04 客观要件二：行为

这是一篇关于04 客观要件二：行为的思维导图，主要内容包括：不作为犯的成立条件，不作为犯的分类，危害行为。

04 客观要件二：行为

危害行为

特征

有体性（客观特征）

行为是人身体的活动，包括积极举动和消极静止。没有付诸行动，不是危害行为（思想无罪）

有意性（主观特征）

行为是人有意识实施的

例：梦游、癫痫、无意识的反射举动等不是刑法上的行为

有害性（实质特征）

法益侵害性

如：同性恋，没有法益侵害性，不是刑法上的危害行为

判断

（一）危害行为与生活行为的区分

危害行为

行为对法益制造了危险

生活行为

行为对法益没有制造危险

例：甲送乙一袋枣，希望乙噎死。乙结果真噎死。甲的行为不是危害行为

（二）降低危险与替代危险

降低危险的行为不是危害行为

例：甲看到石头砸向乙的头，甲推了乙一把，石头砸到了乙的肩膀，甲无罪（甲可以大力推，使石头砸不到乙，但甲故意想让石头砸中乙的肩膀，即甲有伤害故意，即便如此，甲也无罪）

替代危险（开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低）

例：P35

（三）被害人自陷风险

五星考点

被害人是危险的实行者、支配者， 行为人教唆或帮助被害人自陷风险

主观上，被害人对危险有认识能力

未成年、精神病患者，认为其无认识能力

客观上，被害人对危险有控制能力

对危险具有控制、消除、避免能力

判断条件

都满足

被害人自己对结果负责

例：甲向湖中扔钱，乙去捡淹死，乙自己责任与甲无关；

反之

行为人负责

例：P36，甲防火烧乙房屋...；甲赠送乙毒品...

行为人是危险的实行者、支配者， 被害人同意行为人的危险行为

主观上，行为人对危险有认识能力

客观上，行为人对危险有控制能力

判断条件

都满足

行为人对结果负责

反之

被害人负责

例：P36、P37

不作为犯的分类

行为的分类

作为，指违反刑法禁止性规定的行为

不作为，指违反刑法义务性规定的行为

不作为犯的分类

真正不作为犯

只能由不作为构成的犯罪

例：（1）丢失枪支不报罪；（2）遗弃罪（不履行抚养义务）；（3）拒不支付劳动报酬罪；（4）拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪；（5）拒不执行判决、裁定罪。

不真正不作为犯

既可以由作为构成，也可以由不作为构成的犯罪

作为与不作为的判断

“不作为”的判断，消极地不消除危险（有义务，不履行）

例：加开车撞伤乙，甲不救乙开车逃跑，乙因无人救助死亡

“作为”的判断，第一步：积极地制造危险；第二步：制造的危险达到通常性危险的程度（能够直接导致实质伤害结果的危险）

例外：持有型犯罪

持有型犯罪属于作为犯罪

例：非法持有毒品罪、持有假币罪（因为：其一，维持持有状态，不是消极无为，属于积极举动。其二，其行为本身就是在侵害法益）

作为、不作为与故意、过失的关系

作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。

例：警察疏忽大意，忘记履行职责，造成他人死亡，属于过失不作为，构成玩忽职守罪；警察看到甲在杀人，故意不组织，属于故意不作为犯罪，构成滥用职权罪。

不作为犯的成立条件

记忆公式：应为→能为→不为→具有等价性

（一）负有作为义务（应为）

法考官方立场：是“实质二分说”，不是“形式的四分说”

例：P39

实质二分说

一是，对危险源的监管义务

1. 对危险物的监管义务，如危险动物、危险物品、危险设施

2. 对他人危险行为的监管义务，如监护关系、监管关系

3. 对自己先行行为的监管义务。 对自己先行行为要产生义务，条件是对法益创设了危险

（一）正当防卫

防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当，应负刑事责任

防卫行为对第三方造成危险谁有作为义务？不法人、防卫人都有。

（二）紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务

例：P41，甲紧急避险撞老大爷

（三）犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务

例：P41，甲盗伐树木，砸到乙

二是，对法益对象的保护义务

4. 特定关系

法益保护依赖行为人

（一）基于法律规范产生的保护义务

作为义务人先后关系。 若第一位作为义务人不救助甚至侵害法益，不能期待第二作为义务人实施救助。

例：P41

（二）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务

例：警察对犯罪行为中的被害人，医生对病人等等

（三）基于自愿救助产生的保护义务

产生条件：第一，自愿救助。第二，法益对象对该行为产生依赖关系

例：P42

5. 特定领域

基于特定领域产生的保护义务，需具备两个条件： 第一，行为人是特定领域的管理者。 第二，行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用（即被害人对行为人形成依赖关系）

例：P42

（二）具有作为可能性（能为）

指具有履行作为义务的能力和条件（从行为人自身能力、客观条件两方面判断）

（三）不履行（不为）

前提条件：结果避免可能性（行为人履行作为义务，法益侵害结果便不会发生。如果履行了该作为义务，结果仍然发生，履行该义务就没有意义，也没必要处罚行为人了）

例：P44

（四）等价性（程度）

参照作为犯罪的程度，从客观危害和主观恶性程度来判断

判断客观危害程度时，应考察行为人对危险的支配程度

（五）主观要件（故意或过失）

故意不作为

（一）事实认识错误

例：甲自己孩子落水案例P45

（二）法律认识错误

法律认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责