刑法总则

XZ考研，刑法总论包含刑法概说、刑法基本原则、刑法效力范围、 犯罪构成 、排除犯罪性行为、犯罪未完成形态、共同犯罪、 罪数形态犯罪 、法律后果等，属于重点概述

刑法总则

1、刑法概说

1.刑法概念

混合解释说

概念

分类

广义上的刑法

狭义上的刑法

刑法的法律性质

1.调整内容的独特性

2.调整范围的广泛性

3.制裁方法的严厉性

4.保护手段的终极性

2.刑法制定的根据

价值根据

惩罚犯罪，保护人民

法律根据

宪法

实践根据

我国同犯罪作斗争的具体经验和实际需要

3.刑法的解释

概念

目的

1.明确立法含义

2.统一司法适用

3.弥补立法不足

4.促进刑法完善

原则

1.合法性原则

2.有效性原则

3.科学性原则

4合理性原则

分类

按照解释的效力

1.有权解释

1）立法解释

2）司法解释

2.学理解释

按照解释的方法

1.文理解释

2.历史解释

3.目的解释

4.论理解释

概念

是指按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上对刑法规范所做的解释

分类

1.扩张解释

即由于刑法条文的字面含义通常比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义

2.限制解释

又称缩小解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制其字面含义，使其符合刑法的真实含义

3.当然解释

即刑法条文的规定虽未包括某一事项，但已规定的目的、事物的属性和形式逻辑将该事物当然包括在该规范适用范围之内的解释

4.反对解释

反面解释，根据刑法的正面表述，推导其对应的反面结论也应成立的解释

5.补正解释

即根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况

2、刑法基本原则

概述

概念

是指贯穿于全部刑法规范，具有指导性和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治基本精神的准则

1.罪刑法定原则（帝王原则）

含义

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

变迁

绝对的罪刑法定原则（形式）

排斥习惯法；禁止事后法；禁止类推；禁止绝对不定刑

相对的罪刑法定原则（实质和形式相结合）

吸收习惯法合理因素

不禁止轻法溯及既往

不禁止适应社会需要或合刑法目的的扩大或缩小解释刑法

不禁止合刑法目的且对被告人有利的类推解释

司法适用

改变执法观念，树立人权保障意识

正确认定犯罪和判处刑罚

正确进行法律解释

在不超出刑法用语可能具有的含义之内作出公平、合理、明确的解释

2.罪刑相适应原则

犯多大的罪，就要承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪

如何相适应

与犯罪性质相适应

与犯罪情节相适应

与人身危险性相适应

3.适用刑法人人平等原则

对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权

3、刑法的效力范围

刑法的空间效力

属地原则

概念

凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，都适用我国刑法

属人原则

保护原则

普遍原则

刑法的时间效力

生效时间

时效原则

溯及力原则

采取从旧兼从轻原则—有利于被告准则

4、犯罪概念

1.犯罪的本质

刑法基于何种原因将某种行为规定为犯罪？

马克思主义关于犯罪本质的论述

犯罪是反对统治关系的斗争

犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争

犯罪和现行的统治都产生于相同的条件

犯罪不单纯是对法和法律的破坏

所以，犯罪的本质在于其侵犯了统治阶级的统治利益和统治秩序

2.犯罪的概念与特征

1.犯罪的概念

1.类型

1.犯罪的形式概念

犯罪的法律表现形式

2.犯罪的实质概念

从社会属性进行定义

3.犯罪的混合概念

2.我国刑法刑法中的犯罪概念

但书

“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”

