导图社区一级建造师法规第四章

一级建造师法规第四章

一个关于建设工程合同和劳动合同法律制度的思维导图。主要内容包括无效的免责条款、无效合同的法律后果、无效施工合同的工程款结算、合同履行、合同变更、3种转让无效、债权转让、撤销权消灭的2种情形、合同权利义务终止的7种情形、合同解除等。

编辑于2021-07-11 07:19:20

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一级建造师法规第四章

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建设工程合同和劳动合同法律制度

建设工程合同制度

（一）建设工程施工合同形式、内容和订立过程

1、合同订立原则：自愿、公平、诚信、合法及不违背公序良俗、有利于节约资源、保护生态环境

2、法定形式

（1）当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他（默式合同）形式

书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等

（2）建设工程合同应当采用书面形式

建设工程合同属于有名、双务、有偿、诺成、要式、主合同

建设工程勘察合同

建设工程设计合同

建设工程施工合同

是一种特殊的承揽合同

不包括监理合同

3、合同的内容

（1）当事人姓名、住所；

（2）标的；

（3）数量；

（4）质量；

（5）价款或报酬；

（6）履行期限、地点、方式；

（7）违约责任；

（8）争议解决

4、合同的订立过程

邀约邀请（无约束力）----招标公告、商业广告

要约（内容具体确定、到达生效、可撤回或撤销）----投标文件

有承诺期限、明示不可撤销或受要约人有理由认为不可撤销，且做了准备工作的，要约不可撤销

承诺（通知或行为、内容与要约内容一致、如内容变化视为新要约、可以撤回不能撤销）----中标通知书

承诺生效时合同成立，采用合同书的当事人均签名、盖章或按手印时合同成立

（二）建设工程工期和支付价款的规定

1、建设工程工期

开工日期有争议的，人民法院应当按以下情形予以认定

开工通知载明的开工日期

开工通知发出尚不具备开工条件的，以开工条件具备为开工日期

因承包人原因导致开工推迟的，以开工通知载明日期为开工日期

承包人经发包人同意已实际进场的，以实际进场施工时间为开工日期

发包人或者监理人未发开工通知的，也无相关证据证明实际开工的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期

（1）承包人应当按照协议书约定的开工日期开工

（2）承包人不能及时开工，应当不迟于协议约定的开工日期前7天，以书面形式向监理工程师（总监理工程师）提出延期开工的理由和要求

（3）工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复承包人；48小时内不答复视为同意承包人要求，工期顺延

（4）因发包人原因不能按期开工，工程师以书面形式通知承包人，工期顺延并赔偿损失

2、暂停施工

（1）监理工程师认为有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见

（2）承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，监理工程师应当在48小时内予以答复；48小时内未答复，承包人可自行复工

（3）发包人原因造成停工的，工期顺延并赔偿损失；承包人原因造成停工的，工期不予顺延

3、工期顺延

（1）顺延原因：

1）发包人未按约定提供图纸及开工条件

2）未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行

3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准，致使施工不能正常进行

4）设计变更和工程量增加

5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时

6）不可抗力

7）专用条款中约定或监理工程师同意工期顺延的其他情况

（2）顺延情况发生后14日内以书面形式向监理工程师提出报告

（3）监理工程师14天内不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期

4、竣工日期

（1）实际竣工日期晚于约定竣工日期构成违约

（2）竣工日期的确定：

1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期

2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

5、合同价款

合同价款的调整

法律、法规、规章或国家有关政策变化影响合同价款的

工程造价管理机构发布价格调整信息

经批准设计变更的

发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的

双方约定的其他因素

合同价款形式：固定价格、可调价格和成本价酬金合同

实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方可以采用单价方式确定合同价款

规模小、技术难度低、工期短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款

紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款

6、工程价款的支付

（1）没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定

（2）按照合同有关条款和交易习惯还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行

（3）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间

（4）视为发包人认可的单方结算价：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

（5）工程量有争议的工程款结算：有签证等书面文件依签证确认；能证明发包人同意施工单没有签证时可依呈报人提供的其他证据确认实际发生工程量

（6）订立数份合同无效，但工程质量合格，参照实际履行合同结算，实际履行难以确定的参照最后签订的合同结算，法院应予支持

（7）合同和招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，当事人请求依据招标文件、投标文件和中标通知书结算的，法院应予支持

