2022一建法规之建设工程基本法律制度

2022年一级建造师法规公共课第一章基本法律制度，根据陈印课件整理，主要有法律体系、法人制度、代理制度、物权制度、债权制度、知识产权制度、担保制度、保险制度、税收制度和法律责任制度等内容。

建设工程基本法律制度（32分）

法律体系（1-2题）

法律体系

按横向可以划分为若干个部门（民法、行政法、刑法、诉讼和仲裁法等），按纵向可以划分为若干个层级（宪法、法律、行政法规、地方法规、规章等）。

法的形式

法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义：（1）法律规范创制机关的性质及级别；（2）法律规范的外部表现形式；（3）法律规范的效力等级；（4）法律规范的地域效力。我国法仅限于制定法（也叫“成文法”），习惯、宗教、判例，在我国不具有法的效力。

立法权

专属于最高立法机关的立法权

下列事项只能制定法律，行政机关和地方无权进行立法：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、法院、人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族自治区域制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）税种、税率、税收征管；（7）对非国有财产的征收；（8）民事基本制度；（9）基本经济制度以及财政、海关、金融、外贸基本制度；（10）诉讼和仲裁制度；（11）其他。

国务院立法权

（1）为执行法律需要制定行政法规的；（2）宪法规定国务院行使行政管理职权的。

地方立法权

省级人大及常委会，可以制定本省地方性法规。设区的市的人大及常委会，可以对本市城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项制定地方性法规。

部门立法权

为执行法律和行政法规，国务院部门可以制定规章，但部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责（简记为：不得减少民的权利增加民的义务，不得增加官的权力减少官的职责）。

法的效力层级

法的效力层级本质上是法的冲突适用问题。两个规范性文件规定不一致，且存在上下位关系，称为“法的纵向冲突”：直接适用上位规定，下位规定无效；两个规范性文件规定不一致，且不存在上下位关系，称为“法的横向冲突”：适用何者，需经过有权机关裁决。

法的纵向冲突

→地方性法规→地方政府规章宪法→法律→行政法规→ →部门规章

例外：根据全国人大常委会授权制订的法规，与法律不一致时，由全国人大常委会裁决。不按上下位处理；

法的横向冲突

建设工程活动中的法律关系

包括：民商事法律关系、行政法律关系、社会法律关系等

法人制度（2分）

法人

定义

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（单位）。

条件

一个单位要具备法人资格，应当满足 4 个条件：1. 依法成立。2. 有自己的名称、组织机构、住所（主要办事机构所在地）、财产或者经费。3. 能够独立承担民事责任。4. 有法定代表人。

分类

营利法人

经依法登记成立。营业执照签发日期为营利法人的成立日期，包括各类公司。

非营利法人

不得向出资人、会员分配利润。包括：事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构。

特别法人

机关法人、农村集体、城镇农村合作经济组织法人、基层群众自治法人。有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有法人资格。

法人是工程建设活动的基本主体；施工、勘察、设计、监理单位必须是独立法人。建设单位可以是法人，也可以是没有法人资格的其他组织。

法定代表人

以法人名义从事的民事活动、因执行职务造成他人损害的，一律由法人承担民事责任。法人章程对法定代表人代表权有限制的，不得对抗善意第三人。法定代表人执行职务有过错的，法人可对其追偿。

项目经理和项目经理部

项目经理部是施工企业法人设立的一次性生产组织。大中型施工项目，应当在施工现场设立项目经理部；小型项目，可设可不设。但再小的项目上都必须有一个经施工企业法人授权的项目经理。项目经理是对施工项目全面负责的项目管理者，是施工企业内部的岗位职务。由于项目经理部不具有独立法人资格，无法独立承担民事责任，因此，其行为的法律后果由企业法人承担。

代理制度（2题）

定义

代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理行为，承担民事责任。

分类

委托代理

委托代理基于授权委托而产生；因此，建设工程活动中一切代理均属于委托代理。招标、采购、诉讼活动均可以委托代理。但工程施工、监理、竣工验收等活动禁止代理。

委托形式

可以书面，也可以口头委托。法律规定书面的，应当书面。书面授权书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间★，并由委托人签名“或者”盖章。代理人为数人的，应当共同行使代理权。