这是对罪刑法定原则的体现

犯罪概念

2.犯罪特征

严重的社会危害性

“两个角度”界定

犯罪的阶级本质属性

犯罪的社会危害性是某种行为在一定历史时期内对统治阶级的利益和统治秩序造成的损害

犯罪的法律表现形式

犯罪的社会危害性就是指某种行为对刑法所保护的社会关系造成的这样或者那样的损害

表现形式

从侵害后果考察

现实性危害

犯罪行为的发生对国家和人民的利益已经造成的实际损害

可能性危害

犯罪行为虽未给国家和人民的利益造成实际损害，但是已经给国家和人民的利益构成了重大威胁

从表现形态考察

物质性危害

非物质性危害

刑事违法性

犯罪是违反刑事规范的行为

是指行为人违背了刑法规范的要求，实施了为刑法所禁止的行为或者拒不实施刑法命令实施的行为而严重违反了刑事法律义务而具有的特性

刑事违法性是犯罪的法律特征，也是评价某行为能否构成犯罪的法律标准

与犯罪构成的联系

法定的犯罪构成模式既是揭示某种行为是否具有社会危害性及其达到何种程度的法律标准，又是确认刑事违法性的唯一依据

应受刑罚处罚性

即犯罪是应受刑罚处罚的行为

即已经同时具备了社会危害性和刑事违法性

3.犯罪的理论分类

判断是否为犯罪的根据不同

自然犯

是指违反公共善良风俗和人类伦理，由刑法典或者单行刑事法律所规定的传统性犯罪

法定犯

是指违反行政法规的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪

以刑法分则规定的主体特殊要件为标准

身份犯

是指法律规定以行为人特定身份作为定罪或者量刑依据的犯罪

非身份犯

是指身份犯以外的，刑法对其犯罪主体条件未作特别限定的犯罪

按照犯罪既遂是只需行为还是既需行为也需要结果

行为犯

是指以侵害行为之实施完毕为成立犯罪既遂条件的犯罪

结果犯

是指以侵害行为产生相应的法定后果为构成要件的犯罪，或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪

根据对犯罪构成要件的具体把握

实害犯

是指以出现法定的危害后果为构成要件的犯罪

危险犯

概念

是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪

进一步细分

抽象危险犯

是指行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成了抽象危险状态作为犯罪成立的犯罪形态

具体危险犯

是指危险犯的危害内容已由刑法加以规定，具体的危险状态有其相应的实害结果

即必须出现法定的足以造成实害结果发生的危险状态，犯罪才构成既遂

Eg 生产销售不符合安全标准的食品罪

二者区别

1.刑法的规定方式不同

2.犯罪既遂条件不同

3.危险状态有无相应的实害结果不同

4.法官是否有审查责任不同

4.犯罪的立法分类

国事犯罪和普通犯罪

故意犯罪和过失犯罪

亲告罪和非亲告罪

基本犯、加重犯、与减轻犯

基本犯

是指刑法分则的条文不具有法定加重或减轻情节的犯罪

加重犯

是指刑法分则条文以基本犯为基础，规定了加重情节与较重法定刑的犯罪

减轻犯

是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪

犯罪构成

6、犯罪客体

1.概述

概念

刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系

特征

犯罪客体是一种社会关系

是刑法所保护的社会关系

是犯罪行为所侵犯的社会关系

立法表现形式

法条明确规定犯罪客体

通过犯罪客体的物质表现来说明犯罪形式

通过规定被侵犯的相对人来表明犯罪客体

T236妇女的性的不可侵犯权利和幼女的性的绝对不可侵犯权利

通过犯罪行为的描述来确定犯罪客体

通过对调整一定社会关系的法律规范的违反来说明犯罪客体

T133交通肇事罪违反交通运输管理法规

2.分类

层级分类

一般客体

一切犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的整体

国家法律秩序

同类客体

指某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面

直接客体

是指某一犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系

直接客体的分类

分类目的

区分罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要方面

简单客体&复杂客体

物质性犯罪客体&非物质性犯罪客体

7、犯罪客观方面

1.概述

概念

又称犯罪客观要件、犯罪客观因素，

是指刑法规定的，能反映行为对犯罪客体的侵害，从而构成犯罪所必须具备的客观事实特征

特征

是行为构成犯罪必须具备的客观事实特征

同犯罪客体密切联系

由刑法规定的

要件种类

必要要件

是指一切犯罪构成必须具备的犯罪客观方面的事实特征

（eg.无行为则无犯罪）

选择要件

是指只有部分犯罪将其作为成立犯罪的构成要件

（eg 危害结果、危害行为与危害结果的因果关系、时间、地点、方法、对象）

意义

是区分罪与非罪的重要根据

是区分此罪与彼罪的重要标准

是认定主观方面的客观依据

是影响刑罚的重要因素

2.危害行为

概念

是指行为人在意志支配下实施的具有社会危害性并为刑事法律所禁止的身体活动

特征

有体性

是人的身体动作或活动，只能是人的行为，指人身体的积极活动与静止

意志性

是人在意识或意志支配下的行为

有害性

犯罪是人的一种危害社会的行为

违反刑法规范性

在人意志支配下的危害行为，只有具有违反刑法规范的时候，才能作为犯罪客观要件的危害行为

表现形式

作为

是指积极的行为，即行为人实施刑法所禁止实施的危害社会的行为。

不作为

是指行为人消极的不去实施自己有义务实施的行为

条件

1）负有实施某种积极行为的义务

义务来源

法律明文规定的特定义务

职业或业务上要求履行的义务