（8）欠付工程款的利息

《保障中小企业款项支付条例》规定，机关、事业单位和大型企业延迟支付中小企业款项的，应支付逾期利息

双方约定欠款逾期利息的，约定利率不得低于合同订立年1年期贷款市场报价利率

未做约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息

1）利率的确定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息

2）利息的起算：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

A、建设工程已实际交付的，为交付之日

B、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日

C、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日

（9）工程垫资的处理

《保障中小企业款项支付条例》规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设

1）对垫资和垫资利息，有约定按照约定；

2）对垫资没有约定的，按工程欠款处理；

3）没有约定垫资利息的，不得要求支付利息。

（10）承包人工程价款的优先受偿权

未竣工但质量合格，被拖欠工程款施工方可以向法院申请拍卖以行使优先受偿权

人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权

消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人

建筑工程价款优先受偿范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围（承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用）的规定确定，不包括逾期支付的利息，违约金、损害赔偿等（承包人因发包人违约所造成的损失）

装饰工程承包人请求就该装饰工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持，但装饰工程发包人不是该建筑物所有权人的除外

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自应付工程款之日计算（2021年1月1日法律变更为18个月）

放弃优先受偿权不得损害工人的利益

（三）建设工程赔偿损失的规定

1、赔偿损失的范围：损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（即直接损失和间接损失）

2、约定赔偿损失（违约金）优先于法定赔偿损失；（违约金和赔偿损失不同时适用，违约金过分高于损失的，当事人可请求对违约金予以适当减少，不过分高于（30%以内的）可主张违约金）

3、可预见规则：赔偿损失不得超过违约方在订立合同时预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失

4、减损规则：一方违约后，另一方应采取措施防止损失的扩大；否则不能就扩大的损失要求赔偿，因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

5、承包人应当承担的赔偿损失

发包人承担因发包人原因造成的损失，不详述

（1）转让、出借资质证书造成的损失：连带责任

（2）转包、违法分包造成的损失：连带责任

（3）偷工减料等造成损失

（4）与监理单位串通造成的损失：连带责任

（5）不履行保修义务造成的损失

（6）保管不善造成的损失

（7）合理使用期限内造成的损失

（四）无效合同

1、无效合同的主要类型：

无效民事法律行为

无民事行为能力人实施的民事法律行为

以虚假意思表示实施的民事法律行为

违反法律和法规强制性规定的民事法律行为

违背“公序良俗”的民事法律行为

“恶意串通”损害他人利益的民事法律行为

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

（3）以合法形式掩盖非法目的

（4）损害社会公共利益

（5）违反法律、行政法规的强制性规定

必须是依据法律和法规（效力等级）

必须是违反强制性规定的

具有违法性、不可履行性、自订立之时不具法律效力

2、无效免责条款

（1）造成对方人身伤害的

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的

3、建设工程无效施工合同的主要情形

（1）承包人未取得相应资质或超越资质等级

（2）借用有资质的施工企业名义

（3）必须进行招标而未招标或中标无效

（4）转包、违法分包

4、无效合同的法律后果

（1）自始无效

（2）部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效

（3）合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款（注：结算条款和清理条款也不受合同效力的影响，可参照执行）的效力

（4）合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。有过错一方应赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任

5、无效合同的工程款结算

（1）竣工验收合格：应参照合同约定支付工程款

（2）竣工验收不合格：修复后验收合格的，应支付工程款，但修复费用由承包人承担；修复后验收不合格的，可拒绝支付工程款。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应责任

（五）效力待定合同

（1）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认

（2）无权代理人以被代理人名义订立的合同

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

（3）无处分权人订立的合同

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效

（六）合同的履行、变更、转让、撤销和终止

合同成立后，合同基础条件发生了当事人在签订合同时无法预见的变化，不属于商业风险，应对合同进行变更，如灌注桩施工合同履行时发现原地质条件发生的重大变化因予以变更合同价格

