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西政考研—法理学初阶2—法律基本知识
这是一篇关于西政法理学初阶法律基本知识的思维导图，包含法律的概念、法律起源和法律发展、法律渊源和法律分类等章节，25考研可用。
编辑于2023-12-26 19:31:19- 法学基础
- 西政
西政考研—法理学初阶2—法律基本知识
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法理学初阶2—法律基本知识
说明
作者说
标注历年真题对应知识点（除选择题、材料题外）
标注
【24简述】法律价值冲突的解决原则（12分）
导图内容齐全、重点明确，建议结合教材使用
符号说明
背诵
精确背诵
关键词背诵
不用背，理解
非常重要
重要/答题素材
知道，了解
重要概念
概念形式 ： 【A】指xxxxx
判断题考点/容易混淆
不重要
×可以略过
+一些补充/拓展内容
eg 举例
第5章 法律的概念
法律的定义
【法律】是由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶级的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利义务以维护社会秩序的一种特殊的社会行为规范体系
法和法律的词源
汉语中“法”与“律”的词源
东汉许慎撰著的《说文解字》认为:“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”
灋的含义
①意为刑戮，刑罚，也有规范、制度的含义
灋与刑通用
②从象征性的角度，意为公平公正；从功能性的角度，意为严厉的刑罚
平之如水，从水
③意为神明裁判
廌，所以触不直者去之，从去。
中国古代的法与现代法律不同
中国古代法、刑、律三者通用，法和律的主要内容是“刑”，法律塑造社会秩序主要是通过强制性手段实现。无论刑律还是法律，都没有现代法律概念所具有的内涵和逻辑。
现代意义上的法律是以权利为本位的，即以权利为起点构建保障权利实现的法律制度体系，中国古代的法是以义务为本位的，不重视权利。
西方中“法”与“律”的词源 （凭借自然法理论明确区分）
法（right）－自然法
法指永恒的、普遍有效的正义原则，还有权利、公平、正义、正当、规律、法则的含义
客观法，理想法，应然法
法律（law）－人定法
人们以主观意志和认识而制定的法律
主观法，现实法，实然法
中西方“法”的比较
不同点：中文的“法”更强调惩罚性；西文的“法”更强调规律性和权利性
相同点：都强调正义性
简述
【09简答】简述西方思想中“法”和“法律”的区分和意义
【23简述】中国古代的“灋”和西方的“法”（Jur.Right）“法律”（Les.Law）在词义上的异同（12分）
法律本质
主要学说
1.法律命令说：立法的权力来源和法律规范的内部结构
奥斯丁（英）、霍布斯（英）
法律是主权者的命令，包含要求和后果；法律由国家主权者发布
【21辨析】法律是主权者的命令
－结合哈特批评
2.人民公意说：立法者的意志和效力根据“公意”
卢梭（法）
主权是对“人民公意”的一种运用，法律的对象永远都是普遍性的，“法律乃公意的行为”。
【14命题分析】法律乃公意的行为
【24命题分析】法律是人民的公意
3.社会控制说 ：法律产生的社会基础和法律产生后的社会效果
庞德（美）
法律是发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式
法律是一种通过系统有秩序地适用社会强制力量的社会控制
20
马克思正义－法律本质的三个层面（递进）
【简述】 1.法律是国家意志的一种表现形式。 本质上来看，法律首先表现为一种意志，实际上是一种阶级意志和国家意志。法律作为国家制定或认可的强制性规范，是国家意志的一种体现。当然，法律不仅是各种意志斗争的产物，同时也是各种意志妥协的产物。 2.法律体现为掌握国家政权的社会阶级的意志，同时也保障社会公共利益。 （1）法律体现的国家意志是掌握国家政权的社会阶级作为一个整体所体现出来的共同意志和根本利益。 （2）法律作为特定社会阶级的意志，也需要社会各个层面的【承认和支持】，因此法律还要在一定程度上保障社会公共利益，包括...等。 3.法律所体现的意志归根结底源于社会物质生活条件。 【物质制约性】是法律本质中最根本的属性。法律所体现的国家意志内容受到社会物质生活条件的限制，意味着任何特定社会阶层都必须在现实的物质生活条件之内制定法律，不能跳出客观物质条件和时代限制而制定法律。
1.法律是国家意志的一种表现形式
法律作为国家制定或认可的强制性规范，是国家意志的一种体现。
本质上来看，法律首先表现为一种【意志】，法是意志的产物。意志的形成和作用在一定程度上受到世界观和价值观的影响，归根结底受制于客观规律。
法律所体现的意志实际上是一种阶级意志和【国家意志】。国家是统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式，法律是国家意志的表现方式。当然，法律不仅是各种意志斗争的产物，同时也是各种意志妥协的产物。
记忆补充
本质上来看，法律首先表现为一种意志，实际上是一种阶级意志和国家意志。法律作为国家制定或认可的强制性规范，是国家意志的一种体现。当然，法律不仅是各种意志斗争的产物，同时也是各种意志妥协的产物。
(1)任何历史类型的法律的产生、存在和发展都是以一定国家的存在和发展为前提的，没有国家就没有法律。制定法离不开国家的立法行为，判例法离不开国家的司法行为，习惯法最终被确认也离不开国家的行为。
(2)国家依靠法律进行统治和治理，法律是其意志的重要体现，也是实现其意志的重要方式。
2.法律体现为掌握国家政权的社会阶级的意志，同时也保障社会公共利益
（1）法律所体现的国家意志，是掌握国家政权的社会阶级的国家意志；是该阶级作为一个整体所体现出来的共同意志和根本利益，不是其中个别人的意志，也不是该阶级中所有成员个别意志的总和。
（2）法律作为特定社会阶级的意志，也需要社会各个层面的承认和支持，因此法律不仅确认和保护掌握国家政权的社会阶级的根本利益，还要在一定程度上保障社会公共利益，包括维护社会安全和秩序、促进社会发展和保护自然环境等。
+法律的效力来源与国家权威、国家强制力,依靠国家强制力保障实施（实证主义）
+法律与政治
法律为统治阶级的统治披上了合法的外衣，赋予统治权力正当性，在现代民主社会，政治统治就是法律统治
法律的起源和发展都与政治密切相关，可以说法律从属于政治,但也具有相对独立性
3.法律所体现的意志归根结底源于社会物质生活条件
法律在本质上受制于社会物质生活条件，物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定了人们的存在，而是人们的社会存在决定了人们的意识。
物质制约性是法律本质中最根本的属性。法律所体现的国家意志内容受到社会物质生活条件的限制，意味着任何特定社会阶层都必须在现实的物质生活条件之内制定法律，不能跳出客观物质条件和时代限制而制定法律。
+
+法律与经济
社会物质生活条件在根本意义上决定法律的本质，其中经济基础具有决定性作用。
+科学立法
要求任何特定的社会阶层的法律都必须在现实的社会物质生活条件之内制定法律，必须符合社会客观规律、符合现实情况，不能主观臆造法律。
★权利的物质制约性
任何权利的发展都不可能超出特定社会的经济结构以及由经济结构所制约的政治和文化的发展；应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利,都离不开社会物质生活条件。
主
【10简述】法律的定义及其本质
【11论述】法律是国家意志的体现
法律特征
一般特征 （社会规范）
1.规范性
法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以或不可以做什么，应该或不应该做什么，为人们行为提供一个模式标准或方向
（1）法律作为一种社会规范，为人们的行为提供方向（道德、宗教都具有规范性）
（2）法律作为社会规范，区别于自然法则、技术规范，调整人与人之间的社会关系
2.概括性
法律的对象是一般的或抽象的某一类人或事，而不是具体的特定的人和事；法律在同样条件下可以反复适用，并非仅适用一次。
法律不是专门为某个特定、具体的人或事而制定的，如判决书、结婚证、通缉令仅仅适用于特殊当事人，是适用法律的产物，而不是法律本身。
主
【18判】法律既可以对一般的对象做出规定，也可以对个别的、具体的对象做出规定。
基本特征
法律区别于其他社会规范的基本特征
1.法律具有国家意志性
(1)国家意志性是法律的本质属性，也是法律的重要基本特征；法律是由国家制定或认可的行为规范。
国家制定的法律为制定法；国家认可的法律为习惯法、判例法
(2)法律同其他社会规范相比，具有国家意志性，因此还具有统一性、普遍适用性和特殊的权威性；法律的效力一般高于其他社会规范。
(3)法律具有国家意志性，是国家意志的一种表现形式，但具有国家意志性的并非都是法律，eg判决书。
主
11论述
2.法律以规定权利、义务为主要内容
现代法律通过规定权利和义务，影响人们的行为动机、指引行为方式、规范行为过程，从而达到调整社会关系、塑造社会生活秩序的目的。
相比于道德、宗教的重义务属性，法律是以权利为本位的。法律的制定、实施都是围绕着权利开展的，义务的设定是为了更好地实现权利。
道德和宗教规定人对人（群体、社会）或者人对神的义务来调整相对应的社会关系
政党组织和社会团体等规章在内容、范围、实现途径等方面不同于现代法律
此外，现代法律还规定了权力的范围和职责的限度，通过对公权力的规范来实现保障权利、公共利益的目的。
3.法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施
法律规范由国家强制力保证实施，法律想要发挥其社会功能就必须以国家强制力作为后盾，由国家对违反法律、犯罪行为实施限制或制裁。
法律体现国家意志，国家为实现其意志，就必须采取强制性手段保证法律实施。
法律具有强制性，但具有国家强制性的也并非都是法律，eg判决书。
其他社会规范通常通过舆论或内心信仰等来保障实施。
政党章程依靠党的纪律保障实施；道德规范由社会舆论、人的良心以及习惯或传统的力量加以维护；宗教规范主要靠教徒的内心信念来维护
主
【22命题分析】国际法强制力弱，因此不是完善的法律
法律作用
法律是规范作用和社会作用的统一
【法律作用】是指法律对于人们行为以及社会关系所带来的影响。
法律作用具有局限性
1. 调整范围的局限性
法律作为具有国家强制力的社会关系调整手段，有其自己的调整领域。法律不能取代道德、习惯、风俗、纪律等其他社会规范，不可能规范社会生活的方方面面。
2. 法律自身的局限性
法律是具有普遍性的社会规范，具有自身的【僵硬性】和不可避免的【漏洞】，不可能完美调整不断发展的人类事务。
法律本身也具有一定的【滞后性】，难以及时适应社会生活变化。
主
08判断分析
法律作用是有局限性的（判断、简答，论述）
法律的规范作用和社会作用
规范作用－对人的作用
【法律的规范作用】是法律作为一种【行为规范】对人的行为的作用，包括指引、评价、预测、强制、教育等作用 1.指引作用 法律对人们的行为起到【普遍】的指导作用，通过各种具体规范使人们的行为【符合】法律的要求。法律的指引是【一般】的指引，不是个别的指引。 2.评价作用 法律作为一种【评价尺度】，能够对人们行为进行法律意义上的评价。评价客体是人的【行为】，评价标准是【法律规范】，是社会中的人的最低行为尺度。不符合法律标准，将承担【法律责任】。 3.预测作用 人们可以根据法律规范预测人们互相之间的行为及法律后果。法律提供给人们一种【行为模式】，使人们符合规范地生活，更好的实现自己的目标。 4.强制作用 法律能够运用【国家强制力】对违法者进行【制裁】，是法律被实现的【最终保障】。法律的强制作用体现在【法律后果】的设定上。 5.教育作用 法律确立了【最低】的社会道德标准和是非观念，使公平正义等观念通过【法律实施】进入人的心灵，形成法律信仰。法律超越其本身的强制意义，成为人们自觉遵守的行为规范。
1. 指引作用
（1） 法律对人们的行为起到普遍的指导作用，法律通过各种具体规范使人们的行为符合法律的要求。（普遍指导）
法律规范的种类包括授权性规范、禁止性规范和义务性规范
（2） 法律的指引是一般的指引，针对社会所有人发挥指引作用，不是个别的指引。（一般指引）
2. 评价作用
（1） 法律作为一种评价尺度，能够对人们行为进行法律意义上的评价。（评价尺度）
（2） 评价客体：人的行为
（不包括思想，思想只有演变为行为后，才可能对社会发挥影响，行为才是法律调控的对象）
（3） 评价标准：法律规范
I. 以法律规范为标准，评定行为的合法、不合法、违法、不违法。
II. 法律的评价标准是严格的、普遍的、确定的、统一的；且评价的结果与国家强制力相联系，不符合法律标准，将承担法律责任。
III. 法律的评价标准相对较低，是社会中的人的最低行为尺度。
3. 预测作用
人们可以根据法律规范预测人们互相之间将会作出怎样的行为以及行为的法律后果
(1)预测作用在于法律提供给人们一种行为模式，使人们符合规范地生活，可以更好地实现自己生活的目标。符合行为模式的行为，法律予以肯定和保护；违反行为模式的行为，法律予以否定，并进行法律制裁。（行为模式）
(1)预测作用的实现需要法律规范是公开的、确定的、不溯及既往和稳定的。（内在道德）
4. 强制作用
法律能够运用国家强制力对违法者实施强制措施，保障法律的顺利实现
(1)法律的强制是一种国家的强制，根本上是国家暴力，通过警察、监狱、法庭等国家机器予以实现。（国家强制）
(2)法律具有强制力是法律被实现的最终保障，法律的实现首先依赖于公民自觉守法；当人们无法自觉守法的情况下，通过制裁违法行为，使法律得以实现。（最终保障）
(3)法律的强制作用体现在法律后果的设定上，法律对违法行为进行否定评价，违法者根据程度承担法律责任、受到法律制裁。（法律后果）
5. 教育作用
（1） 法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，通过实施和传播进入人的心灵，矫正人的行为。（最低道德）
（2） 法律的教育作用有赖于法律的内涵，公平正义以及符合社会价值观念的法律规范能够更好地被人们接受，并且通过法律实施在人们的心灵中进一步强化，形成法律信仰。（内涵→信仰）
（3） 法律的教育作用在于，将整个社会的基本价值观念引入法律，以此作为法的目标。法律超越本身的强制意义，成为人们自觉遵守的准绳。（自觉遵守）
主
【18简述】简述法律的规范作用
社会作用——对社会关系的作用 【理解记忆】