法律行为引起的义务

先行行为引起的特定义务

2）能履行特定义务而未履行

3）由于行为人未履行特定义务而造成或可能造成一定的危害结果

表现形式

纯正的不作为犯

刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪

不纯正的不作为犯

指行为人以不作为的形式实施的通常为作为形式的犯罪

3.危害结果

1.概念

是指犯罪行为对犯罪客体所造成的客观损害

2.特征

危害结果具有客观性

危害行为与危害结果之间具有因果联系

是使犯罪客体遭受损害的事实

危害结果具有多样性

危害结果具有法定性

3.立法体现

刑法总则

故意犯罪

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪

过失犯罪

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免1，以致发生这种结果的，是过失犯罪

刑法分则

1.以某种特定的危害结果发生的结果作为某些犯罪的成立的必备条件

2.以某种危害结果发生的危险作为犯罪既遂的必要条件

3.以某种特定的危害结果作为加重刑罚的情节，即如果发生了某种危害结果，则加重其刑罚

种类

见讲义

4.因果关系

1.概念

危害行为是危害结果产生的原因，危害结果是危险行为造成的结果。这种危害行为与危险结果之间的联系称为刑法上的因果关系

2.特征

相对性

条件性

顺序性

客观性

复杂性

3.因果关系与刑事责任

行为人的危害行为与危害结果之间有因果关系，是行为对危害结果负刑事责任的根据

但并不能认为因果关系存在，行为人就应当负刑事责任

因果关系的理论分类

1.条件说

行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的关系

2.相当因果关系说

子主题 1

3.合法则的条件关系

4.客观归责理论

5.犯罪对象

8、犯罪主体

1.概述

概念

实施犯罪行为的人。包括自然人和法律拟制的人

犯罪主体要件

自然人犯罪主体要件

单位犯罪主体要件

刑事责任能力是犯罪主体要件的核心

研究意义

区分罪与非罪的标准

区分此罪与彼罪的标准之一

影响刑罚轻重的法定情形

行为人符合犯罪主体要件的程度，将会影响行为人刑事责任的大小和刑罚轻重

2.自然人犯罪主体要件

1.一般主体要件

概念

是指自然人作为犯罪的主体必须具备的条件

刑事责任能力

概念

是指行为人对犯罪行为的辨认和控制能力，是一切犯罪主体都必须具备的条件

辨认能力

是指行为人认识犯罪行为的性质及其危害的能力

控制能力

是指行为人能在认识犯罪行为危害性质的基础上，控制自己不去实施犯罪行为的能力

决定和影响刑事责任能力的因素

包括年龄、精神状况和重要的生理功能状况等

1.刑事责任年龄

是指刑法规定的主体为自己实施的刑法所禁止的行为负刑事责任所必须达到的年龄

阶段划分

完全刑事责任

16周岁以上

相对刑事责任

14-16周岁

八大罪

12-14周岁

故意杀人罪、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤或严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任

完全不负刑事责任

12周岁以下

从宽刑事责任

犯罪时12-18周岁

不适用死刑

审判时75周岁

可以（故意犯罪

应当（过失犯罪

不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡除外

2.精神状况

1）完全无刑事责任能力的精神病人

条件

1.实施刑法所禁止的危害行为时，正处于精神病发作状态中

2.行为人因患精神病完全丧失了辨认和控制自己行为的能力

3.必须经法定程序鉴定确认

概念

行为时完全丧失辨认能力和控制能力的精神病人不负刑事责任

2）精神正常的间歇性精神病人

间歇性精神病人在精神正常时犯罪应当负刑事责任

3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人

可以从轻或减轻处罚

醉酒（除病理性醉酒）

应当负刑事责任

从保护人民的利益出发

病理性醉酒即行为人确实不知道自己酒量的情况下，因极少量饮酒而导致的突发性醉酒状态，不应当负刑事责任

3.重要生理缺陷

又聋又哑或盲人犯罪要承担刑事责任，但可以从轻、减轻或免除处罚

2.特殊主体要件

1.概念

必须具有特定身份才能构成某罪

实质上是刑法对特定犯罪的主体必须具备特定的辨认能力和控制能力的要求

2.分类

国家工作人员

特定职业或行业的从业人员

其他负有特定刑事法律义务的人员

3.意义

1）是否有特定身份是罪与非罪的条件

2）是否有特定身份是此罪与彼罪的条件

3）是否具有特定身份是量刑的依据（从重or 从轻

4.一般人与特殊主体共同犯罪时可以构成该犯罪主体才能构成的罪

5.犯罪主体的身份还影响到主观方面明知的内容

3.单位犯罪主体要件

1.单位犯罪概念

是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的，法律规定为单位犯罪，应当负刑事责任的行为

2.单位一般主体要件

1.必须是自然人的结合

2.具有独立的社会功能

3.能够自已的名义对外开展相对独立的社会性活动

4.具有独立财产

3.特殊主体要件

具有特定的所有制

具有特定的职能

具有特定身份

4.不是单位犯罪而是自然人犯罪的情形

1）个人为违法犯罪而设立单位，以此单位名义进行犯罪的

2）单位设立以后实施犯罪为其主要活动的

3）盗用单位名义，违法所得归单位个人私分的

4）非公有企事业单位又不具备法人资格的

5.处罚原则

采用双罚制为主，单罚制为辅

9、犯罪主观方面

1.概述

1.概念

是指刑法所规定的，构成犯罪必须具备的、行为主体对自己实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度

