24民法思维导图（孟献贵）

这是一个关于24民法思维导图（孟献贵）的思维导图，介绍详细，知识全面，希望可以对大家有所帮助！

民法知识体系

一、总则

民事法律关系的基本原理

民事主体

民事主体（自然人）

民事主体（法人）

民事法律行为

代理制度

诉讼时效

二、物权

物权的基本原理

所有权

用益物权

担保物权

占有

三、债法总则

债的法定分类体系

债的学理分类体系

四、合同

通则

合同的基本原理

缔约过失责任

合同的订立

合同的履行

合同的保全

合同的变更和转让

合同的权利义务终止

违约责任

典型合同

买卖合同

供用电、水、气、热力合同

赠与合同

借款合同

保证合同

租赁合同

融资租赁合同

保理合同

承揽合同

建设工程合同

承揽、建设工程合同

技术合同

运输合同

运输 、技术合同

保管合同

仓储合同

委托合同

物业服务合同

行纪合同

中介合同

合伙合同

旅游合同

保管--旅游合同

五、人格权

人格权

六、婚姻家庭

婚姻家庭关系

收养关系

七、继承

继承关系

八、侵权责任

侵权责任的基本原理

损害赔偿

七类特殊主体责任

类典型侵权责任

九、民法的概述

民法的基本原则

民事权利

民事法律关系的基本原理

民事法律关系VS非民事法律关系

民事法律关系：是指民事法律规范所确认的平等主体间以民事权利和民事义务为内容的社会关系。

民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

非民事法律关系

1、有关单位从事管理活动时产生的社会关系

有关单位在从事管理活动时（如税务征收、姓名登记、城管执法和交警罚款等）会与自然人或非自然人（即组织，法人组织/非法人组织）形成不平等的法律关系（隶属性法律关系），双方地位不平等，不属于民法（私法）调整。 不得以主体论关系，而应以行为论关系。

2、人自己的活动

吃饭、睡觉、喝水

3、不能产生私法效果的人身关系

恋爱关系、同居关系、朋友关系、网友关系

4、不 能产生私法效果的财产关系

好意施惠：不产生合同违约责任或缔约过失责任，但可能产生侵权责任

邀请同看演出、比赛或承诺陪同旅游。一方爽约，另一方不得要求赔偿

火车到站叫醒。一方爽约，另一方不得要求赔偿

顺路投递邮件或顺便帮邻居清扫积雪

无偿指路，一方指错方向另一方不得要求赔偿

志愿者做帮工，爽约不得要求赔偿

请客吃饭

请客吃饭爽约，不得要求赔偿

极力或恶意劝酒，造成他人损害。行为构成一般侵权，依法应当承担侵权损害赔偿责任

酒后照顾：构成一般侵权，承担相应的侵权损害赔偿责任（一方醉酒）；或适用公平补偿原则，由行为人对受害人或近亲属进行适当补偿（双方醉酒）

搭便车

爽约，无需赔偿。

驾车人单独过错：一般过失→应当减轻赔偿；故意或重大过失→全部赔偿。

驾车人与第三人公共过错：各自承担按份责任。

戏谑行为

戏虐行为不产生法律效力。相对人非因过错未了解其为戏虐行为的，行为人应赔偿相对人信赖利益的损失。

吹牛、说大话

民事法律关系要素

民事主体

在某些特殊情况下，国家或集体可以作为民事主体，如发行国债、国家成为无主财产的所有权人、土地所有权归国家或集体等。

自然人

民事权利能力和民事行为能力

监护制度

宣告失踪和宣告死亡

个体工商户和农村承包经营户

非自然人

法人组织

一般规定（法定代表人和设立中法人）

营利法人（法人人格否定制度）

非营利法人（基金会）

特别法人（机关法人）

非法人组织

个人独资企业

合伙企业

不具有法人资格的专业服务机构

民事内容

民事权利

由当时人约定而产生，如债权。

由法律直接规定而产生，如物权。

民事义务

民事责任优先原则 法律责任

刑事责任（没收财产，归国家/国库）

行政责任（如罚款，归国家/国库）

民事责任（如侵权损害赔偿金，归受害人/老百姓）优先

民事客体

物权→特定化的物（包括不动产和动产）和权利（如物质权利）

债权→行为（包括作为和不作为，如竞业禁止协议）

人身权→人身权益（人格权为人格利益；身份权为身份利益）

只是产权→智力成果（智慧产品）

继承权→遗产（财产的集合体/综合体）

后面会逐个讲解

民事主体（自然人）

自然人的民事权利能力和民事行为能力

自然人的民事权利能力 （一律平等）

1.胎儿利益的保护

原则：不具有民事权利能力（不是法律意义上的人）

例外：纯获法律上利益的情形下视为具有民事权利能力

遗产继承权（胎儿应留份/遗腹子）

接受赠与权（父母作为代理人）

侵权行为（父母作为代理人）

2.死者人格利益的保护

1.侵权客体

人死后，7项人格利益：姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨

2.保护对象

死者近亲属的情感利益（生者对死者追思怀念的情感利益） 社会公共利益

3.类型

一般死者：近亲属以自己的名义私益诉讼

近亲属：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 第一顺序：配偶、父母、子女（3类按人头，一人一份） 第二顺序：其他近亲属

英雄烈士人格利益保护

近亲属以自己的名义私益诉讼 人民检查员以自己的名义公益诉讼

4.起诉主体

私益诉讼近亲属或公益诉讼人民检查院均以自己的名义起诉。

5赔偿金归属

私益诉讼归提起诉讼的近亲属（谁起诉归谁，非死者遗产） 公益诉讼归国家

自然人的民事行为能力：独立做事的资格 （不平等）

无民事行为能力-------＜8岁or完全不能辨认自己行为 限制民事行为能力----【8-18）岁or不能完全辨认自己的行为 完全行为能力---------≥18岁且精神正常的成年人

16岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人独立实施民事法律行为效力。

（1）无民事行为能力人独立实施的民事法律行为，无效。 （2）限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的民事法律行为，有效。（接受奖励、赠与和报酬） （3）限制民事行为能力人独立实施的与其意思能力相适应的民事法律行为，有效。 （4）限制民事行为能力人独立实施的与其意思能力不相适应的单方民事法律行为，无效。（遗嘱） （5）限制民事行为能力人独立实施的与其意思能力不相适应的双方民事法律行为，效力待定。

监护制度

监护人的确定

1.法定监护

未成年人法定监护

第一顺序：父母作为未成年子女第一顺序的法定监护人，具有法定性、首要性、当然性

a.不因父母分居或离婚而消除。离婚不影响监护权，挣的是抚养权。 b.父母一方死亡的，另一方为监护人。

第二顺序：父母双亡（自然死亡和宣告死亡）或均丧失监护能力的情况下，祖父母、外祖父母可以担任监护人。

第三顺序：兄姐

第四顺序：其他愿意单户监护人的个人或组织，但须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门意见。

第五顺序：公职监护，即民政部门（所属儿童福利机构收留抚养/社会福利或救助属于民政部门的法定职责）或具备条件地两会。

监护人可以是自然人也可以是法人

无、限民事行为能力成年人的法定监护

第一顺序：配偶

第二顺序：父母、子女

第三顺序：其他近亲属。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女

第四顺序：其他愿意担任监护人的个人和组织，但须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门同意。

第五顺序：公职监护，即民政部门或具备条件地两会。

2.遗嘱指定监护

本质：父母死亡前通过遗嘱给孩子找监护人

父母担任未成年子女的法定监护人是无条件的，只要父母中一方健在且有监护能力，是当然的法定监护人，即由父母中有监护能力的一方担任监护人。

双方共同指定

被指定人同意，按意思自治处理。

被指定人不同意，按照法定监护处理（第二、三、四顺序）。

一方单独指定

另一方已经死亡，按照意思自治处理。双方均死亡，以后死一方遗嘱为准。

另一方健在且有监护能力，按照法定监护处理。

另一方健在且无监护能力，按照意思自治处理。

3.协议监护

开家庭会议决定监护人，参会人必须有监护资格。无顺序人数限制。

1.未成年人的协议监护

父母

未成年人的父母不得通过协议免除监护职责。违法无效。 未成年人的父母可以与他人约定在丧失监护能力时由该他人担任监护人。（托孤）

父母以外的其他具有监护资格的人

父母双亡或者均丧失监护能力的情况下

2.无、限民事行为能力的成年人的协议监护 主体：a.配偶；b.父母、子女；c.其他近亲属；d.经该成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或组织。

协议监护确定的监护人不熟法定监护顺序的限制，可以由不同顺序的人共同担任监护人，也可以由顺序在后的人担任监护人。

协议监护确定的监护人，可以是一人，也可以是数人。

4.指定监护

协议不成，四个单位给孩子找监护人，无顺序人数限制。

主体（四类组织）

被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门、法院

争议解决程序

村委会、居委会、民政部门指定

服

不服

30日内----法院司法指定

30日外----变更监护关系

直接法院司法指定

择优指定原则：居民委员会、村民委员会、民政部门或法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则（无顺序先后限制）在依法局域监护资格的人中指定监护人。

法律效力：被监护人指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。擅自变更后的监护人也要根据过错程度承担相应的责任。

5.成年人意定监护

适用情形

适用于成年人在全部或部分丧失行动能力前委任他人在其无判断能力时，照顾其人身或管理其财产的情形。 成年人通过书面委托合同，自己给自己找监护人。

具体内容

意定监护的成立以书面形式为要件。 监护协议双方在订立协议时均应具有完全民事行为能力。

效力：成年人意定监护优先于法定监护。

6.委托监护

留守儿童，委托合同。 找人帮忙带孩子，委托监护不导致监护职责的丧失，委托人依然是监护人，受托人有过错的，承担按份责任。

被监护人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。 受托人有过错的，承担与其过错及原因力相应的按份责任。

区分

协议监护

监护人资格：协议主体必须是有监护资格的人

法律效果：导致监护职责的丧失

委托监护

监护人资格：受托人不受监护资格的限制，受托人是没有监护资格的人

法律效果：不导致监护职责的丧失，委托人依然是监护人

监护人的职责

1.原则：最有利被监护人的原则。 未成年人的监护----要实现未成年人最佳利益。 无、限成年人监护----尊重被监护人意愿。

财产

监护人除为维护监护人利益外（非处分不可的程度），不得处分被监护人财产。

人身

基于举轻以明重的当然解释规则，监护人当然不能随意捐献被监护人的人体器官。 生前→不能处置→无效 死后→父母共同书面决定→有效

教育机构仅负有教育、管理和保护的职责，未成年人在校期间监护职责并未转移给学校。

2.因突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料设施。

监护人资格的撤销与恢复

1.监护人资格的撤销

适用情形

①积极侵权行为：实施严重（不得已而为之原则）损害被监护人身心健康的行为。如性侵、出卖、遗弃、虐待和暴力伤害。 ②消极侵权行为：怠于履行监护职责，或无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或全部委托他人，导致被监护人处于危困状态。如有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或全部委托他人，致使未成年人处于困境或危险状态。 ③兜底性条款。有严重侵害被监护人合法权益的其他行为。如胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨；教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，情节恶劣；监护人使用被监护人的财产为他人购买房产，严重侵害被监护人财产权。

法律后果

①设置必要的临时监护措施 ②依法指定新的监护人 ③为保护被监护人的生存利益，监护人资格被撤销后，并不免除父母、子女、配偶等基于血缘等关系确立的抚养义务，抚养义务是法定义务，独立于监护关系的存在。 注：依法负担被监护人抚养费、赡养费、抚养费的父母、子女、配偶等，被法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

2.监护人资格的恢复

适用情形：监护人资格恢复的情形为确有悔改表现。但是，对监护人实施故意犯罪的不得恢复。

前提：监护人资格恢复的前提是尊重被监护人的真实意愿。

申请主体：申请人为被监护人的父母或子女。

恢复机关：人民法院

法律后果：监护人资格恢复后，法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。

监护关系的终止

长大了、病好了、监护人变傻了或者一方死亡了

法律后果：监护关系终止后，被监护人仍需要监护的，应当依法另行确定监护人。

宣告失踪和宣告死亡

宣告失踪

1.功能

重在保护失踪人的财产利益兼顾利害人的财产利益。 既不影响人身关系（如配偶、父母和子女关系），也不影响财产关系（财产不发生物权变工），仅为失踪人设置财产代管人。

2.程序

①申请：宣告失踪，人民法院不告不理。申请人是利害关系人。

②受理：自然人下落不明满2年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

③公告：公告期三个月

3.法律效力----财产代管人制度。

确定

失踪人的财产由如下四类有资格的人担任财产代管人（无顺序和人数限制）：配偶、父母、成年子女、其他愿意担任财产代管人的人

出现如下3类情形，由人民法院指定

无如上4类人；上述4类人无代管能力；上述4类人有争议

法律地位

财产代管人因故意或重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。 财产代管人从事的是一种无偿行为，仅负有善良管理人的注意义务，即能够像管理自己的事物一样管理失踪人口的财产。

变更

利害关系人申请：财产代管人有如下3中情形之一的，使用人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人

不履行代管职责；侵害失踪人财产；丧失代管能力

代管人自己申请：财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

4.撤销：失踪人重新出现，经本人或利害关系人申请，法院应当撤销失踪宣告。

宣告死亡

1.功能：保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。

2.含义：是指自然人下落不明达到法定界限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序在法律上推定失踪人死亡的一项民事法律制度。

3.情形

①一般情形（普通期间），下落不明满4年。 ②因意外事件，下落不明满2年（特殊期间）。 ③因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，因意外事件且证明，随时，0年（特殊期间）。 一般而言，意外事件，是指非因当时人的故意或过失而偶然发生的事故。典型的意外事件：洪水、海啸、地震、沉船、火车脱轨、飞机失联或失事等。