1、合同变更

（1）合同变更须经当事人双方协商一致；

（2）合同变更应当办理批准、登记手续的，应当依法办理相应手续

（3）约定不明的，推定为未变更

（4）企业名称的变更、法定代表人的变更，签约人的变更不影响合同的变更

2、合同权利义务的转让

（1）权利的转让（包括全部转让和部分转让）

不得转让的债权：合同性质不得转让；当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让（最高额抵押的主合同债权不得转让）；

应当通知债务人；未经通知，转让对债务人不发生效力；转让通知不得撤销，但经受让人同意的除外

债务人对让与人的抗辩权和抵销权，可以向受让人主张

从权利随主权利转让，但专属于债权人自身的除外

（2）义务的转让（包括全部转让和部分转让）：经债权人同意

（3）权利义务一并转让（只能是全部转让）：经对方同意

3、可撤销合同

（1）可撤销合同的种类

因重大误解订立的合同

显失公平（意思表示不真实：合同订立时）

以欺诈手段订立的合同

以胁迫（乘人之危）订立的合同

（2）撤销权的行使

只有单方（被欺诈方、被胁迫方、重大误解方、失公平方）可以与对方协商变更或撤销；协商不成的，可以请求法院或仲裁机构强行变更或撤销；当事人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销

撤销权的消灭

当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内，重大误解当事人自知道或应道知道撤销事由之日起90日没有行使撤销权

当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权

当事人知道撤销事由后明确表示或以自己行为表明放弃撤销权

当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权

被撤销合同的法律后果：自始无效（注：撤销后与无效合同的后果一样）

4、合同终止（合同解除）

（1）合同终止情形：履行；解除；抵销；提存；免除；混同。

（2）种类：约定解除（包括协商解除和约定解除权，需对方同意）和法定解除（通知对方无需同意）

（3）法定解除情形

法定情形可单方解除

1）不可抗力：因不可抗力致使不能实现合同目的

2）预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

3）迟延催告解除：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

4）迟延立即解除：当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的；

（4）解除程序

通知对方；

有异议时可请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力；

异议期限没有约定时最长为3个月

（5）施工合同的解除

发包人解除合同的情形

①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的

②合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工

③已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的

④将承包的建设工程转包、违法分包的。

承包人解除合同的情形

①未按约定支付工程价款的

②发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的

③不履行合同约定的协助义务的

给予合理期限

（七）违约责任及违约责任的免除

违约责任具有相对性和补偿性；可以约定；民事责任；不需证明主管是否有过错

1、承担违约责任的条件

有违约行为即构成违约责任，不需要证明其主观上是否有过错，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。

2、承担违约责任的种类：

（1）继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金条款等

（2）继续履行：可与违约金、定金、赔偿损失并用

（3）违约金和定金

违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

3、违约责任的免除

（1）合同法上的法定免责事由只有不可抗力

（2）不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

（3）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（4）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（5）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

