营模式和停车场等问题存在争议,甲公司并未进场进行装修和营业,也未实际支付租金,在双方争议两年半后,甲公司向乙公司书面表示,因双方信任基础丧失,其将不再展行《房屋租货合同》。现乙公司向法院起诉要求甲公司继续履行《房屋租货合同》。请问乙公司的该请求能否得到法院的支持?为什么?❌
        • ❌
        • 不能
    • 案例15 侵权责任(一) 一钱某、孙某、赵某等侵权责任纠纷案
      • 2018年11月11日下午,赵某骑车沿小区东路行驶至和平路十字路口时,钱某驾驶机动车与同样驾车通过该路口的孙某两车发生碰撞,致赵某受伤骨折。
      • 经査,因钱某的好友王某成功“脱单”,当日钱某受邀请一同前往“中国好子KrV”喝酒庆贺。不胜酒力的钱某几杯酒下肚后已至醉,但王某仍极力劝酒,钱某无奈又多喝了几杯,后钱某自行驾车回家。另查明,钱某驾驶的汽车实际所有人为周某,周某虽明知前没有驾驶资格,但碍于情面仍将该车借给了钱某。该车已投保了交强险和商业车险。同时,已知周某的汽车系从他人手中购得,在事情发生前周某就巳及时向保险公司发出车辆交付转让的通知,但裁至事故发生时,保险公司仍未作出任何答复。
      • 同日,正孙某怀有身孕的妻子李某临近分娩,身体不适。孙某驾车携李某仓促赶往医院进行检査。不料,钱某行车至路口时,未滅速让行,与逆行的孙某两车发生碰撞,最终造成骑车通行的赵某受伤。 交通事故责任书认定,钱某与孙某对本次交通事故负同等责任,赵某无责。事后经鉴定,赵某因从小缺钙而有骨质豌松,其所受的损伤中个人体质因素占比25%。
      • 由于汽车碰撞數损,在经保险公司处后,钱某将车驾驶至4S店 进行修理,并决定乘坐公共汽车回家。在公共汽车行驶至跨江大桥过程中,钱某对刚发生的事故自认倒冪,未留意便乘坐过站,于是心生怒气,立即要求司机让自己下车。司机不予理睬,钱某遨殴打司机,司机立刻还击,致使公共汽车与正常驾车相向行驶的吴某迎面相撞后失控坠入江中。钱某、司机以及车上所有乘客无一幸免。事后,有不明真相的网友散布谣言,称该事故系吴某逆行所致。因而,吴某被各网友人肉搜索,发现其为某英雄烈士的后代,引起众多网友对吴某及某英雄烈士的侮辱与谖骂。此外,已知公交车上其他乘客生前均投保了人身意外险,并明确指定了受益人。现受益人一行向保险公司提出理赔,保险公司无正当理由拒不履行保险理赔义务,使该等受益人更加悲痛欲绝。
      • 孙某在驾车发生碰后,妾子李某腹疼难忍,被紧急送往医院。在乘坐电梯上楼过程中,孙某因劝阻同电梯内吸烟的郑某,与郑某发生激烈争执,但两人始终只有语言交流,无肢体冲突。双方争执随即被医院工作人员平息,却不料郑某在离开后,因心脏病发作而猝死。
      • 李某经医院妇产科检査后,医院认为李某如果不立即进行剖官产,那么她和孩子都将会有生命危险。但是,孙某者虑到顺产更有利于孩子的健康成长,坚决不同意签字进行手术。经李某苦苦哀求,医院考虑到病情发展,在为了挽救其性命的情况下进行完成了手术,李某成功生下儿子孙小某。孙某见医院未经其同意就进行手术,大为不满,与医院理论未果后要求立即出院。医院诊断认为李某身体虚弱,应继续住院观察,不宜出院。
      • 孙某不以为然;仍坚持出院。李某回家不到三天,突发高烧,经抢放无效,不治而亡。同时,孙小某被査出息有先天性智力障碍,系医院手术过失所致。
      • 1.本案中,由于赵某个人体质的因素在其所受损害中占到25%,那么钱某和孙某能否主张减轻相应25%的责任?为什么?
        • 不能
      • 2.本案中,赵某能否向劝酒的王某主张承担侵权责任?为什么?
      • 3.钱某驾驶的汽车实际所有人周某是否应当承担赔偿责任?在存在交强险的情況下,钱某应当如何承担赔偿责任?为什么?
      • 4.周某能否就车辆毁损向保险公司请求商业车险的赔付?为什么?【商经】
        • 能
        • 4.能。根据《保险法解释(四)》第5条,保险标的转让向保险公司发出通知时生效。因此,周某有权就车辆毁损向保险公司请求赔付。
      • 5.如你作为公交车上其他乘客的代理律师,准备向法院提起優权损害赔偿之诉,你会将谁列为被告?为什么?
      • 6.请问受益人能否在向保险公司提出保险合同违约之诉的同时,主张精神损害赔偿?为什么?❌
      • 7.吴某是否有权就某英雄烈士名誉、荣誉受损向法院提起诉讼?如经法院审判后, 权人拒不执行生效判决,拒绝赔礼道、恢复名誉等,可采取何种措?为什么?
        • 有权。 《民诉解释》第69条规定:“对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的,死者的近亲属为当事人。” 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定,自然人死亡后,其近亲属因侮辱、誹谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉的,有权向人民法院提起诉讼。 故吴某作为某英雄烈土的近亲属,作为本案原告适格,有权就侵害某英雄烈士名誉、荣誉的行为提起民事诉讼。
        • 侵权人拒不执行生效判决不为被侵权人恢复名誉、消除影响的,法院可以采取公告、 登报等方式将判决主要内容及相关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可按照妨害执行行为的有关规定处理。
      • 8.孙某是否应当对郑某的死亡承担侵权责任?本案中,是否能够适用公平责任?为什么?
      • 9.孙某能否就李某的死亡请求医院承担侵权责任?为什么?
      • 10.孙小某是否有权就未出生前所受的损害向医院主张侵权损害赔偿?为什么?