4.程序

申请：宣告死亡将产生与自然死亡（生理死亡）基本相同的法律后果。因此对于申请宣告自然人死亡的利害关系人必须严格控制。

配偶、父母、子女（第一顺序） → 宣告失踪、宣告死亡

（履行赡养义务的）丧偶儿媳、丧偶女婿（拟制的第一顺序） →宣告失踪、宣告死亡

其他近亲属 →宣告失踪、 宣告死亡（条件：第一顺序法定继承人均死亡或下落不明）

代位继承人 →宣告失踪、宣告死亡（条件：第一顺序法定继承人均死亡或下落不明）

债权人、债务人、合伙人 →宣告失踪（有例外：如夫妻共同债务）、不能宣告死亡（有例外：如人寿保险/养老保险）

受理：利害关系人向下落不明住所地基层人民法院提出。

公示

一般情况，公示期为1年；意外事件，公示期为1年；意外事件且证明，公示期为3个月

宣告

被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决做出日即为死亡日期。 因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为死亡的日期。

5.法律效力：宣告死亡的法律效力

妻离：与配偶婚姻关系自动解除

亡者归来婚姻关系原则上自动恢复。 例外：配偶结过婚（包括再婚、再婚后离婚、再婚后配偶死亡（自然or宣告）；配偶向民政部门书面声明，不愿意恢复。

子散：一方有权单方送养子女

配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方父母有优先抚养的权利。 亡者归来原则上，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效的方式要回子女。 例外：a.被收养人不满8岁的，仅收养人同意，即能要回；b.被收养人8岁以上的，收养人和被收养人均同意，方能要回。

家破：个人合法财产按照遗产开始继承

亡者归来：财产原则上返还；例外，已经发生物权变动的，适当补偿。

人亡：自然死亡（生理死亡），丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力

自然人被宣告死亡但并未死亡的，不影响（具体情况具体分析）该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。

6.撤销：被宣告死亡的人重新出现，经本人或利害关系人申请，法院应当撤销死亡宣告。

7.宣告死亡和宣告失踪的关系

（1）宣告失踪不是宣告死亡的必须程序；申请啥宣告啥。 （2）利害关系人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡条件的，也只能宣告失踪 （3）对同一自然人，有利害关系人申请死亡，有的利害关系人宣告失踪，符合宣告死亡条件的，法院应当宣告死亡。

民事主体（法人）

法人

法人的民事权利能力和民事行为能力

基本原理

法人是人，独立民事主体

财产独立（独立于投资人） 人格独立（以自己的名义） 责任独立（无限责任）

无限责任：责任主体以自己的全部财产承担责任。→对外→民事主体 有限责任：责任主体以其有限的财产承担责任。→股东和公司内部→股东有限责任保护 连带责任：2个以上责任主体对外承担连带责任→责任个数，债权人任意选择 补充责任：有顺序→承担责任第二顺位。 所有民事主体（自然人、法人、法人组织）对外统统承担无限责任。

法人的民事权利能力和民事行为能力

1.法人的民事权利能力和民事行为能力受性质上限制，专属自然人的权利，法人不能享有，如生命权、身体权、健康权等人格权。 法人依法享有名称权、名誉权和荣誉权等人格权。 自然人和法人都享有人格权，只是享有的具体类型不同。

2.自然人的民事权利能力和民事行为能力是分离的，而法人的民事权利能力和民事行为能力（营业执照签发日期取得）是高度一致的。

设立中法人

设立中法人的责任承担

合伙人：共同出资、共同经营、共同收益、共担风险

超越经营范围

原则上：有效

例外：（无效）

禁止经营的无效，如毒品。 限制经营的无效，如精神麻醉药品、黄金制品。 特许经营的无效，如烟草。

法人的分类

法人的法定分类

1.营利法人

含义：以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人。（内部分钱）

分类

①公司制营利法人，受《公司法》调整。有限责任公司+股份有限公司。 ②非公司制营利法人，不受公司法调整。国有企业、集体企业。如中国国际航空公司、中国南方航空公司、中国烟草总公司、中国铁路总公司。

成立：登记即取得法人资格。

2.非营利法人

含义：为公益目的或其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或会员分配所取得利润的法人。

分类

①事业单位法人。具备法人条件。包括公立的学校和医院。 ②社会团体法人。具备法人条件。如律师协会、中国法学会。 ③捐助法人。具备法人条件。包括基金会、社会服务机构（图书馆、博物馆）和宗教活动场所。

成立

①事业单位法人。有的登记成立，取得事业单位法人资格；有的从成立之日起，具有事业单位法人资格。 ②社会团体法人。有的登记成立，取得社会团体法人资格；有的从成立之日起，具有社会团体法人资格。（ 可以免予登记的社会团体法人：a.参加中国人民政治协商会议的人民团体。b.经国务院批准可以免予登记的社会团体。） ③捐助法人。 a.基金会的成立：法人自登记时取得法人资格。 b.基金会的捐助人的两项权利： 知情权：捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。 决定撤销权：捐助法人的决策机构、执行机构或法定代表人做出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或决定内容违反法人章程的，捐助人等厉害关系或主管机关（民政部门）可以请求人民法院撤销该决定。 c.为公益项目成立的非营利法人中止时，不得向出资人、设立人或会员分配剩余财产。剩余财产应当依照法人章程规定或权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或权力机构的决议除恶，由主管机关（民政部门）主持转给宗旨相同或相近都得法人，并向社会公告。（近似/类似原则）

营利法人和非营利法人区别

如果利润分配给其成员的→营利法人。 否则→非营利法人

3.特别法人：人民政府、人民法院、人民检查院 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

法人的学理分类

公法人

政府法人

特殊法人

私法人

社团法人（有成员）

营利的社团法人

非营利的社团法人

包括公司、合作社、协会、法学会等

财团法人（无成员）

公益法人

包括基金会、寺院、孤儿院、救济院和慈善组织等

3.社团法人和财团法人的区别

内部机关

无论是社团法人还是财团法人，其内部机关（机构）都不具有独立人格，仅具有对内效力，而不是对外效力，即内外有别。

法人的组成

非营利法人的组织机构

社会团体法人

设立社会团体法人应当依法制定法人章程； 社会团体法人应当设立会员大会或会员代表大会等权力机构； 社会团体法人应当设理事会等执行机构。 监事会等监护机构并非社会团体法人的必设机构。

捐助法人（基金会）

（1）生：登记 （2）死：近似原则。即转给宗旨相同或相近的法人，并向社会公告。 （3）性质：公益法人。 （4）内设机构：三会全有。决策、执行、监督机构。 （5）捐助人权利：知情权和撤销权。

各类法人汇总

法定代表人

1.含义

法人均有1个法定代表人。 法定代表人即依法确定的负责人，属于法人机关（业务执行的辅助机关）的一种； 权利来源于法律或法人章程的规定，而非法人授权； 法定代表人对法从事民事活动时，无需法人另行授权。 法定→依法确定（内部章程/外部法律） 代表人→负责人（内部管理/外部签约）

2.责任承担

合同行为

①职务行为：法定代表人以法人名义从事的民事活动（职务行为），其法律后果由法人承受（包括权利、义务、责任）。 ②非职务行为：法定代表人的非职务行为产生的法律后果由个人承担。 ③代表权限制：法人章程或法人权利机构对法定代表人代表权的限制，属于意定限制，意定限制来源于组织体内部，其效力具有相对性，仅具有内部效力，不得对抗善意相对人。（内部权限限制，不得对外，内外有别。） ④表见代表：法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人发生效力。——有理由相信

职务侵权责任

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。 法人承担民事责任后，依照法律或法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人内部追偿。

非法人组织

基本原理

含义：非法人组织，又称法人团体，不具备法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

分类

个人独资企业 合伙企业 不具备法人资格的专业服务机构

承担责任：非法人组织的出资人或设立人对该组织的债务承担无限责任（补充责任）。

法人的分支机构

含义：根据法人意思设立的实现法人宗旨的业务分布，如营业部、分公司、，银行的分行、支行。

设立

承担责任：在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，有相对独立的民事主体资格。

民事法律行为

一、民事法律行为的基本原理

行为的区别

当事人决定

民事法律行为

合同

婚姻

收养

遗嘱

法律决定

事实行为

侵权

无因管理

（知识产权）创作行为→产生著作权→法律规定

民事法律行为的分类

法定分类

1.典型的单方民事法律行为包括动产所有权的抛弃、订立遗嘱和遗赠。 2.典型的双方民事法律行为包括赠与合同和遗赠扶养协议。 3.典型的共同民事法律行为包括发起人协议、公司章程和合伙协议。 4.典型的决议行为包括股东会决议和董事会决议。

学理分类

财产行为和身份行为

①财产行为，指以发生财产上的法律效果为目的的民事法律行为。

订立遗嘱、遗赠行为

②身份行为，指以发生身份上的法律效果为目的的民事法律行为。

结婚行为、协议离婚行为、收益行为、协议中止收养行为

负担行为和处分行为

①负担行为，以发生债权债务为其效力的行为。

如租赁合同（标的物不发生物权变动）。

②处分行为，以发生物权变动为其效力的行为。

如设立抵押权行为（物权变动）。

民事法律行为的成立和效力

民事法律行为：成立→效力→生效→失效

成立。属事实判断问题，即客观上存在与否。除实践性民事法律行为外，意思表示合意即可成立。

效力。属价值判断问题，即能否发生当时人意欲发生的法律效果问题。 民事法律行为要有效，意思表示必须合法且真实。

二、民事法律行为的效力

单方民事法律行为（动产所有权抛弃、遗嘱和遗赠）：2种，有效和无效。 双方民事法律行为（合同）：4种，有效、无效、效力待定和可撤销。 婚姻行为：3种，有效、无效和可撤销。

有效的民事法律行为

含义：已经成立的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。

构成要件

强：不违反法律、行政法规的效力性强制规定。 公：不违背公序良俗。 主：主体（行为人）具有相应的民事行为能力。 意：意思表示真实。

无效的民事法律行为

含义：已经成立的民事法律行为，因严重欠缺民事法律行为的生效要件而不按照行为人设立、变更、中止民事法律关系的意思表示发生效力。。

情形（强、公、主、意、恶）

①违法无效：违反法律、行政法规的效力性强制规定的民事法律行为无效。

②背俗无效：违背公序良俗的民事法律行为无效。 公序：社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共秩序。 良俗：一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。违背公序良俗的民事法律行为一律无效。

结婚问题→背俗无效。

生育问题→背俗无效。

买卖人体器官问题→禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。否则买卖行为无效。

姓名权行使问题：自然人应当随父姓或随母姓，以下除外：

选取其他直系长辈血亲的姓氏； 因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人的姓氏； 有不违背公序良俗的其他正当理由。 少数民诉自然人的姓氏可以遵从本民诉的文化传统和风俗习惯。

代孕问题→背俗无效。

第三者问题→遗赠予第三者因背俗而无效。

③无人无效：无民事行为能力人所实施的民事法律行为无效。

④通谋无效：行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。（阴阳合同，阳的无效，阴的具体问题具体分析）

⑤串通无效

恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。 恶意串通是指人与相对人互相勾结，为谋取私利而实施的损害他人合法利益的民事法律行为。

法律效果

无效的民事法律行为不能发生当事人意欲法生的法律效果，但并非不发生任何法律效果，要发生法律意欲法生的法律效果。 无效的民事法律行为，自始、当然、确定、永远、绝对无效，任何人、任何时候均可以主张无效。 没民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后，行为人因为该行为取得的财产，应当予以返还（恢复原状）；不能返还或没有返还的，应当折价补偿。 有过错已发应当赔偿对方由此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

效力待定的民事法律行为

1.含义：民事法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，有待享又形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使效力得以确定。

2.情形

①限制民事行为能力人所实施的与其意思能力不相适应的双方民事法律行为。 ②无权代理：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然以被代理人的名义实施民事法律行为。

可撤销的民事法律行为

1.含义：民事法律行为虽已成立并生效，但因意思表示存在瑕疵，可以因权利人行使撤销权而使其丧失效力。

2.情形

只有主给付义务才构成重大误解

房屋买卖合同

主给付义务

房屋

从给付义务

配套设施（球场、游泳池、购物广场、大型超市、轨道交通等）、单证和资料

附随义务

通知、协议、保密

①重大误解

含义：指行为人对行为的性质、对方当时人或标的物的品种、质量、规格、价格、数量产生认识错误，按照通常理解如不发生该认识错误行为人就不会做出相应的意思表示。

类型

对行为的性质认识错误。误把有偿当无偿，即误把买卖合同当成赠与合同。造成重大误解，并非意思表示。 对对方当事人的认识错误。构成重大误解，但不包括对自然人民事行为能力的认识错误，因为对未成年人的保护，与未成年人签订合同，合同效力待定。 对标的物的认识错误。对品种、规格、数量、质量等认识错误属于重大误解。 第三方转达错误。例如淘宝商品价格显示错误

核心：因自身原因对民事法律行为的主要内容产生认识错误。

②欺诈

含义：指故意告知虚假情况，或负有告知义务的人故意隐瞒事实真相，致使当时人基于认识错误认识作出意思表示行为。

构成要件

欺诈方具有欺诈的故意。 欺诈方实施了欺诈行为。第一，故意告知虚假信息（作为，积极欺诈）；第二，故意隐瞒真实情况（不作为，消极欺诈，沉默欺诈）。 受欺诈方因欺诈而陷入内心错误认识。信以为真、误以为真、轻信此言。 受欺诈方因内心错误认识而做出了错误的意思表示（因果关系）。

第三人欺诈

第三人实施的行为，使一方在违背真实意思表示的情况下实施的民事法律行为，对方知道或应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求法院或仲裁机构予以撤销。

欺诈VS重大误解

③胁迫

含义：以自然人及近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理做出意思表示。

对象：自然人（本人及近亲属）、法人和法人组织，即民事主体均可以被胁迫。

内容：民事权益，包括人身权益和财产权益。

核心

胁迫人不正当的预告危害。区别于已发根据合法依据给另一方施加压力的情况，胁迫必须是违法的、没有法律依据的。行为人的行为正当，则不构成胁迫。 不正当包括：一、手段违法。二、目的违法。三、手段和目的均违法。 被胁迫人陷入恐惧或害怕心理状态。至于手段如何，是否真实、谁实施的（第三人的胁迫依然可以撤销）均在所不问。