委托代理终止

即：委托关系消灭

（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）★被代理人取消委托或者代理人辞去委托（不必对方同意，通知到达即取消）；（3）代理人丧失民事行为能力（注意：不包括被代理人丧失民事行为能力）；（4）代理人或被代理人，任何一方死亡或终止。

转代理

代理人（乙）需要转委托第三人（丙）代理的，应当取得被代理人（甲）的同意或者追认。

经甲同意或追认的转委托

被代理人（甲）可以就代理事务直接指示转委托的第三人（丙），代理人（乙）仅就第三人（丙）的选任以及自己对第三人（丙）的指示承担责任。（简记为：甲乙各对各的指示担责任）

未经甲同意或追认的转委托

代理人（乙）应当对转委托的第三人（丙）的行为承担责任。但情况紧急，为保护被代理人（甲）利益而转托的，由被代理人（甲）承担责任。

无权代理（挑一句考）

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，未经被代理人（甲）追认，对被代理人（甲）不发生效力。相对人（丙）可以催告被代理人自收到通知 30 日内予以追认。被代理人（甲）未作表示的，视为拒绝追认。代理人（乙）实施的行为被追认前，善意相对人（丙）有撤销权。撤销应以通知的方式作出。

表见代理

行为人（乙）虽然为无权代理，但相对人（丙）有理由相信其有代理权的，该行为有效，由被代理人（甲）承担责任。被代理人（甲）向相对人（丙）承担责任后，其遭受损失可以向无权的行为人（乙）追偿。

要点：1. 无权、2. 有效★

法定代理

法定代理是为未成年人、精神病人而设置，其监护人就是其法定代理人。

不当或违法代理的责任

1. 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。2. 第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，第三人和行为人负连带责任。3. 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。简记为：一个人有错，一个人承担责任；两个人有错，两个人负连带责任。

物权制度（4分）

分类

所有权

土地所有权（公家的）

土地公有制，包括国家所有和农民集体所有。城市的土地，属于国家所有。无居民海岛、矿藏、水流、海域属于国家所有。集体所有的不动产包括法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。根据土地利用总体规划，土地可以按用途划分为：农用地、建设用地和未利用地。

用益物权

建设用地使用权（私人的）

建设用地使用权只能设立于国有土地，不包括集体土地。建设用地使用权可以在地表、地上或地下分别设立。设立建设用地使用权，可以采取出让（卖）或划拨（送）两种方式。工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让（卖）。

建设用地使用权自登记时设立。使用权人不得改变土地用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准。

建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押：（1）使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限；（2）应当申请登记；（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分（房地一体、房地不分离）。

住宅用地使用权期限届满的，自动续期。其他用地使用权，到期消灭。

宅基地使用权

土地承包经营权

地役权

地役权是当事人（甲）为提高自己不动产效益，利用他人（乙）不动产的权利。是甲乙通过合同约定设立的用益物权。需要便利的（甲）土地叫需役地，提供便利的（乙）土地叫供役地。

地役权是特殊的不动产物权，无需登记。自地役权合同生效时设立。（但未经登记，不得对抗善意第三人）。地役权合同包括下列条款：（1）当事人的姓名或者名称；（2）供役地和需役地的位置；（3）利用目的和方法；（4）地役权期限；（5）费用及其支付方式；（6）解决争议方法。需役地转让时，受让人同时享有地役权。供役地转让时，地役权对受让人具有约束力。（简记为：地役权是从权利，具有从属性、不可分性。主权利转让，从权利一并转移。）

居住权

担保物权

抵押权

质押权

留置权

物权的设立、变更、转让、消灭和保护（必考 1 分）

分类

不动产物权

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记，由不动产所在地登记机构办理。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不做登记。注意：当事人之间订立的不动产物权合同，自合同成立时生效。未办理物权登记，并不影响合同效力★。

动产物权

动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。机动车、船舶、航空器、企业动产的物权设立和转让，同样自交付时生效（可以登记可以不登记，但未经登记，不得对抗善意第三人）。

物权保护

物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决。侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。

债权制度（3分）

定义

债是按照合同约定或法律规定，在特定当事人之间产生的权利义务关系。债权≈权利，债务≈义务。

债权是权利人请求义务人作为或者不作为的权利。债权人债务人都是特定的人。

债的相对性

债权债务总是相对而言的。债的相对性包括：主体相对性、内容相对性、责任的相对性。

债的发生根据

合同

【合同（最主要、最普遍）】=交易行为

侵权

【侵权】行为人不法侵害他人合法权益。

建筑物侵权

1）建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位+施工单位承担连带责任，但是其能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。（2）因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。