    • 案例16 侵权责任(二) 李某被蜜蜂蜇死等系列侵权案
      • 赵乙、赵丙分别将50箱蜜蜂(共计150箱蜜蜂)出售于该养殖公司,且3人均应于6月10日之前将蜜蜂交付至H地,养殖公司将派员工钱某在H地接收货物。后三人与孙某签订运输合同,约定由孙某将150箱蜜蜂运送至H地,由于孙某当日身体不适,无法亲自驾车运送至约定交付地点,以孙某雇李某作为驾驶员。6月8日早晨,孙某、李某二人驾车至蜜蜂装运地,在装运蜜蜂过程中,坐在后座的孙某见主驾驶座旁车窗未被完全关闭,于是提醒李某关闭车窗,李某未理睬,孙某也没有关闭车窗。在装运过程中,因蜂箱未被密封,致使几只蜜蜂飞出将车中的李某蜇伤,李某顿感身体不适,被立即送往医院抢救治疗。由于李某是过敏性体质,半个月之后,李某身亡。后无法查明蜇伤的蜜蜂属于何人所有,但赵丙所装运的50箱蜜蜂始终处于封闭状态。
      • 2017年6月9日,孙某亲自将装运的蜜蜂运送至H地交付于钱某,之后由钱某驾车将蜜蜂运送至蜜蜂养殖公司所在地。途中,钱某绕道回家探望生病的妻子,在正常驾驶过程中,迎面驶来一辆高速逆向行驶的汽车,该车司机周某系醉酒驾驶,为避免两车相撞,钱某急打方向盘,导致多名行人死于车祸中。
      • 在李某死亡后,李某的亲属发现了李某留下的代书遗嘱。经查 明,李某在住院过程中,与天地律师事务所签订了一份く非诉讼委托代理协议》,约定由天地律师事务所为其提供代书遗嘱服务,后天地律师事务所由于过失仅指派一名律师至医院对遗嘱进行见证,李某所立代书遗爆中记载:由大儿子李甲继承其名下房产。在李某去世后,李某的两个儿子李甲、李乙因继承纠纷诉至法院,诉讼过程中,法院认为该份代书遺嘱仅有一名见证人签名,根据《继承法》第17条第3款的规定,代书遗嘱因不符合法定形式要件而无效,李甲不能依代书遗潮单独取得房产。
      • 养殖公司成立于2015年3月1日,发起人为万某、张某、朱某、鲜王浆蜂寰有限责任公司(以下简称鲜王浆公司),注册资本为2040万元。万某与张某系夫妻关系,万某、张某、朱某认缴的出资额分别是1400万元、20万元和20万元,且三人均已实际展行出资义务;鲜王浆公司认缴的出资额为600万元,但其仅实际履行了300万元的出资义务。此外,公司章程规定:股东向股东以外的人转让股权时,必须经股东会决议,且须经代表2/3以上表决权的股东通过。2016年3月1日,因万某与吴某同居,其与张某签订离婚协议且约定,“离婚后万某向张某给付80万元,其他一切财产均归万某所有”,但并未办理离婚登记手续。2016年6月1日,万某作为养殖公司的执行董事,在未通知其他股东的情形下召开股东会,并形成转让张某原享有的股权的股东会决议。9月20 日,万某同吴某签订股权转让协议。2016年12月1日,公司召开股东会,决议将注册资本由2040万元增资到3000万元。2016年12月20日,张某以万某为被告向法院提起股东会决议撤销之诉。
      • 2017年1月15日,养殖公司以2000万元的价格自谭某处受让谭某所持有的昊海食品有服责任公司30%的股权,双方约定养殖公司应当于2017 年3月10日付清全部股权转让款。2017年3月10日,谭某请求养殖公司支付股权转让款,但养殖公司无力偿付。谭某遂诉至法院,请求养殖公司、张某、朱某、鲜王浆公司承担连带责任。经法院审理判决,鲜王浆公司在未出资的300万元范国内承担补充赔偿责任,后该案进入执行程序但尚未执行完毕。法院分别于2018年3月10日、4月10日受理养殖公司和鲜王浆公司的破产申请。5月20日,谭某、养殖公司分别对鲜王浆公司破产管理人申报债权,确定其债权额分别为300万元、1000万元。后养殖公司破产管理人提起诉讼并主张其债权还包括鲜王浆公司未予缴纳的出资本息,但鲜王裳公司破产管理在计算时将此部分子以扣除。一审法院判决驳回了养殖公司的诉讼请求。
      • 赵丙于2017年8月1日路过某小区时,三单元住房中一玻璃杯被抛掷到楼下,掉落伤赵丙,但无法查明何户抛拂该玻璃杯,随后,赵两以三单元所有住户为被告向法院提起诉讼,并以《侵权责任法》第10条为依据,请求所有被告承担连带赔偿责任。诉讼过程中,一楼住户吴某认为,玻璃杯不可能从一楼掉落将赵丙礓伤。此外,案发时三楼住户郑某一家在外地旅游,家中无人居住,房屋星全封闭状态。
      • 郑某乘坐康泰旅行社安排的旅游大巴,行至中途时,因一辆客车横侧于路中,旅游大巴让车上的乘客下车后停车牵引,但并未及时开启危险报警闪光灯,后王某醉酒驾 车至此撞伤游客郑某,郑某为此支出医疗费等费用共计15万元。郑某认为康泰旅行社违反了旅游合同中保障游客旅行期间人身财产安全的义务,遂以康泰旅行社为被告提起违约之诉,诉讼过程中,双方达成和解协议,约定由康泰旅行社赔偿郑某50000元。
      • 1.赵甲、赵乙、赵丙三人应否对李某承担侵权责任?为什么?
        • 1.交付转移所有权。
        • 2.动物侵害责任
          • 甲、乙未封闭无过错责任
          • 丙封闭无责任
        • 3.共同危险行为
          • 根据《侵权责任法》第10条,若二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
          • 本案中赵甲、赵乙的行为构成共同危险行为,赵甲、赵乙两人应对李某承担侵权责任。
        • 4.被侵权人对损害结果有过错，但非重大过错，不减轻或者免除责任
      • 2.若李某以赵甲为被告提起诉讼,法官认为,本案属于必要共同诉讼,因而应当追加其他当事人为共同被告,那么法官的观点是否合理?
        • 观点一：共同侵权中，人民法院应当追加共同侵权人被告
        • 观点二：连带责任情况下，权利人可以请求全部或部分连带债务人承担责任。
      • 3.李甲能否主张天地律师事务所对其承担侵权责任?为什么?
      • 4.若天地律师事务所对其律师在执业过程中可能承担的责任在泰山保险公司授保了律师执业责任险(承保范国包括侵权责任),天地律师事务所与李甲私自达成赔偿协议,后李甲以泰山保险公司为被告起诉到人民法院请求其支付保险金,泰山保险公司在诉讼中主张:李甲并非保险合同当事人,天地律师事务所亦未对其提出索赔请求,故而请求法院驳回李甲诉讼淸求,泰山保险公司主张是否成立?❌
      • 5.孙某应否对李某承担侵权责任?为什么?
        • 孙某应承担相应的侵权责任。根据《侵权责任法》第35条,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。
      • 6.针对多名行人的死亡后果,钱某应否承担侵权责任?为什么?
      • 7.张某的主张是否成立?为什么?如若不成立,其应当作出何等主张?
        • 7.张某主张并不成立,其应当提起决议不成立之诉。
        • 该案中,公司执行董事万某并未通知其他股东召开股东会,仅在自己一人参加的情形下就作成股东会决议,实质上公司并未召开股东会。 根据《公司法规定(四)》第2条及 第5条第1项的规定,股东在公司未召开股东会时可诉请确认股东会决议不成立。由于撤销股东会决议的前提是股东会决议成立,但本案中自始并未作出股东会决议,故不可请求撤销股东会决议,张某主张并不成立。
        • 张某应当提起确认股东会决议不成立之诉。首先,张某与万某只签订离婚协议,并未办理离婚登记,二人就离婚财产分割所作约定并不生效,张某仍为股东,可诉请确认股东会决议不成立。其次,依《公司法规定(四)》第3条,股东在向法院请求确认股东会决议不成立时,应当以公司为被告而非以万某为被告,故张某应以公司为被告提起股东会决议不成立之诉。
      • 8.养殖公司破产管理人不服一审判决,向二审法院提起上诉,假如你是二审法官,应当如何处理本案? ❌
      • 9.针对赵丙的诉讼请求,法官应如何处理?为什么?