第三人胁迫

指被胁迫人因第三人的胁迫行为做出不自由的意思表示。 第三人实施欺诈行为时必须对方知道或应当知道该欺诈行为，受欺诈方才有权撤销民事法律行为。 在第三人胁迫的情况下，因为胁迫行为具有违法性，不要求对方知道或应当知道，只要存在胁迫行为，受胁迫方均有权撤销民事法律行为。

④显失公平

含义：一方（主观）利用对方处于危困状态、缺乏判断力（信息不对称）等情形，知识民事法律行为成立时显失公平。

构成要件

主观要件

利用对方处于危困状态。（乘人之危）。一般是指利用某人因陷入某种暂时性的急迫困境，从而急需金钱或有其他急需的状态。 利用对方缺乏判断能力。指欠缺一般的生活经验或交易经验，而不包括欠缺特殊的判断能力。

客观要件

双方当时人的利益显著失衡。 民事法律行为成立时显失公平。

3.可撤销的民事法律行为的效力

①主体

②行权方式：或诉或裁。诉讼或仲裁。不得依据单方通知的方式而行使。

③双重除斥期间

主观上：撤销权的主观除斥期间和起算点

客观上：当时人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

4.可撤销的民事行为的法律后果

①自始有效：撤销权人超过法律规定的除斥期间未行使撤销权的或撤销权人制度撤销事由后明确表示或以自己的行为表明放弃撤销权的，民事法律行为自始有效。

②自始无效：撤销权人行使撤销权。此时可以追究对方的缔约过失责任（即信赖利益的损失，包括定约费用和订约机会的损失）。

三、特殊的民事法律行为

1、附条件的民事法律行为

含义：指当时人在民事法律行为中特别规定一定的条件。以条件是否成就来决定民事法律行为效力（生效、失效、终止）的发生或消灭的民事法律行为。

特征

条件必须是表意人决定的、将来的、发生与否不确定的合法实施。 民事法律行为所附条件不可能发生，当时人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。 当时人约定为解除条件的，应当认定其未附条件，民事法律行为是否失效，依据民法典规定执行。

种类

生效条件和解除条件

生效条件，又叫延缓条件或停止条件，是限制民事法律行为效力发生，使民事法律行为只有当约定的事实出现时，才发生效力的条件。 解除条件，又叫消灭条件或停止条件，是指限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件。

积极条件和消极条件

积极条件，肯定条件，已发生某种客观事实为内容的条件。 消极条件，否定条件，指以不发生某种客观事实为内容的条件。

效力 无论附何种条件，该条件是否成就必须是自然发生的结果而不是认为地加以不正当地干预。 拟制效力： 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。 不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

2、附期限的民事法律行为

含义：当时人在意思表示中附设一定的期限，把期限的届至与否作为民事法律行为效力发生或终止的依据。

②特征

a.表意人选定的 b.将来的 c.必然发生的事实

所附事实到来确定为期限 所附事实不确定为条件

代理制度

一、代理的基本原理

代理的适用范围

民事法律事实

民事法律行为

合同行为→√

婚姻行为

结婚行为→×

离婚行为

协议离婚→×

诉讼离婚→√

收养行为→×

遗嘱行为→×

事实行为/侵权行为→× 法律直接规定如侵权、无因管理、创作。

代理的种类

直接代理

显名的间接代理

隐名的间接代理

代理关系的处理

委托：内部问题→2方当事人→委托人和受托人 代理：外部问题→3方当时人→被代理人、代理人和第三人 有委托不一定有代理→委托监护 有代理不一定有委托→法定监护

代理权滥用

有代理权，只是滥用代理权。

自己代理

指代理人以被代理人名义与自己实施的民事法益行为。 一身兼二职，即是代理人，又是出卖人。

法律后果：被代理人同意或追认的，民事法律行为有效。被代理人不同意或不追认的，民事法律行为无效。

双方代理

双方代理，一个代理人同时代理双方当时人的民事法律行为的情况，即一人即作为卖方的代理人又作为买方的当事人。 双方代理就是一仆二主，即是出卖人的代理人，又是买受人的代理人。

法律后果：被代理的双方同意或追认的，民事法律行为有效。被代理的双方不同意或不追认的，民事法律行为无效。

恶意代理

指代理过程中，代理人与第三人以损害被代理人利益为目的，弄虚作假的违法行为。 恶意代理就是吃里扒外。

法律后果：行为无效，连带责任。 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任。

二、复代理

再代理，转委托。

含义：代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

特征

①复代理人是由代理人以自己的名义选任。 ②复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代理人。 ③复代理人的代理权限以代理人权限为限 ④法律效果由（被代理人）本人承担。

复代理的产生

①事前本人授权或同意。 ②事后本人追认。 ③紧急情况下，为被代理人的利益。

责任承担

委托代理人转托他人代理的，因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失。 被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当承担连带责任。

三、职务代理

含义：根据代理人所担任的职务而产生的代理。 来源：劳动合同。

特征

被代理人是法人或非法人组织。如果被代理人是自然人，只能采用一般委托代理。

代理人须是执行法人或非法人组织工作任务的人员，如工厂采购员、商店售货员、劳务派遣单位派到用工单位的工作人员。

代理事项须是职权范围内的事项。

承担责任

执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人及非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。 法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 内部职权限制，不得对外，内外有别。

四、无权代理和表见代理

无权代理

无权代理→效力待定。 指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然以被代理人的名义实施民事法律行为。

无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或应当知道行为人无权代理承担举证责任。 行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人责任。

表见代理

表见代理，又称外观授权代理（表面上看着像），是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，任然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 表见代理→员工实施出来的。 表见代表→法人实施出来的。 无权代理和表见代理的核心区别：第三人是否有理由相信行为人有代理权。

1.主观要件：主观上相对人要善意且无过失。

①善意，是指不知情、不了解、不知悉，即不知行为人没有代理权。 ②无过失，是指尽到必要的审查义务，一般是指对于行为人出示的授权文件或职位的形式审查义务（对权利外观进行形式审查）而非实质审查义务（无须核实）。

2.客观要件：客观上存在权利外观

①授权委托书 ②介绍信 ③该有公章或合同专用章的空白合同书。 公司的公章和合同专用章具有相同的效力。 公司的公章和合同专用章不得是伪造的，如实伪造的，则不够成表见代理，而构成无权代理。 ④交易习惯。

表见代理和表见代表

诉讼时效

概述

两个人一件事

债权人+债务人，债权人怠于行权。

诉讼时效功能

1.催促（督促）权利人及时行权，而非剥夺债权人的权利。 2.避免债务人举证困难，有利于证据收集和判断，便于法院处理民事纠纷（减轻法院负担） 3.维护社会关系和法律、经济秩序的稳定。

诉讼时效基本原理

含义：权利人不行使权利，经过法定期间，及时债务人取得拒绝履行抗辩权的法律效果的制度。

性质

性质上属于效力性强制规定。即不允许当事人进行任何的创设或改变，一律由法律规定。 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当时人约定无效。 当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

适用范围

请求权

债权请求权 要钱不要物

原则：受

例外

存款本息请求权

债权本息请求权

投资关系缴付出资请求权

国家财产受到侵犯

抚养费、扶养费、赡养费请求权

物权请求权 要东西不要钱

原则：不受

例外：未登记的动产物权的权利人请求返还财产 抵押权人行使受到（主债权）三年诉讼时效期间限制

债权请求权

诉讼时效期间（催促行权期间）原则上仅适用于债权请求权。但下列5类债权请求权亦不受诉讼时效期间的限制，即存、券、资、国、救。

①存→支付存款本金及利息请求权。此种债务人并未怠于行权，而是在积极行权。因此债务人不得以诉讼时效期间届满为由而拒绝返还存款本息。

②券→兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权。

③资→基于投资关系产生的缴付出资请求权。（公司） 缴付出资是投资人取得股东资格的唯一对价和前提，包括身份权请求权。同时，为保护公司外部债权人利益，法律综合考量，该类债权请求权不受诉讼时效期间的限制。

④国→代表国家受到侵犯。 为防止国有资产流失，未授权给自然人或法人经营、管理的国家财产受到侵犯的，不受诉讼时效限制。

⑤救→救命钱，即请求支付抚养费（长辈对晚辈）、赡养费或扶养费（同辈之间）。 为保护弱势群体的生存权。

物权请求权

①不动产：不动产物权的权利人请求返还财产的，不适用诉讼时效期间的限制。因为不动产物权存在登记制度，不存在举证困难，不会浪费司法资源。

②动产： a.登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效的规定。特殊动产 机动车、船舶、航空器等动产，价值较大，称为准不动产，存在登记制度，不存在证据灭失，举证困难的问题。 b.未登记的动产物权的权利人请求返还财产使用诉讼时效的规定。普通动产 一般动产价值小，流动大、易损耗，如果不适用诉讼时效规定，多年后再提起诉讼，一是因为年底久远存在举证困难；二是增加诉累；三是不利于矛盾的及时解决。因此普通动产使用诉讼时效。 催促行权→普通动产请求返还必须及时。

四.经过的法律效力

抗辩发生说：诉讼时效期间届满后，实体权利、诉权都不消灭，义务人取得拒绝履行抗辩权。当然、义务人可以行使该抗辩权，也可以放弃该抗辩权自愿履行义务。

1.起诉：对于诉讼时效期间届满后，权利人起诉的，法院应当受理，不得裁定不予受理。

2.审理：诉讼时效抗辩权系义务人的私权利，义务人是否行使自行决定，法院既不能主动适用，也不能释明（被动司法）。 ①债务人及其法定代理人、委托代理人、法定代表人在审理过程中提出诉讼时效抗辩的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。 ②债务人及其法定代理人、委托代理人、法定代表人灾审理过程中未提出诉讼时效抗辩的，法院应当判断原告胜诉。

3.行权时间阶段：债务人进行诉讼时效抗辩需在一审期间提出，二审期间提出的，原则上不予支持，除非存在新证据。

五.事后放弃诉讼时效利益

诉讼时效利益的放弃

预先放弃

因违法而无效

事后放弃

明示放弃

同意履行

部分

部分新债发生

全部

全部新债发生

默示放弃

自愿履行

债权人不构成不当得利

1.含义：诉讼时效期间届满后，义务人取得诉讼时效的抗辩权，在义务人制度其享有诉讼时效抗辩权的情况下，可以选择放弃其诉讼时效的利益。

2.方式：当时人不得事前对诉讼时效问题进行约定，但允许时候放弃诉讼时效利益，即在诉讼时效期间届满后，允许当时人对诉讼时效问题进行约定。对于事后放弃诉讼时效利益约定包括两种方式。 ①明示--同意履行。诉讼时效届满后，债务人虽未自愿履行但已做出同意履行（明示，包括书面、口头等表意方式）的意思表示的，视为放弃诉讼时效利益，诉讼时效期间重新起算。 ②默示--自愿履行。诉讼时效届满后，债务人自愿履行（默示行为）的，视为放弃诉讼时效利益，不得反悔；债权人受领给付的，不构成不当得利。

诉讼时效种类

普通诉讼时效：3年

3年诉讼时效期间，可以适用中止、中断的规定，不适用延长的规定。

特殊诉讼时效

①因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的时效期间为4年。 ②人寿保险的被保险人或收益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效为5年。

最长诉讼时效

最长诉讼时效期间为20年。①自权利人受到损害之日起（客观起算标准）计算；②有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长（但不适用中止、中断的规定）。

诉讼时效起算

原则：诉讼时效期间的起算点子权利人知道（事实上的知道）或应当知道（推定知道）权利受到损害及义务人之日起计算（主观起算标准）。 主观：知道人和事。 客观：最长自权利受损害之日起20年。

例外

合同之债

①未约定履行期限--a.诉讼时效期间从债权人请求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，b.但债务人在债权人第一次向其主张权利之时起明确表示不履行义务的，诉讼时效期限从债务人明确表示不履行义务之日起算。

②约定1个确定履行期限--诉讼时效从履行期限届满之日起计算。

③约定多个履行期限（分期履行）--诉讼时效期限从最后一期履行期限届满之日起算。

被监护人受到侵害

被监护人

第三人实施--法定代理人知道或应当知道

监护人实施

一般侵权

原则：法定代理终止之日 长大了、病好了、监护人变傻了或另一方死亡了

例外：相应民事主体知道或应当知道

性侵害

原则：年满18周岁之日

例外：相应民事主体知道或应当知道

诉讼时效中止和中断

诉讼时效中止

含义：在诉讼时效进行中（最后6个月内），由于出现了法定事由（客观障碍）而暂停诉讼时效进行的法律制度。 客观原因导致无法行权，预留6个月。 诉讼时效中止的本质系权利人主观欲行权而客观行权不能（即欲达目的而不能），暂停计算诉讼时效。

适用情形： 在诉讼时效期间的最后6个月内，发生下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止。

①不可抗力。 ②无民事行为能力人或限人没有法定代理人，或法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权。 ③继承开始后未确定继承人或遗产管理人。 ④权利人被义务人或者其他人控制。 ⑤其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