1.分配社会利益（立法） （1）法律表达利益要求，任何法律都需要按照一定的原则和方法对社会利益进行分配，体现在【立法】中 （2）法律对利益的分配，主要通过对【权利义务】的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的【法律规范】来指导实际生活中的利益分配。 （3）法律对社会利益的分配是随着社会变迁和利益角逐而【变化】的，法律可以平衡利益的冲突，重整利益分配格局。 2.解决社会纠纷（司法） 法律对社会纠纷的解决主要是【司法活动】，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。 社会纠纷的解决不完全依赖法律，但法律是解决社会纠纷【最终】和【最有力】的手段，能够切实保障社会秩序. 3.实施社会管理（执法） 法律积极地实施对社会的管理作用，国家需要处理社会公共事务，发挥【积极职能】，需要依靠法律的手段行使权力。这一作用主要体现在【行政执法】活动中，遍布于社会的各个领域。
1. 分配社会利益（立法）
（1）法律表达利益要求，任何法律都需要按照一定的原则和方法对社会利益进行【分配】，体现在【立法】中
（2）法律对利益的分配，主要通过对【权利义务】的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的【法律规范】来指导实际生活中的利益分配。
（3）法律对社会利益的分配是随着社会变迁和利益角逐而【变化】的，法律可以平衡利益的冲突，重整利益分配格局，以【适应社会】需要 。
+（进阶法律与利益）
法律表达利益的要求、平衡利益的冲突、重整利益的格局，通过对利益的分配、维护、调节，从而避免社会冲突和社会矛盾
2. 解决社会纠纷（司法）
（1） 法律对社会纠纷的解决主要是【司法活动】，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。
（2） 社会纠纷的解决不完全依赖法律，但法律是解决社会纠纷【最终】和【最有力】的手段，能够切实保障社会秩序
3. 实施社会管理（执法）
法律积极地实施对社会的管理作用，国家需要【处理】社会【公共事务】，发挥积极职能，需要依靠法律的手段行使权力。这一作用主要体现在【行政执法】活动中，遍布于社会的各个领域。
+
现代社会的管理模式主要是法律，法律是实施社会控制的有效方式
一方面要强化行政执法的作用，一方面要重视社会组织、社会团队在社会建设和管理的作用。对于政府而言，从"管理型”政府到"服务型”政府的转变；对于社会而言，重视"社会多元共同治理”。
第6章 法律起源和法律发展
法律起源
原始社会规范
习俗性、宗教性、道德性
法律起源的历史过程
法产生的根本动因是社会内部基本矛盾运动，即生产力与生产关系，经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现
马克思主义法学观点
马克思主义认为，法不是从来就有的，也不会永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。，法是随着①生产力的发展、②社会经济的发展、③私有制和阶级的产生、④国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。
随着生产力发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯逐渐被国家和法所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源，同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的，具体而言：
1.私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源
从法的最初起源看，正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。
2.阶级的产生是法产生的阶级根源
法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。
私有制和阶级的出现是法产生的直接原因
3.社会的发展是法产生的社会根源
社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展是法产生的根本动因。
法律起源的规律
1.法律起源经历了由个别调整到规范性调整的过程。 【个别调整】即针对具体人、具体事所进行的一次性调整；【规范性调整】即具有普遍适用性的，可以反复适用的调整。法律的起源正是从个别调整到形成普适性规范的规律。 2.法律起源经历了由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程 (1)【原始习惯】的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础。 (2)国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的习惯，转化为受到国家强制力保障实施的法律，产生了【习惯法】。 (3)习惯法随着时代发展不能满足社会对规范的需要，国家针对性地制定新的规范；【制定法】的产生，是人类【调控能力】发展到新阶段的产物和证明。 3.法律起源经历了由自发调整到自觉调整的过程 原始习惯是人类在长期生产生活中【自发】形成的，从习惯到习惯法的转变经过了人类有意识的选择，是自发到【初步自觉】的转变。从习惯法到制定法的过程，是法律的产生方式从认可到制定的转变，说明人类对【规范的形成】已经达到了【高度自觉】的阶段。
1.由个别调整到规范性调整
【个别调整】即针对具体人、具体的事所进行的一次性调整
【规范性调整】即具有普遍适用性的，可以反复适用的调整
习惯是规范性调整
法律的起源正是从个别调整到形成普适性规范的规律
2.由习惯到习惯法，再发展成为制定法
(1)原始习惯
原始习惯的存在为法律的形成提供了最初的规范性基础
（原始社会规范囊括了原始社会生产和生活的各个方面）
(2)产生习惯法
国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的习惯，转化为受到国家强制力保障实施的法律
(3)产生制定法
习惯法随着时代的发展不能满足社会对规范的需要，国家针对性地制定新的规范
制定法的出现，是人类调控能力发展到新阶段的产物和证明
3.由自发调整到自觉调整
原始习惯是人类在长期生产生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变经过了人类有意识的选择，是【自发到初步自觉】的转变。
从习惯法到制定法的过程，是法律的产生方式从认可到制定的转变，说明人类对规范的形成已经达到了【高度自觉】的阶段。
法律发展
法律发展的类型
法律的历史类型 （根据法律赖以存在的经济基础和其阶级本质）
1.奴隶制法
2.封建制法
3.资本主义法
4.社会主义法
有很强的时间上的顺序推进性（非唯一标准，可能并存）
法律的社会形态 （根据人类社会的先进社会生产力的水平和结构特征）
1.农业社会法
2.工业社会法
3.知识社会法
（过渡社会形态法、亚社会形态法）
法的历史继承性
1.社会物质生活条件的【历史延续性】，从根本上决定了法的历史继承性
2.法律制度和文化制度的【相对独立性】，也在一定程度上强化了法的历史继承性，即文化的差异性并不直接导致法律的差异性
3.法律制度中所蕴含的【普遍意义的人类文明成果】，也决定了法具有历史继承性，即法律的创新和发展不可能脱离普遍认可的理念价值等。
法律发展的规律【简述（理解记忆）、素材】
1.从神法向人法发展
早期法律的成长过程与宗教密切关联，法律往往披上宗教的外衣，借助神灵的力量获得权威。
随着人类社会和法律的发展，神灵之法逐渐让位于人世之法，社会从神本主义逐渐转向人本主义，法律也逐渐脱离宗教成为世俗的人事之法。
主要表现
①法律不再是神的意志而是人的意志的表达，人权、人道成为世界各国共识性的法律价值主张
②民主立法，人民主权是法律权威的终极来源
③世俗的司法诉讼取代了神明裁判，成为解决社会纠纷的最重要的形式
2.从“身份的法”向“契约的法”发展
英国历史法学派的代表人物梅因把法律发展看作是“从身份到契约”的运动，他研究古罗马父系氏族法律发展历史发现：
1.古代法
①调整的单位是家族而非独立的个人
②个人权利的获取和义务的承担，以其在家族中的身份而定，不同身份的人的法律权利义务是极不相同的，甚至出现了法律权利义务在不同社会主体之间的分离。
③古代的身份法是不平等的法，随着社会的发展进步，“个人”不断替代了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。
2.现代法
①调整的单位不再是家族，而是独立的个人
②在新的社会秩序中，个人与共同体、个人与个人之间的关系主要是因人的自由合意而产生的契约关系，契约的本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平等性。
③为实现平等，现代法律也在一定程度上允许基于身份的不同而存在权利义务的差异，例如对妇女，儿童，老人，残疾人和少数民族等弱势群体的特殊保护。
主
【09命题分析】法律发展遵循“从身份法到契约法”的规律
3.从不成文法向成文法发展
（1） 从法律发展过程看，法律在起源之初主的要表现形式为习惯法，法律实践和人们的抽象思维能力达到一定程度，才出现成文法（法律发展到一定阶段）
（2） 在英美法系和大陆法系两个法系相互融合的过程中，不成文法与成文法的地位逐渐显示出了不同，制定法占据主导地位
大陆法系在完善制定法的同时，日益重视判例的作用，但判例法并未能取代制定法而居于主导地位
在英美法系，制定法逐渐成为主要法律渊源，地位越来越重要
4.从族群之法向世界之法发展
1.古代的法律起源于氏族习惯，带有浓厚民族和地方特色，根源于各民族不同生活方式的古代法律呈现出极大的差异性和不可融合性。
2.在人类社会发展中，通过宗教扩张、武力征服和文化传播等方式，包括法律在内的文明出现了相互影响和融合的趋势。
3.进入经济全球化后，商业贸易等私法领域出现法律趋同化趋势，各国法律间的差异越来越小。
法律发展的方式 【简述（概念+复述）】
1.法律继承（纵向）
【法律继承】指在法律发展过程中，【新法】在审查、批判旧法的基础上，【有选择地】吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。法律继承是一种主要的法律发展方式，是新法对旧法的“扬弃”。
类型（新旧法律间具有相同经济基础和阶级性质）
【同质法间的继承】是指相同历史类型的法律间相互的继承。（社会主义→社会主义）
【异质法间的继承】是指不同历史类型的法律间相互的继承。（社会主义→资本主义）
特点
（1） 既包括国内新法对国内旧法的继承，也包括世界范围内新旧法律间的继承。
eg法国民法典、德国民法典对古罗马《国法大全》的继承
（2） 范围广泛
外部规则制度，包括对法律概念和法律技术，法律原则，法律规则和具体的法律制度的继承。
内在精神和文化（法律观念）
（3） 就特定历史阶段而言，新法律在精神、内容和形式方面对旧法律的继承取决于社会调整关系的需要，也取决于政治、经济、文化等条件以及立法者的主观愿望。
（4） 3.就近现代而言，法律继承主要集中在：政治方面主要是反映民主政治的法律规定；经济方面是反映商品－市场经济规律的法律规定。有关社会公共事务的组织与管理的法律规定也是法律继承的主要领域。
国内法不能继承国际法
从国内法与国际法的关系上看，二者是对不同法律体系的一种划分，国际法与国内法本身没有“血缘关系”。此外，现代意义上的国际法也不是跨时代的。最后国际法的内容和形式，也决定了国内法难以继承国际法。因此，二者主要是法律移植关系。
2.法律移植（横向）
【法律移植】是指一个国家或地区【有选择地】引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以【弥补】本国法律的不足。反映不同国家间的【横向交流】（同时期）。
提出者：阿兰·沃森（英）
类型
1.主动的积极型法律移植：自愿接受较好质量的法律
2.被迫的消极型法律移植：征服、强制实施
范围
法律概念、技术、规范、原则和具体制度，以及法律观念
影响法律移植成败的因素
1.自然条件：地理、气候、人口等
2.经济因素：经济发展不平衡；所有制不同；经济运行体制不同
3.政治因素：国体、政体和政治权力配置方式以及政治观念意识
政治观念意识是影响法律移植成败的【最潜在】因素
4.文化因素：民族文化背景和法律文化因素
法律继承和法律移植
不同点
法律继承体现的是两种法律之间在时间上的先后顺序，即新法对旧法的选择吸收。（时间／纵向／新旧法间）
法律移植反映的是不同国家法律之间的横向交流。（空间／横向／不同国家间）
相同点：两者都是法律发展的方式，范围都包括了对法律观念及法律概念、技术、规范、原则和具体制度，在法律发展的内容上具有【相通性】。
概念比较
3.法律创新
【法律创新】是对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。
例证：英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度、我国一国两制、监察制度等。
注意点
1.法律创新要以有客观实际【需求】为前提
3. 法律创新要以【社会生活】为【来源】
2.法律创新要建立在深厚的【理论基础】和谨慎的【价值选择】之上
4.制度创新的成本较高，应当通过【试点】，取得成功后再大规模推广
主
【12概念比较】法律继承与法律移植
【16简答】法律演进的基本方式
【17简述】法律演进的基本方式
法律现代化
法律现代化内涵
【法律现代化】指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代化法治转变的深刻变革过程。
法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化密切联系。法律现代化以经济领域的现代化为动力，以政治现代化为前提，以文化的现代化为基础。反之，法律的现代化可以保障和推进政治、经济、文化的现代化。
法律现代化涉及法律领域各个方面，是一个多元的动态过程，包括法律物质设施、法律制度、法律运行、法律意识等。
【不用背，记住法律现代化是一个从传统人治→现代法治的过程】
标志：法律领域中某些共同特征的出现
过程：从传统人治社会获取现代法治社会的特征
目标：实现法治
法律现代化特征【不用背，理解】
1.法律现代化是过程与目标的统一
法律现代化是一个从传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标
法律现代化与法治内在结合在一起，法律现代化特征的实现，就是法治的实现