      • 10.在郑某获得50000元的赔偿之后,其是否可以继续向王某请求侵权损害赔偿? 为什么?
        • 郑某可以继续向王某请求侵权损害赔偿。
        • 根据《合同法》第122条规定,合同当事人一方的违约行为侵害合同相对方人身、财产权益的,受损害方有权要求其承担违约责任或侵权责任。 因而,违约责任与侵权责任的竞合发生于合同当事人之间,而本案侵权人王某并非合同当事人,王某所实施的侵权行为并不构成违约,郑某与王某之间不存在责任竞合的关系。
  • 钟秀勇模拟题6道
    • （一）
      • 2002年5月8日,酒井(中国)甲公司(以下简称甲公司)、酒井(日本乙公司(以下简称乙公司)、大旗丙公司(以下简称丙公司)、飞龙钢厂丁公司(以下简称丁公司)在同一场所,分别签订了三份合同:《转让合同A》《转让合同B》和《租货合同》。三份合同订立时,公司均在场,四公司对三份合同的内容均知情。
      • 乙公司与丙公司间订立的《转让合同A》之主要内容为:第一,乙公司委托丙公司以其名义购买丁公司所在厂区的全部建设用地使用权、房屋及其附属设施。第二, 丙公司因与丁公司订立该转让合同所承受的合同权利与合同义务均由乙公司实际承担; 受让后登记于丙公司名下的不动产所有权均归乙公司所有,丙公司取得不动产产权证书后交付乙公司保存。第三,待甲公司由月前的中外合资企业改造为乙公司的外商独资企业后,丙公司负有将前述所受让的建设用地使用权以及房屋过户登记到甲公司名下的义务。
      • 丙公司与丁公司订立的《转让合同B》之主要内容为:第一,丁公司将其飞龙钢厂厂区所在范国的全部建设用地使用权、房屋以及附属设施,全部转让给丙公司。第二,转让价款共计1200万元,毎年支付100万元,分12年付清。第三,自丙公司支付首期100万元转让款之日起3个月内,丁公司将建设用地使用权以及房屋所有权变更登记至丙公司名下。第四,丁公司允许丙公司将在《转让合同B》中的合同权利义务转让给其他企业,转让后,《转让合同B》对丁公司与受让人继续有效。
      • 甲公司与丙公司订立的《租賃合同》之主要内容为:第一,丙公司将基于《转让合同B》所取得的丁公司厂区的全部场地、房屋以及附属设施全部出租给甲公司,租期自合同订立之日起至2006年1月25日止。第二,租金每年总计100万元。
      • 三份合同签订后,丁公司将《转让合同A》与《转让合同B》项下的全部资产交付给甲公司,由甲公司占有、使用。甲公司自2002年5月起自2008年止先后以“支付租金”或“还款”的名义直接向丁公司支付了700万元(每年100万元)。丁公司于 2003年7月31日将《转让合同B》项下的建设用地使用权过户登记于丙公司名下,于2003年9月将《转让合同B》项下的房屋及不动产设施过户登记于丙公司名下。丙公司按约将不动产权属证书交付给乙公司保存。
      • 2008年7月,经资产重组,并经主管部门批准,甲公司被改造为外商独资企业(乙公司独资),政府主管部门为甲公司办理了《中华人民共和国外商投资企业批准证书》和《企业法人密业执照》。同时,乙公司将其在《转让合同A》与《转让合同B》中的合同債权合同債务全部转让给甲公司承受,并通知了丙公司与丁公司。
      • 在取得外商独资企业证书后,甲公司根据《转让合同A》请求丙公司协助将合同项下的建设用地使用权、房屋以及不动产设施移转登记至甲公司名下,被丙公司拒绝。
      • 甲公司于是以两公司为被告、以乙公司和丁公司为第三人诉至法院、请求法院:第一确认乙公司将其以两公司的名义与丁公司签订的《转让合同B》中的权利义务转让给甲公司的行为有放。第二,确认登记于丙公司名下的《转让合同B》项下的建设用地使用权、房屋的所有权归甲公司享有、甲公司系真正所有权人。第三,判令两公司协助将登记于其名下的《转让合同B》项下的建设用地使用权、房屋过户登记到甲公司名下。两公司辩称。甲公司与丙公司之间系租赁合同,登记于丙公司名下的建设用地使用权、房屋以及不动产设施归丙公司所有
      • 一审法院有部分主审法官认为,《中华人民共和国土地管理法》第85条规定:“外商投资企业使用土地的,适用本法;法律另有规定的,从其规定。”而《中华人民共和国外资企业法》规定的外资企业不包括外国企业,即现行法未规定外国公司可在中国大陆取得建设用地使用权,因此,根据物权法定原则,对物权的取得没有法律规定的就是法律所禁止的,乙公司作为外国企业(日本企业),其在中国受让建设用地使用权没有法律依据,乙公司不能取得争讼之土地的建设用地使用权。甲公司的代理律师对该观点持否定意见。
      • 1.诉讼中,乙公司主张《转让合同B》于2002年5月8日订立之日起即对乙公司与丁公司直接发生效力?该主张是否成立?为什么?
        • 乙公司的该主张成立,应予支持。
        • 因为,《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义、在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约東受托人和第三人的除外。”
        • 据此,乙公可根据《转让合同A》委托丙公司以其名义与第三人丁公司订立《转让合同B》,且丁公司于订立《转让合同B》之时知道丙公司系乙公司的间接代理人,《转让合同B》直接约束乙公司与丁公司直接对乙公司与丁公可发生效力。
      • 2.2008年7月,甲公司与乙公同约定,乙公同将其在《转让合同B》中的合同债权合同债务全部转让给甲公司承受,这一转让是否有效?为什么?
        • 这一转让有效,甲公司因双方的约定取得乙公可在《转让合同B》中的合同债权合同债务。
        • 因为,《合同法》第88条規定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
        • 根据《转让合同B》的约定,丁公司允许(同意)受让方(丙公司或者乙公司)将其在《转让合同B》中的合同债权债务转让给第三人,乙公司据此转让给甲公司的,转让有效。
      • 3.甲公司与丙公司间《租赁合同》的效力应如何认定?为什么?
        • 甲公司与丙公司间的《租赁合同》应认定为无效合同。
        • 因为甲公司与丙公同订立租赁合同的真正用意是约定由甲公司代乙公可按期履行支付受让价款之义务, 甲公司与丙公司间并无租赁的法效意思,该《租货合同》在性质上属于双方虚伪行为, 根据民法理论(《民法总则》实施后为《民法总则》第146条第二款的规定),《和赁合同》应认定为无效。
      • 4.一审法院部分法官以《中华人民共和国土地管理法》未规定外国公司可在中国大陆取得建设用地使用权为由,并据此认定根据物权法定原则,对物权的取得没有法律规定的就是法律所禁止的,乙公司作为外国企业(日本企业)不能取得争讼之土地的建设用地使用权。这一观点是否成立?为什么?