法律后果：在法定期限内发生中止事由时，诉讼时效期间暂停计算。自中止时效的原因消除之日起继续计算6个月。

诉讼时效的中断

含义：诉讼时效进行中（整个诉讼时效期间内），因一定事由发生，阻碍时效进行，致使以前经过的时效期间统归无效，从中断时起重新起算（+3年）的制度。

适用

①权利人向义务人提出履行请求。

②义务人同意履行义务

包括：义务人做出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或行为的。

③权利人提起诉讼或申请仲裁

诉讼时效从提交起诉状或口头起诉之日起中断。

④与提起诉讼或申请仲裁具有同等效力的其他情形

法律后果：诉讼时效中断，已经经过的期间归于无效，从中断或有关程序终结时起，诉讼时效重新计算。

物权的基本原理

物权的分类

不动产和动产

不动产：不能移动或虽能移动但会因移动损害价值的物。包括土地、海域以及地上或海上定着物，如房屋、建筑物、林木、桥梁、堤坝、纪念碑。 所有权变更规则→登记

动产：能够移动且不因移动损害其价值的物。包括机动车、自行车、相机、机器设备。 所有权变动规则→交付

原物和孳息

原物 出产或分离

基于自然原因

天然孳息

动物（动物产下的蛋或仔）

植物（树上掉落的果实）

前提是与原物分离 肚子里、树上的不算孳息

基于法律原因

法定孳息

利息、租金和射幸孳息

原物：能够产生收益的物。

孳息

是指由原物所生的物或收益，包括天然孳息和法定孳息。

①天然孳息

含义：指果实、物的出产物及按照物之使用方法所获得的出产物。如动物产下的蛋或仔、剪下的羊毛、树上落下的果实、收割后的庄稼等。

前提是与原物分离。

②法定孳息

含义：利息、租金以及其他因民事法律关系而获得的收益。如房屋的租金、存款的利息和射幸孳息。

射幸孳息：是指发生与否不确定。如彩票中奖所得的奖金、抽奖获得的奖品以及保险合同产生的保险金等。

归属

有约从约 无约或约定不明的，依照交易习惯。

主物和从物

从物：是指非主物之成分，时常辅助主物的效用，而依照习惯与主物同属于一人的物。从物所属之物，即为主物。

从物构成要件

1.非主物的构成成分。 2.必须辅助主物使用。 3.须与主物同属一人。

典型的主物和从物

1.备胎和汽车。 2.电视机和遥控器。 3.手机与充电器。 4.网球拍和网球拍套。 5马和马鞍。 6.茶杯与茶托。 7.礼品与礼盒。

货币

具有高度可替代性的特殊种类物（一般等价物）具有流通性，所有权和占有合二为一，不能分离。

货币---占有即所有

数据和网络虚拟财产

特征

1.在法律上具有可支配性和排他性。 2.数据和网络虚拟财产具有经济价值。属于权利人通过合法劳动取得，具有可交换性，有一定的经济价值。如游戏中装备可以交易和转让。 3.本身是无形的，但是他们在网络空间中也具有一定的有形存在。

物权的三大效力

追及效力

物权成立后，不论其标的物辗转至何人之手，权利人均可以追及标的物之存在，并直接行使权利。只要在最后占有人处发现了自己的物，即可以取回。

排他效力

指同一物上不得同时存在两个所以权（一物一权）或两个内容相冲突的物权。

优先效力

同一物之上存在数个相互冲突的权利时，效力较强的权利排斥效力较弱的权利而率先获得实现。

物权的保护

物权的保护

确认物权请求权

物上请求权

物权请求权

返还原物请求权

排除妨碍请求权

消除危险请求权

占有保护请求权

占有返还请求权

排除妨碍请求权

消除危险请求权

恢复原状请求权----修理、更换、重做

债权请求权

侵权损害赔偿请求权（赔偿）

含义

物权人在其权利的实现上遇到某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此妨害。

特征

物权是原权利，物权请求权是救济权。因此，物权请求权是独立于物权的一种行为请求权。在物权未受到妨害也不存在受到妨害的可能性时，物权人则不享有物权请求权。

物权请求权亦不能与物权分离而单独存在。在物权受到妨害时，仅物权人才可以行使物权请求权。物权请求权是基于物权而派生出的权利，性质上属于救济权。

种类

1.返还原物请求权

2.排除妨害请求权----妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。 排除妨害请求权不受诉讼时效期间的限制。

3.消除危险请求权----可能妨害物权的，权利人可以请求消除危险。 消除危险请求权不受诉讼时效期间的限制。

行权

物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁诉讼等途径解决（救济途径多元化。 物权的保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

所有权

物权变动

一、物权变动的法定分类

物权变动

一般

基于民事法律行为

公示生效（合同生效+公示=物权）

公示对抗

土地承包经营权

地役权

动产抵押权

合同生效=物权

非基于民事法律行为

政府征收

法律文书

继承

事实行为

变动

善意取得

拾得遗失物（拾得漂流物、发下埋藏物或隐藏物等）

先占、添附

孳息

1.基于民事法律行为（合同）的物权变动

①物权变动的基本原理

一般物权变动=有权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=继受取得

基于合同的物权变动 物权变动的有因性原理

不动产

买卖合同+登记=所有权变动 买卖合同→合法有效 登记→异议登记、预告登记

动产

买卖合同+交付=所有权变动 买卖合同→合法有效 交付→现实交付、观念交付

买卖合同

标的物

不动产 （房屋）

合同 + 交钱 + 交房 + 过户 （债权） （债权） （债权） （物权）

动产

特殊动产 （汽车）

合同 + 交钱 + 交车 + 过户 （债权） （债权）（物权/内部）（物权/外部）

普通动产 （手表）

合同 + 交钱 + 交表 （债权） （债权） （物权）

②物权变动的公示方法

物权变动公示方法

特殊物权变动=无权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=原始取得=善意取得

不动产登记

更正登记和异议登记

预告登记

等产交付

现实交付

观念交付

简易交付

指示交付

占有改定

不动产→更正登记

A.事由：不动产登记簿和不动产权属证书均属有证据资格（公文书证），二者记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误（如房屋登记面积、届址发生错误）的，可以向登记机构申请更正登记

B.处理：不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产→异议登记

A.事由：不动产登记簿记载的权利人不同意更正。

B. 效力：申请人自异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。

不动产→预告登记

A.情形：主要解决房屋买卖中“一房数卖”问题。

B.对象：基于房屋买卖而产生的债权。

C.效力

一 预告登记后，买方对房屋享有的仍然是债权而非物权。 二 预告登记后，卖方仍然可以出卖该房屋，仍然是有权处分，合同仍然合法有效。 三 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 四 预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。

动产交付制度

动产交付

现实交付：直接交付标的物

观念交付

简易交付：2方当事人，先租（借）后买，买卖合同生效时物权变动。

指示交付：3方当时人，购买前为第三人占有，买卖合同生效时物权变动。

占有改定：双方当时人，先卖出后租（借）回来，借用/租赁合同生效时物权变动。

现实交付：直接现实的转移于买受人。

观念交付--简易交付

当事人：2个 典型情形：买方先占有而后购买。 占有：有权占有→借用合同/保管合同/承诺合同 无权占有→偷/抢/捡 交付完成：买卖合同生效

构成要件

第一，受让人必须与受让前占有（包括有权占有和无权占有）标的物，但受让人基于何种原因占有该标的物在所不问。 第二，让与人和受让人之间达成合法有效的转让协议。

观念交付--指示交付

当事人：3人 典型情形：自己所有，他人占有（有权or无权），转让返还原物请求权。 前提：标的物占有人、所有人分离。 买卖合同生效时→物权变动→外部效力：通知占有人

构成要件

第一、必须要在物权设立和转让前由第三人占有（有权or无权）该动产。 第二、让与人应对第三人享有返还原物请求权。 第三、双方当事人达成了转让返还原物请求权的协议（如出具权益转让书）。 第四、从双方约定生效起，请求权发生转让并代替现实交付。让与人让与返还请求权，应向第三人（占有人）履行通知义务。但是，通知第三人并非物权变动的生效要件，未通知第三人不影响动产物权变动的效力。

观念交付--占有改定

当时人：2人 典型情况：先卖而后占有（租or借） 物权变动：租赁合同/借用合同生效时

占有改定是转让动产物权时，让与人和受让人约定，由让与人继续占有该动产，受让人取得该动产的间接占有，以代替现实交付。

2.非基于民事法律行为（合同）的物权变动

四种情形

①政府征收

因人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自征收决定生效时发生效力。

征收 VS 征用

②法律文书

因人民法院、仲裁机构的法律文书导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效时发生效力。

形成判决→可以引起物权变动。

给付判决→不引起物权变动，让其履行一定的行为。

③继承

无需登记交付。 因继承取得物权的，自继承开始时（被继承人死亡时，其中死亡包括自然死亡/生理死亡和宣告死亡）发生效力。

④事实行为

因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

除农村外，在城市建造房屋必须符合以下两个要件

第一，有合法的建房手续，违章建筑不能取得物权。 第二，已经建成的房屋。如房屋尚处于建设中，还没有形成不动产，则因不动产物权的客体尚不存在，自然不能取得不动产物权。

法律效果

处分依照政府征收、法律文书、继承和事实行为享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

处分，是指民事法律行为而进行的物权变动，如不动产转让、赠与或不动产上设定抵押权等。

物权变动

合同→（不动产）登记or（动产）交付

非合同

政府征收→决定生效时

法律文书→（决定）判决生效时

继承→（唯一）继承开始时

事实→成就时→合法建造完成时

3.善意取得

善意取得=无权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=原始取得

①善意取得构成要件

行为人无权处分

物权处分：以自己的名义处分他人（或共有）的财产。

处分：租赁行为系负担行为而非处分行为，以自己的名义出租他人财产的属于无权出租。

处分自己的财产，系有权处分，与善意取得无关。

以他人的名义处分他人的财产，属于无权代理（合同效力待定），而非物权处分，与善意取得亦无关。 无权处分----以自己的名义----处分他人或共有财产----合同合法有效 无权代理----以他人的名义----处分他人或共有财产----合同效力待定（待所有权人定）

相对人主观上善意且无过失

善意

不知情、不了解、不知悉即为善意；如题目中表述为“知情、了解、知悉”则表示相对人主观上不善意，不能善意取得。 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无权处分，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。 真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

何时善意：完成公示时。即依法完成不动产物权转移登记或动产交付之时。

重大过失： 具有下列情形的，应当认定不动产受让人知道转让人物权处分

A登记簿上存在有效的异议登记。 B预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。 C登记簿上已经记载司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制不动产权利的有关事项。 D受让人知道登记簿上记载的权利主体错误。 E受让人知道他人已经依法享有不动产权。

相对人客观上支付合理对价

支付：相对人客观上支付合理对价，仅需约定的价款合理即可，至于是否真正交付了价款在所不问。

合理：大于等于时价或市价位合理。

对价：善于取得必须是有偿的（如买卖合同/互易合同），如系通过赠与、遗赠等无偿情形取得财产的，则不构成善意取得。

已经完成公示

不动产已登记 动产已交付（动产交付不得采用占有改定）

②善意取得的使用范围

不动产

夫妻共有房屋，但产权只登记在一人名下。

法院作出判决后导致记名产权人和实际产权人不一致。

动产占有委托物

占有委托物，非脱手物，基于原所有权人的意思而占有他人之物。（合法占有） 脱手物----盗赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物不适用善意取得。（非法占有）

担保物权

抵押权

质押权

留置权

③善意取得的法律效力

行为人善意取得标的物后对标的物再处分属于有权处分，二者签订的合同合法有效，第三人可以继受取得标的物的所有权。

善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。但是善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利除外。

动产之上的权利负担主要包括抵押权、质押权和留置权，通常都是动产担保物权的范畴。

④关于遗失物的特别规定

A所有权人或其他权利人有权追回遗失物。 遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无权处分人请求损害赔偿（要钱不要物，行使债权请求权（3年诉讼时效）； 或自知道或应当知道受让人之日起2年内（除斥期间）向受让人请求返还原物（要物不要钱，行使物权请求权）。

B受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无权处分人追偿。

物权保护期限限制

物权请求权

返还原物请求权

不动产

不受诉讼时效期间限制（有登记制度）

动产

特殊动产（有登记）

不受诉讼时效期间限制

普通动产

一般情形----3年诉讼时效

遗失物再转让----2年除斥期间

占有返还请求权

1年除斥期间----侵占发生之日起算

债权请求权

原则：3年诉讼时效

例外

存：存款本息请求权

券：债券本息请求权

资：基于投资关系而产生的缴付出资请求权

国：未授权给自然人、法人管理的国家财产受到侵害

救：请求支付抚养费、赡养费、扶养费（救命钱）

4.动产遗失物的拾得

①含义

发现他人遗失的动产并予以占有的一种民事法律事实。

②性质

动产遗失物拾得系事实行为，与拾得人民事行为能力无关。

③拾得人义务

返还义务：拾得遗失物，应当返还权利人。拒不归还引起诉讼的，按侵权之诉处理。

通知义务：拾得人应当及时通知权利人领取，或送交公安等有关部门。

保管义务：应妥善保管。因故意或重大过失致遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

④拾得人权利

必要的费用请求权，准用无因管理规则。

悬赏报酬请求权。拾得人基于单方允诺之债可以请求权利人给付。

权利丧失。拾得人侵占遗失物的，丧失必要费用请求权和悬赏报酬请求权。

⑤遗失物归属

自发布招领公告之日起1年内无人认领的，归国家所有

抛弃

无主物

人人得而先占

原始取得

丢失

遗失物

拾得

返还

公安

1年内无人认领归国家

5.先占

①含义

基于所有的意思，先于他人占有无主动产，从而取得所有权的事实。

②性质

先占系事实行为，与占有人民事行为能力无关。

③构成要件

须以自己所有的意思占有无主物。

对象是无主动产。

不得违反法律、性质法规的强制性或禁止性规定。

6.添附

①含义

是指数个不同所有人的物结合成一个物或由所有人意外的人加工而成的新物。

②种类

附合

含义：两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会损坏该物或花费较大。

不动产+动产附合

附合物所有权→不动产所有人

但应给动产所有人补偿

动产+动产附合

如果可以区别主物和从物，或一方动产价值显然高于他方的动产，则应当由主物或者价值较高的原所有人取得合成物的所有权，并给予对方补偿。

混合

含义：两种以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别。

动产和动产的混合，混合物的所有权，准用符合的规定。（价值高的吸收价值低的）

加工

含义：在他人物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新物。

劳动力和他人的动产。加工物的所有权原则上归原物所有人，并给加工人以补偿。

但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应给原物的所有人以补偿，如甲误取乙的宣纸绘成名画。

二、物权变动的学理分类

所有权取得

原始取得

先占

孳息

劳动生产

从无到有

善意取得

拾得

发现

添附

征收

从有到有

继受取得

合同（买卖合同和赠与合同）

继承或受遗赠

一般物权变动=有权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=继受取得

特殊物权变动=无权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=原始取得=善意取得

业主的建筑物区分所有权

一、业主的建筑物区分所有权的构成

1.专有权

业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利；业主行使权利不得危及建筑物安全，不得损害其他业主的合法权益。

2.共有权

业主对建筑物专有部分以外的公共部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权力为由不履行义务（物业费）。业主转让建筑物内的住宅、经营用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