2.特征

1.犯罪主观方面是法定要件

无罪过无犯罪

罪过性是刑事可罚性不可或缺 的最后要件

2.犯罪主观方面是行为主体实施危害行为时的心理态度

强调实施行为时的心理态度

3.犯罪主观方面是支配行为者实施危害行为的心理态度

犯罪行为是在主观心理态度支配下实施的

4.是具有特定内容的一种心理态度

犯罪故意与犯罪过失（统称为罪过）、犯罪目的与动机

5.犯罪主观方面具有客观性

在支配行为主体实施危害行为的过程中，其内容已能动地转化为外在的、客观的危害行为，是可以通过相应证据予以证明的客观存在

3.罪过

1.形式

故意

过失

2.意义

无罪过即无犯罪

反映犯罪者主观恶性程度的差异，进而直接影响到犯罪社会危害性程度的大小与刑罚目的实现的难易程度

2.犯罪故意

1）概念

是指行为人明知自己行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度

2）构成要素

认识因素（对行为）

含义

行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果

认识的内容

行为本身的认识

行为结果的认识

对与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识

认识的程度

认识危害结果发生的可能性

认识危害结果发生的必然性

意志因素（结果）

含义

是指行为人对自己的行为将要引起的危害结果所持的希望或放任的心理态度

希望

行为人在对自己的行为性质有明确认识基础上，努力运用自己的意志来协调决定自己行为性质的各种主客观条件，使自己对行为的认识按照自己的意愿转化为客观现实

放任

实施危害行为时，明知行为会发生危害结果，放任结果发生

二者关系

认识因素是意志因素的前提与基础

意志因素在犯罪故意中具有决定性作用，它对于将犯罪故意变为犯罪行为具有重要的主导作用

3）分类

立法分类

直接故意

明知可能/必然-希望

间接故意

明知可能-放任

存在情形

子主题 1

子主题 2

子主题 3

学理分类

确定故意

是指行为人明知自己的行为一定会发生某种具体的危害社会的结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度