        • 这一观点不成立
        • 因为,《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容, 由法律规定。”
        • 据此,物权法定仅指物权种类法定与物权内容法定,并不包括物权取得主体法定。除另有特殊规定外,现行法(上地管理法等)并末禁止外国法人在中国大陆购买、取得国有土地使用权。乙公同作为外国法人,有权在中国大陆取得国有建设用地使用权。
      • 5.于2003年7月31日登记于丙公司名下的建设用地使用权以及于2003年9月登记于丙公司名下的房屋及不动产设施,其不动产物权,应确定归丙公司享有,还是归乙公司享有?为什么?
      • 6.甲公可在取得外商独资企业证书后,甲公司诉请丙公可协助将登记于其名下的《转让合同B》项下的建设用地使用权、房屋过户登记到甲公司名下之诉讼请求,应否得到支持?为什么?
        • 应得到支持。
        • 《转让合同A》元效力瑕疵,作为合同系一有效合同。乙公司已经将其在《转让合同A》中的合同债权转让给甲公司,并通知了丙公司,对丙公司发生效力。现甲公司已经取得外商独资企业身份,约定丙公司履行协助办理不动产过户登记之生效条件已经成就,甲公司有权请求内公司协助将《转让合同B》项下的不动产过户登记于甲公司名下。
    • （二）
      • 甲房地产开发公司取得对A土地的建设用地使用权后,经规划部门批准后, 拟在A土地上建造取名为“尚峰公寓”的两栋商住楼(分别为1号楼与2号楼),经仔细筛逃,甲公司与乙建筑工程公司签订了建造”尚峰公寓”的建设工程施工合同,约定由乙公司承建“尚峰公寓”,房屋竣工验收合格后ー个月,甲公司向乙公司付清全部工程价款。
      • 尚峰公窝”的两栋商住楼(1号楼与2号楼)封顶后、为筹措房屋装修费用,甲公司与丙银行订立借款合同约定:“丙银行借给甲公司2千万元,借期一年,按10%的年利率支付利息。甲公司将其对A土地享有的建设用地使用权抵押给丙银行担保借款合同的履行。”2016年4月1日,甲公司仅为丙银行办理了其对A土地建设用地使用权的抵押登记,未将两栋商住楼(1号楼与2号楼)为丙银行办理抵押登记。后丙银行接约提供了2千万元借款。
      • 赵一看中“尚峰公寓”1号楼的1801号房,因甲公司尚未取得商品房预售许可证, 2015年8月1日,赵一与甲公司签订认购书约定:“赵一认购甲公司开发的·尚峰公寓1号楼的1801号房。甲公司取得商品房预售许可证后一个月内,双方就1号楼的1801号房再订立正式的商品房买卖合同,房屋售价暫定为300万元。赵一向甲公司支付定金30万元。”签约后不久,赵一向甲公司支付了约定的30万元定金。
      • 2015年10月1日,甲公司与丁房屋中介公司签订的商品房包销合同约定:“甲公司将其开发的“尚峰公寓’1号楼的全部房屋均交由丁公司包销,但丁公司须以甲公司的名义订立商品房买卖合同。包销价格为每平方米5万元。丁公司提取售价的15% 作为报酬。包销期为合同定力之日起一年。”双方未作其他约定。
      • 2015年12月1日,钱二(四处看房)也看中“尚峰公寓”1号楼的1801号房, 提出购买,因钱二系甲公司负责人的同乡兼好友,经甲公司负责人批准后,甲公司当日与钱二订立商品房买卖合同约定:“甲公司将・尚峰公寓’1号機1801号房出卖给钱二,房价350万元。”买卖合同订立后,钱二一次性向甲公司支付了全部购房款350 万元。后,甲公司于2016年8月1日取得商品房预售许可证后、向钱二交付了房屋并为钱二办理完毕房屋的过户登记。
      • 2017年4月1日“尚峰公寓”通过竣工验妆。2017年5月1日甲公司还欠乙公司 1500万元的エ程价款没有支付,乙公司通知甲公司须于ー个月内支付否则采取法律措施。催告后满一个月(即2017年6月1日),甲公司仍未向乙公司履行支付1500万元工程价款的义务,且甲公司対丙银行负扭的偿还借款本息2200万元的义务也已经到期2个月,甲公司亦未履行。
      • 1.2016年4月1日,就甲公司为丙银行设立的抵押权而言,丙银行是否对“尚峰公寓”的两栋商住楼享有抵押权?为什么?
        • 丙银行享有抵押权。根据“房地一体主义”，建设用地抵押的，其范围内建筑物未设立抵押，视为一并抵押。 故，丙银行对两栋公寓享有抵押权，但不享有优先受偿权。
      • 2.就2015年10月1日甲公可与丁公可签订的商品房包销合同而言,若约定的一年包销期届满,对未销售出去的房屋,应如何处理?
        • 根据民法相关规定：丁公司应按照包销价格（5万元一平米的价格），购买未销售出去的房屋。
      • 3.对于甲公司于2015年12月1日将“尚峰公寓”1号楼的1801号房出卖给钱二, 并于2016年8月1日后向钱二交付房屋、办理过户登记的行为,丁公司可向甲公司主张何种权利?
        • 甲公司违反包销合同，丁公司可以请求甲承担违约损害赔偿。
      • 4.对于甲公司于2015年12月1日将“尚峰公寓”1号楼的1801号房出卖给钱二并于2016年8月1日后向钱二交付房屋、办理过户登记的行为,第一个买受人赵一是否有权主张甲公司与钱二的该房屋买卖合同无效?为什么?
        • 不能主张合同无效
        • 出卖人未取得商品房预售许可证，签订的买卖合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得预售许可证，认定合同有效。
        • 答案
          • 答案」①《商品房买卖合同解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预许可证明的,可以认定有效。”
          • ②甲公司与钱二订立1号楼的1801号房的商品房买 卖合同时,甲公司虽尚未取得商品房预售许可证,但在赵一对甲公司采取法律措施之前(如起诉),甲公司已经取得商品房预售许可证的,应当认定甲公司与钱二的该商品房买卖合同有效。
      • 5.对于甲公司于2015年12月1日将“尚峰公寓”1号楼的1801号房出卖给钱二, 并于2016年8月1后向钱二交付房屋、办理过户登记的行为,第一个买受人赵一可以向与自己订立合同的甲公司主张何种权利?
        • 甲将房屋出卖给钱某并办理过户登记，构成根本违约，赵某可以甲公司主张违约责任，双倍返还定金（60）万
      • 6.对甲公可至2017年6月1日仍未向乙公司支付1500万元工程价款的行为,乙公司可主张何种权利以资救济?该种救济的效力如何?
      • 7.对甲公同至2017年6月1日仍未向乙公司支付1500万元工程价款的行为,乙公司寻求救济之时,是否有权申请法院拍卖、変卖钱二购得的“尚峰公寓”1号楼的1801号房,并就卖得的价款优先受偿?为什么?
