第十章 量刑

法律硕士专业学位联考考试分析，刑法学篇中关于刑罚裁量即量刑的内容，包括量刑情节，量刑制度中累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑等知识点。

第十章 量刑

• 量刑的概念和原则
  • 概念
    • （刑罚裁量）是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动
  • 特征
    • 主体：人民法院
    • 内容：对犯罪人确定刑罚
    • 性质：一种刑事司法活动
• 量刑情节
  • 量刑情节的概念、特征和种类
    • 概念
      • (刑罚裁量情节），是指人民法院对犯罪份子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况
    • 种类
      • （以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准）
        • 法定情节
        • 酌定情节
  • 法定量刑情节
    • 是法律规定的、司法人员必须予以考虑的影响量刑的因素
    • （从功能上看）
      • 从重处罚，指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期
      • 从轻处罚，指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期
      • 《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”
        • 法定刑幅度是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内的量刑幅度
        • 从轻处罚，不允许在法定最低刑之下判处刑罚 从重处罚，不允许在法定最高刑之上判处刑罚
      • 减轻
        • 《刑法》第63条第一款规定：“犯罪份子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
        • 该条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
        • 必须判处低于法定最低刑的刑法
          • 法定最低刑，并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪适应的量刑幅度中的最低刑
          • 减轻处罚及包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻
          • 减轻处罚不能判处法定最低刑，只能在法定最低刑之下判处刑罚；减轻处罚也不能减轻到免除处罚
      • 免除处罚，是对犯罪分子作有罪宣告，但免除起刑罚处罚，或非刑罚处理方式
        • 《刑法》第37条的规定：”对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚“。
        • 行为人的行为已经构成犯罪
        • 行为人所构成的犯罪情节轻微
        • 因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚
  • 酌定量刑情节
    • 概念
      • 指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节
    • 种类
      • 犯罪的动机
      • 犯罪的手段
      • 犯罪的时间、地点
      • 犯罪侵害的对象
      • 犯罪造成的损害结果
      • 犯罪分子的一贯表现
      • 犯罪后的态度
• 量刑制度
  • 累犯
    • 指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑法执行完毕或者赦免以后，与法定期限内又犯一定之罪的罪犯
      • 一般累犯
      • 特殊累犯
    • 一般累犯
      • 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
      • 成立条件
        • 主体条件
          • 必须是18周岁以上的人
        • 主观条件
          • 前后两罪都是故意犯罪
        • 刑度条件
          • 前罪被判处有期（含）以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚
        • 时间条件
          • 后罪发生于前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年以内
    • 特别累犯
      • 第六十六条【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处
      • 概念
        • 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚 ，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子
      • 成立条件
        • 前罪与后罪为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪
        • 前后两罪没有刑度条件与时间条件的限制
    • 累犯的刑事责任
      • 应当从重处罚
      • 不能适用缓刑
      • 不能适用假释
      • 对于被判处死缓的累犯，可以限制减刑
  • 自首
    • 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
    • 一般自首
      • 指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为
      • 成立条件
        • 自动投案
          • 关于“自动投案”的认定
            • （1） 投案的时间：必须发生犯罪之后，归案之前
            • （2） 投案的对象：一般是向公安等机关投案
            • （3） 投案的动机：都不影响归案行为的自动性
            • （4） 投案的方式
              • 1||| 亲首
              • 2||| 代首
              • 3||| 陪首
              • 4||| 送首
                • 犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关的，不能认定为自首
            • （5） 【补充】
              • 1||| 犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的
              • 2||| 明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拘捕行为，供认犯罪事实的
              • 3||| 在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的
              • 4||| 因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的
              • 5||| 其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形
        • 如实供述自己的罪行
          • 关于“如实供述”的认定
            • “如实”是指犯罪嫌疑人根据客观事实主动交代自己的主要犯罪事实；
            • 所谓主要犯罪事实，即足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实
            • （1） 对于异种数罪的，如实供述的罪行部分当然认定为自首，未如实供述的部分咋不能成立自首；同种数罪的因其一般无须并罚，仅以一罪论处，能否认定为自首则看其所供述是否为主要犯罪实施
            • （2）在共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当交代自己所知的同案犯的共犯行为
            • （3）犯罪嫌疑人自动投案，如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，则应认定为自首
            • （4）犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，对事实性质的辩解、为自己进行辩护、提出上诉或更正、补充某些事实的，是应当允许
            • （5）供述主要罪行，细节上有出入的属于自首
    • 特别自首
      • （准自首），是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为（被动投案）
      • （1）主体的特殊性：是依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
        • 所谓强制措施，是指我国刑事诉讼法规定的据传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕
        • 所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在执行所判刑罚的罪犯
      • （2）供述的罪行具有特殊性：罪行必须是司法机关尚未掌握的本人的其他罪行，并且其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与已被掌握的罪行不同时才能以自首处理
      • 【补充】没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论
        • （1） 犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的
        • （2） 办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的