不确定故意

只明知结果可能发生但对结果具体内容及发展趋势认识不明确，但还是希望或放任结果发生

预谋故意

突发故意

4）犯罪动机与目的

犯罪动机

推动行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在动力或者说内心冲动

研究意义

侧重影响量刑

犯罪动机是犯罪重要情节

对定罪有一定的意义

犯罪目的

行为人希望通过实施犯罪行为以实现某种危害结果的心理态度或者心理愿望

研究意义

特定犯罪目的是犯罪构成的必备条件

区别与联系

1.联系

2.区别

1.形成的时间先后不同

2.内容、性质、作用有所不同

3.数量不同

一种犯罪动机可以导致多个犯罪目的，而一种犯罪目的也可以为多个犯罪动机驱使

4.二者在定罪量刑中的作用也不同

3.犯罪过失

概念

是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免以致这种结果发生的心理态度

分类

疏忽大意的过失

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而未预见

构成条件

1.未预见到

2.行为人有预见的义务和能力

3.行为人反对，不希望发生危害结果

过于自信的过失

已经预见但轻信能够避免以致发生这种结果的心理态度

4.特殊问题

不可抗力

是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒的原因

意外事件

是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形

期待可能性

概念

从实施行为时的外部情况来看，可以期待行为人不实施违反刑事义务的行为

判断标准

以具体行为人的状况为基础标准判断期待可能性的有无，也适当考虑平均人标准说和国家标准说（法规范说-以国家或法秩序期待的方面为标准）在判断期待可能性有无上的意义

5.刑法中的认识错误

1.法律认识错误

2.事实认识错误

对象认识错误

二者社会关系相同

不影响定罪量刑

二者社会关系不同

主观上有犯罪故意，客观上又实施了相应的危害行为，构成犯罪未遂；如果该行为对实际对象构成犯罪的同时，对意欲侵害的对象也构成犯罪，则属于想象竞合，从一重罪处理

犯罪对象不在现场，行为人误认为存在，以致行为人预期的危害结果未能发生（对象不能犯）

犯罪未遂

误将犯罪对象当作非犯罪对象

看是否有遇见的能力，定过失犯罪或意外事件，不能认为是故意犯罪

客体认识错误

手段认识错误

行为性质认识错误

因果关系认识错误

10、排除犯罪性行为

1.概述

概念

又称排除社会危害性的行为，是指客观上造成了一定的损害结果，形式上与犯罪行为相似，但因实质上不具有犯罪特有的社会危害性，而为法律所允许或认可的行为

特征

形式上与犯罪行为有相似之处

实质上不具有犯罪行为特有的社会危害性

为法律所认可或允许

2.正当防卫

1.概述

概念

正当防卫是在合法权益正在遭受不法侵害的紧急情况下，行为人以损害不法侵害人的人身和财产利益为手段，以有效制止其不法侵害，从而达到保护合法权益的一种紧迫措施

意义

1.有利于及时有效地制止和抵御不法侵害，以使国家利益、公共利益、本人利益或者他人的合法权益免受侵害

2.有利于有效地威慑犯罪分子，从而减少和预防犯罪

3.有利于鼓励公民勇敢地同违法犯罪作斗争

2.正当防卫的条件（1-5）

前提条件：实际的不法侵害

不法侵害通常是指性质严重、程度强烈、危险性大、后果立至的带有直接进攻性的违法、犯罪行为

时间条件：不法侵害正在进行中

“起点”是不法侵害已将开始

一般情况以着手为不法侵害的开始

特殊情况下，对某些危险性特大、程度强烈、危害后果即将发生的严重暴力侵害，即使尚未着手，也应认为不法侵害已经开始

“终点”是指不侵害已经结束：不法侵害行为已经停止而不再继续进行的状况

既遂

中止

未遂

不符合该条件的构成防卫不适时

故意犯罪/过失犯罪/意外事件

对象条件：不法侵害人本人

不符合该条件，若符合紧急避险就按紧急避险处理；否则，则安故意犯罪或过失犯罪处理

成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻制止无效的，可以实行防卫

主观条件：必须出于保护合法权益不受侵犯的防卫意图

防卫意图是指通过实施防卫行为以保护合法权益免受非法侵犯的意图

限度条件：防卫不能明显超过必要限度造成重大损害

必要限度判断

1.防卫的限度是制止不法行为所必需的，即防卫性质、手段、强度以及造成的损害是制止不法侵害行为所必需

采“折中说”—防卫人的行为正好足以制止不法侵害，而没有对不法侵害人造成不应有的伤害（以损害结果约束防卫行为）

2.没有超过必要限度从而造成重大损害

重大损害是指造成侵害者重伤或者死亡

3.特殊防卫（无限防卫）

概念：对正在进行的行凶、以暴力手段进行的故意杀人、抢劫、强奸等严重危害人身安全的暴力犯罪而进行的无过当的防卫

1.侵害人采用严重危及人身安全（构成紧迫威胁）的暴力方式实施的

2.侵害行为已达犯罪程度，是性质严重的犯罪

3. 侵害是针对人身而非财产

4.防卫过当

是指防卫超过明显必要限度且造成重大损害的情形

根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第13条规定，防卫行为虽然超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为放弃过当

罪过形式

一般而言，只能是是过失

主观认识因素：认为自己是在实行正当防卫，是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益，认为自己的防卫行为是制止不法侵害行为所必需的

因此，主观上不会具有明知自己的行为会发生危害社会的结果的态度

也有可能是间接故意

如果防卫人在实施防卫行为是认识到可能造成不法侵害人死伤的超出必要限度的严重后果，但其放任这种结果发生，就是间接故意

3.紧急避险

概念

是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利避免正在发生的危险，不得已采取的损害另一个较小的合法权益的行为

条件

前提条件

必须是合法权益受到危险的威胁

危险来源有自然灾害、他人非法侵袭、动物的自发侵袭以及行为人或其他人身体疾病等

时间条件

危险正在发生

危险已经来临，还未结束

限制条件

必须是迫不得已，即不能选择其他方法避免危险

主观条件

必须是出于为使合法权益免受危险侵袭的目的

限度条件

避险行为所引起的损害应当小于所要避免的损害（不能等于或大于）

主体条件

不是负有法定或职责义务的人

与正当防卫相比

相同点

1.二者均是为了保护国家的、社会的、他人的或自己的合法权益免受侵害或损害

2. 结果都对他人人身或财产造成了损害

3.时间条件都必须是侵害或危险正在进行或正在发生

不同点

危险的来源不同

行为的限制条件不同

紧急避险必须是迫不得已，正当防卫无此限制

损害程度的要求不同

紧急避险只能小于所要保护的利益

损害的对象不同

4.其他排除犯罪性行为

被害人承诺

法令行为

自救行为

又称自助行为，是指法益受侵害者在通过法律程序或依靠国家机关不可能或明显难以恢复权利的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为

推定承诺

正当业务行为

执行命令行为

11、犯罪未完成形态

1.概述

犯罪的结束形态

是指直接故意犯罪在其发生、发展和完成犯罪的过程和阶段中，因主客观原因而停止下来的犯罪状态

犯罪的未完成形态

是指直接故意犯罪在中途因主客观原因而停止下来，犯罪未进行到终结，不再继续发展，但行为已构成犯罪

犯罪阶段

是故意犯罪过程中包含的几个具体阶段，包括

犯罪预备阶段

着手实行阶段

2.犯罪既遂

1.概念

行为人实施的行为已完全具备刑法分则规定的某个犯罪构成的全部要件的状态

2.标准

犯罪人的行为已完全具备某一犯罪的全部构成要件

实质：对法益造成了“已然”侵害

形式：行为符合了犯罪构成要件

3.表现形式

危险犯

行为犯

结果犯

3.犯罪预备

1.概念

是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为，但由于行为人意志以外的原因未能进入着手实行阶段就停下来的犯罪停止形态