    • (三)
      • 赵一经有关部门批准在宅基地上建造了一栋四层楼房。2010年3月1日, 赵一与同村的钱二订立买卖合同约定:“赵一将该栋楼房的第三层与第四层以20万元的价格出卖给钱二,全部价款在4年内分5次付清,每次支付4万元。在钱二支付全部价款20万元之前,赵一保留所出售房屋的所有权。合同签订之月起30天内支付第一笔4万元。”钱二向赵一支付了第一笔4万元购房款后,赵一为钱二办理了所售两层房屋的过户登记。
      • 2012年3月,钱二向赵一支付完毕第三笔4万元购房款后,该四层楼房被拆迁, 按照拆迁补偿政策,赵一出卖给钱二的两层房屋可补偿一套125平方米的三居室(市价300万元)外加100万元的补偿费(包括安家费)。赵一知情后立即于2012年4月1 日通知钱二解除双方于2010年3月1日订立的房屋买卖合同,并请求钱二搬离该房屋。
      • “甲天下房地产开发公司”(以下简称甲公司)取得该片土地的开发权后,投资开发出“泰晤士小镇”商品房楼盘出售,为融资,在取得商品房预售许可证之前,甲公司隐瞒真实情况将“泰晤士小镇”3号楼2单元1801号房出卖给不知情的孙三,双方于2014年3月1日订立的商品房买卖合同约定:“甲公司将3号楼2单元1801号房出卖给孙三,总房款300万元,孙三自房屋买卖合同订立之日起30日内支付200万元, 余款100万元自甲公司为孙三办理完毕房屋过户登记后30日内支付。”孙三按约向甲公司支付了200万元购房款。甲公司在取得预售许可证后,因商品房价格上涨迅速, 甲公司于2015年3月1日请求孙三先履行支付剩余的100万元购房款,否则拒绝为孙三办理过户登记。孙三则于2015年4月1日诉请甲公司按照房屋买卖合同约定为自己办理房屋的过户登记。
      • 李四看中甲公司所开发的“泰晤士小镇”商品房,但因李四智时还不具有购房资格(连续缴納个人所得税的时间仅4年不足5年),李四与周五约定:“李四借用周五的名义购买一套・泰晤士小镇’的商品房,房屋登记在周五名下,但由李四占有、使用,自李四拥有购房资格后,周五为李四办理房屋的过户發记。所需购房款及其他必要费用均由李四承担。”2015年5月1日,甲公司与周五订立商品房买卖合同约定: “甲公司将其开发的“泰晤士小镇’3号楼2单元1801号房以350万元的价格出卖给周五。”周五以李四提供的购房款一次性向甲公司支付了350万元购房款,甲公司于2015 年6月1日将3号楼2单元1801号房过户登记到周五名下
      • 一年后,已经取得购房资格的李于2016年7月请求周五为自己办理房屋过户登记时,周五拒绝并声称自己与李四间系借款买房关系(周五向李四借款购买房屋),自己愿意对李四承担返还借款本息的义务,但“泰晤士小镇”3号楼2单元1801号房归周五所有,拒绝为李四办理房屋的过户登记。
      • 在2016年7月李四与周五就借名买卖发生争执期间,2016年7月31日凌晨2时左右,从“泰晤士小镇”3号楼扔下一个烟灰缸,将在楼下遛弯纳凉的吴六砸成重伤警方介入调査也一直未能査清实际扔烟灰缸的人。吴六决定起诉救济。
      • 1.就赵一与钱二于2010年3月1日订立的两层房屋买卖合同而言,在赵一为钱办理完毕所售房屋的过户登记后,所售房屋的所有权归谁?为什么?
        • 归钱某。
        • 钱某基于法律行为的不动产物权变动方式取得房屋所有权：1.买卖合同有效2.赵有处分权3.办理房屋过户登记
        • 另ー方面,依照我国法律规定,仅在动产买卖中,允许出卖人与买受人约定保留所有权,在不动产买卖中,出卖人与买受人约定保留所有权的,【该约定违反物权法定,该约定不发生物权效力】。
        • 答案
          • ①在赵一为钱二办理完毕所售房屋的过户登记后,所售房屋的所有权归钱二享有,赵一不再享有两层楼房的所有权
          • ②理由是:一方面,自办理完毕房屋所有 权过户登记时,即符合基于法律行为的不动产物权变动规则,发生房屋所有权移转给买受人钱二之物权変动的效果; 另ー方面,依照我国法律规定,仅在动产买卖中,允许出卖人与买受人约定保留所有权,在不动产买卖中,出卖人与买受人约定保留所有权的,【该约定违反物权法定,该约定不发生物权效力】。
            • 违法物权法定，不发生物权效力
            • 违法物权法定，不发生物权效力
            • 违法物权法定，不发生物权效力
      • 2.赵一于:2012年4月1日通知钱二解除双方房屋买卖合同的通知,能否发生合同被解除的效果?为使双方的房屋买卖合同得到公平处理,赵一可以何种理由,采取何种方式予以救济?
        • 不产生解除合同效果。不符合约定或法定解除合同情节
        • 赵某可通过情势变更，请求法院解除或者变更合同。因为订立后，发生了双方当事人无法预见、不属于不可抗力和商业风险的重大变换。继续履行合同对赵某不公平，赵某可以申请法院变更或解除合同。
        • 答案
          • ①赵一于2012年4月1日通知钱二解除双方房屋买卖合同的通知、不能发生合同被解除的效果。因为根据所述情形,赵一不享有解除合同的解除权。
          • ②为使双方的房屋买卖合同得到公平处理,起一可以情事变更为由,依据《合同法解释(二)》第26条之规定,诉请法院判决変更或者解除双方的房屋买卖合同
      • 3.甲公司于2015年3月1日请求孙三先履行支付剩余的100万元购房款时,孙三是否有权拒绝履行?为什么?
        • 有权拒绝履行，顺序履行抗辩权
        • 答案
          • ①甲公司于2015年3月1日请求孙三先履行支付剩余的100万元购房款时,孙三有权拒绝履行。
          • ②因为,针对甲公司提出的先行支付剩余的100万元购房款之履行请求,孙三可根据《合同法》第67条之规定主张顺序履行抗辩权拒绝履行（后履行抗辩权）。
      • 4.孙三则于2015年4月1日诉请甲公同按照房屋买卖合同约定为自己办理房屋的过户登记时,若甲公司以双方订立商品房买卖合同之时甲公司尚未取得商品房预售许可证为由主张双方的商品房买卖合同无效,该抗辫理由能否成立?为什么?
        • 不能成立
        • 甲公司隐瞒没有预售许可证签订的房屋合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得预售许可证，该合同有效。甲在起诉前就已经获得预售许可证，该合同有效
        • 答案
          • 答案】①若甲公司以双方订立商品房买卖合同之时甲公司尚未取得商品房预售许可证为由主张双方的商品房买卖合同无效,该抗辩理由不成立。②因为,在孙三起诉之前、甲公司取得预售许可证的,根据《商品房买卖合同解释》第2条之规定,甲公司与孙三的商品房买卖合同应当认定为有效。
      • 5.若在孙三与甲公司的诉讼过程中,孙三知悉了“甲公司于2015年6月1日将3 号楼2单元1801号房过户登记到周五名下”的事实,孙三欲増加诉讼请求以全面维护自己的合法权益,根据现行法律规定,孙三可增加哪些诉讼请求?孙三是否仍有权请求法院判令甲公司为自己办理该房屋的过户登记,理由为何?