各区分所有权人之间不存在优先购买权，区别于按份共有人的优先购买权。

3.成员权

基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权。

二、业主的建筑物区分所有权之共有权

1.全小区共有

2.全楼共有

建设单位、物业服务企业或其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，扣除合理成本之后，属于业主共有。

3.两户共有

墙体中间说

三、业主的建筑物区分所有权之成员权

1.一般事项

具体内容

a.制定和修改业主大会议事规则。 b.制定和修改管理规约。 c.选举业主委员会或更换业主委员会成员。 d.选聘和解聘物业服务企业或其他管理人。 e.使用建筑物及其附属设施的维修资金。 定改规则和规约；选换成员聘企业；使用资金变三一。

行权：应当由专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占2/3以上的业主参与表决。同时应当参与表决专业部分面积超过1/2的的业主且参与表决人数1/2以上业主同意。

2.特殊事项

具体内容

筹集建筑物及其附属设施的维修基金。 改建、重建建筑物及其附属设施（如拆挂广告牌、修建花圃等）。 改变共有部分的用途或利用共有部分从事经营活动。 筹建资金，建设施；改变用途，搞经营。

行权：应当由专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以上的业主参与表决。同时，应当经参与表决专有部分面积3/4以上的业主且参与表决人数3/4以上的业主同意。

四、业主的权利和义务

1.业主的权利

自治权

决定撤销权

物业管理权

救济权

2.业主的义务

禁止住改商

业主住改商的，有利害关系的业主享有一票否决权。

本栋建筑物的业主自动视为利害关系人；本栋楼之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量收到或可能受到不利影响。

禁止权利滥用

业主大会或业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止损害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。

共有制度

一、按份共有

1.内部关系

①管理

保存行为：共有人按照约定管理共有的不动产或动产；没有约定或约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

重大事项：对共有的不动产或动产作重大修缮（改良行为）、改变性质或用途： 原则：应当经2/3以上的按份共有人同意。 例外：共有人之间另有约定。

②收益分配

有约从约

看出资额

推定等额

③费用负担

有约从约，无约按份

④分割

有约从约，无约随时分，不受诉讼时效限制。

⑤处分

共有物的处分

原则：应当经占份额2/3以上的按份共有人同意。

例外：共有人之间另有约定。

共有份额的处分

按份共有与人转让共有份额是自由的，无需经过其他按份共有人同意。

A继承和遗赠不属于转让 B对内转让不属于转让

2.外部关系

①第三人侵害共有物，任何按份共有人均可主张权利，享有连带责任。

②共有物侵害第三人，各按份共有人承担连带责任，超出自己应当承担的份额的按份共有人，有权向其他按份共有人追偿，除非当事人之间另有约定。

二、共同共有

1.在管理问题下，对于重大修缮或处分的需要全体共有人一致同意。

2.在收益分配时，直接共同享有。

3.在费用负担问题下，无约定的共同承担。

4.在共同共有的情况下，要分割共有物必须满足基础丧失（二者离婚）或重大理由的事件。

5.在外部关系中共有物侵害第三人的，共同共有不存在内部追偿问题。

用益物权

土地承包经营权

1.含义

土地承包经营权，是指土地承包经营权人为从事种植业、畜牧业、林业，对其承包的集体所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用和收益的权利。

土地承包经营权是一种以土地为标的物的用益物权。

2.双层经营制

家庭承包（无偿方式）

耕地、草地、林地

承包方：农村本集体经济组织的农户

按份承包，按人分土地

招拍、拍卖、公开协商等方式承包（有偿）

四荒：荒山、荒沟、荒丘、荒滩

以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包。

发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。

3.设立

公示对抗主义立法模式--土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

登记造册--土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，是承包人享有土地承包经营权的法律凭证（证权证书），为土地承包经营权人发放土地承包经营权证书是登记机构的法定义务。

4.流转

土地承包经营权自合同生效时设立。流转时，未经登记不得对抗善意第三人。

居住权

1.含义

居住权人有权按照合同规定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

①居住权的主体只限于自然人。

②居住权的客体为住宅。

③居住权享有占有和使用两项功能。目的是为了满足生活居住的需要。

④居住权的功能是满足生活居住的需要。在于保障弱势群体的生活居住利益。

2.设立

形式要件：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。未采用书面形式，原则上不发生效力。

提示性条款：居住权合同一般包括下列条款：

①当事人姓名或者名称和住所 ②住宅的位置 ③居住的条件和要求 ④居住权限期 ⑤解决争议的办法

原则上无偿设立，但是当事人另有约定除外。

居住权自登记时设立。未办理居住权登记的，居住权不设立。

遗嘱设立居住权

遗嘱设立居住权的，包括遗嘱继承和遗赠。 遗嘱设立居住权的，应以遗嘱有效为前提。 遗嘱设立居住权的，负有相应的义务的继承人或受遗赠人应当履行相应的义务。 遗嘱设立居住权的，继承人或受遗赠人不得有违反法律强制性规定行为。 遗嘱设立居住权的，受遗赠人应当及时作出接受的意思表示。

3.限制

绝对禁止：转让、继承。 居住权不得设定抵押。 居住权不得遗赠，即居住权人不得将居住权遗赠给他人。

相对禁止：设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

4.消灭

居住权期限届满或居住权人死亡的，居住权消灭。

5.居住权和租赁权

地役权

1.地役权和相邻关系的区别

地役权 VS 相邻关系

地役权，是指为了自己不动产使用的便利和效益，按照合同约定而使用他人不动产的权利。 其中为自己不动产的便利而使他人不土地的一方成为需役地人或地役权人。 将自己的不动产供他人使用的一方成为供役地人。

2.地役权的转让

需役地转让

地役权具有从属性。地役权属于从权利，主权利转让则从权利转让。 地役权具有不可分性。

供役地转让

地役权自地役合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

需役地和供役地均转让

需役地和供役地均发生变动的情况下，分别处置即可。

担保物权

担保物权基本原理

担保制度

典型（法定）

狭义债的担保（事前）

物保------特定财产----有限责任

抵押权

质押权

留置权

人保------全部财产----无限责任

保证合同

金钱保----不超过20%货币----有限责任

定金合同

债的保全（事后、保全）

债权人代为权（应增加而不增加/消极诈害债权）

债权人撤销权（不应减少而减少/积极诈害债权）

非典型（意定）

动产所有权买卖合同

让与担保合同

动产融资租赁合同

有追索权的保理合同

担保物权体系

意定担保物权

抵押权----非占有型担保物权

质押权----占有型担保物权

法定担保物权

留置权----占有型担保物权

担保物权

1.担保物权就是用他人之物或财产权利担保自己债务实现的限制物权（定限物权）

2.担保物权系从权利，主合同系债权。

3.担保物权因债权人害怕债务到期不能还款而存在。

4.担保物权的本质乃优先受偿权。（优先于担保人的其他债务人，有顺序）

5.债权人看重的是标的物的交换价值。

一、担保物权的主从法律关系

1.担保人和债务人合一

物保人是债务人自己

借款合同----主合同----债权效力 抵押合同----从合同----债权效力 抵押登记----从权利（抵押权）----物权效力

2.担保人和债务人分离

物保人是债务人以外的第三人

从合同是以主合同为前提，主合同无效或消灭，从合同亦随之无效或消灭。

二、担保的从属性 （保护担保人利益）

1.发生的从属性

2.变更的从属性

3.转让的从属性

4.消灭的从属性

5.效力的从属性

本质：主合同无效，担保合同无效。 有担保无独立，有独立无担保，担保和独立水火不容，独立担保违法无效。

①主合同有效，独立担保无效，不影响主合同效力。 ②主合同无效，担保合同无效。

6.范围的从属性

担保人责任≤主债务人，不得过渡担保（权利滥用）。 大于主债务部分的约定违反担保从属性的强制性规定而无效。

担保范围

物的担保

①主债权 ②利息 ③违约金 ④损害赔偿金 ⑤保管担保财产的费用 ⑥实现担保物权的费用

人的担保

①主债权 ②利息 ③违约金 ④损害赔偿金 ⑤实现债权的费用

三、流押（质）条件 （保护担保人利益）

1.含义

借款期限届满前，债权人与担保人约定债务人到期不还款的，标的物所有权直接归债权人所有，该条款无效。（仅仅是条款无效，合同仍然合法有效）

过渡担保，权利滥用，违法无效，剥夺市场定价权

2.内容

①流押条款

抵押权人（债权人）在债务履行期限届满前，与抵押人（债务人or第三人）约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

②流质条款

质押权人（债权人）在债务履行期限届满前，与出质人（债务人or第三人）约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

3.效力

过渡担保，权利滥用，剥夺市场定价权，违法无效

无效是指不发生当事人意欲发生的效果，但是可以发生法律意欲发生的效果。

四、担保物权的不可分性 （保护债权人利益）

1.含义

主债权尚未清偿完毕，担保物一个都不能少。

2.类型

①主债权的不可分性

a.主债权部分受偿 在主债权部分受偿情况下，虽然已受偿部分债权已经消灭，但担保物的范围不作相应的缩减，仍以全部的担保物担保剩余的债权。

b.主债权被分割或部分转让 担保物仍然为被分割或部分转让后的全部债权提供担保。

②担保物的不可分性

担保物被分割时，担保物权的效力仍然覆盖分割后的各部分，担保物权人可以就分割后的担保物行使担保物权。

担保物的各部担保债权的全部

因继承、合伙解散、企业分立等原因导致担保物被分割时，担保物权及于分割后的担保物。

五、担保物权的物上代位性 (保护债权人利益）

1.含义

生是我的担保物，死是我的代位物。 担保物权的效力不仅覆盖担保物本身，且覆盖担保物的变异物、保险金、赔偿金、补偿金等代位物。

2.内容

担保财产损毁、灭失或被征收

有代位物----对代位物继续享有优先受偿权。

无代位物----担保物权（从权利消灭），主债权依然存在。基于诚信原则，债务人应当继续履行债务。

担保期间，担保财产损毁、灭失和被征收等，担保物劝人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。 被担保债权的履行期限未届满的，也应该提存该保险金、赔偿金或补偿金。

六、担保合同无效后的法律后果 （缔约过失责任）

1.主合同有效而第三人提供的担保合同无效

①债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

②债权人对于担保合同的无效无过错，担保合同无效原因是债务人和担保人均有过错，此时担保人对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。 例如：债务人与担保人恶意串通，欺诈债权人订立担保合同。

③债权人和担保人对于担保合同的无效均有过错，此时担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（第二承担责任顺序） 例如：债权人和担保人明知抵押物为法律禁止抵押的标的物的情况下，仍然订立抵押合同。

2.主合同无效导致担保合同无效

①担保人无过错，则担保人无责。

②担保人有过错，担保人承担赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/3。具体承担多少，则应根据担保人的过错程度而定。（第二个承担责任，补充责任） 担保人承担责任后仍有权向债务人追偿（享有追偿权或求偿权）。

概要

抵押权

抵押权----意定担保物权----不转移占有----登记

1.抵押财产----开放性

2.抵押权设立----登记生效

3.动产浮动抵押权----正常经营买受人

4.抵押权VS租赁权----成立在先（登记抵押)

5.抵押财产转让----通知

6.抵押权处分

7.抵押权顺位（清偿、交换、升级、保留）

8.超级动产抵押权----买卖优先借款

9.抵押权实现

10.最高额担保----一次担保一次结算，只看结果

11.借新还旧----新债必须告知担保人

一、抵押财产

1.可抵押的财产

不动产

建筑物

在建工程

其他附着物（与土地尚未分离的树木、农作物）

动产

交通工具

正在建设的船舶、航空器

生产设备、原材料、半成品、产品等浮动抵押权

不动产用益物权

土地经营权

建设用地使用权

海域使用权

准物权（矿业权、取水权、养殖权、捕捞权）

2.不可抵押的财产

①土地所有权

②依法被查封、扣押、监管的财产

先抵押后查、扣、监 基于成立在先原则，先抵押后查、扣、监，抵押权不受影响

先查、扣、监后抵押 抵押合同合法有效 抵押权实现时： a.查、扣、监措施尚未解除的，不予支持； b.查、扣、监措施已经解除的，应予支持。

③所有权、使用权不明或有争议的财产

经查构成无权处分的，善意取得。

④学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。

⑤违法违章建筑。

⑥宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外。 宅基地使用权具有福利性，不具有流通性，决对禁止抵押。 当事人以宅基地使用权抵押的，抵押合同无效，抵押权不成立。

补充

公益法人的担保 （慈善事业）

人的担保

保证合同无效----承担缔约过失责任（补充责任，第二顺位）

物的担保

原则

公益设施----担保合同无效----承担缔约过失责任

例外

非公益设施----主要是应收账款质押担保（住宿费、学费）

非典型担保 （具备担保功能合同）

动产所有权保留买卖合同

动产融资租赁合同

二、抵押权的设立

1.抵押合同

①抵押合同----书面形式

②抵押合同内容

不动产抵押不允许对抵押财产进行概括性描述。必须准确，登记时设立抵押权。

动产抵押登记允许对抵押财产进行概括性描述。

抵押合同约定的担保范围与登记簿不一致----以登记簿记载为准。

2.不动产抵押权

①房屋----登记时设立

②土地----登记时设立

③房地一并抵押----登记时设立 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

④新增建筑物的处理----不属于抵押财产，以登记时为准 建设用地使用权实现抵押权时，应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处理（程序上一并拍卖）。 新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿（实体上）。

3.动产抵押权

动产担保的七大家族

动产抵押权

动产浮动抵押权

超级动产抵押权

动产质权

动产留置权

典型担保

动产所有权保留买卖合同

动产融资租赁合同

非典型担保

动产抵押权采登记对抗主义，即动产抵押权是自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。 登记不产生生效效力，仅产生对抗效力。 有效合同=动产抵押权+登记＞第三人。

动产抵押权的公示对抗主义

已登记，有内有外

有内：有抵押权

有外：有追及效力（有对抗效力/能请求返还/可对抗租赁）

未登记，有内无外

有内：有抵押权

无外

出卖（物权变动）：不得拍卖、不得返还，追究债务人违约责任

出租（未发生物权变动，仅改变占有）：可拍卖，不得返还。保护租赁权占有利益。

 