4、建设工程合同示范文本的使用与法律地位

包含合同协议书、通用合同条款和专用合同条款

合同示范文本无法律强制性：合同示范文本对当事人订立合同起参考作用，但不要求当事人必须采用合同示范文本

提供格式条款一方应采取合理的方式提示对方注意免除或减轻起责任的条款，负责对方可以主张该条款不成为合同的内容

劳动合同及劳动关系制度

（一）劳动合同订立的规定

1、劳动合同订立的原则：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。

2、劳动合同的种类

用人单位不签劳动合同的后果

用工日起1月以上1年以下支付双倍劳动报酬（即工资）

用工日起1年及以上视为订立无固定期限劳动合同

（1）固定期限劳动合同

（2）无固定期限劳动合同（情形）

劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；

用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。

违反规定不签无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍工资

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

3、劳动合同的基本条款

（1）必备条款

用人单位信息

劳动者信息

劳动合同期限

工作内容及地点

工作时间及休息休假

劳动报酬

社会保险

劳动保护、劳动条件和职业危害防护

法律法规规定应纳入劳动合同的其他事项

（2）非必备条款：试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇

4、订立劳动合同应当注意的事项

劳动报酬约定不明的，重新协商，协商不成的，使用集体合同规定，集体合同无规定时，实行同工同酬；劳动条件约定不明的，同上，集体合同无规定的，适用国家规定。

（1）建立劳动关系

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。满一个月未签订书面合同应支付2倍工资

非全日制用工：一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时

劳动合同应采书面形式（非全日制用工可订立口头合同）

（2）试用期

劳动合同期限三个月以上不满一年：不得超过一个月

劳动合同期限一年以上三年以下：不得超过二个月

三年以上固定期限和无固定期限：不得超过六个月

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期

劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准

在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由

（3）劳动合同的生效与无效

对劳动合同效力有争议的，由劳动仲裁机构或法院确认

双方签字盖章时生效，时间不一致时按后签字时间为准，有一方没写时间以另一方时间为准

劳动合同的无效情形

以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；

违反法律、行政法规强制性规定的

注：无效劳动合同依然要支付报酬，参照本单位相同或相近岗位的劳动报酬确定

5、集体合同

劳动合同≥集体合同≥政府规定

（1）集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立

（2）集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准

（3）集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效

（4）用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼

（二）劳动合同的履行、变更、解除和终止

1、劳动合同的履行

（1）工资应当以货币形式按月支付劳动者本人

向劳动者支付劳动报酬的其他规定

不得低于当地最低工资标准（省政府定国务院备案）

依法向劳动者支付加班费

法定休假日、婚丧假、探亲家、产假和依法参加社会活动或非劳动者原因停工期间，用人单位应该支付工资

用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向法院申请支付令，人民法院应予发出支付令

（2）用人单位发生变动不影响劳动合同的履行（变更名称、法定代表人、投资人、合并或分立等）

（3)单位合并或分立，原劳动合同继续有效，承继其权利和义务的单位继续履行

2、劳动合同的变更

（1）履行完毕之前

（2）应双方一致同意

（3）不得违反法律法规强制性规定

（4）应当采用书面形式

3、劳动者可以解除劳动合同的规定

（1）提前通知（预告）解除：劳动者提前30日书面通知用人单位；试用期内提前3日。

无经济补偿

（2）随时通知解除情形：

有经济补偿

①用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

⑤因单位原因（欺诈胁迫乘人之危）致使劳动合同无效的；

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

（3）立即解除无需事先告知用人单位的情形

有经济补偿

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的

用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的

4、用人单位可以单方解除劳动合同的规定

（1）提前通知（预告）解除（提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资）

劳动者无错、公司也无错，有补偿型

①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作；

②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（2）随时通知解除情形

劳动者不符合录用条件或有错

①在试用期间被证明不符合录用条件的

②严重违反用人单位的规章制度的

③严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

⑤因劳动者原因（欺诈胁迫乘人之危）致使劳动合同无效的

⑥劳动者被依法追究刑事责任的

注：随时解除时不能要经济补偿，为无补偿型；随时解除不受不得解除（主要指不得预告解除和经济性裁员）情形的约束

（3）经济性裁员

提前30告知劳动者、为有经济补偿型

有以下情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以经济性裁员

企业破产重整的

经营发生严重困难的

转产、重大技术革新或者经营方式调整

客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的

应当优先留用的人员：较长期限固定期限合同；无固定期限合同；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的

用人单位在6个月内重新招用人员的，在同等条件下优先录用被裁减人员

5、用人单位不得解除劳动合同的规定

（1）不得解除的情形

①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的

②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的

③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

④女职工在孕期、产期、哺乳期的；

⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

（2）违法解除劳动合同的责任：用人单位应当依法向劳动者依经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，不再支付经济补偿

6、终止劳动合同的经济补偿

患职业病或因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力的劳动合同终止，按工伤保险规定执行

1到4级伤残，即丧失劳动能力，保留劳动关系，退出劳动岗位

5到6级伤残，即丧失大部分劳动能力，保留劳动关系，由单位安排适当工作；也可职工本人提出与单位解除或者终止劳动关系

7到10级伤残，即丧失部分劳动能力，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由单位支付一次性伤残就业补助金