        • 1.可以增加的诉讼请求有：1.解除合同2.返还购房款和利息3.赔偿损失4.请求支付不超过200万元的惩罚性损害赔偿。
        • 2.无权请求法院判令房屋归自己。因为周五已经基于法律行为的不动产物权变动规则取得房屋所有权，甲公司对给孙三交付房屋的义务陷入履行不能。
        • 答案
          • ①孙三可根据《商品房买卖合同解释》第8条之规定,増加以下诉讼请求: 第一,请求法院判令解除与甲公可的该商品房买卖合同; 第二,请求判令甲公可返还已付购房款200万元及利息; 第三,请求法院判令甲公司对自己承扭违约损害赔偿责任; 第四,请求法院判令甲公司承担不超过已付购房款200万元的惩罚性赔偿责任。
          • ②孙三不再享有请求法院判令甲公司为自己办理该房屋的过户登记的请求权,因为该房屋甲公司己经出卖给周五并为周五办理完毕房屋过户登记,甲公可再向孙三履行办理该房屋过户登记的合同义务在法律上永久履行不能,根据《合同法》第110条 的规定,孙三不能再请求甲公司承担实际履行的违约责任。
      • 6.李四实际出资并占有使用,但借用周五名义购买的房屋(该房屋买卖合同于2015年5月1日订立,2015年6月1日为周五办理过户登记,登记在周五名下),其所有权归谁?因此约定,在李四与周五间形成何种内容的民事法律关系?
      • 7.就2016年7月31日吴六因不明身份者所扔的烟灰缸砸成重伤一事而言,若吴六起诉后,仍不能确定实际加害人,吴六因此所遭受的人身损害,其责任应如何承担? 该责任有何特点?
        • ①吴六因此所遭受的人身损害,根据《侵权责任法》第87条的规定,应当适用公平责任,可能加害的“泰晰土小镇”3号楼使用人吴六遭受的损害适当补充。能够证明自己不属于可能加害的“泰暗士小镇”3号楼使用人可免于承担该公平责任。
          • 关键词【可能使用人】
        • ②该责任作为一种公平责任,其有以下三个主要特点: 第一,其本质上不属于一种法律责任,只是一种法定的补偿义务,不包含法律对公平责任承担者的否定性评价; 第二,在适用该公平责任对吴六遭受的损害予以补偿之时,根据实际情况,既可以补偿吴六遭受的全部损害,亦可仅补偿吴六遭受的部分损害; 第三,在适用该公平责任对吴六遭受的损害予以补偿之时,确定具体补偿数额的主要考虑因素包括吴六遭受损害的程度以及相关当事人的经济情况。
    • (四)
      • 甲天下电子商贸公司”(以下简称“甲公司”)在淘宝网开设了网店。 jphoncxs”手机发布后,甲公司立即于2017年3月1日在其网店发布了出售“jPho neXS”手的广告,其中包括如下内容:“本店自2017年3月1日开始出售jPho neXS’手祝,256G内存的每部9000元;货源充足,保证长期供货。所售手机均系厂家直接供货。”此外,甲公司还在该网店首页显著位置以大号特殊字体载明:“凡在本店下单购买产品的,须于本店确认支付宝已经扣款并将所售产品交付于快递物流公司之时,买卖合同成立;在此之前,买卖合同尚未成立。”
      • 2017年3月5日晩10时左右,刚举办完自己三十岁生日酒宴的赵一(酒宴上高朋 满座,觥筹交错,赵一痛饮敬杯,意兴阚珊,飘飘欲仙)于甲公司在淘宝网的网店上下单购买了一部256G内存的“ iphone XS”手祝,下单的同时,赵一“支付宝”账户上同时被扣款9000元人民币。
      • 见甲公司未发货,赵一于2017年3月15日电话询问,甲公司告知:“货源紧缺, 少安毋躁,耐心等待。”赵一闻此怒怼道:“我醉酒之时仍不忘购买“ i Phones’手机, 如同老鼠爱大米,你快点发货!”甲公司冷峻地回复说:“你醉酒时下单,属于无、限制民事行为能力人,影响买卖合同的效力,因此,你没权利催促发货。”(按:甲公司工作人员话音未落,赵一挂断了电话,天空螃过一阵春雷,这个时节的雷,不寻常!) 2017年3月25日,赵一又ー次电话催告,甲公司称5天内发货。但甲公司同时提出:“赵一须于收货的当日就手机可能存在的瑕检验并提出异议,赵一确认收货且未提出异议的,视为出售的手机不存在瑕疵。”对此,赵一表示同意。双方还约定,以双方在“阿里旺旺”中就此所作约定为据。
      • 2017年3月30日,甲公司将一部“ j Phones”手机交给“乙路顺风快過公司”(以下简称“こ公司”)运交给赵一(乙公司系甲公司长期签约的快公司)。乙公司于2017年4月1目将该手视送至赵一家中,赵一当画查验无误后,确认收货,未对甲公司提出任何异议。
      • 2017年5月1日,赵一在为该“ jphoncxs”手机充电时,该手机电池发生爆炸, 致使探访的好友钱二因此受轻伤。经鉴定,手机电池爆炸的原因系制造商“两公司”制造该手机时所采用的镍电池不合格(不符合保障人身、财产安全的国家标准)所致。
      • 查明原因后,赵一立即于2017年5月5日通知甲公司退货并请求赔偿损失,甲公司以双方已经于2017年3月25日约定“买受人赵一确认收货且未提出异议的,视为出售的手机不存在瑕疵”为由拒绝。
      • 1.2017年3月5日赵下单购买甲公司网店出售的一部256G内存的“ jPhones 手机,赵一“支付宝”账户上同时被扣款9000元之时,赵一与“支付宝”之间成立何种内容的民事法律关系?甲公司与“支付宝”之间成立何种内容的民事法律关系?
        • 赵和支付宝成立价金托管关系， 赵提交订单，支付货款之后，先由支付宝管存。当赵某确认收货之后，支付宝将价款转给甲公司。当赵某对货物不满意，申请退货，支付宝把价金返还给赵某。
        • 甲公司和支付宝成立价金托管关系，甲公司委托支付宝代为收取价款，赵某确认收货时，支付宝将价转给甲公司
      • 2.2017年3月15日,甲公司认为,赵一于醉酒状态下下单购买手机,系无、限制民事行为能力人,即使买卖合同成立,亦属效力待定或者无效的买卖合同。对此观点, 依照现行法应作何评价?理由为何。
        • 不成立。
        • 1.根据《电子商务法》规定：网购交易中，买受人推定为完全民事能力人。 2.醉酒之后购买商品的行为，也属于完全民事能力人实施的行为。 3.赵一虽然醉酒，但并未丧失控制以上的能力。 综上，醉酒不影响合同的成立
      • 3.2017年3月5日、2017年3月25日和2017年3月30日这三个时间点,何者是赵一与甲公司“ iphone"”手机买卖合同成立的时间?为什么?
        • 3月5日合同成立
        • 根据《电子商务发》规定：网络平台交易，提交订单时合同成立。
      • 4.甲公司于2017年3月30日将该“ jPhone XS”手机交付于乙公司后,乙公司于2017年4月1日将该手机交付于赵一前,谁是该“ iphone”手机的所有权人?为什么?