2.法律现代化是变革性与连续性的统一 （辩证的否定）
法律现代化涉及法律设施、法律制度、法律运作方式、法律观念等各个方面的深刻变化，具有很强的变革性
法律现代化对法律传统的否定是在肯定和保留传统的合理性因素前提下的抛弃，具有连续性
3.法律现代化是民族性与世界性的统一
法律现代化是涉及全世界法律领域的深刻变革，以法律领域中【某些共同特征的出现】为标志
各国的法律传统不同，在共性之外必然存在个性，法律现代化的过程和结果也带有民族特色
主
【08判断分析】法律现代化是全球化的法律完全代替民族性的法律的过程
现代化的法律具有的特征
形式合理要求
【形式】标准角度
1.法律是社会的主要调控手段，规范的权威否定人格化的权威
2.法律规范确定性、普遍性、连续性和稳定性
3.法律体系完备而统一
4.法律职业共同体形成
【程序】标准角度
1.立法民主化、科学化、法治化
2.立法、执法、司法的过程具有公开性和程序性
3.法院依法独立行使审判权
实质合理要求
【价值】标准角度
1.法律以维护正义和自由、平等权利为目标
2.法律协调公平与效率的关系
3.协调权力与权利的关系
基本模式（法律现代化最初动力来源） 【简述，素材（中国法律现代化）】
内发型法律现代化模式
【内发型法律现代化】指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代，是由社会内部力量而产生的【自主】创新，经历了极其【漫长】的历史进程。
(1)（动力）以社会的经济发展为根本原因，动力来源于与政治国家相对的市民社会的内部，并伴随着政治民主化进程。
(2)（路径）【自下而上】的【社会推进】型模式，主要手段是法律继承、法律创新。
(3)主要代表国家是英国、法国等欧洲较早期资本主义国家。
外源型法律现代化模式
【外源型法律现代化】指因较先进的法律文化对较落后国家法律的冲击，而导致的该国法律的进步转型过程。
(1)（动力）最初动力来源于【外部刺激】，往往是以争取国家主权为起点和最终目的，然后激发了内部需求而逐步转化为【自觉行为】。
(2)（路径）自上而下的【政府推进】型模式，政府发挥主导作用。主要手段是法律移植，由于在一定程度上缺乏本土的观念资源，在一定时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突。
(3)代表国家主要是落后的、后法律现代化的国家。
中国法律现代化
背景
中国法律现代化以鸦片战争导致国门洞开为诱因，以清末修律为开始标志，整个现代化的历史进程可以划分为两个阶段（至今仍未完成）：
开始标志：清末修律
第一阶段：20世纪初至20世纪40年代，清末改法一民国《六法全书》
第二阶段：新中国成立一落实依法治国
中国法律现代化特点
1.从外源型现代化模式逐渐向内发型现代化模式转变
清末在外部巨大压力之下开始改旧律、创新法，带有明确的政治目的，是典型的外源型现代化模式。
随着新中国的成立和法律现代化的继续发展，中国法律现代化已经逐步进入内发型模式，反映出中国发展经济、政治、文化的迫切愿望和法律需要。
2.从模仿大陆法系到建立中国特色社会主义法律制度
清末修法，所模仿的对象是日本和德国，因此具有大陆法系的特色。
20世纪80年代以来的法律现代化进程，在借鉴大陆法系国家法律的同时，也吸收英美法系国家法律制度中的合理因素。
最终，形成具有中国特色的社会主义法律制度。
主
21辨析
3.具有立法主导、政府推进的特色
自清末以来，通过立法设立法律制度，通过法律制度的运行推进社会变革，力图加速实现社会从传统到现代的转型成为了中国现代化的根本方式。
政府制定整体性社会改革蓝图，确立【立法政策】，然后相关职能机关在立法政策的指导下，借助现代法律理论，制定出现代化的法规法典，以法律为工具推动社会转型。
4.传统文化与现代法治的冲突与调适
中国法律现代化的进程中面临着“传统”与“现代”的冲突与不适，如：法律制度与大众传统观念的冲突；法律制度与民间习惯的冲突。但随着对中国传统法律文化的深入研究，我们必须协调“传统”与“现代”的关系。
但我们必须协调“传统”与“现代”的关系。我国传统法律文化中蕴含着诸多【适合于当下社会需求】的因素和精神，传统法律文化要逐渐【融入】到中国现代法律文化中。
主
【13、18简答】中国法律现代化的特征
【23论述】法律现代化的内涵以及中国法律现代化的特征
+促进中国法律现代化的路径
（1） 审慎移植和借鉴国外法律制度规则
中国的法律现代化不等于西方法律的现代化。照搬照抄国外既有的立法成果，往往适得其反。因此，在法律移植过程中，必须进行广泛而深入的社会调研、论证、咨询，采取吸收同化等多种方式，促使移植的制度符合中国社会的发展。
（2） 寻找中国法律的【本土资源】
法律只有适应于本民族、本国家的现实情况，才能更好的服务于国家建设、民族复兴。因此，在中国法律走向现代化的道路上，必须重视本土资源。法律现代化要重视中国特有的国情、文化背景、社会现状，促进法律的本土性。
第7章 法律渊源和法律分类
法律渊源
法律渊源释义 【理解；素材（司法、法律适用）】
含义
【法律渊源】（法源）指法律规范的来源或源头。
正确认识法律的渊源，有利于法律的实施。
法律是人们行为的准则和司法适用的标准，发现法律、区分法律的主要渊源和次要渊源是十分重要的问题。尤其是法官适用法律时不能凭借主观感觉，而是必须以法律为准绳，从法律渊源中寻找法律规范，只有从法律渊源中寻找的法律准则才具有法律效力。
★“以事实为依据，以法律为准绳”要求司法者准确适用法律，区分正式渊源和非正式渊源，同时准确把握适用法律的标准，通过法律解释、推理、论证等方式，理解和运用法律。
法律的渊源应当从司法的角度来理解，即法官或执法者发现法律之处。这样，才能使法律渊源的含义具有确定的法律意义。
分类 （法律渊源所体现国家权威的程度）
1.主要渊源
【主要渊源】是国家预先制定或认可，并以明确文字形式体现在规范性法律文件中的法律渊源。
内容：包括制定法、国际条约和协定以及英美法系的判例法等。
适用情况：主要渊源优先适用
2.次要渊源
【次要渊源】是并非由国家制定或认可，也不具备明确的法律文本形式，仅仅由于司法机关的适用才具有法律效力的法律渊源。
内容：习惯、法理、学说等。
适用情况：无主要渊源可援引的情况下，可以考虑适用次要渊源。
主要渊源和次要渊源要区分大陆法系和英美法系
西方历史上法律渊源的两大演进趋势
1.以习惯法为主体的法律渊源→以制定法为主体的法律渊源
早期人类的法律是生活经验的产物，如习惯、习俗等；制定法的出现克服了法律渊源【混乱】的现象，制定法也是【国家主权】在法律领域的体现。
英美法系虽然具有判例法的传统，但也以制定法为优先的法律渊源。
2.多元、凌乱的法律渊源→单一和确定的法律渊源
古罗马的法律渊源十分繁杂，包括习惯、元老院决议、民众大会决议、法律等等；欧洲中世纪存在教会法和世俗法两大体系，法律渊源同样复杂。
资产阶级革命之后，民族国家兴起，法律仅仅被视为立法机关制定的成文法，【议会立法】成为主要的法律渊源。
主
【21简述】什么是法律渊源
二、法律渊源的一般类别
各法系主要法律渊源
大陆法系：制定法为主，辅以习惯、法理、法学家的学说等
英美法系：制定法、习惯法、普通法、衡平法等，有判例
伊斯兰法系：宗教教义(《古兰经》、《圣训》、“公议”、类比等)
1.√制定法
【制定法】指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件
①制定法是【最普遍】的法律渊源（不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源）
②在法律渊源中，制定法的地位往往是最高的，法官适用法律必须首先考虑适用制定法。
2.判例
①主要存在于英美法系，英美法系【历史中判例是最主要的】法律渊源
②“遵循先例”是判例法的基本原则
英美法系的法官习惯于从判例中寻找法律的规则和原则，以作为司法活动的准绳（保守性）
3.习惯
【习惯】是社会生活中【自发形成】的社会规范，符合人们关于正义的观念，长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性
习惯成为法律渊源的方式
1.进入制定法或判例法成为法律渊源
2.直接作为法律被司法适用（主要用于填补制定法漏洞或判例缺乏）
4.法理
1.司法适用中的法理一般包括
社会上公认的价值
正义的标准
法律的解释、法律的推理等
2.法理作为法律渊源的体现
法官适用制定法，要符合法理层面
法理可以填补制定法的缺漏
5.法学家的学说
大陆法系主要渊源之一（直到中世纪）；
随着法典的编纂和立法民主制度兴起，法学家学说逐渐失去法律渊源的地位
6.国际条约与协定
既是国际法的主要渊源，也是国内法律的渊源之一
在国际条约和国内法发生冲突的时，我国不少法律规定了国际条约优先适用的效力
7.宗教教义和戒律
从历史上看，宗教往往直接成为法律渊源
三、当代中国的法律渊源 （6+4）【按简述】
【法律渊源】（法源）指法律规范的来源或源头，分为正式渊源和非正式渊源。
正式渊源6
1.宪法
中国法律渊源中，宪法具有核心地位
效力
宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是其他法律的立法依据
2.法律
【法律】是全国人大及其常委会制定的规范性文件（狭义）
效力
效力仅次于宪法，范围及于全国
类型
【基本法律】是指全人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他事项的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面最基本的问题。
《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》（从法律体系角度→宪法部门；从法律渊源角度→基本法律）
【一般法律】（基本法律以外的法律）由全国人大常委制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。
包括全国人大常委会所作出的规范性的决议和决定（≠一般宣言或令状）
冲突
《立法法》规定:法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由【全人常】裁决
3.中央法规
行政法规、军事法规、监察法规
效力
地位低于宪法和法律，军事法规只能在武装力量内部实施
冲突
《立法法》规定，行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由【国务院】裁决。
22简述
4.地方法
地方法是【数量最大】的法律渊源
效力
只能在地方区域内发生法律效力，不得与上位法相抵触
基本分类
I. 一般地方法：即通常所称的地方性法规，省市人大及其常委制定的规范性法律文件
II. 特殊地方法
（1） 民族自治地方－自治条例和单行条例 （民族自治地方的人大制定）
（2） 经济特区－单行经济法规（全国人大授权制定）
（3） 特别行政区－法律（特区立法机关制定）
5.规章
部门规章，军事规章，政府规章（省/市）
效力
一般认为，规章是部门行政机关和地方行政机关制定的，对人民法院的审判活动不发生必然的约束力，人民法院没有适用规章的义务。
人民法院在审理行政案件时，可以参照规章。具体而言，在法律法规没有明文规定的情况下，在对规章进行适当性审查的前提下，依照规章处理具体案件。
6.国际条约
效力
我国政府缔结或加入的双边和多边国际条约、国际协定等，属于我国法律渊源，中国声明保留的条例除外
非正式渊源4
一般认为，习惯、指导性案例、政策和法理等属于非正式法律渊源。
判例不属于我国非正式法律渊源
1.指导性案例
最高人民法院发布的指导性案例在审判工作中具有实际指导作用，但我国不实行判例法制度，因此指导性案例不属于正式法律渊源。
2.习惯
我国是成文法国家，习惯只能作为非正式法律渊源适用，即在法律没有规定的时候，可以适用习惯。
3.政策
在我国，政策作为非正式法律渊源主要指的是执政党的政策，对法律的制定、实施都有重要的指导意义。
4.法理
司法适用中的法理一般包括社会上公认的价值、正义的标准以及法律的解释、法律的推理等
主
【16判断分析】党内法规比法律更严格，因此属于正式法律渊源
（区分正式、非正式法源，记忆法律渊源含义）
【15简答】当代中国的法律渊源
【22简】当代中国法律渊源中央法规的类别和内容
法律分类
法律的一般分类
1. 成文法vs不成文法
成文法
【成文法】（制定法）是经有立法权的国家机关制定或认可，并以【法律条文】作为表现形式的法律的总称。成文法最高以及最完善的形态是法典。
内容：具有明确的法律条文形式，具有逻辑性和清晰性
立法程序：制定和修改有严格的程序规定，立法机关通过法定程序产生
功能：有较好的【规范】功能、【预防】功能和【社会改革】功能
司法适用
（1） 成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性，使法律规范通常需要【解释】才能适用
（2） 法官的自由裁量权较小
【18判】制定成文法的目的之一是为了防止法官滥用权力，因此法官只能直接适用成文法，而无需对其进行解释。
不成文法
【不成文法】指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。包括习惯法和判例法两种形式，习惯法来自于习惯，判例法是以司法机关的判例、先例为表现形式的法。
内容：内容不够清晰，需借助相应【法律技术】去发现法律的原则和规则
立法程序：制定和修改没有严格的程序规定，不需要立法机关创制产生
功能：更具有【稳定性】和【社会适应性】的特征，在规范、预防和社会改革等功能上稍逊于成文法
司法适用
（1） 不完全依靠明确肯定的语言表达内容，使法律解释的必要性降低（更需要【论证推理】）。
（2） 法官具有较大的自由裁量权，法官造法弥补法律的不足
2. 实体法vs程序法
【实体法】是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。
【程序法】是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律
程序法不等于诉讼法，诉讼法是程序法的一种重要表现，是司法机关进行诉讼活动中的司法程序，是法律程序的一种。无论是立法，执法还是司法，都必须依照法定程序开展。
联系
实体法是程序法的目的，程序法是实体法实现的保证。程序法有独立存在的价值和地位，程序正义可以独立于实体正义而存在。
实体法与程序法的划分不是绝对的，如《立法法》既有实体的内容，也有程序的内容。国际私法中的冲突规范既没有实体权利义务，也没有程序内容。
区别
适用方式不同
能否溯及既往不同
实体法除法律特别规定， 一般不溯及既往
程序法可以溯及既往（有利溯及）
程序法理论上可以溯及既往，但主流观点认为，必须坚持有利溯及，否则有为违背了程序本身不溯及既往的要求。