无因管理

【无因管理≈见义勇为】未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事务或提供服务的事实行为。管理人可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用及因管理事务受到损失。

不当得利

【不当得利≈捡便宜】没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失。受损失的人有权请求其返还不当利益。但以下不得要求返还：（1）为履行道德义务进行的给付（2）债务到期之前的清偿（3）明知无给付义务而进行的债务清偿。

知识产权制度（3分）

种类

包括（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

特征

财产权与人身权双重属性、专有性（排他性）、地域性、时间性。

商标权

（1）商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受《著作权法》保护。商标专用权包括使用权和禁止权两方面。（2）商标有效期为 10 年，自核准注册之日起算；应当在期满前 12 个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可以给予 6 个月的宽限期。

知识产权侵权与保护

知识产权的诉前停止侵权行为制度。既不同于财产保全，也有别于先予执行，是一种全新的规定。申请时应当提交担保。法院应当自接受申请之时起 48 小时内作出裁定，裁定采取该措施的，应当立即执行。此类裁定不可上诉，但可以向上级法院申请司法复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

担保制度（4分）

方式

保证

合同

【保证合同】由保证人与债权人签订。

方式

一般保证

连带保证

保证人资格

机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

被担保的主合同变化，对保证责任之影响

保证人是为债务人的债务履行做担保，因此，被担保的债务人换人，应当取得保证人书面同意，否则保证人可以不再承担责任。被担保的债务加重，保证人对加重的部分，不承担责任。债权人转让债权，无需债务人或保证人同意，通知债务人和保证人即可。

抵押

债务人或第三人不转移财产占有，将该财产作为债务履行的担保。抵押财产包括动产或不动产。

可以抵押的财产

【可以抵押的财产=可以买卖】（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）海域使用权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）其他。

不得抵押的财产

（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）其他。

抵押权的设立

不动产抵押权，自登记时设立。（1）建筑物；（2）建设用地使用权；（3）海域使用权；（4）正在建造的建筑物

动产抵押权（包括在建船舶、航空器），自抵押合同生效时设立，未经登记,不得对抗善意第三人。

抵押担保的范围

包括：主债权及利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用。当事人可以在抵押合同中约定抵押担保的范围（没有约定的，按全部）。

抵押财产的转让

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押权的实现

抵押权人未受清偿的，可以通过两种方式实现抵押权：（1）与抵押人协议将抵押物折价、拍卖或变卖；（2）协议不成的，起诉申请拍卖、变卖。（简记为协议或起诉）

重复抵押

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按：（1）抵押登记的先后顺序清偿；（2）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

质押

动产质押

不动产只能抵押不能质押

出质的，质权自出质人交付质押财产时设立。

权利质押

包括：（1）汇票、本票、支票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）现有的以及将有的应收账款；（7）其他。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。（1）~（3）凭证交付时，（4）~（7）出质登记时。

留置

（1）债务人不履行债务时，债权人对合同标的物（动产）有留置权。留置权人应当妥善保管留置物，因保管不善致使留置物毁损、灭失的，应当赔偿。（2）留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人 60 日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐的除外。

定金

给付定金的一方不履行债务的或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。定金合同应当以书面形式，定金合同自实际交付定金时成立。债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。定金数额不得超过主合同额的 20%，超过部分不产生定金的效力。

从属性

被担保的主合同无效，担保合同也无效。但担保合同另有约定的，按照约定（即担保合同可以特别约定，主合同无效时，担保合同独立有效）。担保合同被确认无效后，债权人、债务人、担保人有过错的，依照其过错分担责任。（并不是担保人不担责任）

补充知识点

违约按形态可以划分为：不履行、迟延履行、瑕疵履行、部分不履行。违约又可以划分为一般违约和根本违约。当违约行为导致“合同不能履行或不能实现合同目的”，称为根本违约。

保险制度（2~3分）

分类

财产险

（1）财险保单经保险公司同意后可以转让。（2）保单有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当及时通知保险人，保险人可以按照合同约定“增加保费”或“解除合同”。