2.特征（构成条件）

1.行为人已经为了犯罪开始了准备工具、制造条件的行为

2.行为人尚未进入着手实行阶段

3.行为人未着手就停下来的原因是因为行为人意志以外的原因

3.对预备犯的处罚

比照既遂犯可以从轻、减轻或免除处罚

4.犯罪未遂

1.概念

已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因或阻碍未能得逞的

2.构成条件

1）行为人已经着手实行犯罪

着手是指在犯罪主观确意的指导下，行为明确指向并开始对刑法所保护的社会关系进行客观、直接的破坏。

2）犯罪未能得逞

1.行为人的犯罪意图未能实现，或犯罪行为人追求的犯罪结果没有发生

2. 刑法含义应当有所限定，即行为人的犯罪意图应当限定在法定的犯罪构成要件的范畴内

3）未能得逞实行为人意志以外的原因

3.分类

1）犯罪行为是否实际实行终了

2）犯罪行为实际能否完成

4.处罚

可以比照既遂犯从轻或减轻处罚

5.犯罪中止

1.概念

是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生的行为

2.特征

时空性

犯罪中止必须发生在犯罪过程中，即预备以后既遂以前、未开始预备以及既遂以后不存在中止

自动性

行为人自认为可以进行犯罪，但出于自己的意愿放弃了本可以继续进行下去的行为

有效性

1）放弃犯罪行为

2）有效地防止犯罪结果发生

共同犯罪的犯罪中止必须有效地消除其对共同犯罪的原因力

决意性

行为人彻底放弃了该犯罪行为而非暂时停止，以寻找合适时机再作案

3.处罚

对中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚

造成损害的，应当减轻处罚

4.放弃可重复的侵害行为属于犯罪中止

12、共同犯罪

1.概述

概念

二人以上共同故意犯罪

二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处

理论争议

犯罪共同说

完全犯罪共同说

只有在同一犯罪且基于同样的故意内容才成立共同犯罪

部分犯罪共同说

强调只要行为人所实施的符合构成要件的行为存在重叠，在重叠范围内成立共同犯罪

行为共同说

2.成立要件及认定

主体

犯罪主体二人以上

行为

该二人以上有共同犯罪的行为，即客观上相互配合、相互支持的行为。各共犯行为与结果均有因果关系

故意

认识因素

共同犯罪人认识到危害行为的性质以及危害行为和危害结果之间的因果流程，以及对其他共犯人行为的认识

意志因素

共同犯罪人均希望或放任自己的行为导致危害结果的发生，同时也希望或放任其他共同犯罪行为导致危害结果的发生

片面共犯

一方认识自己是在与他人共同实施犯罪行为，另一方不知情。一般认为，片面共犯是从犯

3.排除共同犯罪的形式

主观上无共同故意的行为

客观上无共同行为

有责任能力人与无责任能力人一起危害社会的，或均无责任能力人共同危害社会

4.共同犯罪的形式

1.按共同犯罪是否能够任意形成

任意共犯

该罪名可以一人单独行为构成犯罪，可以数人共犯构成犯罪

必要共犯

该罪名只有二人以上犯罪才能构成犯罪

包括

聚众犯罪

三人以上的聚合行为作为成立要件的一类犯罪

聚众斗殴罪

集团犯罪

组织、领导、参加黑社会性质组织和组织、领导、参加恐怖活动组织罪以及其他犯罪集团

对向犯

是指社会观念上互以对方的行为作为存在条件的一种犯罪形式

2.按事前有无通谋划分

通谋是指共犯共同谋划如何实施共同犯罪，只知情不算通谋

3.按共犯之间有无分工

简单共犯

各共犯均参与着手实行犯罪

复杂共犯

各共犯有分工，按分工有的共犯不参与实行的共同犯罪

4.按共犯之间的紧密程度划分

一般共犯

共同犯罪人之间结合程度松散，共犯之间无组织形式

特殊共犯

共犯之间形成犯罪组织，即犯罪集团和黑社会性质组织

犯罪集团

主体必须是三人以上

目的特定性和明确性

较强的组织性和较大的稳定性

黑社会性质组织

组织特征

经济特征

行为特征

社会危害性特征

5.共同犯罪人的分类及其刑事责任

1.主犯

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或在共同犯罪中起主要作用的人

首要分子

是指在在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的人（区别）

区别于主犯

犯罪集团中的首要分子肯定是主犯；聚众犯罪中的首要分子不一定是主犯，有可能只是构成犯罪的条件

聚众犯罪可能是共同犯罪，也可能不是共同犯罪（如仅首要分子可罚的共同犯罪）

处罚原则

组织领导犯罪集团进行犯罪活动的人

按照集团所犯的全部罪行处罚；犯罪集团的首要分子不适用缓刑

其他主犯

应当按照起所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚

2.从犯

是指在共同犯罪中起辅助作用或次要作用的人

处罚原则

对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚

3.胁从犯

被胁迫参加犯罪且在共同犯罪中起次要或辅助作用的人

处罚原则

应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚

4.教唆犯

概念

是指教唆他人犯罪的人

构成条件

客观方面：行为人有教唆他人犯罪的行为

教唆形式

可以是语言也可以是文字

教唆对象

有责任能力人

教唆内容

必须是犯罪行为，内容相对明确具体

主观方面：教唆人有唆使他人犯罪的故意

认识因素

对象的认识

明知他人是具有刑事责任能力的人，明知他人无犯罪意图或犯罪意图不坚定

危害结果的认识

明知自己的教唆行为会使他人产生犯某罪的意图或坚定其犯罪意图

因果关系的认识

明知自己的教唆行为和被教唆人的犯罪故意之间具有因果关系

意志因素

希望或放任他人实施自己所教唆之罪

处罚原则

按其在共同犯罪中所起的作用处罚

教唆不满十八岁的人犯罪，从重处罚

被教唆人未犯教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或减轻处罚

教唆未遂

概念

是指被教唆人实施了教唆行为，但被教唆人没有实施所教唆之罪

共犯从属性说

正犯是否着手决定共犯的犯罪行为是否成立，共犯以正犯的实行行为为条件从属的成立

共犯独立性说

教唆行为属于犯意的征表，基于其独立存在的主观恶性应当承担刑事责任，教唆行为可以视为实行行为

二重性说

　　第二十九条　【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 　　如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