能否类推适用不同
实体法可以类推适用，只有刑法及一些处罚性质的法律，因“法无明文规定不处罚”的原则制约而不能类推
程序法均不能类推适用（稳定性）
适用顺序不同
程序法优先于实体法适用，程序法的正确适用才有可能实现实体法的正确适用。
3. 根本法vs普通法
根本法
【根本法】是一个国家的宪法(根本大法)，在一国法律中居于最高地位，具有最高效力
立法主体：【最高立法机关/制宪会议】
立法程序：制定和修改有严格程序要求
基本内容：规定国家和社会生活中的重大事项，调整社会关系范围广泛，具有原则化特点
法律效力：根本法是制定普通法的原则和依据，在法律体系中具有至高无上的效力地位，任何普通法都不得和根本法相抵触，与根本法相抵触的普通法没有法律效力
解释和监督：根本法的解释权利和监督权利往往被宪法授予特定的机关行使
普通法
【普通法】指根本法之外的其他法律
立法主体：可能是国家的最高立法机关、地方立法机关或行政机关
基本内容：规定一个国家某一方面或某一具体领域内的事项，调整社会关系范围窄，具有具体化的特点
解释和监督：立法机关解释和监督，行政机关、司法机关等国家机关也有一定解释和监督权
4. 国内法vs国际法
国内法
【国内法】是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可，在一国领域内实施的法律规范
创制主体：立法机关或其他有权机关
法律关系主体：自然人和法人、特殊情况下的国家
强制性质：强制力是通过国内法庭、监狱和警察等强制机关来实施
国际法
【国际法】是调整国家与国家之间、国际组织之间以及国际组织与国家之间关系的法律规范的总和
创制主体：两个以上的国家之间以【协商】的方式创制形成
法律关系主体：国家、一定条件下争取民族独立的民族和国际组织
（个人一般不能）
强制性质：强制力通过国家单独、集体或通过国际组织保障（强制力较弱）
主
【22命题分析】国际法的强制力较弱，因而不是完善的法律
（国际法的概念+效力+对国际法和国内法的理解）【主要是强制力问题】
关系
国际法和国内法属于不同法律体系
我国不少法律部门规定了国际条约具有优先效力；但【宪法并未确立】国际法优先的效力
国际法在制定时可以借鉴移植国际法，但不会继承国际法。二者的性质、内容、结构都存在较大差异。
5. 一般法vs特别法
【一般法】是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律
【特别法】是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律
一般法和特别法的分类是相对的，不是固定不变的
法律适用
同位阶－特别法优先于一般法
不同位阶－上位法优先于下位法
立法法94’
法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
划分意义
使得法律更加合理有效地调整社会关系
特殊的社会关系用特别法调整更具有针对性，提高法律的可操作性以及对社会的适应性
法律的特殊分类
1.公法、私法和社会法 （大陆法系基本分类）
公法与私法划分的历史
公法和私法的划分是【大陆法系】国家对法律进行的基本分类。
公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法等；私法包括民法和商法。
公法和私法的划分始于古罗马，最早由乌尔比安提出来的。19世纪，以法、德为代表的国家在法典编纂和法制改革中，公法和私法的划分得到广泛的运用。
公法和私法的划分始于古罗马，最早由乌尔比安提出来的。查士丁尼皇帝钦定的《法学阶梯》里面提到：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”公法与私法的划分后来随着罗马法的复兴，被欧洲注释法学派沿用。19世纪，以法国、德国为代表的国家在法典编纂和法制改革中，公法和私法的划分得到广泛的运用。
公法与私法划分的学说
对于公法和私法各自包含的法律部门，法学家的观点几乎一致，但是如何划分公法和私法，存在以下五种普遍的学说：
权力说
以是否涉及国家权力的运用为标准
公法是以权力与服从为标志的
私法是以体现平等主体之间关系，以公民的意思自治为标志
缺陷
无法说明国际法为何是公法，因为国际法不体现权力和服从的关系
主体说
以法律关系主体为标准
公法即法律所规定的法律关系主体一方或双方为国家或公法人
私法即法律关系主体双方都是公民或私法人
缺陷
不能解释国家在某些情况下可以从事民事活动，该关系受私法调整。
利益说（乌尔比安）
以法律所保护的利益为标准
保护公共利益的法律是公法
保护私人利益的法律是私法
缺陷
将公法与私法所保护的利益截然对立，没有看到公法也要保护私人利益，私法也要保护公共利益。
应用说
公民私人不能自主决定对其是否应用的法律为公法
公民私人可以自主决定应用的法律是私法
缺陷
忽略了公法关系中，公民有时可自主选择应用的情况，如公民可以放弃选举权利。
✓法律关系说
凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法
凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法
该说作为对公私法的划分标准比较圆满
公法、私法划分的意义和现状
意义
①有利于划清两大不同性质的社会关系领域，采用不同性质的法律关系进行调整。这既能保护公共利益，又能保护私人利益；既体现对社会权力与自由的自我约束，也体现对个人自由的尊重和保护。
（划清；调整→公＋私；约束＋尊重）
②在中国实行改革开放和市场经济的过程中，公法和私法的划分有助于矫正我国长期以来偏重公法，忽略私法的倾向；有助于我们对个人权利与自由的尊重和保护；同时也有利于市场经济体制的真正确立。
（矫正；尊重；确立）
主
【10简述】公法与私法划分的意义
（掌握公私法划分的学意义、社会法的趋势）
【18判】大陆法系国家区分公法和私法的主要目的是保护私权，而非限制国家公权力
现状
在19世纪末20世纪初，【法律的社会化运动】开始出现，公法与私法之间的界眼开始模糊。国家立法干预经济，出现了私法公法化的倾向，也出现公法私法化的现象
（社会化→模糊→干预）
有学者提出介于公法与私法之间的第三类法一一社会法的存在，如劳动法、社会保障法等，社会法既保护公共利益，也保护私人利益。
（社会法）
主
20论述
论述公法与私法划分的历史、现状及其理论意义 （作为论述题难度较大，理解记忆、拓展）
2.普通法vs衡平法 （英美法系基本分类）
判例法
普通法
【普通法】特指以国王的令状为基础，综合各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法律，表现为判例法，能适用于英国各地。
普通法的特点是遵循先例和注重程序，这使普通法保守而复杂。“保守”方面，普通法建立之初，法官们宁愿在个别具体案件中做出不完全公正的判决，也不愿违背先例从而破坏普通法的一贯性。
衡平法
【衡平法】是为弥补普通法的僵化性和机械性，通过判例法的形式发展出来的法律形式；衡平法的运用没有严格规则，依靠法官良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。
衡平法为了纠正普通法的保守和复杂，采取了【灵活变通】的方法。它不受遵循先例原则的制约，没有复杂的程序，随着衡平法使用次数增多，慢慢也形成了遵循衡平法内先例的规则。
×联邦法VS联邦成员法 （联邦制国家）
【联邦法】适用所有联邦成员国
【联邦成员法】仅仅适用该联邦成员国
联邦成员法的效力不一定低于联邦法，如果联邦法超越了它的立法权限，侵犯了成员国的立法领域，联邦成员法高于联邦法。
第8章 法律结构和法律效力
法律结构
法律结构
【法律结构】指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统，法律结构是一个具有封闭性和开放性的有机系统。
（形式要素相对的稳定性＋不断更新）
封闭性，是指构成法律结构的几个形式要素具有相对的稳定性，而且相对于调整社会的其他规范形式，如道德、习惯等，组成法律结构的具体内容及其适用和运作也具有一定的封闭性与特殊性。开放性，是指伴随着社会生产方式和社会关系系统的不断更新，从而也在不断提出新的法律调整的需要，这促进了构成法律结构本身的形式和具体内容在历史中的相应变化。
法律要素内容的确定
【法律要素】是具体组成法律结构的因素，是整个法律系统得以存在和发展的基础
2.法律结构具体构成要素的内容本身不以人的主观意志为转移，但是对其构成形式有不同的观点
分析法学派：命令或规则
法律是由不同的命令或规则有机组成的系统
法社会学派：律令、技术、理想
法律结构是由律令、技术和理想三个要素有机结合而成（庞德）
新自然法学派
命令或规则、法律原则、法律政策（德沃金）
国内的一般理论
法律概念、法律规则、法律原则、技术性规定
法律要素
法律概念
技术性规定
概要
基础性要素
法律规则
主体要素
法律原则
主导性要素，发挥关键的指导作用
法律要素关系
法律要素包括法律概念、法律规则、法律原则、技术性规定 。
1.各法律要素都是法律结构的内容，以一定的形式共同构成法律结构的系统整体，相互依存、互相制约、不可分割
（1） 法律概念是构成法律结构最为基础性的要素，是形成其他法律要素的前提，法律规则和法律原则都需要由法律概念进行表述。
（2） 法律原则对法律概念、规则的形成有指导作用，从价值上统率着法律概念和法律规则，奠定法律结构的性质和基础
（静态意义上，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理）
2.各法律要素相互独立且有不同内容，在法律结构中具有不同地位，发挥不同功能。
法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素；法律规则是构成法律结构的主体要素；法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。
【简述】什么是法律结构
【法律结构】指的是由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。（法律结构是由若干种要素组成协调而成的，法律要素是组成法律结构的基本因素，是整个法律系统得以存在和发展的基础。）
法律结构包含哪些要素?由于认识者和研究者所处的时代不同，对其理解便存在差距。分析法学派一般认为法律是有不同的命令或规则组成的有机系统;德沃金认为法律的要素除了命令和规则，还应当包含法律原则和法律政策。
国内的一般理论认为，法律结构的要素包括法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。法律概念和技术性规定属于基础性要素，法律规则属于主体要素，法律原则是主导性要素，发挥着关键的指导作用。
1.【法律概念】是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行抽象概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。法律概念是基础要素，法律制定和法律实施过程中都离不开基本的法律概念。
2.【法律规则】是以权利和义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的社会规范。法律规则的逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律后果，包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。
3.【法律原则】指导法律规则的创制以及在法律具体适用中作为法律解释和法律推理的准则。法律原则是一定时代 与社会中普遍价值观念的法律表达，对法律的适用具有重要的价值和意义。
4.【技术性规定】一般包括法律生效和失效的时间规定、专门技术和方法的规定等等。
法律概念（基础性要素）
【法律概念】是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行抽象概括和抽象表达而形成的一些【权威性范畴】。
法律概念不能单独适用
分类
涉及内容角度
涉人概念
涉事概念
涉物概念
法律关系角度：主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念等
所适用的语言环境的角度：（三个主要类别）
日常术语
有确切的法律含义
专门术语
确定性程度非常高
技术性术语
某一学科领域的专门性术语在法律中的运用
法律概念的意义
1. 形成其他法律要素
法律概念是构成法律结构最为基础性的要素，是形成其他法律要素的前提
2. 立法
法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革和发展的【语言工具】
3. 法律适用
具体的法律适用中也必须借助法律概念，无论是事实认定，还是具体的法律推理过程，都需要权威性的法律概念
4. 培养和教育作用
在社会历史进程中，法律概念是培养和形成一定水平的法律文化与法律意识的重要媒介，是人们进行法学研究和法学教育的媒介，也是不同文化与地域背景的人们对法律问题进行讨论和交流的重要基础。
主
【22简述】法律概念的作用
【24简述】法律概念是法律结构中基础性的要素
法律规则（主体要素）
【法律规则】是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范
法律规则的逻辑结构
法律规则逻辑结构：假定条件（前提）+行为模式（核心）+法律后果
必备构成要素
法律规则中三个要素都不能省略；法律条文中行为模式不能省略
1. 假定条件（前提）
【假定条件】是具体适用某一法律规则的前提条件，用来表明在发生何种情形、具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此规则调整。
立法实践中，法律文本中的假定条件可以省略
2. 行为模式（核心）
【行为模式】是构成法律规则的核心部分。对人们行为的标准与方向做出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。
（授权式、义务式和禁止式三种行为模式）
立法实践中，规则的行为模式必须明文表示，不可以省略
3. 法律后果
【法律后果】是在一定情形下，法律对调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等方面进行法律评价得出的结果
可以省略
根据表现形式
【肯定性法律后果】表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至给予一定的物质与精神奖励