建筑工程一切险、安装工程一切险

投保人

由发包人投保；发包人委托承包人投保的，保费由发包人承担。

被保险人

具有可保利益的工程参与各方均可以作为被保险人，包括：业主；承包商分包商；技术顾问。

保险责任（要赔的）

（1）自然灾害：地震、海啸、雷电、台风、暴雨、水灾等人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；（2）意外事故：不可预料的且被保险人无法有效控制的突发事件，如火灾、爆炸。

除外责任（不赔的）

（1）保风险，必然发生的损失（如材料损耗、机械磨损、维修检修费用）不保。（2）自燃、氧化、潮湿、气温变化、正常水位变化等渐变原因，不属于自然灾害，不保。（3）被保险人管理失误（如设计/施工方法不当、材料不合格、盘点时短缺）不属于意外事件，不保。（4）保建造/安装过程。开始建造前已存在的，结束建造后的（例如业主已验收或接收的部分）不保。

保险期间

（1）建筑/安装工程一切险的保险责任自被保险工程在工地动工或用于被保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保单明细表中列明的保险生效日或终止日。（简记为：动工或运抵，验收或占用。以先发生为准。与保单不一致的，以保单为准）

（2）★ 安装工程一切险的保险期间一般应包括试车考核期。考核期的保险责任一般不超过 3 个月，若超过 3 个月，加收保费。安装工程一切险对于旧机器设备不负考核期的保险责任，也不承担其维修期的保险责任。

人身险

（1）人身保险不能转让。（2）保险人对人寿保险的保费，不可以诉讼方式要求投保人支付。

人寿保险、伤害保险、健康保险

保险索赔

（一）投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人，并提供与确认事故的性质、原因、损失程度相关的证明材料。

（二）保险财产虽然没有全部损毁或者灭失，但其损坏程度已无法修理或虽然能够修理但修理费将超过赔偿金额的，也应当按照全损定损。

（三）若一个建设项目由多家保险公司联合承保，应按照约定比例分别向不同保险公司索赔。（按份责任）。

税收制度（6分）

企业所得税

纳税人

我国境内的企业和其他取得收入的组织（但不包括个人独资企业、合伙企业，这两类交个税★）

税率

企业所得税的税率为 25%。

税基

应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除-弥补以前年度亏损。

收入总额包括：（1）销售货物收入；（2）提供劳务收入；（3）转让财产收入；（4）股息、红利等权益性投资收益；（5）利息收入；（6）租金收入；（7）特许权使用费收入；（8）接受捐赠收入；（9）其他收入。

不征税收入★（2018、2019 一级）包括：（1）财政拨款；（2）行政事业性收费、政府性基金；（3）其他。

个人所得税

纳税人

分为居民个人（在中国境内有住所，或无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满183 天的个人）和非居民个人（在中国境内无住所又不居住，或无住所而在中国境内居住累计不满 183 天的个人）。

企业增值税

纳税人

分为一般纳税人和小规模纳税人。

应纳税额

（一）一般纳税人应纳税额=当期销项税额（销售额 x 税率）-当期进项税额（二）小规模纳税人应纳税额=销售额 x 征收率（不得抵扣进项税额）

增值税发票★

纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。

属于下列情形之一的，不得开具增值税专用发票：（1）应税销售行为的购买方为消费者个人的；（2）发生应税销售行为适用免税规定的。（2018 年一级考）

建筑行业中适用简易计税方法计税范围★

① 建筑工程总承包单位为房屋建筑的地基与基础、主体结构提供工程服务；② 建设单位自行采购全部或部分钢材、混凝土、砌体材料、预制构件的。

简易与一般计税方法计税的区别

简易计税税率 3%，不得抵扣进项税额。一般计税税率 9%，可抵扣进项税额。

预缴增值税

纳税人提供建筑服务取得预收款，应在收到预收款时，以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额，按规定的预征率（简易计税方法计税的项目预征率为 3%，一般计税方法预征率为 2%）在建筑服务发生地预缴增值税。

销项税额的抵扣

（1）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。（2）从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。（3）自境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内的不动产，从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额。

不得抵扣的销项税额★

（1）用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产；（2）非正常损失的购进货物，以及相关的劳务和交通运输服务；（3）非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物（不包括固定资产）、劳务和交通运输服务；（4）国务院规定的其他项目。

法律责任制度（2~3分）

民事责任、行政责任、刑罚

重点区分三对概念

几种工程事故犯罪

特别注意刑事立案标准：死亡 1 人，或重伤 3 人，或直接经济损失 100 万★。