1.教唆犯相对于正犯，在犯罪成立上具有从属性，这种从属是法律上的从属。

2.第二款则说明教唆犯在教唆未遂的情况下，不与被教唆犯成立共同犯罪，而是具有相对独立性，应受刑罚处罚，只是可以从轻或减轻处罚

13、罪数形态

1.概述

一罪与数罪的区分标准

犯罪构成标准说

以犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪标准

充分评价

在确定犯罪罪数过程中需要对所有符合犯罪构成要件的行为进行评价，不能遗漏

禁止重复评价

禁止对一个行为在定罪量刑过程中作两次处理

2.一罪的类型

实质的一罪

继续犯

概念

是指危害行为一经实施，原则上已经构成犯罪，且该犯罪的行为及不法状态在较长时间同时持续的一类犯罪

构成要件

1.在一个故意支配下实施了一个危害行为

2. 持续地侵犯同一客体，针对同一对象

3. 行为和行为所造成的不法状态同时继续

想象竞合犯

概念

是指一个危害行为同时造成了数个危害结果，且该危害行为与危害结果及罪过的不同组合触犯了不同罪名的情形

构成要件

1.行为人实施了一个危害行为

2.该危害行为造成了数个刑法意义上的危害结果

3.行为人行为与不同结果分别组合构成不同性质的犯罪

4.行为人对数个结果均有罪过

定处原则

择一重罪处理

法条竞合犯

概念

刑法条文之间的交叉竞合

构成要件

1. 行为人之间实施了一个行为

2. 该行为同时触犯了数个法条规定的罪名

3.几个法条间有从属或交叉关系

定处原则

一般是特别法优先适用，如明显做不到罪刑相适应时，则重法优先适用

结果加重犯

概念

实施法律规定的基本犯罪行为因导致加重结果而提高法定刑的情形

构成要件

1.符合基本犯罪构成的行为

2.符合基本犯罪构成行为导致了加重结果，基本行为和加重结果存在刑法意义上的因果关系

3.法律规定加重其法定刑，而不是改变罪名

4. 通说认为行为人对危害结果至少是过失，否则不能成立结果加重犯

处断的一罪

连续犯

概念

是指基于同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态

构成条件

1.连续的犯罪故意

2.数个符合犯罪构成的行为

3.独立犯罪之间必须具有连续性

即基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，在一定时期内实施了数个性质相同的足以单独构成犯罪的危害行为