        • 4月1日
        • 根据《电子商务法》规定：采取邮递方式交付商品，买受人签收时生效。
      • 5.就甲公司与赵一的该“ iphone XS”手机的买卖合同而言,其风险移转给买受人赵一承担的时间点为2017年3月30日,还是2017年4月1日?为什么?
        • 4.1
      • 6.根据现行法的规定,赵一于2017年5月5口通知甲公司退货并请求赔偿损失的主张,应否得到支持?为什么?
        • 不成立。
        • 根据民法规定：瑕疵异议约定的履行期较短，无法全面检验标的物，视为外观瑕疵的检验期间。不适用于质量瑕疵的检验期间。 质量瑕疵的检验期间为：1.买受人发现质量瑕疵在合理期间内提出2.自买受人受到标的物，2年内提出质量瑕疵异议。3.有质保，不适用2年异议期间，适用质保期间。
        • 综上，赵某可以根据手机瑕疵请求甲公司承担违约责任
      • 7.2017年5月1日,钱二在拜访赵一时因该“ phones”手机电池发生爆炸而遭受的人身伤害,钱二可请求何人承担损害责任?若钱二作为原告起诉,可以谁为被告起诉?
        • 钱某可以主张甲公司和丙公司承担连带责任。根据《侵权责任法》规定：因产品缺陷致他人损害，产品生产者和销售者承担不真正的连带责任。
        • 起诉可以只起诉甲、也可以只起诉丙、也可以都起诉
        • 答案
          • ①该侵害成立产品侵权,根据《侵权责任法》第43条第一款的规定,受害人钱二可请求缺陷产品的生产者内公司与销售者甲公司承担无过错责任、不真正连带责任。
          • ②根据民法原理,若钱二作为原告起诉,可以只列甲公同为被告,也可以只列内公司为被告,还可以将甲公司与丙公司列为共同被告。
    • （五）
      • 赵一注册了“甲天下教育科技有限责任公司”(以下简称“甲天下”),在获得主管部门颁发的办学许可证照之前,为筹指办公用房与教学用房,“甲天下”与“乙剑眉实业有限公司”(以下简称“乙剑眉”)订立书面房屋租赁合同约定:““甲天下租赁・乙剑眉”所有的一套一千平方米的A房屋,租期10年,自2011年1月1日至2020年12月31日。年租金100万元人民币,须于每年的1月1日之前预先支付当年的全部租金100万元。”
      • “甲天下”与“乙剑眉”的书面房屋租赁合同还约定:“为示慎重,双方的A房屋租赁合同应当办理房屋租赁登记备案手续,A房屋租赁合同以办理完毕租赁登记备案手续为生效要件。”但双方一直未能办理A房屋的租赁登记备案手续、2010年12月底乙剑眉”向“甲天下”交付了A房屋,“甲天下”向“乙剑眉”一次性支付了2011 年度租全100万元。
      • “甲天下”搬入A房屋占有使用后的第三年,“丙也寒投资有限公司”(以下简称 “丙也窦”)通知请求“甲天下”向其支付2014年7月1日至2014年12月31日期间租A房屋的租金时,“甲天下”オ得知,“乙剑眉”已经将A房屋出卖给“丙也寒”, 并于2014年6月30日为“丙也寒”办理了A房屋的过户登记,办理过户登记之时, 丙也寒”不知道也不应当知道所购A房屋出租给“甲天下”的事实。“甲天下”以已于2014年1月1日一次性向・乙剑眉”预付了2014年全年100万元租金”为由拒绝向“丙也寒”履行支付2014年7月1日至2014年12月31日期间占有使用A房屋的租全,并提供了“乙剑眉”出具的收款凭证(该收款凭证载明:“乙剑眉”于2014年1月1日批到“甲天下”支付的租货A房屋的2014年度租金全10万元人民币)。该收款凭证经查证属实。
      • 后因招生与教学上的需要,“甲天下”经“丙也寒”同意之后,于2015年1月1日完成对A房屋进行的全面装修,花费甚巨。10年租期届满时(2020年12月31日), “甲天下”提出续租A房屋,“丙也寒”不同意,要求“甲天下”于租期届满时交付A 房屋。
      • 1.“甲天下”与“乙剑眉”的A房屋租賃合同,是否因为“甲天下”没有取得办学许可证照而无效?为什么?
        • 不会因为没有许可证无效
        • 1.双方当事人在合同中没有在和合同约定，出现该情形可以解除合同。
        • 2.该情形也不属于法定解除合同的条款。
      • 2.甲、乙未按约办理房屋租赁登记备案,租赁合同所附生效条件未成就,这足否公导致“甲天下”与“乙剑眉”的A房屋租賃合同不能生效?为什么?
        • 冶答
          • 该合同有效
          • 根据民法规定：房屋租赁合同双方当事人约定备案登记生效，从其约定，但一方当时履行合同主要义务，另一方接受的除外。
        • 答案
          • ①甲、乙未按约办理房屋租赁登记备案,不影响“甲天ド”与“乙剑眉”的A房屋租賃合同生效。
          • ②因为,甲、乙虽未办理房屋租賃登记备案,但双方均已经履行了房屋租赁合同的主要义务,且对方接受,根据《城镇房屋租赁合同解释》第4 条第一款的规定,应当认定为中、乙间的房屋租赁合同已经生效。
      • 3.若假设甲、乙间的A房屋租赁合同履行到2015年12月之时,因市场房租暴涨(且有进一步上涨的势头),与A房屋同品质的房屋市场租金价格约为200万元,甲拒绝乙单方面提出的涨租要求,且双方事先对此又无约定,为合法、合理维护自己的权益,乙可通过采取何种措施解决这一问题?
        • 可依据情势变更，乙向法院申请解除合同或变更合同。
        • 市场房租暴涨，属于双方当事人无法预见，且不属于商业风险和不可抗力发生的重大变化，继续履行合同使乙的利益遭受巨大损失，因此乙可以申请法院解除合同或变更合同
        • • 【答案】根据假设的情況,甲、乙间的A房屋祖赁合同构成情势变更,根据《合同法解释(二)》第26条的规定,受有不利益的乙有权诉请法院,请求法院判决变更或者解除甲、乙间的A房屋租赁合同。
      • 4.若“甲天下”得知“乙剑眉"已将A房屋出卖给“丙也寒",并于2014年6月30日为不知情的“丙也寒”办理了过户登记的事实后,以该房屋买卖合同侵害自己的优先购买权为由,诉请法院判决认定乙、丙间的A房屋买卖合同无效,法院是否应予支持?为什么?
        • 法院不予支持。因为根据民法规定：出租人转移房屋所有权，损害的承租人优先购买权，承租人请求承担损害赔偿，人民法院应予支持；请求确认合同无效或者撤销登记，法院不予支持。
      • 5.若“甲天下”得知“乙剑启”已将A房屋出卖给“丙也寒”,并于2014年6月30日为不知情的“丙也寒”办理了过户登记的事实后,立即主张以同等条件优先于“丙也寒”受让A房屋,该主张能否得到支持?为什么？
      • 6.丙公司于2014年6月30日成为A房屋的所有权人后,请求甲公司支付2014年7月1日至2014年12月31日期间的A房屋租金时,甲公司以“已于2014年1月1日次性向乙公同预付了A房屋2014年全年租金100万元”为由抗辩,甲公司的该抗是否成立?为什么?