    • 单位自首的问题
      • （1） 单位犯罪后可以成立单位自首
      • （2） 单位自首的情形包括
        • 1||| 单位集体决定自动投案，如实交代单位犯罪事实的
        • 2||| 单位负责人决定自动投案，如实交代单位犯罪事实的
        • 3||| 单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的
      • （3） 单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握的罪行为条件
      • （4） 个人自首的效果不能及于单位。即单位没有自首，但直接负责人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首
    • 自首和坦白的界限
      • 坦白，是指犯罪分子被动投案之后，如实供述自己罪行，并接受国家司法机关审查和裁判的行为
      • 区别①
        • 自首
          • 犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为
          • 被动归案后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为
        • 坦白
          • 犯罪人被动归案之后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为
      • 区别②
        • 犯罪人的人身危险性程度不同
          • 自首
            • 人身危险性较轻
          • 坦白
            • 人身危险性较重
    • 对自首的处理原则
      • 《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。” （坦白情节）第67条第3款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；引起如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
  • 立功
    • 是指犯罪分子解法他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为（有具体作用力→有效果）
    • 立功认定
      • 1. 立功有一般立功和重大立功
        • 一般立功
          • （1） 共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实、
          • （2） 提供侦破其他案件的重要线索，警察证属实
          • （3） 阻止他人（不含同案犯）犯罪活动
          • （4） 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
            • 关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的认定
              • 1||| 按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至制定地点的
              • 2||| 按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的
              • 3||| 带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的
              • 4||| 提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，登登 犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不认定为协助司法机关抓捕同案犯
              • 5||| 具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为
        • 重大立功
          • 标准
            • 应当以因行为人立功表现而得以侦破查出的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有重大影响的
      • 2. 在共同犯罪中，犯罪分子交代同案犯的行为是自首还是立功，关键看其所交代的是否为共犯行为
      • 3. 立功具有亲为性，即立功必须是犯罪分子本人实施的行为
    • 对立功的处理原则
      • 一般立功
        • 可以从轻或减轻处罚
      • 重大立功
        • 可以减轻或免除处罚
  • 数罪并罚
    • 数罪并罚概念、特点
      • 是指人民法院对一行为人在法定时间期限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则即刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度
      • 特定
        • 必须是一行为人犯有数罪
        • 一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内
        • 在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并发范围和并罚方法，决定执行的刑罚
    • 数罪并罚原则的基本适用规则
      • 我国刑法采取以限制加重原则为主，以吸收原则和并可原则为补充的折中原则
      • （1）吸收原则适用的对象有三种情形 （在主刑各有的情况的，重刑吸收轻刑，管制不在其中））
        • 主刑中有死刑，吸收其他所有主刑
        • 主刑中有无期徒刑的，吸收其他所有主刑
        • 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑
      • （2）并科原则（主要用于附加刑）
        • 《刑法》第69条第2款规定：“数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”
        • 第3款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。"
      • （3）限制加重原则适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑、拘役、管制的情形。
        • “限制”：应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期
        • ①管制最高不能超过3年
        • ②拘役最高不能超过1年
        • ③有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年
    • 适用数罪并罚的三种情况
      • （1） 判决宣告以前一人犯数罪的
      • （2） 如果是漏罪，即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪，应适用“先并后减”的并罚方法
      • （3） 如果是新罪，即在判决宣告以后刑罚执行期间所犯的罪行，应该适用“先减后并”的并罚方法
  • 一般缓刑
    • 缓刑的概念和适用条件
      • 一般缓刑
        • 指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合法定条件，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情节，原判刑罚就不再执行的制度
      • 缓刑的适用条件
        • （1） 对象条件
          • 原判刑期为拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子
        • （2） 根本条件
          • 1||| 犯罪情节较轻
          • 2||| 有悔罪表现
          • 3||| 没有再犯的危险
          • 4||| 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
          • 满足4条根本条件，即应当宣告缓刑
          • 5||| 对于其中不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人
            • →应当宣告缓刑
        • （3） 禁止性条件
          • 犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子
    • 缓刑的考察及其考验期
      • 被宣告缓刑者应当遵守的行为规范
        • 4条社区矫正规范+禁止令（可以）
      • 关于缓刑的考验期
        • 拘役缓刑的考验期
          • 原判刑期≤考验期限≤1年（考验期不可少于2个月）
        • 有期徒刑缓刑的考验期
          • 原判刑期≤考验期限≤5年（考验期不可少于1年）
      • 根据相关司法解释，缓刑一般不适用减刑，但在考研期间有重大立功表现的也可以减刑，即减轻原判刑期并相应缩短缓刑考验期限
    • 缓刑的法律后果
      • 成功的缓刑
        • 即缓刑犯遵守了法定义务，表现良好，缓刑期间没有被发现依法应撤销缓刑的情形，考验期满原判刑罚就不再执行
          • 考验期满后就不在执行原判刑罚，仅是针对主刑，如果同时被判附加刑，附加刑“仍须执行”
          • 原判刑罚不再执行，说明犯罪分子没有被执行刑罚，此时也无须执行，故其考验期满再故意犯罪的，不存在累犯的问题
      • 失败的缓刑
        • 被撤销的缓刑，表明缓刑犯没有遵守法定义务而不应当适用缓刑。撤销缓刑的法定情形有三种
          • 在缓刑考验期限内再犯新罪；撤销缓刑，数罪并罚
          • 在缓刑考验期限内发现漏罪；撤销缓刑，数罪并罚
          • 违反法律、行政法规及国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止性判令，情节严重的。撤销缓刑，收监执行原判刑罚