（1）用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形

劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的（单位有过劳动者随时解除）；

用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

用人单位依照《劳动合同法》第40条解除劳动合同的（单位提前通知解除）；

用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款规定解除劳动合同的（经济性裁员）；

除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的（届满不续签固定期限合同）；

依照劳动合同法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的（破产和吊销营业执照）；

法律、行政法规规定的其他情形

（2）用人单位可以不支付经济补偿的情形

用人单位随时解除情形；

劳动者提出的协商解除；

劳动合同期满劳动者不续订合同；

开始享受基本养老保险待遇

（3）经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限

每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

6个月以上不满一年的，按一年计算，支付一个月的补偿金；

不满6个月的，支付半个月的补偿金

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年

（三）合法用工方式与违法用工模式的规定

1、“包工头”用工模式的非法人用工模式基本被禁止

2、劳务派遣

（1）劳务派遣单位：注册资本不少于200万元；

应当向劳动行政部门依法申请行政许可

劳务派遣单位一般在临时性（6个月以下）、辅助性或替代性的工作岗位上实施劳务派遣。

（2）劳动合同（用人单位与劳动者）与劳务派遣协议（用人单位与用工单位）

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

（3）被派遣劳动者

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬（注：同岗同酬）的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

（4）用工单位

用工单位不直接与被派遣劳动者建立合同关系

用工单位可以对被派遣劳动者进行管理，用工单位的义务如下：

用人单位的工作人员由执行单位工作任务造成他人损害的，由用工单位承担侵权责任，之后可向有故意或重大过失的工作人员进行追偿；劳务派遣期间，被派遣劳动人员由执行用工单位工作任务造成他人损害的，由用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的承担相应责任

执行国家劳动标准，提供劳动条件和劳动保护

“告知”被派遣者劳动报酬

“支付”加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇

对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训，不得收费

连续用工的，实行正常的工资调整机制

发生工伤的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定；用人单位协助工伤认定的调查核实工作

用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

用工单位退回劳动者的情形

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行

用工单位符合经济性裁员情况的

用工单位北宣布破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、解散或者经营期限届满不再继续经营的

劳务派遣协议期满终止的

3.加强和完善建筑劳务管理

倡导多元化建筑用工方式，推行实名制管理

落实企业责任制，保障劳务人员合法权益与工程质量安全

加大监管力度，规范劳务用工管理

加强政府引导与扶持，夯实行业发展基础

4.改革工程建设领域用工方式

加快培育建筑产业工人队伍

推进农民工组织化进程

鼓励施工企业将一部分技能水平高的农民工招用为自有工人

引导具备条件的劳动作业班组向专业企业发展

（四）劳动保护的规定

拖欠弄农民工工资黑名单：克扣、拖欠农民工工资数额达到拒不支付劳动报酬罪的标准；引发群体性、极端性事件造成严重不良社会影响的

1、工作时间和休息时间

（1）每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过44小时；应当保证劳动者每周至少休息1d；经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法（缩短工作日、不定时工作日、综合计算工作日、计件工资时间）；

（2）连续工作一年以上，享受带薪年休假；

（3）加班时间限制：一般每日不超过1小时；特殊原因在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时，自然灾害、事故、抢修、抢险不受限制

（4）加班工资：延长工作时间：150%；休息日：200%；法定假日：300%。

七个法定节假日：元旦、春节3天、清明、五一、端午、中秋、国庆3天，共11天

2、劳动者工资

有关农民工工资支付的规定

建设单位及时拨付工程款并将人工费及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对总承包单位支付农民工工资的监督。

因建设单位未及时拨付工程款引起拖欠的，建设单位在未结清工程款范围内先行垫付

直接招用农民工的分包单位对农民工实名制管理和工资支付负直接责任，总包单位对分包单位劳动用工与工资支付进行监督

分包单位拖欠农民工工资，总包单位应先将其清场并垫付工资后再追偿

推行分包单位农民工工资委托总包单位代发的制度

总包单位应按规定存储农民工工资保障金

不能因建设单位与总包单位、总包单位与分包单位的纠纷，建设单位不拨付人工费，总包单位不代发农民工工资

建设单位和总包单位发包给个人的，建设单位和总包单位应负责清偿拖欠的农民工工资

（1）劳动报酬以货币形式按月支付给劳动者

（2）国家实行最低工资保障制度，具体标准由省级政府规定，报国务院备案，劳动者工资（剔除加班工资、井下毒害津贴、高低温补助、中班夜班补助、国家规定福利待遇）不得低于当地最低工资标准