        • 甲公司的抗辩能力成立。
        • 丙公司取得房屋所有权之后，法定承受甲乙之间的房屋租赁合同。
        • 甲公司已经向乙公司支付2017年度房屋租金，基于该房屋租赁合同的房租请求权，因甲的清偿而消灭。
        • 丙不在享有房屋租金请求权，但可以根据合同，向乙主张不当得利。
      • 7.“甲天下”与“丙也寒”间A房屋租赁合同的10年租期届满时,若甲公司五年前装修构成附合部分的装饰装修物(如所铺的地板、贴的壁纸、所做的吊顶等)尚具现值20万元,应如何处理双方不能达成一致,甲公司是否有权单方面请求丙公司补偿20万元?为什么?
        • 甲无权请求。
        • 根据民法规定：承租人经出租人同意对房屋装修，租赁合同到期后，对于附合部分装修费用，双方当事人可以协商，协商不成承租人主张出租人补偿费用，法院不予支持。
        • • 【答案】①甲公司、丙公司A房屋10年租期届满时,甲公司经过丙公司同意装修所形成附合部分的装饰装修物在租期屈满时的现值,如何处理,双方不能协商确定的, 承租人甲公司无权单方雨请求出租人丙公司予以补偿。②因为,根据《城镇房屋租赁合同解释》第12条的规定,承租人经出租人同意装修,对租期屈满时构成附合部分装饰装修物的处理,双方不能达成一致的,承租人元权单方面请求出租人补偿。
    • (六)
      • 赵一与钱二于2016年2月20日签订书面借款合同约定:“钱二借给赵一100万元,借期一年,按年利率24%支付利息。”赵ー向钱二提供了一个银行账户,告知钱二将借款打入该银行,钱二于2016年2月28日通过银行向该账号转账100万元, 2016年3月1日,钱二所转的100万元到达赵一指定的银行账户。
      • 此前,赵一向钱二表达了借款的意向后,钱二向好友孙三提出借款,孙三同意借给钱二50万元,并于2016年2月15日转给钱二50万元。但双方未约定借款期限,亦未约定钱二是否支付利息。
      • 后,约定的借期届满,赵一未按照约定向钱二履行还本付息的义务,钱二请求其返还被拒。钱二于是于2017年6月1日起诉。钱二起诉之前后,还有十数名向赵一提供过借款的出借人也向该法院起诉向赵一索要借款的本息。法院综合分析整理案情后发现:过去几年、赵一未经全融主管部门批准,擅自向公众借款(约定赵一支付利息) 后,又高息转给他人谋取利息,涉“非法吸收公众存款罪”。法院于是向公安经使部门出具了司法意见,经经侦部门立案侦查,检察机关审查起诉,进入刑事审判阶段。
      • 另外,2016年3月25日,赵一与李四订立书面借款合同约定:“赵一借給李四100 万元,借期一年(自2016年4月2日至2017年4月1日止),按月利率2%支付利息, 按月支付借款本全2%的金融服务费。李四以其一套价值约300万元的A房屋为李四设立抵押权担保,若李四借期不偿还借款本息及服务费,则抵押房屋归赵一所有,抵偿李四赵一负担的债务,无须多退少补,李四必须无条件地为赵一办理A房屋的过户登记。”后,在李四为赵一办理房屋抵押登记后,赵一如期向李四提供了借款。
      • 1.赵一与钱二间的100万元借款合同于何时生效?为什么?
        • 赵一与钱二间的100万元借款合同于2016年3月1日生效。
        • 因为,根据《合同法》第210条的规定,自然人之间的借款合同系实践合同,自出借人向借款人提供借款时生效。以银行转账方式提供借款的,根据《民间借贷规定》第9条的规定资金到达借款人账户时为出借人向借款人提供借款之时。
      • 2.孙三于2016年2月15日借给钱二的50万元,若双方不能协商确定,孙三何时有权请求钱二返还?为什么?
      • 3.孙三于2016年2月15日借给钱二的50万元,若孙三请求其返还50万元本金的同时,还请求钱二按照24%的年利率支付借期利息,钱二拒绝支付借期利息,钱二的主张能否成立?为什么?
        • 自然人借款合同，没有约定借款利率，视为无利率。不负有支付借款的利息的法定义务。
      • 4.孙三于2016年2月15日借给饯的50万元,若孙三请求其返还50万元本金的同时,还请求钱二按照24%的年利率支付借期利息,钱二按照12%的年利率向孙三支付了6万元的借期利息,支付后,钱二是否有权反悔请求孙三返还已经支付的6万元利息?为什么?
        • 钱二对于已经支付6万元不享有返还请求权
        • 自然人借款合同中没有约定利率，视为利息，虽然张三不负有支付利息的法律义务，但钱二 在百分之36的借款利率内有自然债务，因此，钱二支付6万借款利息，不构成不当得利，无权请求返还
        • 答案
          • ①钱二无权反悔并请求孙三返还已经支付的6万元利息。
          • ②虽然因为如前所述的原因,钱二对孙三不负担支付借期利息的法律义务,但根据《民问借贷规定》第31条的规定,钱二仍负有按照不超过年利率36%的标准向孙一三支付借期利息的自然债务,钱二自愿在此范围内支付6万元利息的,不成立不当得利,钱二不得请求孙返还。
      • 5.若法院判决认定赵一向公众借款的行为成立“非法吸收公众存款罪”,赵一与钱二于2016年2月20日签订数额为100万元的借款合同是否应当因此认定为无效?为什么?
        • 不因此无效。
        • 违法法律、行政法规的强制性规定中的效力性强制规定无效，该合同违反的是取缔性强制规定。
      • 6.在有理由怀疑赵一涉嫌“非法吸收公众存款罪”时,已经受理钱二于2017年6 月1日诉请赵一返还借款本息案件的法院,是否必须中止该案件的审理?为什么?【民诉题】
        • 不必须中止。该民事诉讼审理不以刑事诉讼审理为前提。
      • 7.就2016年3月25日赵一与李四签订的借款合同而言。一年借期届满时,赵一除有权请求李四返述100万元本金外,是否有权请求李四按照约定支付24万元的利息以及24万元的金融服务费?为什么?
        • 对于未超过24万的利息，赵一有权申请支付，因为年利率0-24属于法律义务。
        • 对于超过24万的部分，赵一无权请求支付，因为不属于法律义务。
        • 24万-36万的利息属于自然债务，李四可以抗辩，如果李四返还，不构成不当得利，不能要求返还
        • 36万-48万的利息约定无效，李四无支付义务，若李四支付，赵一构成不当得利，李四可以请求返还
      • 8.2016年3月25日赵一与李四关于若李四到期不偿还本息,则抵押房屋归赵一所有，无须多退少补约定,效力如何?为什么?
        • 无效，因为该约定属于流质契约。因为在债务未到期之前约定，债权人和抵押人约定，当不能履行到期债务，债权人直接去的该质押财产所有权，属于流质契约，我国法律规定，流质契约无效。
        • 【答案】
          • 该约定无效。因为设立抵押权时,在债务履行期届满前,约定只要债务人到期未履行债务,则抵押财产(无须清算)归抵押权人所有;此种约定属于流质契约，根据《物权法》第186条的规定,该约定无效。