【否定性法律后果】表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的追究与制裁
【23简】法律规则的逻辑结构
法律规则与法律条文的关系
法律规则逻辑结构的内容落实到具体文件法律文件中，是以相应的文字结构形式，即法律条文表现的；但在具体的立法实践中，两者不是一一对应的关系。
法律规则与法律条文关系模式
①一个条文就构成一个规则
②一个条文中可能含有两个甚至两个以上法律规则
③一个规则需要数个条文结合而构成
④一个规则可能由来自不同法律文件中的不同条文结合构成
法律规则不一定以法律条文形式表现，eg习惯法、判例法
主
12概念比较
几乎不会再考
法律规则种类
行为模式与调整方式
【授权性规则】规定主体自身有权做出或者不做出某种行为以及有权要求他人做出或不做出某种行为的法律规范
如表述为“可以”、“允许”、“有权”、“有...的权利”、”有...的自由“等
【义务性规则】（应为模式）在一定条件和情况下，要求相关主体应当积极做出某种行为的法律规范
如表述为”应当“、”必须“、”有责任“、”有义务"等
【禁止性规则】（勿为模式）要求主体不得做出或必须抑制某种行为的规则
如表述为"不得"、“禁止”、“严禁"等
强制性
【强制性规则】必须按照法律明确规定的行为模式进行行为或者不行为
义务性和禁止性规则属于此类
【任意性规则】当事人可以在法律允许的方式和范围内进行【协商】，以确定具体的权利和义务
授权性规则属于此类
内容的确定性程度
【确定性规则】法律明确规定了行为规则的具体内容与方式，不必再援引其他规则或法律文本等
法律规则中大部分都属于此类
【非确定性规则】（委托性规则）本身没有确定规定行为的具体的内容，而是委托给某一专门机关加以确定
eg我国《税收征收管理法》第93条规定:“国务院根据本法制定实施细则。”
法律原则（主导性要素）
含义
静态意义上，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理。动态意义上，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。
法律原则是统帅和处理事务所依据的原理与准则
分类
产生的依据和稳定性
公理性原则
【公理性原则】从【社会关系的本质】中产生、得到广泛承认并奉为法律公理
内容和形式具有【稳定性】，是人类普遍认可的真理，具有【超越性】
政策性原则
【政策性原则】是国家为了实现经济和社会发展战略目标或任务而做出的政治设计或决定的法律表达
具有鲜明的时代特色和针对性，以及一定的灵活性（如计划生育）
联系
二者紧密联系，政策性原则是公理性原则在一定时期与社会的具体表现
调整社会关系范围
基本原则
共性；法律的基本价值和精神的反映和概括
具体原则
某方面、某领域内的原则
所涉及内容性质
实体性原则
真接涉及实体法
程序性原则
直接涉及程序法
法律原则在法律适用过程中的作用
+主要发挥指导性的作用，对立法、执法、司法和守法，都是具有指导作用，同时可以增强法律的稳定性和适应性
1.指导立法
法律原则包含着立法者法律本身的价值取向，法律的概念、规则的设定离不开原则的指导。
2.弥补法律漏洞
由于立法者认识能力的局限性和社会生活的复杂性，法律规则难免存在空白和漏洞。在穷尽规则之后，法官可以援引原则作出裁决原则可以弥补规则的漏洞和不足
3.克服法律规则的僵硬性
抽象的法律规则和具体的社会现实未必完全一致，机械适用法律规则容易导致个案不公。在适用法律规则时离不开对法律原则的理解和分析，法律原则对规则的解释、推理、论证都具有指导作用。
主
08简述
考试中可在立法执法司法守法方面作答（书上没有）
法律原则VS法律规则
联系
法律规则和法律原则都是法律结构的内容，都需要由法律概念进行表述
法律规则内含着法律原则，法律原则可以弥补法律规则的漏洞和不足
区别
1.内容
法律规则具有具体性、确定性
法律原则具有抽象性、普遍性
1.适用范围
法律规则只适用于某一类行为
法律原则涵盖面广、抽象性强
eg法律面前人人平等的原则能贯穿于任何法律事实之中
2.适用方式
法律规则以全有或全无的方式适用于个案
法律原则不以全有或全无的方式适用于个案
不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中
原则的冲突必须根据每一个原则在既定案件中的分量来解决
3.适用顺序
法律规则优先于法律原则；只有在穷尽规则之后才能适用法律原则
法律原则有助于弥补法律规则的漏洞、滞后等问题
【11概念比较】法律规则与法律原则
法律中的技术性规定（基础性要素）
影响立法质量和具体实施
具体内容
1.有关法律文件生效和失效时间的规定
2.在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定
“以上”
3.对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定
章、条、款、项
法律效力
法律结构与法律效力
法律的结构是法律的外在表现形式，是由法律的各个要素所组成的系统，而法律的效力则是法律的实质约束力与保护力，效力是本身是抽象的、不可见的。通常意义上，我们认为法律的效力以法律的规范为基础，法律的结构是法律的效力的载体。
以奥斯丁法律的命令说举例，奥斯丁认为法律是主权者的命令，其命令包含了期望、制裁、责任等要素。如果一项命令不是主权者发布的，则并不是法律，自然也就不具有效力；如果命令里面不包含期望、制裁、责任等要素，一般也不是法律，不具有效力。
【法律效力】通常是指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。
法律效力来源的学说【简述】
1. 自然法学派
自然法学派认为法律的正当性是法律效力来源的前提条件，法律效力来源于法本身是制定的良好的法。法律的【道德性】是法律的本质特征，法有善恶之分，恶法非法。法本身所具有的【内在权威性】使人们由衷地尊重法律并信守法律。
自然法学派以道德标准证成法律效力，主要原因在于：
(1)立法和司法判决总是包含着【道德判断】，缺乏道德基础的立法和司法不符合理性的追求与认知
（立法者制定的法律或法官的裁判都会受到道德判断影响）
(2)法律应当社会中的道德态度、原则、理想、价值和行为相一致。
(3)不正义的法律总是会激起人民的【反抗】，从而丧失约束力
2. 实证法学派
实证法学派侧重于从规范的形式要件和逻辑角度讨论法律效力来源，坚持法仅仅是“实际上如何的法”，拒绝讨论“应然”意义上的法。
+
奥斯丁：法律是主权者的命令。
哈特：法律是第一性规则和第二性规则的结合。
凯尔森：法律是由强制性规范构成、以法律规范效力等级为标准的体系。
【法律的动态理论】法律是由强制性的规范构成、以法律的效力等级为标准的体系
(1) 一个共同体的法律构成一个以效力等级为标准的体系，规范的效力不是在现实中寻找，而是到赖以存在的其他规范中寻找。
(2)基本规范：法律规范的最终效力来源于基本规范，基本规范不是立法机关机关创制的，而是创制其他规范的依据；基本规范的效力是"被预设出来的”，是一种理论上的假设。
三个主要观点
(1)法律的效力来源于国家力量，由国家强制力保障实施
(2)立法机关按照法定程序制定出来的、符合宪法的法律就是具有效力的，无须其他说明
(3)立法机关并不必然受到道德伦理的约束，区分"实然的法”和“应然的法”
3. 社会法学派
（1） 社会法学派认为法律的“实效”是法律效力的标尺和基准，即法律对社会成员实际或事实上的约束和保护作用。
（2） 认为法律是一个“事实的概念”，判定一个规则是否有效，要从该规则是否被遵守和适用、目的是否实现等角度来衡量，侧重于事后判断，而不是事先判断。
4. 社会心理学派
社会心理学派认为法律效力源自人们对法律的心理态度。法律对民众和官员的心理施加影 响，使民众和官员认为法律是有约束力的，从而遵守和适用法律。
法律效力等级【理解识别】
【法律效力的等级】（法律的效力层次/法律的效力位阶）指一国法律体系中不同法律渊源在效力方面的等级差别。
效力冲突原因（我国）
1. 客观原因：一元两级多层次的立法体制
为了调整应对【多元复杂的社会关系】，我国采取一元两级多层次的立法体制。全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规、地方人大有权制定地方性法规、民族区域自治地区的人大有权制定自治条例、单行条例等。这种立法体制和立法权限的划分在客观上容易导致法律效力的冲突。
2. 主观原因：立法者局限性
由于立法者认识能力的局限性，对不断变化发展的社会关系认识的不足、对法律与法律之间、法条与法条之间的关系把握不足，容易导致法律效力的冲突。
效力等级确定原则（效力冲突解决）
面对法律效力的冲突，必须明确法律效力的等级，以促进国家法制统一、司法正确适用和公民准确遵守法律，树立法律权威。以法律的制定主体、法律形成的时间、法律适用范围等不同因素为依据，确定法律效力等级的原则如下：
1.宪法具有最高法律效力。宪法是国家的根本大法，是其他一切法律制定的基础和依据，与宪法相抵触的普通法律无效。
2.等级序列。根据法律制定主体在国家权力体系中的序列划分，法律存在不同的效力等级，除了特殊规定之外，上位法一般优先于下位法。
eg全国人大制定的法律，效力高于国务院制定的行政法规。
3.后法优于前法。同一制定主体关于同一事项制定了两个以上的法律时，后制定的法律效力高于先制定的法律，优先适用后法。
4.特别法优于一般法。同一制定主体在某一领域里既制定了一般立法，也制定了特殊立法，特殊立法的效力高于一般立法。
此外，国际法效力一般高于国内法。我国宪法没有对国际法和国内法的效力冲突进行规定，但在民商事领域普遍采取“国际法效力高于国内法”的原则，优先适用我国加入的国际条约和认可的国际惯例。
主
【20简述】法的效力冲突产生原因及其解决原则
法律效力范围
【法律效力范围】（法律的生效范围/适用范围）指法律规范的保护力、约束力所及的范围
对象效力范围
【法律的对象效力范围】通常是指法对人的效力，包括自然人、法人、国家等。
1.确定法律的对象效力范围
（1） 属人原则
法律效力适用于本国人，无论其在本国内还是本国领域外
（2） 属地原则
法律效力适用于所有在本国领域的人，不论其是本国人还是外国人或无国籍人
（3） 保护主义原则
以本国利益为标准，法律效力适用于任何有损本国利益的主体、行为。无论该主体是否为本国人，无论该主体在本国领域内还是在本国领域外
（4） 折中主义原则（我国）
本国法对本国领域内的人有效，对生活在国外的本国人，本国法有条件地有效。根据国际法精神、国际条约和国际惯例，本国法可以有条件地适用于在本国领域外侵犯本国利益的外国人。
我国
我国法律的对象效力采取折中主义原则
（1）对我国公民：中国公民在中国领域内的一律适用中国法。在国外的，原则上，本国法仍然有效，但具体适用会根据相关条约惯例来确定。
（2）对外国人或无国籍人：在中国领域范围内，除有特殊规定外，一律依照中国法。在国外的外国人，中国法律有条件地有效。
事项效力范围
【法律的事项效力范围】通常指法律对主体所进行的哪些行为、事项、社会关系有效力。
关于法律事项效力的原则
1.确定法律的事项效力原则
【确定法律的事项效力原则】，也称“事项法定原则”，指法律明确进行调整的事项，法律对之有效；相反，法律没有明确规定的事项，法律对之没有效力。如我国刑法明确坚持罪刑法定原则。
但事项法定原则并不绝对，在允许类推适用的法律中，存在因法律对某种行为的推定适用而具有效力。
2.一事不再理原则
一事不再理原则指同一机关不得两次或两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作出的同一法律请求。
该原则主要针对维护司法权威，节省司法资源和稳定社会秩序等价值而设定。
3.一事不二罚原则
一事不二罚原则指对同一行为不得处以两次及以上性质相同或同一刑名的处罚。但可以处以不同性质的处罚。
空间效力范围
一般来说，法律的效力范围及于一个主权国家的全部领域，包括领土，领海，领空和底土，以及领土的延伸领域（悬挂本国国旗的航空器、船只、驻外使领馆等）
情形
1.【法律的域内效力】是指法律在以国家主权领域内具有效力；相反，在该主权国家领域外无效。
2.【法律的域外效力】是指法律在其所在的主权国家管辖领域外的效力。通常是双方国家通过签订国际条约或根据国际惯例，互相允许对方法律在本国生效。
时间效力范围
法律的生效时间
1.自法律公布之日起生效（如果无明文规定推定自公布之日起生效）
2.由法律明文规定法律的生效时间
法律的失效时间
【明示失效】明文规定旧法被废止
【默示失效】根据新法优于旧法的原则
法律溯及力问题【理解】
1.基本原则：“法不溯及既往”
【法律的溯及既往效力】指新法是否可以适用于其生效之前的事件和行为的问题。
1.“法不溯及既往”是现代法治的一项基本原则，无论是实体法还是程序法，一般都不得溯及既往
2.不溯及既往是法律的内在道德（富勒）要求，也是法律规范作用的要求
法律具有指引作用、预测作用，如果法律可以调整其生效之前的行为，势必会造成主体对自己和他人的行为无法合理预期，从而造成社会秩序紊乱、法律精神和目标遭受不利的后果等。
2.有利补充：“有利既往”原则
允许“有利既往”原则，即法律生效前的行为，不符合当时法律的规定或法律没有规定，但依据现在法律是合法的，对其进行确认和保护对任何一方都是有利的，此时新法可以溯及既往。如我国刑法中的“从旧兼从轻原则”。
主
【17命题分析 】法律仅适用于将来，没有溯及力
第9章 法律意识和法律行为
法律意识
法律意识释义
含义
【法律意识】是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。
法律意识=法律观点+法律观念
法律意识是法律观点和法律观念（法制观念）的合称
【法律观点】指人们对法律的看法和态度；【法律观念】指人们自觉重视、遵守和执行法律的思想观念。
法律意识与法律知识
掌握法律知识，只能说明其对法律思想和法律制度、法律条文等有所了解和熟悉，并不能以此为标准衡量法律意识。法律意识的培养是一项综合工程，可能与法律知识的学习有关，但以不能说法律知识掌握越多法律意识就越强，不具有法律知识的人就没有法律意识。
判
【08判】不具有法律知识的人就不具有法律意识
【15多选】法律意识与法律知识的关系
法律意识结构
不同层次划分
意识主体的角度：1.个人法律意识 2.社会法律意识
法律意识产生的法律依据：1.宪法意识 2.民法意识 3.刑法意识等
法律运行的环节：1.立法意识 2.司法意识 3.守法意识 4.护法意识等
法律意识的社会政治意义以及其与法律制度的关系：1.占统治地位的法律意识 2.不占统治地位的法律意识
人的认识过程：1.法律心理 2.法律观念 3.法律思想体系
人的认识过程角度
1. 法律心理