4. 数行为均触犯同一罪名

牵连犯

概念

是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法或结果又触犯到其他罪名的情况

构成条件

1.行为人出于一个最终目的，为达最终目的的过程中可有数个目的

2. 行为人实施了数个危害行为，且分别构成了不同性质的犯罪

3. 数行为之间有方法或结果上的联系，方法或结果行为是服从或派生于最终目的行为

4.刑法分则明确规定对一些具有牵连关系的行为实行数罪并罚

吸收犯

概念

行为人数行为本是数罪，但一个行为是另一个行为的必经阶段、组成部分、当然结果，而被另一个行为吸收的情况

构成条件

1.必须基于一个犯意实施了数个符合犯罪构成的行为

2.数个独立犯罪行为必须存在吸收关系

定处

从一重处罚

2.数罪的类型

实质的数罪&想象的数罪

异种数罪&同种数罪

同种数罪

是指多次实施同一种危害行为且每一次行为都单独构成犯罪

并罚的数罪与非并罚的数罪

14、犯罪的法律后果

1.刑事责任概述

概念

即犯罪的法律后果，犯罪人因其犯罪行为而应承担的、遭受国家定罪、处刑的负担或后果。此后果可能是定罪又处刑，也可能是定罪免刑

特点

单位刑事责任

双罚制，其整体性只有对单位判处罚金时才具有

刑事责任的根据

哲学根据

人的主观能动性

具有刑事责任能力的人具有相对的意志自由

而人的意志自由决定了人具有主观能动性，可以选择是否实施、怎样实施行为

社会性

行为人具有意志自由，但仍选择了对社会有害的行为，使自己处于社会的对立面，社会对行为人及其行为进行否定评价和谴责就是理所当然的

法学根据

实质根据

法律根据

事实根据

刑事责任的实现

2.刑罚

1.概述

1.概念

国家在刑法规定的具有“刑罚名称”，由审判机关依法对犯罪人适用的剥夺或限制犯罪人某种权益并由特定的机关执行的最严厉的法律制裁方法

2.特征

1）刑罚是一种制裁方法

2）刑罚是刑法规定的具有制裁名称的制裁方法

3）对犯罪人规定、适用和执行的制裁方法

4）刑罚是国家专门机关对犯罪人规定、适用和执行的制裁方法

3.本质

1.报应刑论

2.目的刑论

2.刑罚权即根据

国家基于统治权对犯罪人实行惩罚的权利，包括制刑权、求刑权、量刑权、行刑权四项权能

根据-国家创制、适用和执行刑罚的基础

维护合法权益、实现社会公平

3.刑罚的功能

1）对犯罪人

特殊预防功能

改造功能

改造犯罪人成为新人

2）对被害人的功能

安抚功能，防止其报复

3）对社会其他成员

一般预防功能

防止社会上有犯罪可能性的人犯罪

教育鼓舞功能

通过创制、适用与执行刑罚，可以使广大人民群众知法守法，增强其守法自觉性，鼓励其同犯罪作斗争

4.刑罚的目的

根本目的

保护国家、社会、集体和个人的合法权益，维护社会秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行

直接目的

特殊预防

是指预防已经犯罪的人重新犯罪

一般预防

是指预防社会上有犯罪可能性的人走上犯罪道路

15、刑罚的体系和种类

1.刑罚体系

概念

是指刑事立法者根据刑罚的功能和目的选择的各种刑法犯罪的方法在刑罚系统中按照一定次序排列所形成的刑罚系统

特点

2.主刑

管制

拘役

有期徒刑

无期徒刑

死刑

1.死刑政策

目前不能废除，但要严格限制，逐步走向废除

2.在现行法律框架下的限制

1.死刑适用机关的限制

死刑只能由中级以上人民法院判决

2.适用范围和对象的限制

3.程序上的限制

4.死刑执行上的限制

5.对死缓减刑的限制

6.死缓期间的限制

3.附加刑

罚金

剥夺政治权利

没收财产

驱逐出境

4.非刑法处理方法

职业禁止

经济性处理办法

行政性处理办法

教育性处理办法

16、量刑

1.概述

1.概念

是审判机关在定罪的基础上，依法对犯罪人裁量决定刑罚或非刑罚处罚的刑事审判活动

2.特征

1.以审判机关为主体

2. 以定罪为前提

3. 以反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性等事实为根据

4. 以犯罪人为对象

5.以刑罚裁量为主要内容

3.意义

落实刑法目标的基本途径

贯彻刑事政策的重要平台

是实现刑事责任的必要手段

正确行刑的前提和保证

维护公民合法权利和社会安定的重要措施

4.原则

必须以案件事实为基础

1）反映犯罪性质的事实

2）反映犯罪社会危害性的事实

3）反映犯罪人人身危险性及其程度的事实

4）反映其他方面内容的事实

必须以刑法规定为依据

1）遵循刑法基本原则和一般原则的规定

2）遵循刑法总则关于刑事处罚种类、量刑情节和量刑制度的规定

3）遵循刑法分则关于法定刑、量刑情节的规定

2.量刑情节

1.概念

法律直接规定或授权审判机关决定的，量刑时应当考虑的决定量刑轻重或者免于刑罚处罚所依据的各种主客观事实

2.法定量刑情节

刑法明文规定的，量刑时必须考虑的各种情节

从宽情节

从严情节

3.酌定量刑情节

刑法无明文规定，但量刑时应酌情考虑的情节

犯罪动机

犯前一贯表现

犯后表现

犯罪对象

犯罪时间

4.量刑情节的适用

1）量刑情节的全面审度与综合平衡

2）正确适用法定情节与酌定情节

3）避免量刑情节的重复评价

17、罚裁量制度

1.累犯

1.概念

累犯是指受过一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕后或者赦免以后，在法定期限内又重新犯罪的犯罪分子

2.普通累犯

1. 前后罪都是故意犯罪

2. 前后罪都是被判处有期徒刑以上的刑罚

3.后罪发生在前罪的执行完毕或赦免以后的五年内

4.前后罪都是在已满18周岁以后的所犯

3.特殊累犯

1.前后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子

2.前罪所判刑罚和后罪应判刑罚轻重不受限制

3. 后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的任何时候，不受两罪间隔时间长短的影响

4.累犯的法律后果

从重

不得适用缓刑

不得假释

5.毒品再犯

1.前罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪

2.后罪是刑法分则第六章第七节的所有毒品犯罪

3.前后罪之间不限时

2.自首

1.概念

是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为

2.一般自首

1）自动投案

2）如实供述犯罪事实

3.余罪自首

1）适用的对象是已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯

2）如实供述自己罪行的

3）所供述的罪行是公安机关尚未发觉的

4.自首的处罚原则

1）对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚

2）犯罪较轻的，可以免除处罚

3.坦白与立功

坦白

概念

立功

4.缓刑

1.概念

是指对判处一定刑罚的犯罪，在具备法定条件下，附条件不执行原判刑罚的一种制度

2.条件

1.对象是判处三年以下有期徒刑或拘役的罪犯

2.犯罪情节较轻，犯罪人有悔罪表现，没有再犯危险

3.不是累犯和犯罪集团的首要分子

4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响

3.考验期限

拘役为原判刑期以上一年以下，但不能少于两个月

有期徒刑的考验期为原判刑期以上五年以下，不能少于一年

考验期从判决确定之日起计算

4.对缓刑犯的考查

社区矫正

遵守规定

禁止令

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人

5.缓刑法律后果

1）缓刑不包括附加刑

2）被宣告缓刑的人被认为是未受过刑罚处罚的人

3）不构成普通累犯

仍可构成特殊累犯

4）原判刑罚不再执行

6.缓刑撤销

严重违反法律、行政法规和监督管理规定

再犯新罪

发现漏罪

缓刑与免予刑事处分

免予刑事处罚是依法不对犯罪分子判处刑罚

缓刑是判刑而暂不执行

缓刑与“死缓”的区别