（3）在法定休假日和婚丧假以及依法参加社会活动期间，应当支付工资

3、劳动安全卫生制度

（1）劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用；（“三同时”制度）

（2）用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查；

4、对女职工和未成年人的特殊保护

（1）女职工的特殊保护

禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

女职工生育享受98天产假、产前可休15天、难产增加15天、多胞胎每多一个增加15天；未满4个月流产的享受15天产假；满4个月流产享受42天产假。

不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

（2）未成年工特殊保护

禁止招用未满16周岁的未成年人

不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

5、劳动者的社会保险与福利

（1）“五险”：养老、医疗、工伤（仅单位缴）、失业、生育（仅单位缴）。

达到法定退休年龄；累计缴纳养老保险15年，才可领取养老金

（2）领取失业保险金的最长期限为24个月

单位及本人缴满1年，非因本人原因中断就业，已办理失业登记，并有求职要求的方可领取失业保险金

累计缴满1-5年，最多领12个月失业保险金；

累计缴满5-10年，最多领18个月失业保险金；

累计缴满10年以上，最多可领24个月失业保险金

（3）失业人员在领取失业保险金期间，应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳

（4）认定为工程的情形

故意犯罪；醉酒或吸毒；自残或自杀不认定或视同工伤

在工作时间和工作场所内，因工作原因收到事故伤害的

工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的

在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的

患职业病的

因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的

在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害

（5）视同为工伤的情形

在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的

在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的

职工原在军队复议，因战因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的

（6）工伤认定和工伤保险待遇

职工和近亲属认为是工伤单位不认为的，有单位承担举证责任

工伤认定申请

用人单位30日内提出

单位未提出，职工本人或者近亲属、工会组织可以在1年内提出

工伤责任特殊情况

两个以上单位的，为之工作的单位承担；

务派遣因工伤亡，派遣单位承担

单位指派到其他单位，指派单位承担

甲转包给不具备资格的组织或自然人，甲用工单位承担

个人挂靠聘用的人员，被挂靠单位承担

工伤保险待遇

伤残处理

伤残治疗---工伤保险基金支付

停工留薪期---单位付薪，一般不超过12个月，特殊情况延长12个月

生活护理费---单位支付---完全不能自理，统筹地区上年度职工月平均工资的50%；大部分不能自理，40%；部分不能自理，30%

致残待遇---工伤保险基金支付

1-4级伤残

（一次性）伤残补助金：依等级为27、25、23、21个月本人工资

（按月支付）伤残津贴：依等级为本人月工资的90%、85%、80%、75%，不得低于当地最低工资标准，不足工伤保险基金补足

办理退休手续，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇，低于当地最低工资标准的工伤保险基金补足

用人单位和个人以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险

5-6级伤残

（一次性）伤残补助金：依等级为18、16个月本人工资

用人单位安排适当工作，难于安排工作的（按月支付）伤残津贴：依等级为本人月工资的70%、60%，低于当地最低工资标准的用工单位补足

由用人单位按照规定为其缴纳各项社会保险费

经职工提出可以解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用工单位支付一次性伤残就业补助金

7-10级伤残

（一次性）伤残补助金：依等级为13、11、9、7个月本人工资

劳动合同期满终止或者经职工提出解除劳动合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用工单位支付一次性伤残就业补助金

死亡待遇

丧葬补助金---统筹地区上年度6个月平均工资

供养亲属抚恤金---按月配偶40%，其他亲属30%，总和不高于本人工资

一次性伤残补助金---上一年度全国城镇居民人均可支配收入20倍

（五）劳动争议的解决

1、劳动争议的范围：劳动者与用人单位之间

不属于劳动争议的情形

（1）劳动者与社保机构；

（2）劳动者与用人单位之间的公有住房转让纠纷；

（3）劳动者与劳动能力鉴定委员会；

（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；

（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；

（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

2、劳动争议的解决方式：

（1）协商

（2）调解

企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。调解委员会主任由工会代表担任。

（3）劳动仲裁

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。主任由劳动行政部门代表担任。

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；拖欠劳动报酬发生争议的，不受时效限制，但劳动合同终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出

（4）诉讼（“先裁后诉”）

对仲裁不服的，自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院起诉；不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方可以向法院申请强制执行