【法律心理】是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。
特点：直接与人们的日常生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。
分类
【积极法律心理】反映人们对法律的信任和支持
【消极法律心理】表现为人们对法律的某种淡漠
【破坏性法律心理】表明人们对现行法律的反感、厌恶与抵触情绪
2. 法律思想体系
【法律思想体系】是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段。
特点：表现为系统化，理论化的法律思想观点和学说，是人们对法律现象自觉地反映形式，在整个法律意识中处于主导地位
3. 法律观念
【法律观念】是指介于感性和理性阶段之间一种特有的法律意识反映阶段。
特点：法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的和感性的认识，也包括一些系统的、必然的和理性的认识。
法律意识作用
1. 法律意识是法律创立和完善的重要思想依据（立法）
①法律意识对国家法律的创立和完善提供指导思想
②法律意识能够为国家提供，关于哪些法律关系需进行法律调整的认识
③法律意识能够为国家法律创立和完善，提出各种类型的行为规则模式
2. 法律意识对于正确适用法律和遵守法律有重要作用
①国家公务人员法律意识的高低，决定着他们对法律精神实质的理解程度，并将直接关系到对案件处理的正确与否
②某种特殊条件下，法律意识还被当做法律某种特殊表现形式直接适用。如法无明文规定时，司法实践会依照有关政策，政策的精神一定意义上是国家法律意识的体现。
③法律必须内化为人们的普遍的法律意识，渗透于人们的心理之中，当人们普遍尊重、遵守法律时，法律威信就能得以确立。
3. 在全体公民中普及法律知识、加强法治教育、提高法律意识，对于建设法治国家，建立和健全中国特色社会主义法律体系有积极作用。
主
【11简答】法律意识的作用
【22简述】法律意识对法治建设的作用
法律意识的作用（立法执法司法和守法角度）
人们的一切法律活动都是在一定法律意识的支配下进行的，人们法律意识的增强为加强法制建提供必要的思想和心理条件。
1.在立法环节，法律意识是法律创立和完善的重要思想依据
一方面，法律意识为法律的制定、修改、解释提供了指导思想。
另一方面立法者具有较高的法律意识能够有效把握立法的方向、立法的基本原则，能够准确发现和识别哪些社会关系需要法律调整、法律应当采取何种方式予以调整。意识的高低直接影响到法律本身的质量。
→因此必须坚持科学立法和民主立法，科学立法要求立法者能够把握客观规律、认清现实国情和社会现状，民主立法有助于立法者集思广益、反映人民的意志、体现人民的利益。
2.在法律实施环节，法律意识对法律执行、适用和遵守有着重要作用。
(1)国家公务人员法律意识的高低，决定着他们对于法律实质的理解程度，直接关系到案件处理的正确与否。
（法律的适用过程中总是需要解释，）
(2)在某种特殊的条件 下，法律意识还可以被当作法律的某种特殊表现形式直接适用，如法律没有明文规定时，司法实践会依照有关政策，政策的精神在一定意义上是国家法律意识的体现
(3)法律必须内化为人们普遍的法律意识，渗透于人们的心理之中，当人们普遍尊重、遵守法律时，法律的威信就能得以确立;
3.法治国家和法治社会建设，离不开公民法律意识的提升
法律的权威源于人民的内心拥护和真诚信仰，法律必须内化成为人们的法律意识，才能普遍尊重法律、遵守法律。在全体公民中普及法律知识、加强法治教育、增强法律意识，对于建设法治国家、建立健全中国特色社会主义法治体系有积极作用。
简述
【11简答】
【22简述】法律意识对法治建设的作用
再考可能性为0
法律行为
法律行为释义
【法律行为】是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。
（德）【胡果】创造该概念，最初指“合法的表意行为””
对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象——马克思
法律对社会的调整是通过对各种具体社会行为的调控而实现的，从这个意义上来说，法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则之中。在马克思主义法学看来，法律调整的是人的行为，规范对象也是人的行为，研究法律必须研究法律行为问题。
法律的规范对象、评价对象不是人的思想，人是主观意识和外在行为的结合体，思想只有外化成为行为之后，才能进入法律调整的范畴。
主观
【11辨析 】对于法律来说，除了人的行为，人根本不存在的
【17命题分析】凡是不以当事人的行为本身而已他的思想作为主要标准的法律，无非是对非法行为的实质认可
法律行为结构
法律行为一词源于德国民法典，萨维尼给出的定义是“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”，大多数法学家接受了这一定义。
这一定义强调了法律行为的意思表示要素与所产生的私法效果。意思表示是法律行为不可缺少的核心构成要素。如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意思安排他们之间的权利义务关系，当事人必须要能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。
法律行为结构
内在意志方面：行为人主观方面，如动机、目的和认知能力等
外在表现方面：行为人客观方面，如行动、手段和结果等
法律行为分类
行为与法律的要求是否一致
【合法行为】符合法律要求的行为
【违法行为】违反法律要求的行为
【中性行为】介于合法行为和违法行为之间，没有得到法律的允许也没有受到法律的禁止，无法以现行法律规定进行评价的行为。
除非法律另有规定，公民个人一般不对自己的中性行为承担法律责任，而社会组织和国家机关一般应对自己的中性行为承担法律责任。
中性行为处于现行法律调整范围之外，部分是因为法律不完善，部分是因为不适合用法律进行调整。法律不是万能的，不可能调整社会的方方面面，有的中性行为不需要法律进行调整。
行为人具体行为方式
【积极法律行为】法律规定的积极义务要求人们做出一定行为
【消极法律行为】法律规定的消极义务禁止人们作出一定行为
法律行为的效力对象和生效范围
【抽象法律行为】针对未来发生的不特定事项做出的、制定和发布普遍性行为规范的行为。
【具体法律行为】针对特定对象，就特定的具体事项做出的、只有一次性法律效力的行为。
一般情况，抽象法律行为的主体是有权制定规范的组织，公民个人只能是具体法律行为的主体，而不可能成为抽象法律行为的主体。
根据行为的主体情况
【个体行为】由自然人个人意志和意识所支配，由自己直接做出的行为
【群体行为】由两个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所做出的趋向一致的行为
法律对行为的激励机制【简述】
法律对行为的激励，就是通过对【利益关系】的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律目的，取得预期法律效果，形成理想法律秩序。
1.法律的外附激励
包括赞许、奖赏等【正激励】，以及压力、约束等【负激励】。立法者希望增加某种行为的发生率，就会加大正激励的力度；希望限制或杜绝某种行为发生，就会加大负激励的力度。
2.法律的内滋激励
内滋激励属于主体自身产生的发自内心的自觉精神力量，如认同感和义务感。
【认同感】是内滋激励的基础，立法者把不同层次、种类的社会或国家目标载入宪法和法律法规，激励不同层次的人去认同。
【义务感】产生自觉精神动力，法律义务具有国家强制性，而法律义务的实现在多数情况下依靠人的自觉。
3.法律的公平激励
法律尽可能充分、积极地追求公平公正，激励主体的积极性。
亚里士多德认为公平就是比例，不公平就是违反了比例。
4.法律的期望激励
法律在一定意义上代表着社会的某种期望；目标给人以希望，激发人们产生动力，从而使国家和社会充满活力。
5.法律的挫折激励
挫折激励主要体现在两个方面：(1)负向激励，即阻止不正当行为目标的实现，使不正当行为遭受必要的挫折；(2)正向激励：即用法律调控防止、减少正当行为遭遇的挫折，并且当挫折发生后在法律上加以补偿或救济。
分类
外因性挫折
如不可抗力免责
内因性挫折
如过错责任原则
第10章 法律关系和法律责任
法律关系
法律关系
释义
【法律关系】是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性；具体表现为主体之间依据法律所结成的一种规范性关系。
法律关系的观念源于罗马私法中的法锁，即“债”的概念，法律关系作为一个专门概念由【萨维尼】在《当代罗马法体系》中第一次系统阐述。
特征
1.法律关系是以法律规范为前提的社会关系
2.法律关系主体间法律上的权利和义务为内容
3.法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系
主
【24命题分析】法律关系是社会内容和法律形式的统一（8分）
法律关系的构成要素
法律关系主体
自然人、法人和非法人组织，以及特殊情况下的国家
主体能力
1.权利能力
【法律关系主体的权利能力】是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。
权利能力是法律对一定主体资格的最为核心的确认，是法律关系能够参加任何法律的关系的必备条件，是一种法律上的资格和前提。
类型
【自然人权利能力】
【一般权利能力】普遍具有的法律资格，通常不再附加其他法律要求，更不得随意剥夺或者解除
【特殊权利能力】只有具备法律所特别要求的条件与情况时才具有的权利能力
【法人的权利能力】开始于法人依法成立之时，自法人解散或撤销时消灭
2.行为能力
【法律关系主体的行为能力】是法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力
类型
【自然人行为能力】取决于自然人的年龄与健康状况。
【法人行为能力】由法人依法成立时的宗旨和业务范围决定的
3.责任能力
【法律关系主体的责任能力】是法律关系主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力
总结
行为能力VS权利能力
联系
具有行为能力首先必须具有权利能力
区别
①具有权利能力不一定具有行为能力（自然人的行为能力取决于年龄和精神状况）
但法人的权利能力和行为能力同时产生、同时消灭
②解决问题不同
设定权利能力制度是解决相关主体资格的问题，即是否能够成为权利义务主体。
行为能力制度主要解决权利与义务能否通过自己行为来具体实现的问题，从而以法律的方式维护社会秩序的稳定和可持续发展。
责任能力VS行为能力
责任能力与行为能力是一致的，通常情况下，有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力
法律关系客体
1. 物
2. 非物质财富
3. 行为
4. 其他（能够满足人们有关物质和精神需要的其他财富，如具有一定价值与意义的信息等，也可成为法律关系的客体）
法律关系内容
包括法律权利与法律义务
主
【09简述】法律关系的构成及其产生、变更、消灭的前提与条件
法律关系的分类
形成法律关系的法律规则所属法律部门
宪法法律关系、民法法律关系、刑法法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等
构成法律关系的主体是否具体化
绝对法律关系
权利一方是特定、具体的，义务的一方是所有其他人，不特定
最典型的绝对法律关系是物权、人格权、知识产权等，其权利主体是特定的人或组织，而义务主体是权利主体之外的所有不特定的人或组织
相对法律关系
权利主体是特定的，义务主体也是特定的
较为典型的相对法律关系是债权、身份权、继承权等关系，其特点是参加此种法律关系的各方主体都是具体而特定的人或组织
法律关系主体法律地位
【平权型法律关系】（横向法律关系/对等的法律关系)法律关系主体间的法律地位平等，都享有权利和承担义务
✓民事法律关系
【隶属型法律关系】(纵向法律关系/不对等的法律关系）法律关系主体间法律地位不对等，存在服从和隶属关系
存在于具有职务上的上下级之间、依法享有管理职权的国家机关和被管理的主体之间（✓行政法律关系）
法律关系之间因果联系与相互间地位
【第一性法律关系】(主法律关系）主体间合法建立的、不依赖其他法律关系可独立存在的法律关系
调整性法律关系
【第二性法律关系】（从法律关系）产生于第一性法律关系，与第一性法律关系相比其地位和作用具有从属性，往往具有保护和补救作用
保护性法律关系
法律关系的变动（产生、变更、消灭）
变动
【法律关系的产生】指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系
【法律关系的变更】指由于符合法律规定的一定【法律事实】的出现，而引起法律关系的要素发生了变动
【法律关系的消灭】是指主体之间权利义务关系的完结
前提：法律规范的存在
条件：法律事实
【法律事实】在社会生活中能实际发生的，且为法律所规定、能够引起法律关系的产生、变更、消灭的事件与行为。
法律事实是具体推动法律关系产生、变更和消灭的【直接条件】，是法律规范与法律关系的【中间环节】。
类型（是否以人的主观意志为转移）
法律事件
【法律事件】指法律规则所规定的，不以人的主观意志为转移，并且能够引起一定法律关系变产生、变更和消灭的事实或现象
类型
【自然事件】包括一些自然灾害以及自然人的生老病死等。
【社会事件】由于重大的社会变迁与社会革命引起整个社会关系状况的全面变革，进而导致相关【国家法律关系面貌】的全面变革。eg战争
法律行为
法律规则所规定的，在一定主体意志支配之下作出的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动
主
【09简述】法律关系的构成及其产生、变更、消灭的前提与条件
【23简述】法律事实的概念和分类
法律责任
概述
法律责任释义
【法律责任】是一种特殊意义上的义务，是由违反第一性义务而引起的第二性的义务；法律义务是第一性义务，法律责任是违反法律义务而产生的第二性义务，通常是针对特殊主体设定的。
法律责任与法律义务的区别
【法律义务】指主体根据法律规定或合法约定，必须作为或不作为。
【法律责任】是一种特殊意义上的义务，是由违反第一性义务而引起的第二性的义务。
联系
法律责任的产生以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任
区别
（1） 针对的主体
法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性