三、动产浮动抵押权

1.主体特殊

主体系商事主体，包括企业、个体工商户、农业生产经营者。

2.抵押物特殊

抵押物是现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作为一个整体一并抵押。

3.登记机构特殊

登记机构是中国人民银行征信中心

4.效力特殊

动产浮动抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。 就算登记，也不得对抗正常经营活动中已经支付合理价格并取得抵押财产的买受人。（交付后）

非正常经营买受人

购买的商品数量明显超过一般买受人。

购买出卖人的生产设备。

订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务。

买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系。

买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

正常经营买受人

出卖人

营业执照明确记载的经营范围

持续销售同类商品

买受人

已经支付合理价款/对价（债权效力）

已经取得抵押财产的所有权（物权效力）

5.实现特殊

①债务履行期限届满，债权未实现。

②抵押人被宣告破产或解散清算（债权加速到期）。

③当时人约定的实现抵押权的情形。

④严重影响债权实现的其他情形。

四、抵押权和租赁权的冲突解决

1.处理

成立在先原则

2.情形

①先租赁后抵押

买卖不破租赁 抵押权实现时，只要租赁合同还在有效期内，租赁合同对抵押物受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权负担的抵押物。

②先抵押后租赁

已经登记的抵押权先于租赁权成立，适用买卖破租赁。即抵押权实现时应当去除租赁权，已发保护抵押人及抵押物买受人的合法权益。

五、抵押财产的转让

1.抵押合同无特殊约定

按法律规定，允许自由转让，基于诚信原则应及时通知抵押权人。 设定抵押权，仅是在物上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有权人，有权自由转让房屋。

2.抵押合同有特殊约定

有约从约

抵押合同有约定但未登记----有内无外，只要转让就违约，交付后发生物权变动

抵押合同有约定且登记----有内有外，只要转让就违约，交付也不发生物权变动

六、抵押权的处分

1.转让

基于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。 债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，另有规定的除外。

2.放弃

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

七、抵押权的顺位

1.清偿顺位

①不动产均登记

登记在先原则，先登优于后登

②动产

登记与未登记并存

登记的优于未登记的，因为动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人，效力最弱。 （动产抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人）

均未登记

同一动产存在多个未登记的抵押权的，同一顺序按比例清偿。

2.交换顺位

抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。

抵押权的变更，未经其他债权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 此时只交换顺序不交换钱数。

3.顺位升进和顺位保留

原则

顺位在先的抵押权因行使抵押权以外的原因消灭时（如抵押担保的债权因清偿而消灭），顺位在后的抵押权顺位升进。

例外

顺位在先前的抵押权人购买了该抵押物。 顺位在先的抵押权与该财产的所有权归属一人，即发生了所有权于抵押权混同时，为保护所有权人的合法权益，不允许后顺位抵押权人升进（顺位保留）。

八、超级动产抵押权 （购买价金担保权）

1.含义

债权人在动产之上取得的担保因购买该动产所产的价金给付义务的担保权。 动产标的物的出卖人优先于买受人的其他担保物权人。 买卖合同之债优先于借款合同之债。 动产标的物来源于买卖合同的出卖人。

买卖合同已交付，买方一定时间内支付，卖方为保证债权的履行，买方以标的物给卖方作为抵押担保，并在10日内登记。

2.特征

担保的主债权是标的物的购买价金。只要在交付后10日内进行购买价金抵押权的登记，该购买价金担保权便具有超级优先权。 购买价金担保权在规定的10日宽限期内进行登记便能获得优先于动产浮动抵押权的优先顺位。

3.优先顺位

留置权＞购买价金担保权（超级动产抵押）＞动产浮动抵押权

九、抵押权的实现

抵押权行权应及时

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间（可变期间）行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

十、最高额抵押权

1.含义

最高额担保的对象是：持续性赊销交易关系。 本质：合同履行期限届满后一次性结算（只算一笔账），只看结果不看过程，只看宏观不看微观。

抵押权人有权在最高债权额度内就该担保财产优先受偿，超出部分转为普通债权。

2.特征

抵押合同成立在前，主债权合同成立在后。（从合同成立在前，主合同成立在后）

对约定期限内将要发生的债权进行担保，担保的主债权发生及数额具有不确定性。

3.效力

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

最高额抵押担保债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，当事人另有约定的除外。

4.变更

最高额抵押担保的债权确定前，债权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。 变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

5.债权确定

①约定的债权确定期间届满。

②法定的债权确定期间届满。

抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权的。

③新的债权不可能发生。

④抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、查扣

⑤债务人、抵押人被宣告破产或解散清算。

十一、借新还旧

1.含义

以贷还贷

债权人（银行等金融机构）与债务人存在旧贷未清偿等情况下，签订新贷款合同，以新贷款偿还全部或部分旧贷款的行为。

2.旧贷消灭、新贷产生

旧贷已经因借新还旧合同的签订而消灭，即主债权已经消灭，从合同的担保随时消灭。 此时担保人有权请求登记机关涂销登记，贷款人以旧贷的担保物尚未进行涂销登记为由，请求旧贷的担保人对新贷承担担保责任，法院不予支持。

3.新贷与旧贷的担保人相同时担保责任的承担

新贷和旧贷担保人相同时，担保人承担担保责任不以知道或应当知道借新还旧为要件，即使担保人不知道，亦应继续承担担保责任。 如果加重了担保责任，必须担保人书面同意。

4.新贷与旧贷的担保人不同时担保责任的承担

新贷和旧贷担保人不同时，债权人必须证明新贷的担保人对借新还旧的事实知道或应当知道时，才能请求其承担担保责任，否则新贷的担保人不承担担保责任。

5.旧贷尚未注销登记的物的担保效力延伸

借新还旧的情况下，旧贷上物的担保尚未注销登记的，债权人不得主张对新贷行使该物的担保，除非当事人约定或物的担保人同意继续为新贷提供担保。

质权

质权体系

动产质权（交付）

静态动产质押权

动态动产质押权（流动质押权）

权利质权（交付或登记）

有价证券质押权

基金份额、股份质押权

知识产权中的财产权质押权

现有的及将有的应收账款质押权（债权质押）

保证金账户质押权

一、动产质权

1.质权设立

①质押合同

设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同（要式合同）；除法定或约定外，自双方在合同书上签章，合同即成立并生效。

②质押权

动产质押权采用公示生效主义，以转移标的物的占有为成立要件。 动产质押权自出质人交付质押财产时设立。 动产质押权=合法有效的书面合同+交付（转移占有）

③关于交付

当事人不得约定不教父标的物，约定的违法无效。

只能是现实交付、简易交付、指示交付而不能是占有改定。 约定出质人或出质人的代理人代位占有质押财产，此时质权不生效。

质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人。

因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还占有。 质物因遗失、被盗、被侵夺或其他情形，质权人已经失去事实上的管领力，如不能请求返还，动产质权自应消灭。 质权人虽然丧失占有，但在能依物上请求权返还时，质权仍不消灭。

约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

2.质权人的权利和义务

①质权人的权利

孳息收取权：质权人享有的是孳息的收取权而非孳息的占有权，孳息的所有权依然归出质人所有。

处分权：质权人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

②质权人的义务

妥善保管

及时行权

因质权人怠于行权造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任

二、权利质权

1.有价证券

①交付生效

以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。

以汇票出质，当事人以背书记载质押字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的，法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立。

②登记生效

电子票据，中国人民银行征信中心登记。

以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质，没有权利凭证的，质权自办理出质登记时生效。

2.可转让的基金份额、股权

以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但是经出质人与质权人协商同意的除外。 出质人转让所得价款，应当向质权人提前清偿债务或提存。

3.可转让的知识产权中的财产权

以注册商品专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产出质的，质权自办理出质登记时设立。

4.现有的以及将有的应收账款

应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。

三、转质

转质是指质权人为自己的债务作担保，将质物转移交于自己的债权人而设定新质权的行为。 因转质而取得质权的人，叫转质权人。 转质不限于不动产质押，权利质权亦可适用。

留置权

一、留置权的含义

债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的财产，并有权就该动产优先受偿。 债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

二、留置权的成立条件

1.民事留置权成立要件

①债权已到期

未到期的债权视为无债权（期限利益）。

②合法占有债务人的动产

a.动产----留置权的客体只能是动产。作为担保物不可分性的例外，留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。 b.合法----合法占有（6类合同）：承揽合同、运输合同、委托合同（民事）、行纪合同（商事）、保管合同（民事）、仓储合同（商事）。 不包括拾得遗失物、侵权占有。 c.占有----占有人辅助占有（持有），不得行使留置权。如雇员对雇主动产的占有并非直接占有，只是单纯的占有辅助，如雇主不向雇员支付劳动报酬，雇员不得对雇主的行动行使留置权。

③动产的占有和债权的发生基于同一法律关系

债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生具有牵连关系（牵连性），才能行使民事留置权。

④不违法、不违约、不背俗

a.法律规定不得留置的动产主要是禁止流通的动产，如文物。 b.当事人约定不得留置的动产。留置权虽是法定担保物权，但当事人可以约定排除。 c.不违背公序良俗。如身份证、人事档案、尸体、骨灰。留置权设立无效。

2.商事留置权

营业债权----持续经营

①债务人的动产进行商事留置权的要件

a.债权已经到期 b.合法占有债务人的动产 c.营业债权，企业持续经营发生的债权，可以不用基于同一法律关系。 d.不违反法律规定、当事人约定，不违背公序良俗。

②第三人的动产进行商事留置权的要件

a.债权已经到期 b.合法占有第三人的动产 c.基于同一法律关系且属于营业债权。 d.不违反法律规定、当事人约定，不违背公序良俗。

三、留置权的善意取得

可以适用善意取得

债务人不履行到期债务，债权人留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，动产实际权利人请求返还财产的，人民法院不予支持。

四、留置权的实现

留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

五、留置权的优先效力

1.抵押权先于质押权设立

留置权＞超级动产抵押权＞登记动产抵押权＞动产质押权＞未登记动产抵押权

2.质押权先于抵押权设立

留置权＞超级动产抵押权＞质押权＞登记动产抵押权＞未登记动产抵押权

总结

留置权排序第一：留置权作为法定担保物权，具有法定优先性。而抵押权和质押权均为意定担保物权，在物权制度中，法定优于意定。

超级动产抵押权排序第二：动产标的物出卖人的价款债权，只要在动产标的物交付后10日内办理了抵押登记，即具有法定优先性，并排在意定担保物权中第一位。

未登记抵押权排在最后

抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记不得对抗善意第三人。 未经登记的抵押权效力最弱。

登记抵押权VS质押权

成立（登记）在先原则

六、留置权的消灭

1.含义

留置权成立后，因为一些原因出现而不复存在。

2.原因

物权消灭的共同原因而消灭，如留置物的灭失、混同、留置权的抛弃等。

因担保物权消灭的共同原因而消灭，如主债权的灭失、担保物权的实现。

自己的特殊原因

留置权人对留置财产丧失占有（主动放弃）。 丧失占有为自愿放弃占有，即留置权人主动放弃占有或抛弃留置物。

留置权人接受债务人另行提供担保。

总结

占有

善意占有和恶意占有的区别

占有的推定效力

法律承认占有即所有的推定效力。

受权利推定的占有人，免除举证责任，即对其是否具有实体权利存在争议时，占有人可以直接援用该推定对抗相对人，无需证明自己是权利人。

占有的保护

一、占有保护请求权

占有保护请求权有维护和平秩序、禁止私力救济以及维护占有本权的作用。

1.占有返还请求权

构成要件

①请求权主体应为原占有人，请求权相对人应为现占有人。 ②须有侵占行为或事实，且侵占行为的结果导致原占有人丧失占有（直接结果） ③侵占行为须具有违法性。

2.停止侵害、排除妨碍、消除危险的请求权。

3.消除危险请求权

二、占有损害赔偿请求权

如：车位被侵夺致不能停车而额外支付的停车位，房屋被霸占致不能居住而额外支付的租金，汽车被盗致不能运货而额外支付的租车费等。

占有的分类

一、有权占有和无权占有

根据：占有人是否存在占有的本权（权源）

1.有权占有：基于合法原因取得的占有

①物权，建设用地使用权，土地承包经营权、担保物权（质押、留置）； ②债权，基于买卖合同、租赁合同、保管合同、承揽合同； ③因其他法律关系：夫妻关系、监护关系和无因管理而产生的权利。

2.无权占有：非基于合法原因而取得的占有

遗失物的拾得者对拾得物的占有 盗窃者对盗赃物的占有 承租人与租赁合同终止后对租赁物的占有 买受人在买卖合同无效或被撤销场合对于买卖物的占有

区分：有权占有人能够拒绝他人行使本权。 租赁合同期间，承租人对租赁物系有权占有，能够拒绝出租人的返还请求权。 超出租赁合同期间，，租赁合同对租赁物系物权占有。 有权占有和物权占有具有相对性。

二、善意占有和恶意占有 （前提：无权占有）

根据：占有人主观心理状态，即以物权占有人是否误信且无怀疑为标准。

1.善意占有

无权占有人不知其无占有的本权而误信其有正当权源且无怀疑。（以为是自己的东西而无权占有）。 典型：盗赃物买受人信赖出卖人有所有权而购买并占有盗赃物。 继承物中有他人之物，但是继承人对物归属于他人并不知情。 误拿他人的行李。

2.恶意占有

无权占有人知道其物权占有的本权或对于该物自己是否有权占有虽有怀疑而仍为占有。（明知不是自己的，而无权占有）。 典型：盗赃物的买受人明知出卖人无所有权而购买并占有盗赃物的。 盗赃物的窃取者和遗失物的拾得者均属无权占有、恶意占有。