法律责任针对的是特定的主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体
（2） 特点不同
法律义务与法律权利相对应，是法律的调控手段，一般不具有制裁性
法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行的救济、制裁
主
【11概念比较】法律责任与法律义务
法律责任的特点
1.法律责任的法定性
法律责任承担的最终依据是法律，而非其他的社会规范。尽管有些法律责任是约定产生的，但无论原因如何，最终意义上还是依靠法律。
2.法律责任的强制性或必为性
法律责任的承担以国家强制力为后盾保障实施,不以任何责任主体的个人意志为转移
（法律的必然要求）
3.法律责任的当为性
法律责任主体应当补救由于自己违反第一性义务对国家、社会、集体和他人所带来的损害。法律责任进一步具有道德上的说服力（道德色彩）
法律责任的构成要件
(1)责任主体：自然人、法人和国家
具有责任能力是承担责任的前提
(2)违法或违约行为：通常情况下承担责任必须是违法或违约的行为，但也可能基于法律的特别规定而承担法律责任。
(3)主观过错：包括故意或过失
刑法领域，过错属于犯罪的主观构成要件
民事责任领域，过错责任为主，其次是无过错责任
无过错责任不需要考量行为人的主观心理态度，存在法律规定的情形就应当承担责任，如产品责任、危险责任。
(4)损害后果：包括既得利益损害，也包括预期利益丧失
并非所有的法律责任都要求损害结果的发生，如刑法中的危险犯。
(5)因果关系：一般而言，行为人的行为与损害结果之间存在因果关系；并且行为人的心理活动与外在行为之间也存在因果关系。
法律责任产生原因
1.违法
主体实施了违反法律的行为，引起相应损害的事实
2.违约
合同主体违反合同约定，通过作为或不作为未履行合同义务
分类
①法定的法律责任
②约定的法律责任
违法，违约是法律实践中最常见的引起法律责任的原因。
3.基于法律的特别规定
行为进入法律特别规定的调整范畴，行为主体就要承担某种法律责任
eg产品致人损害责任
违法和违约行为无法涵盖所有法律责任的产生原因，而符合法律的特别规定而引起法律责任的情况具有复杂性。为了保障责任主体的利益，实现社会基本公正，在认定和归结因介入法律的特别规定而产生的法律责任时，必须以法律的明确规定为依据。
种类
行为人的主观过错对法律责任的影响
过错责任、无过错责任、公平责任
责任承担的内容
财产责任、非财产责任
法律责任承担主体
个人责任、组织责任、国家责任
责任主体承担责任的限度
有限责任、无限责任等
不同的部门法所确立的责任种类
民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任（最常见分类）
法律责任的功能 【低概率简述、关键词】
1. 法律责任的制裁功能
【法律责任的制裁功能】是通过法律责任的承担从而对责任主体进行惩罚来发挥的。法律责任是对违法、违约行为的否定性评价，往往包括不利后果与负担。
1.法律制裁不以责任主体意志为转移，法律责任归责主体依照法律对责任主体施加的强制性惩罚措施。制裁针对的是人身或财产，主要是国家强制限制或剥夺人身自由、剥夺生命、限制或剥夺财产等。
2.通过法律制裁，一方面可以使责任主体补救被破坏的社会秩序；另一方面对责任主体内心形成压力机制，进而调整责任主体的未来行为，防止新的违法、违约行为发生。
补救+预防
法律责任VS法律制裁
法律责任是法律制裁的前提，无法律责任则无法律制裁的可能。
法律制裁是法律责任的功能体现，但有法律责任不一定会有强制性制裁措施的结果。一方面法律责任，因法定原由可能免予承担，另一方面，法律责任的功能不仅仅局限于制裁一种，因此，法律制裁不是法律责任的唯一反映结果。
主
【12概念比较】法律责任与法律制裁
2. 法律责任的补偿功能
【法律责任的补偿功能】指国家强制责任主体赔付损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。补偿功能旨在恢复原状，侧重于事实上的赔偿、补偿、补救和救济。
类型
（1） 【直接补偿】即责任人直接的作为或不作为以恢复原来状态，往往适用于涉及财产权利和纯粹经济利益场合。
（2） 【间接补偿】主要用于人身权方面的补偿，如用金钱方式补偿人身遭受的侵害，来实现对受害主体的精神抚慰。
3. 法律责任的预防功能
【法律责任的预防功能】指法律责任通过对责任人进行严厉制裁、强制责任人补偿其所造成的损害等一系列不利后果的承担，教育、引导、威慑责任人以及社会上其他人理性的选择行为。
制裁、补偿→预防
法律责任的归结、承担和免除
法律责任的归结【低概率简述】
【法律责任的归结】（法律责任的归责）指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。
法律责任的归结原则
1. 责任法定原则
（1） 归责主体必须是依法或依授权享有归责权力的主体。主要为法院和行政机关，也包括依据国家机关授权委托的企业事业组织、仲裁机构等。
主体
（2） 责任主体应承担的法律责任种类、性质、期限、承担方式等，必须以有效法律规范为依据。一方面，可以确保法律的实施，维护法律权威；另一方面可以有效防止责任的擅断，增进法律的确定性。
内容
（3） 归责主体的归责过程必须严格遵守程序法。有程序法的正确适用，才有可能实现实体法的正确适用，依据法定程序归责才具有正当性基础。
程序
2. 公正原则
（1） 公平、正义是法律的重要价值原则，责任法定、依法归责本身就是法律公正性的体现。但由于成文法的局限性，在法律无法提供准确的归责依据时，归责主体必须以符合基本社会公正、法律公正的原则和精神进行归责。
（2） 要求
①同等情况同等对待
②归责要坚持“罚责相适应”
③归责过程中，归责主体要坚持法律面前人人平等原则，也要注意恰当地区别对待，达到真正的平等。
3. 效益原则
针对不同的违法或犯罪确定怎样的法律责任，要始终用效益去衡量，争取以最少的投入实现最多的产出。
主
【13简述】法律责任的归责原则
法律责任的承担及竞合
×【法律责任的承担】指责任主体依法承受的不利后果。法律责任的承担方式，通常包括主动承担和被动承担两种。
法律责任的竞合
【法律责任的竞合】指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。即同一法律主体的同一法律行为，符合两个或两个以上的法律责任构承担成要件，数个法律责任之间相互冲突。
竞合特点
1.数个法律责任的主体为同一法律主体
2.责任主体实施了一个行为
3.该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件
4.数个法律责任之间相互冲突
法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可以发生在同一法律部门内部，也可发生在不同的法律部门之间。
法律责任的免除
【法律责任的免除】（免责）是指根据法律本应该承担法律责任，但基于某种法定的主客观情况，可以不必再承担法律责任。
注意
法律责任的免除不是指“无责任”，是有责任但免予承担
免责的前提是有责，正当防卫无责
法律责任的免除不意味着引起法律责任的行为的法律意义有所改变，该行为仍是法律所反对的或不赞成的
常见免责事由
时效免责、不诉免责、不可抗力免责、协议免责、诉辩交易免责、补救免责、自首和立功、免赦免免责等
第11章 法系
法系概述
法系释义
【法系】（法律家族）具体指具有【共同历史传统】和【相似外部特征】的若干个国家和地区的法律制度的总称。
【比较法学家】根据法律制度的历史传统以及法律渊源、法律方法和立法技术等方面所具有的相似性，将世界上的法律制度划分成不同的法系。
法系划分标准
法律的历史传统以及在其影响下形成的外部特征
主
【21辨析】中国法律体系既不属于大陆法系，又不属于英美法系
基本分类
穗积陈重（日）
创造“法理学”日文汉字
将世界各国法律分为五族:印度法、中国法、伊斯兰法、英国法、罗马法（后期增补：斯拉夫法、日耳曼法－七大法族）
×达维徳（法）
三个主要法系：罗马-日耳曼法系，普通法法系，社会主义法系，此外还存在诸如伊斯兰法、印度教法、犹太法以及远东法（中国和日本）、撒哈拉沙漠以南非洲的法律
×茨威格特（德）
八个法系：罗马法、日耳曼法、北欧、普通法、社会主义、伊斯兰、远东、印度教
目前世界上存在的法系主要有大陆法系和英美法系
大陆法系vs英美法系
释义
大陆法系
【大陆法系】（罗马-日耳曼法系、民法法系、法典法系）是指以古罗马法为基础，以19世纪初《法国民法典》为历史传统而产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称。
大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
大陆法系包括两个支系
【法国法系】是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，以强调个人权利为主导思想，反映了【自由资本主义时期】社会经济的特点。
【德国法系】是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是【垄断资本主义时期】法的典型。
大陆法系是历史发展的产物，经历了长期的形成过程。
（1） 大体上来说，大陆法系起源于古代罗马法；
（2） 在中世纪时期，随着罗马法在欧洲大陆的复兴，在与教会法、习惯法和商法相互影响下发展；
（3） 17-18世纪，在法国革命以及古典自然法的理性主义思潮下进一步发展；
（4） 19世纪，随着法典编纂运动在欧洲大陆的广泛开展以及伴随着殖民扩张而影响到世界上的其他国家或地区。
英美法系
【英美法系】（普通法法系、海洋法系、英国法系）指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础，产生与发展起来，以英国法和美国法为代表，以及在英美法律传统的影响下所形成的具有共同外部特征的各个国家与地区的法律制度的总称。
普通法起源于英格兰，是拥有高级裁判权的王室法院根据古老的地方性习惯或理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例基础上发展起来的、具有司法连贯性并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。
由于普通法是由判例所组成的体系，难免具有保守性，为了弥补普通法的不足，英国发展出衡平法制度。衡平法是对普通法（主要是第二种含义）的补充和完善，具有很大的灵活性和适应性，早期衡平法院(The Chancery)法官多由教士充任，可以依良心断案，不受先例拘束，以此避免普通法的僵化适用带来实质不正义。
英美法系不像民法法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而是注重通过办案遵循先例的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。英美法系起源于英国12世纪出现的普通法，在中世纪末期，英国衡平法迅速兴起，制定法也不断增多。自17世纪起，英美法系经历了普通法与衡平法冲突交织的过程，最终在古典自然法理性主义的影响下开始大规模的变革。
1.英国的普通法：以国王令状为基础，综合地方习惯法，在遵循先例的原则下，以司法判例为表现形式的不成文法
2.英国的衡平法：为弥补普通法的僵硬性和机械性，允许法官依据良心、道德、对公平正义的理解作出裁决，衡平法同样以判例的形式表现出来
3.近代以来，受到古典自然法思想和法律法典化的影响，开始重视制定法，出现明显的“成文化"趋势
地理分布
大陆法系地理分布
法国、德国、日本、波多黎各；苏格兰（英）、路易斯安那州（美）、魁北克省（加）、中国台湾
英美法系地理分布
英国、美国、加拿大、印度、南非、香港（中）
特征
大陆法系特征
1.【强调】公法与私法之间的【区分】
+公法私法划分的历史、意义
大陆法系法律最初的基本分类是公法和私法，这种划分方法由罗马法首创，古罗马法学家乌尔比安曾提出从保护利益的角度划分公法与私法。罗马公权相对较弱，个人权利不易受到侵害，法律的主要功能是对私权无微不至的保护。但是在现代看来，强调公法与私法的划分主要目的在于保护私权，也要防止公权力滥用而侵害私权。
文艺复兴以来，以人为本的思想深入人心，使得近代的私法从【制度方面】得到完善。法国民法典树立了权利的旗帜，德国民法典书写了权利的新篇，日本民法典成为了继受的典范。此外，随着现代国家的发展，宪法、行政法等公法也对国家权力进行了较为全面的规范，当然限制公权并非目的，保障私权才是目的。
(1)（渊源）
公法和私法的划分源于古罗马时期，乌尔比安从保护利益的角度划分公法和私法。
古罗马时期公权相对较弱，个人权利不易受到侵害，法律的主要功能是对私权进行无微不至的保护，而不是对国家公权的限制。
(2)（发展）
大陆法系继承了公法、私法划分的分类，但近现代国家的权力明显强于个人权利，因此划分公法、私法的目的包括对公权力的限制和对私权利的保障。
近代以来，私法从制度方面得到了完善，如法国民法典和德国民法典对权利的充分保障。随着现代国家的发展，宪法、行政法等公法对国家权力进行了较为全面的规范，防止公权力滥用而侵害私权。
主
【18判】大陆法系国家区分公法和私法的主要目的是为了保护私权，而非限制国家公权力。
2.【强调】理性与哲理的指导作用
大陆法系所倚重的理性主义的载体就是【自然法思想】，自然法被认为是由理性所认识的人的自然本性的必然要求。
自然法思想从古希腊时期延续至古罗马，成为诠释【罗马法】的基本方式，罗马法也借助于自然法形成体系。中世纪后期，随着商品经济的发展，罗马法开始【复兴】，逐渐成为调整人们交往关系的重要规范。启蒙运动时期，【古典自然法学】试图以理性为基础编纂法典，这成为大陆法系的精神支柱。法典化的显著代表就是法国民法典与德国民法典。
(1)大陆法系秉持理性主义思维方式，理性主义的载体是自然法思想，大陆法系的形成离不开自然法思想的发展。
(2)罗马法借助自然法形成"市民法”和"万民法”的体系，中世纪罗马法复兴，吸纳商法和习惯法，成为人们交往的重要规范；古典自然法学思想重新塑造了理性，并以理性为基础编纂法典，成为大陆法系的精神支柱。
自然法思想从古希腊时期延续至古罗马，成为诠释罗马法的基本方式，罗马法也借助于自然法形成体系。中世纪后期，随着商品经济的发展，罗马法开始复兴，逐渐成为调整人们交往关系的重要规范。启蒙运动时期，古典自然法学试图以理性为基础编纂法典，这成为大陆法系的精神支柱。法典化的显著代表就是法国民法典与德国民法典。
3.法学家在【立法】中的重要作用