三、自主占有和他主占有

根据：占有人是否以自己所有的意思占有标的物。

1.自主占有

占有是为了自己所有的意思。 典型：盗贼对盗窃物的占有、误拿他人行李

2.他主占有

非自己所有的意思对标的物进行占有。（占有不是为了自己所有，替别人保管） 质权人对质物的占有、承租人对租赁物的占有。

四、直接占有和间接占有

根据：占有人在事实上是否直接管领其物

1.直接占有：直接对物有事实上的管领力的占有。

2.间接占有：以他人的占有为媒介并基于一定的法律关系享有返还请求权的占有。 间接占有条件： ①间接占有人与媒介人之间存在占有媒介关系。占有媒介可以是物权关系，如动产质权情形下，出质人为间接占有人，质权人为直接占有人；也可以是债权关系，如租赁合同情形下，出租人、转租人为间接占有人，次承租人为直接占有人；在保管合同中，寄存人为间接占有人，保管人为直接占有人。 ②间接占有人对占有物具有事实上的管领力。间接占有人虽然失去了控制、管领物的外观，但是依然能对该物行使相应的返还请求权。 ③他主占有的意思。直接占有其物者是以他主占有之意思而占有。如果以自己所有之意思占有，则不产生间接占有。

债的法定分类体系

一、自然之债

1.含义：缺乏法定之债的债因，不产生法定义务，不能经诉讼获得满足，债务人自愿履行的，不得请求不当得利返还。

2.特征

①债权本身存在。 ②不得请求法院强制执行。（已过诉讼时效） ③债务人给付后原则上不得请求不当得利返还。

3.典型情形

①已过诉讼时效之债

②赌债、毒资、嫖资等违法之债

③彩礼

双方未办理结婚登记手续； 双方办理结婚登记手续但确未共同生活。（离婚为前提） 婚前给付并导致给付人生活困难。（离婚为前提）

④限定继承超出遗产继承范围以外之债。（父债子偿，遗产不够部分）

超出遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。

二、单方允诺之债

1.含义：表意人对相对人做出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示

①悬赏广告 ②假一罚十的承诺 ③自然之债的同意履行

2.特征

①成立的特殊性。----以公告方式做出的意思表示，公告发布时生效。

②内容的特殊性----为表意人设定的某种义务，使相对人取得某种权利（债权，报酬请求权），不需要相对人付出代价，相对人对于表意人也不负实施某种特定行为的义务。

③对象的特殊性----一般向社会上不特定的人发出，凡符合表意人在单方允诺中所列的条件的人，即可成为表意相对人，取得表意人所承诺的权利。

三、无因管理之债

1.含义：没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。 管理他人事务之人称为管理人； 受管理事务之人称为本人（受益人）。 弘扬助人为乐精神，学雷锋做好事，见义勇为，舍己为人。

①由于无因管理发生在管理人和本人（受益人）之间的债权债务关系，系法定之债。 ②无因管理在性质上属于事实行为，对于管理人（无人、限人）不影响无因管理的构成。

2.构成要件

①没有法定或约定的义务。如行为人负有法定的或约定的义务，则不构成无因管理，如父母抚养子女（法定监护）、消防员救火（法定职责）、雇佣保姆看管小孩（劳务合同）。

②主观上具有为避免他人利益受损失而管理他人事务的意思

a.主观上纯粹为自己，，不构成无因管理。 误信管理----误把他人事务当成自己的事务而管理，不构成无因管理。 有利可图或图谋私利----行为人主观上为自己，不构成无因管理。

b.主观上适当兼顾为自己的利益，不影响无因管理的构成。 唯恐祸及自家、担心祸及自家。

③客观上事实的管理他人事务的行为。

a.只要行为不要效果，无因管理的构成不要求管理行为必须有效果。 b.好意施惠行为（社会应酬)不构成无因管理。

④不违反本人明示或可推知的意思，但是，本人真实意思违反法律或违背公序良俗的除外。 a.违反本人意思表示的事务，为不当无因管理（有损坏需赔偿）。 b.处于维护社会公共利益和公序良俗的需要，管理人即便违反本人意思管理事务，仍得以构成无因管理。如：将迷信不愿进医院的患者强行送往医院救治的行为，抢救意图自杀的人，虽违反本人意思，仍构成无因管理。

3.法律效果

①管理人的权利

a. 必要费用请求权。（管理人没有报酬请求权） b.所付债务请求权。 c.所受损害请求权。

②管理人的义务

a.方法有利，不得擅自中断。中断管理对受益人不利的，无正当理由不得中断。 b.及时通知受益人，紧急事务等待受益人指示。 c.及时向受益人转交和报告管理事务。

4.诉讼时效

因无因管理产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间-----3年（可变）

起算：从无因管理结束并且管理人知道或应当知道本人之日起算。

5.无因管理和见义勇为

见义勇为是一种特殊的无因管理。 见义勇为一般是在紧急和危险情况下做出的。

四、不当得利之债

不当得利

给付型 有合同

目的欠缺：如不知债务已经清偿仍履行；合同不成立、无效或被撤销

目的不达：如所附条件不成就

目的消灭：如合同被解除

非给付型 无合同

基于行为

受益人的行为（无权处分/擅自出租他人之物/侵权）

受损人的行为（如误将他人的家畜饲养/误管他人事务）

第三人的行为（第三人拿甲的饲料喂养已的家畜）

基于事件（如甲的鱼因天降暴雨而被冲入乙的鱼塘）

基于法律规定（添附）

1.含义：无法律上之原因而受利益，致使他人受损害，应返还利益。

2.构成要件

①没有法定或约定的原因

为履行道德义务进行的给付，不构成不当得利。 明知无给付义务而进行的债务清偿（明知的非债清偿），不构成不当得利。 非债清偿构成要件：a.受损人对得利没有给付义务，即不存在债务。b.受损人的给付是基于清偿债务的目的。c.受损人在给付时明知无给付义务。 误认为的非债清偿--构成不当得利。

②一方获益

a.获益的内容必须是财产权益的增加（积极利益和消极利益）而不包括人身权利和精神利益，如身价的提高、 b.反射利益不构成不当得利。反射利益是指有人获益但无人受损的情况。

③一方受损

a.提前清偿未到期债务及利息不构成不当得利。 b.自然之债的自愿履行不构成不当得利。 c. 强迫得利，不构成不当得利。故意让自己受损，恶意形成之债。

④获益与受损（损益变动）之间存在直接因果关系。基于同一原因事实。

3.法律效力

①返还原物和孳息。返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息（天然孳息和法定孳息）。

②善意的利人，仅负有返还现存利益的义务，现存利益不存在的，无需返还。

③恶意得利人，负有返还所受利益的义务，所受利益不存在的，依法赔偿损失。

4.诉讼时效

返还不当得利请求权的诉讼时效--3年

起算：从当事人一方知道或应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

债权 （发生原因）

意定之债

单方允诺之债

合同之债

自然之债

已过诉讼时效之债

赌债、毒资、嫖资等违法之债

彩礼

限定继承超出遗产继承范围以外之债

法定之债

缔约过失之债

无因管理之债

不当得利之债

侵权之债

债的学理分类体系

一、单一之债和多数人之债

1.单一之债

债权人和债务人均为一人（合同中只有债权人和债务人）。

2.多数人之债

债权人或债务人一方或双方为多数人的债。

①按份之责（对外）

②连带之责（对外连带，对内按份） a.含义：连带债权--债权人二人以上，部分或全部债权人均可请求债务人履行债务的。 连带债务----债务人二人以上，债权人可以请求部分或全部债权人履行全部债务的。 b.内部关系：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行份额范围内对其追偿，并相应的享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。 c.履行规则： 部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。 部分连带债务人的债务与债权人的责任同归于一人的，在扣除该债务人应该承担的份额后，债务人对其他债务人的债权继续存在。 d.行使规则： 债权人对部分连带责任债务人的给付受领延迟的，对其他连带债务人发生效力。 连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。 实际受领超过自己份额的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。 部分连带债权人免除债务人债务的，，在扣除该连带债权人的份额后，不影响其他连带债权人的债权。

二、财物之债、劳务之债、货币之债

1.财物之债

a.特定之债：财物本身不具有可代替性，在交付前财物灭失的，可以免除继续履行的义务。（自己的手表，别的换不了）

b.种类之债：财物本身具有可代替性，在交付前财物灭失的，不免除继续履行的义务。（矿泉水）

2.劳务之债

具有人身依附性。

标的物本身特殊性，如提供劳务方不履行的，对方不得请求强制执行，只能请求损害赔偿。

典型的劳务之债：演出合同、绘画合同、授课合同

3.货币之债

货币之债永不灭失，不存在履行不能的问题，如到期不能还款，权利人可以请求继续履行。

三、简单之债和选择之债

1.简单之债：标的物只有一种。

2.选择之债

履行的标的物有数种，可以从中选择其一履行的债。

履行规则： 债务人享有选择权。 享有选择权的当时人在约定期限内或履行期限届满前未做选择，经催告后再合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。 当事人行使选择权应及时通知（简单形成权）对方，通知到达时，债务标的确定。确定的债务标的不得变更，经对方同意的除外。 可选择的债务标的中发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。

债权

主体多少

单一之债

多数人之债

连带之债

按份之债

标的物

财物之债

特定之债

种类之债

劳务之债

货币之债

标的物可选否

简单之债

选择之债

合同的基本原理

一、适用范围

适用范围为“财产协议”而不包括“人身协议”。 有关婚姻关系、收养关系的协议由婚姻家庭篇调整。 监护关系的协议由总则篇调整。 没有规定，根据其性质参照合同篇规定。

二、合同的学理分离

1.单务合同和双务合同

①单务合同----仅一方负担债务，对方不负担债务的合同。 典型：赠与合同、担保合同、借用合同。 赠与表示接受→成立有效并生效。

②双务合同----双方互负债务的合同。 典型：买卖合同。

2.有名合同和无名合同

①有名合同----法律赋予特别名称并设有具体规则的合同。 19类典型合同：买卖合同、供电水气热力合同、赠与合同、借款合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、保理合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、物业服务合同、行纪合同、中介合同、合伙合同。

②无名合同----法律未确定专门的名称和专门的规则。 典型：借用合同、培训协议、医疗服务合同、独家授课协议、借新还旧合同

3.有偿合同和无偿合同

①有偿合同----双方互为给付而取得的对价合同。 典型：买卖合同

②无偿合同----一方只为给付而无对价的合同。 典型：赠与合同、担保合同、借用合同。

可有偿可无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。

4.诺成性合同和实践性合同

①诺成性合同----非要物合同（不需要交付标的物即可成立），只要行为人意思表示合意合同即成立。

②实践性合同----要物合同（交付标的物才能成立），除意思合意外，还需以物的交付为成立要件的合同。 意思表示合意+交付标的物=合同成立 典型：a 与钱有关：定金合同、自然人之间借款合同 b 与物有关：保管合同、借用合同

5.要式合同和不要式合同

①要式合同----要求必须具备一定行使的合同。 典型：担保合同，包括抵押合同、质押合同、保证合同。

②不要式合同----不要求必须具备一定形式的合同。 典型：买卖和合同。

6.本约和预约

①本约----因履行预约而订立的合同。

②预约----约定将来订立一定合同的合同。 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书、意向书等，构成预约合同。 一方不履行预约合同约定的，订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 违反预约构成违约，依法应承担违约责任，但是不得强制履行本约。（预约合同具有人身依附性）

7.射幸合同和确定合同

①射幸合同----机会性合同，给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。 典型：保险合同、彩票合同和抽奖式有奖销售合同。

②确定合同----实定合同，给付内容和范围在合同成立时就已经确定的合同。

8.一时性合同和继续性合同

①一时性合同----事件因素对给付的内容和范围无影响。（一锤子买卖）

②继续性合同----给付的内容和范围因时间延续有变化，使得合同须经持续的给付才能实现。 典型：借用合同、供水电气热力合同、租赁合同、保管合同、仓储合同、雇佣合同、劳动合同

缔约过失责任

二、缔约过失责任的类型

（一）合同未成立型缔约过失责任

1.假借订立合同，恶意进行磋商。 恶意磋商→信赖利益损失

正常的商业风险无需承担缔约过失责任

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况。 欺诈→未签合同时欺诈

3.泄露或不正当使用对方商业秘密或其他应当保密的信息。 侵犯商业秘密和信息 泄露、不正当地使用该商业秘密或信息，造成对方损失的应承担赔偿责任。

（二）合同成立型的缔约过失责任

1.合同被撤销 合同被撤销后自始无效。只能请求对方承担缔约过失责任，而不能请求承担违约责任。

2.合同被宣告无效 合同被宣告无效后，自始无效。只能请求对方承担缔约过失责任，不能请求承担违约责任。

3.恶意不办理批准、登记手续 恶意不办理批准、登记手续的，报批条款单独生效，追究违约责任，非报批条款未生效，追究缔约过失责任。

一、缔约过失责任的基本原理

（一）含义

缔约过程中，一方违反诚信原则导致对方信赖利益的损失，依法应承担赔偿责任。

（二）归责原因

因一方违反诚信原则而发生，属于典型过错责任。

（三）构成要件

1.行为发生于缔约过程中

①时间要素 原则上发生于缔约过程中，双方必须已经开始进行磋商（商谈、谈判、洽谈、接洽）。如未开始磋商，则不存在缔约过失责任。

②对象要素 谁缔约谁担责。即只有与受害人缔约之相对人才需要承担责任，缔约方以外的第三人无需承担缔约过失责任。

2.一方违反基于诚信原则而产生的先合同义务

先合同义务，是指当事人在缔约阶段，按照诚信原则应承担的说明、通知（告知）、提醒注意、协助、保密、保护、照顾、忠实等义务。 先合同义务产生的基础系诚信原则（帝王条款）而非合同义务。

3.导致对方信赖利益的损失

①订约费用，包括邮电费用、赴订约地或察看合同标的物所支出之费用。

②准备履行所需费用，包括运送标的物或受领对方给付所支出之费用。

③订约机会，指另行订立合同所产生的差价费用。

④在此基础上，购买人应赔付出售人使用费用如房屋的租赁费（不当得利）。

4.一方违反先合同义务与他方所受损失之间存在因果关系

缔约过失责任

缔约：在缔约过程中

过失：违反诚信原则 过失责任

未成立型

假借订立合同，恶意进行磋商

欺诈

侵犯商业秘密或其他应当保密的信息

成立型

合同被撤销

合同被宣告无效

恶意不办理批准、登记手续

责任：信赖利益损失

合同的订立

一、要约和要约邀请的区别

1.含义

要约是希望与他人订立合同的意思表示。

意思表示： ①内容具体确定。内容确定指合同必备要素：当事人、标的物、数量。 ②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（效果意思）