大陆法系秉持理性主义思维方式并深受自然法思想的影响，法被看做是正义观念的直接体现，是公认的权利义务体系。在立法上，大陆法系首要考虑的是法律背后的正义观念和抽象原则，而这些内容体系化地展现在法学家的学说中。就此而论是法学家在指导立法。
（法学家指导立法）
在法的观念上，人们认为理性是唯一可靠的认知方法，通过理性力量，人们可以发现一个理想的法律体系，这就是【法典编纂】的基础。近代以来，法学家创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等。使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成，法学家的作用至关重要。
(1)在理性主义、自然法的影响下，大陆法系立法所考虑的正义观念和抽象原则，大多体现在法学家的学说当中，因此是法学家的思想在指导着立法。
(2)法学家创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说等。在近现代法典编纂的运动中，许多立法的基本原则、法律概念、制度都是法学家提出来的；并且法学家也参与到法典的制定当中，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。
4.法律法典化以及独特的法源
受到理性主义和法学家立法观点的影响，大陆法系国家往往以法典的形式将法律固定下来。
在大陆法系的发展历程中，革命性的思想支配着法律的变更，这种革命性的思想对法典成为大陆法系的核心和支柱起到了决定性的作用，如查士丁尼的《国法大全》、法国的《拿破仑法典》、德国《民法典》。法典成为革命成功的某种象征，或说革命的成果要用法律的形式确定下来。
(1)理性主义认为可以通过理性发现理想的法律体系，这是法典编纂的基础。
(2)大陆法系的发展与革命性的思想密切相关，革命性的思想支配着法律的变更，对法典成为大陆法系的核心与支柱起到了决定性的作用。（eg）法典成为革命成功的象征或说革命的成果要用法律的形式确定下来。
主
【21辨析】中国特色社会主义法律体系，既不属于英美法系，也不属于大陆法系
英美法系特征【要点+关键词】
【英美法系】（普通法法系）指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础，产生与发展起来，以英国法和美国法为代表，以及在英美法律传统的影响下所形成的具有共同外部特征的各个国家与地区的法律制度的总称。
1.判例法为主的独特法源
在英美法系中，一项判决可以成为先例，在法律渊源的意义上对以后相同或相似的案件具有一定的约束力。在“遵循先例”的影响下，法官通过司法判例创制和发展了判例法。
公平和正义的观念孕育了相同案件同样对待的基本原则，所以尽管没有法典，法官们还是发现了使判决有法律依据的途径：依照法院系统的一定等级，遵循上级法院对相似案件所做的判决。在一定意义上，法官充当了造法者的角色，因而“判例法”又被称为“法官造法”。
+如何理解“法官造法”
+判例法是否还是英美法系主要法律渊源
（1）思想基础：公平和正义的观念孕育了相同案件同样对待的基本原则
（2）实践情况：在没有成文法典的情况下，各级法院通过"遵循先例”使自己的判决有合法的效力支撑。
（3）结果：法官通过司法判例创立和发展了判例法，在一定意义上充当了造法者的角色，因而“判例法”又被称为“法官造法”
2.法官在制度创新和社会变革中的重要作用
在制度创新方面，如信托制度的产生、侵权行为归责原则的变迁、商法制度的引进、违宪审查制度等，都是通过法官的具体判例确定的。在社会变革方面，如法治传统的确立、对国王专制的制约等变革都离不开法官的功劳。
（制度创新、社会变革）
在英美法系国家中法官地位崇高，既具有扎实的理论基础，更具有丰富的司法实践经验。同时由于英美法系国家实行遵循先例的原则，对法官通过司法判例创立起来的法律非常推崇，法官在法律体系的形成中扮演者重要的角色。
法官地位崇高
+法官在判例法体系的形成中起到重要的作用，判决发挥着立法的作用，这不等于法官制定法律
（1）历史由来：在英美法系，司法活动是对抗王权专制的重要形式，法官地位崇高。
（2）现实情况：英美法系的许多制度创新和社会变革都是通过司法完成的，如信托制度的产生、法治传统的确立等。法官通过遵循先例的方式促进了判例法的形成，所确立下来的制度和改革具有稳定性。
3.法律的务实性以及经验主义基础
（经验主义）在经验主义盛行的英国，法学家认为对法律进行多方面描述的前提必须首先承认它的【社会实践性】。英国法本身也是实践经验的产物，不是对法律形而上学的分析，而是专注于法律的【经验性运用】。
（务实性）在经验主义的影响下，英美法的显著特征是【务实性】，关于法律的知识不是从事先的理性设计出发，而是从经验不断积累的角度出发的。
（1）法律的经验主义：英国法本身是实践经验的产物，专注于法律的经验性运用，而不是形而上学的分析。
（2）法律的务实性：在经验主义的影响下，英美法的显著特征是务实性，法律的目的是解决社会中实际存在的纠纷，强调法律的社会实践性，并且侧重于从实践的基础上总结和发展法律制度。
主
09命题分析
4.注重程序，实行对抗制诉讼
英美法系的【重程序传统】是指以【司法救济】为出发点而设计运行的一套法律体制，以救济为中心意味着只有在权利义务的平衡被打破时法律才出面干预、救济。英美法系一开始就注重诉讼程序和程序法，尤其是对抗制诉讼。
对抗制诉讼（辩论式诉讼/当事人主义诉讼)，其特点是在民刑事案件中，当事人双方及其律师通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人和收集证据，而是站在中立的立场上充当冲突双方的公断人，与这种抗辩式程序同时存在的是【陪审团制度】。
（1）传统：在对抗王权专制的过程中，英美法系注重程序，限制恣意和约束权力。
（2）现实情况：英美法系的重程序传统以司法救济为中心，保持司法的谦抑性，只有权利和义务的平衡被打破时，法律才予以干预、救济，给予双方当事人充分的表达机会。
（3）结果：英美法系注重诉讼程序和程序法，尤其是对抗制诉讼。对抗制诉讼的特点是，法官处于中立地位，由双方当事人举证、质证。
主
【16判断分析】英美法系国家奉行的是当事人主义诉讼模式
主
【19简述】简述英美法系的基本特征
【21辨析】中国特色社会主义法律体系，既不属于英美法系，也不属于大陆法系
演变及发展趋势【按简述】
[11－简述][15－简述]大陆法系和英美法系逐步靠拢的趋势 在全球化背景下，经济一体化、政治一体化的进程不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。主要表现为： 1.在法律渊源上，按照传统，大陆法系以制定法为主，英美法系以司法判例为主。随着演变，在大陆法系中，判例的作用日益明显，特别是行政法领域；在英美法系国家，制定法日益增多，形成制定法与判例法并重和相互作用的局面。 2.在法典化问题上，按照传统，大陆法系实施法典化，将基本法律编纂为系统的法典，而英美法系不采取法典形式。随着演变，大陆法系的一些重要法律部门未采取法典形式，而采取单行的、较为灵活的议会立法或行政法规；英美法系也有少数法律采用法典形式。 3.在法律分类上，大陆法系区分公法和私法，英美法系有普通法与衡平法之分；随着国家加强对社会和经济生活的干预，兼具公法和私法性质的法律日益增多，英美法系国家的法学中也倾向于公法、私法之分。
1. 法律渊源
传统上，大陆法系是以制定法为主，英美法系则是以司法判例为主
随着演变
（1） 大陆法系中判例作用日益显著，特别是行政法方面
（2） 英美法系国家制定法日益增多，形成制定法与判例法并重和相互作用的局面
2. 法典化问题
传统上，大陆法系实行法典化，将基本法律编纂为系统的法典；英美法系不采用法典形式
随着演变
（1） 大陆法系的一些重要法律部门并未采用法典，而采用单行的、较灵活的议会立法或行政法规
（2） 英美法系也有少数法律采用法典形式
3. 法律分类
传统上，大陆法系区分公法和私法；英美法系则无此划分而存在普通法和衡平法之分
随着演变
（1） 随着国家加强对社会和经济生活的干预，兼具公、私法性质的法律日益增多；
（2） 英美法系国家的法学中也逐渐倾向于公、私法之分
4. 两大法系靠拢的最有力证据就是【欧盟法律】的诞生
主
11简述、15简述
其他法系
伊斯兰法系
渊源
①《古兰经》或真主的启示
（穆罕默德颁布）
②圣训
（穆罕默德的训示及自身行为）
③法学家的论述（公议）
④类比（格亚斯）
特征
①原则上的不变性
神所启示的意志
②法学家的法律
法学家的解释和类比起到非比寻常的作用
③法律与宗教合一
中华法系
【中华法系】是最早产生在东亚大陆，以中国古代法律为核心的法律制度的总称
形成
理论奠基：先秦（夏商周）
初步建立：秦汉魏晋南北朝
秦朝：以法为本
汉初：无为而治
汉中期：独尊儒术
魏晋南北朝：逐步儒家化
成熟：隋唐
隋唐时期，中华法系全面成熟。隋唐是中国历史上经历了一次大的社会动荡、南北分裂后的统政权。 统的政权，需要统一的思想， 也需要统的法律。
唐初统治者致力于实现理论统一与法律统一两大目标。
唐贞观、永徽年间
其一，考订《五经》，编纂《五经正义》
统一理论， 确立国家主流思想
其二，修改法律，制定《唐律疏议》
编纂法典， 确立全国统实施的法律制度
作为成熟形态的唐代法律，对东亚、东南亚各国立法产生重要影响。8世纪至14世纪，日本的《大宝律》《养老律》 ，朝鲜的《高丽律》，越南的《刑书》《国朝刑律》等基本法典，从内容到形式，从概念到原则，多直接移植“唐律”。
新的进步：宋代
其一，商品经济萌芽，经济交往加速，促使与所有权、财产交易、契约合同、违约责任等相关联的法律制度逐步建立、完善。
其二，农民对于土地的人身依附关系减弱，促使人口流动性增加。在理学家的倡导下，国家统治者推动社会治理重心下移，充分发挥家族组织、家法族规在基层社会治理过程中的作用。
其三，中医技术的发展，强化了对于人体构造的了解，提升了对于人体伤害案件的医疗分析能力，以《洗冤集录》为代表的法医著作的问世及应用，使得中华法系的法医学达到当时世界最高水平。
进一步完备：明清
明清两代对于中华法系的主要贡献在于：根据国家治理、社会管理的新需求，全面强化通过法律手段，维护国家“大一统” 格局，维护中央集权，建立系统的职官管理法律制度，整体上推动中华法系进一步完备。
特征
1. 维护专制制度和宗法等级特权
2. 以儒家思想为指导
3. 重刑轻民、诸法合体的法律传统
4. 具有统一性和封闭性
中国古代历来是大一统王朝，各个朝代的法律都有沿袭关系，具有统一性。
而受制于历史、地理因素，中华法系具有相当的封闭性，很少与其他法律文化交流互动。
主
【23简述】中华法系的特征
中华法系的意义
1. 维护国家统一，维系民族团结
2. 支持中央集权，推动长治久安
3. 坚持以人为本，注重社会和谐
4. 坚守核心价值，重构中华法系
中华法系对现代法治的意义Z85
中华法系源远流长，凭借着中国优秀传统文化底蕴深厚、内涵丰富的法制智慧和文化品格，展现出独特的中华文明特色，蕴含着诸多优秀的法治思想和制度安排。在中华民族的国家治理历史中，出礼入刑、隆礼重法的治国策略，以民为本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、 明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，以及保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，都曾发挥过至关重要的作用。
中华法系强调，礼法结合、德主刑辅，礼和德是法律制定必须遵循的基础性准则，也是法律适用必须服从的指导性原则。在国家治理过程中，重视道德规范、道德教化作用，强制性的法律规范处于辅助地位。中国法律现代化过程中，被动接受了大陆法系的立法理念和立法模式。此外，也借鉴了英美法系的合理因素，但最终仍然面临着传统与现代的割裂问题。
习近平总书记指出，我国古代法蕴含十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法戏中独树一帜，要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养，择善而用。这意味着，中华法系的合理因素，法律传统对现代法制建设仍然有意义和价值
理解中国特色社会主义法律制度体系与大陆法系、英美法系的关系【素材】
中国法律现代化的进程经历了从外源型现代化向内发型现代化转变的模式。自清末改法修律以来，主要是借鉴日本、德国的立法情况，由此具有明显的大陆法系的特色。但自改革开放以来，中国的法律现代化进程也开始吸收英美法系国家法律制度中的合理因素，由此中国的法律也带有了英美法系的色彩。
（外源→内发 、大陆法系→中国特色、移植→继承、创新）
但是随着中国法律及法律体系不断完善，来源于西方的法制与中国本土文化、社会、经济发，展和政治发展产生了很大的冲突，这意味着法律的发展并不能仅仅依靠借鉴国外的立法情况，必须强调内发型的发展、注重于法律的创新。
在构建中国特色社会主义法律体系时，我们坚持中国特色社会主义法治道路，坚持党的领导、人民主体、依法治国和以德治国相结合、从中国实际出发等等，意味着我们的法律体系不属于西方的大陆法系或英美法系，而是要走出适合于自己的道路，构建适合于中国社会发展的法律制度体系。因此无论是立法的理念还是立法的技术，我们综合大陆法系和英美法系中合理的因素，结合本国的需要，来构建具有混合法特色的社会主义法律制度体系。
全面依法治国的基本原则—坚持从中国实际出发【论述】
中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。
必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。
汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。
1.科学立法原则
【科学立法】即实事求是，从实际出发。立法应当从实际出发，适应经济社会发展与全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力与责任。
要求
（1） 立法要符合现实国情
从实际出发
法律是实践经验的总结，立法工作必须坚持从我国实际情况出发，不能照搬照抄国外既有的立法成果，要结合实际借鉴国外有益经验和人类共同创造的文明成果。
要始终把我国改革开放和社会主义现代化建设的实践作为立法基础，立法的项目应当来源于中国特色社会主义建设的需要。
（2） 立法必须反映客观规律
立法者不是创造法律，而是用法律的形式将社会现实中的规律总结抽象，使之成为法律规范，立法者不得主观臆造，必须从客观规律的角度去认知事物的本质。
立法所表达的人的意志与客观规律越相符合，就越符合实际，也就越具有科学性和进步性。
具体方式
立法事项社会调研、立法涉及的重大利益论证咨询机制等