要约本质：主动出击，意思表示 要约邀请：希望他人向自己发出要约的表示。

2.目的

要约的目的：缔结合同

要约邀请的目的：意思通知行为

3.合同成立步骤

①要约： 要约→承诺

②要约邀请：要约邀请→对方发出要约→承诺

4.具体类型

①要约：自动售货机（现货要约） 自动售货机的设立时公司行为，只要有人履行了自动售货机规定的程序就订立了合同。

②要约邀请：拍卖公告、招标公告、招股说明书、债权募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表。

对于商业广告和宣传

原则上属于要约邀请

如具体内容确定，则转化为要约。 具体内容确定，指当时人、标的物、数量确定。

三、合同成立的时间和地点

1.合同成立的时间

①要式合同（书面合同）----自当事人均签名、盖章或按指印事合同成立。

②要物合同（实践性合同）----定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同、借用合同，自当事人交付标的物时，合同成立。

③非要式非要物合同----自承诺到达时合同成立。

2.合同成立地点

承诺生效的地点。采用数据电文行使订立合同的，收件人主营业地位合同成立地点；没有主营业地的，其住所地位合同成立地点。有约从约。

当事人采用合同书形式订立合同的。最后签名、盖章或按指印的地点为合同成立地点，当事人另有约定除外。

四、合同的内容

（一）必备条款

当事人、标的物、数量

（二）主要条款 (实质性变更）

1.当事人姓名（名称）或住所；2.标的；3.数量；4.质量；5.价款或报酬；6.履行期限、地点和方式；7.违约责任；8.争议解决方式。

合同的主要条款，决定合同的类型。

（三）争议解决条款

1.含义----就合同争议的方式、程序和法律使用等事项安排的约定。

2.分类

①仲裁条款：以仲裁方式解决纠纷的选择和对仲裁委员的选择。 ②选择受诉法院条款。 ③法律适用条款。

（四）格式条款

1.含义：当事人为了重复使用预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

格式条款三要素

①重复使用（追求订约效率） ②预先拟定（处于优势一方才有能力、实力预先拟定） ③未与对方协商（处理劣势一方）

2.遵循原则：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。 公平原则：合理确定各方的权利和义务。

3.提供方义务

①提示义务：格式提供方处于优势，应采取合理的方式提示对方注意免除或减轻其责任等于对方有重大厉害关系的条款。 a.合理的方式：用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别表示对格式条款进行表示的。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 b.履行方式：提供方要主动履行提示义务，不以对方要求为条件。 c.足以引起对方注意。（不能放在门口藏着掖着、字体太小看不清） d.与对方有重大利害关系条款。应当以显著方式提醒注意商品或服务的数量和质量、价款或费用、履行期限或方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等。

②说明义务 a.说明程度：到达常人能理解的程度。 b.履行方式：原则：被动性，以对方提出要求为条件。 例外：保险法要求保险人（保险公司）的说明义务具有主动性，不以被保险人提出要求为条件。

③违反后果： 提供格式条款的一方为履行提示或说明义务，致使对方没没有注意或理解与其有重大利害关系条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。（仅对该条款并非整个合同）

4.无效情形

①免除造成对方人身损害的----该部分一律无效（医疗合同）

②因故意或重大过失造成对方财产损失的。

③提供格式条款一方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方权利的---该部分条款无效。

④提供格式条款一方排除对方主要权利的。 排除对方主要权利的条款当然无效，不存在合理与不合理的问题。 主要权利，是指当事人依照法律规定、交易习惯或合同性质应当享有的权利，此类权利不能通过约定予以排除。如格式条款约定发生合同纠纷时，对方不得提起诉讼或申请仲裁。

5.解释：

①非格式条款优先规则

②通常解释规则

③不利解释规则：有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。

二、要约和承诺

（一）要约

1、生效

①对话方式：相对人知道其内容时生效。（打电话）

②非对话方式（邮件、快递）

a.原则：到达相对人时生效。（邮件妥投，以邮戳为准） b.数据电文：有约从约 无约定的：指定特定系统。数据电文进入该特定系统生效。为指定特定系统的，相对人知道或应当知道该数据电文进入系统时生效。

2.撤回

对象：尚未生效的要约。（要约尚未到达）

效力：撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人之前或同时到达。

3.撤销

对象：已生效但未获得承诺的要约。（要约已到达，但是承诺还未返回）

方式

①撤销要约的意思表示以对话方式做出的，意思表示的内容应当在受要约人做出承诺前为受要约人所知道。 ②撤销要约的意思表示以非对话方式做出的，应当在受要约人做出承诺之前到达受要约人。

不得撤销三类情形：定期限、有明示、有理由 定期限：要约人确定承诺期限。（广告有效期10天） 有明示：要约人以其他形式明示要约不可撤销。 有理由：要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作（有交易习惯）。有理由相信

4.要约失效

被拒绝、被撤销、期满不答、变实质

①被拒绝----要约被拒绝

②被撤销----要约被依法撤销

③期满不答----承诺期限届满，受要约人未作出承诺

④变实质----受要约人对要约的内容作出实质性变更 实质性变更：标的物、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议方法

（二）承诺

1.含义

受要约人同意要约的意思表示。

2.方式

①原则：应当采用通知（书面or口头）的方式做出。

②例外：在签名、盖章或按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。履行治愈原则

3.承诺延迟

逾期承诺、超期承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺，或在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人。（因为承诺人自己的原因）

效力：承诺延迟法律效力决定权在于要约人。 ①原则：原要约已失效，该承诺为新要约（反要约） ②例外：要约人及时通知（权利），承诺有效，合同成立。

4.承诺迟到

受要约人在承诺期内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因为其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限。（第三方原因，承诺人无过错）

效力

①原则：承诺有效、合同成立 ②例外：要约人及时通知受要人不接受(义务），承诺不生效，承诺为新要约（反要约）

意思表示

意思（内部/主观）

1.目的意思：内容具体确定

当时人

标的物

数量☆

2.效果意思：想产生法律约束力

有法律约束力，非戏谑行为

表示（外部/客观）

明示

书面

口头

默示

积极：行为

消极：沉默

原则：不产生约束力

例外： ①法律直接规定（P562附录十一、法律拟制情形） ②当事人另有约定 ③交易习惯

合同的履行

一、电子合同

1.含义：

要约承诺规则 网络购物平台信息→要约 提交订单→承诺

2.成立时间

提交订单时合同成立，当事人另有约定的除外。 提交订单成功表明承诺已经到达要约人，双方意思表示合意，合同成立。

3.形式

书面形式

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调查取用的数据电文，视为书面形式。

4.履行

①原则：有约从约

②例外

a.交付商品并采用快递物流方式交付----收货人签收时间为交付时间。 b.提供服务----生成的电子凭证或事务凭证中载明的时间为交付时间。如不一致，以实际提供服务时间为交付时间。 c.采用在线传输方式交付----标的物进入当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。

二、涉他合同

（一）向第三人履行的合同

1.含义：当事人约定由债务人向第三人履行债务，以及法律规定或当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务的合同。

2.不真正利他合同（第三人不是当事人） ①.该第三人不同于受领辅助人。该第三人由双方当事人合同中约定。 （受领辅助人：债权人指定的，代其进行受领的人） ②.第三人不享有合同中的请求权，只能单纯接受债务人的给付，而不能直接请求债务人进行给付。 ③如债务人不履行债务或履行债务不当，不真正利益第三人合同中的第三人不能向债务人主张违约责任，能够主张违约责任的主体仍然是合同中的债权人。

3.真正利他合同（第三人是当时人，享有独立请求权）（融资租赁合同） ①法律规定或当事人约定，第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝（第三人享有拒绝权）。 ②债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合规定的，第三人可以请求债务人承担违约责任（第三人享有的履行请求权和违约责任请求权） ③债务人对债权人抗辩的，可以向第三人主张（基于债的同一性原理，抗辩权的转移）。

区别

不真正利他合同

①当时人：2人 ②第三人不是合同当时人 ③第三人不享有独立请求权

真正利他合同

①当时人：3人 ②第三人是合同当时人 ③第三人享有独立请求权（履行抗辩权+违约责任请求权）

（二）由第三人履行的合同

1.含义：当事人约定，在不变更合同当事人情况下，合同中的债务由第三人履行。 为第三人创设义务。 连环买卖，买到未交付时再转卖。合同中约定，第三人代为交付。

2.基本规则： ①合同当事人不得为第三人设定义务和负担，除非得到第三人的同意，否则合同对第三人不发生效力。 ②在由第三人履行的合同中，由于只存在债权人与债务人的约定，第三人并没有与债权人达成合意，因此双方当事人的合意不能约束第三人。 ③债权人不能直接向第三人提出请求，在第三人不履行合同或履行合同不适当时，债权人只能向债务人请求履行合同，而不能请求第三人承担违约责任。 ④由第三人履行合同中的第三人不同于履行辅助人。（履行辅助人是由债务人指定的替代债务人履行义务的人）。

（三）涉他合同VS指使交付

指使交付----标的物发生了物权变动，自己所有他人占有，出卖返还原物请求权。（物权）

涉他合同----标的物所有人、占有人未发生分离。（债权效力）

三、第三人代为履行合同

1.含义

第三人在无合同约定的情况下自愿代债务人履行合同义务。

2.产生原因

1.第三人基于与债务人的特殊关系或感情。如亲属之间互帮互助。

2.对债务的履行与债务人具有共同利益，为了避免共同利益受损。如连续买卖中，第一手出卖人为债权人，第二手出卖人为债务人，此时逾期付款可能导致前一合同接触，导致第三人购买货物目的落空、债务人亦可能承担违约责任。此时债务人和第三人对于第一手合同履行具有共同利益，为了避免共同利益受损，第三人会代债务人付清货款。

3.实现对债务人的赠与。第三人在无合同约定情形下代为履行行为是主动且自愿的，而非被迫或被动的。

3.构成要件

①合同未约定第三人具有履行义务。第三人不是合同当时人（区分）。

②债务人不履行债务 a.债务人已明确拒绝履行债务的意思表示。 b.债务人虽未明确表示拒绝，但在约定的债务履行期限内或为约定履行期限时在合理期限内无实际履行行为。 c.债务人明显丧失履行能力，如经营状况严重恶化。 d.债务人亲自履行或委托他人履行已不具有可能性。如债务人在最后履行期限临近前因病昏迷或被逮捕等。

③第三人对履行该债务具有合法权益。 a.转租中次承租人代为支付租金（代为履行抗辩权），以避免自身承租的权利遭受损害。 b.母公司为自公司代偿还债务。（母公司是子公司唯一股东） c.在抵押权人与抵押人约定禁止抵押物转让且已经办理登记手续时，抵押物的买受人可以清偿债务人的债务，从而消灭抵押权，进而取得抵押物的所有权（涤除权）。

④根据债务性质、合同约定或法律规定，未明确将第三人代为履行排除在外。 a.依据债务性质不能由第三人代为清偿。如表演演出，应当由债务人亲自履行，不能第三人代为清偿。 b.按照当事人的约定不得由第三人代为清偿。 c.依据法律规定不得由第三人代为清偿。如建设工程主体结构的施工必须由承包人亲自完成，不得转包他人。及时经过发包人同意，转包合同也无效。

四、双务合同中的履行抗辩权

体系框架

无先后顺序----双方均有同时履行抗辩权（取货时付款）

有先后顺序

先履行一方----不安抗辩权

后履行一方----先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）

1.相同之处

合同履行的抗辩权均需双方当事人基于同一双务合同而互负对待给付义务，同一买卖合同。 三者均属于延期性抗辩权。

2.不同之处

在双务合同（买卖合同）无效的情形下，仍然可以适用同时履行抗辩权，在一方履行前，另一方有权拒绝。

①先后顺序:

a.同时履行抗辩权：合同中未约定先后履行顺序。 b.不安抗辩权和先履行抗辩权：均约定先后履行顺序

②行权主体

a.当时人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。 b.不安抗辩权只能由先履行一方行使 c.先履行抗辩权只能由后履行一方行使

③行权理由

同时履行抗辩权和先履行抗辩权的行权理由均属于相应的抗辩。 a.主给付义务的不能履行，主给付义务的抗辩。 b.从给付义务的不履行，从给付义务的抗辩。 c.全部义务的不能履行，全部义务的抗辩。 d.部分义务的不能履行，部分义务的抗辩。

④行权方式

三者的行权方式均为中止履行。不同之处在于： a.同时履行抗辩权和先履行抗辩权无需通知对方。 b.不安抗辩权，其中止履行必须及时同时对方；如后履行一方恢复或提供相应担保的，先履行一方应继续履行。否则后履行一方可以解除合同，并追究先履行一方的违约责任。

不安抗辩权

①主体法定：应当为先履行一方。

②证据法定：确切证据。（有国家机关介入、媒体纷纷曝光）

③情形法定

a.经营状况严重恶化。 b.转移财产、抽逃资金，以逃避债务 c.丧失商业信誉。

④行权方式法定

通知

⑤处理法定

a.后履行一方恢复履行能力或提供担保的，先履行一方应当继续履行。

b.后履行一方未恢复履行能力且未提供担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。（根本违约）

作为先履行的一方欲行使不安抗辩权必须有法定理由。

合同的履行

电子合同的履行

涉他合同的履行

向第三人履行合同

不真正利他合同

有合同约定，不是合同当时人

民法典522条

真正利他合同

有合同约定是合同当事人

民法典522条

由第三人履行合同

有合同约定，不是合同当事人

民法典523条

第三人代为履行

无合同约定，不是合同当事人，但对合同履行有合法利益

民法典524条

双务合同履行抗辩权

同时履行抗辩权

先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）

不安抗辩权

合同的保全

一、债权人代为权

（一）代位请求权

A欠B，B欠C，C直接向A请求还钱。主从债务均已到期

A----债权人 B----债务人 C----相对人

2.构成要件

①债权人对债务人、债务人对相对人的权利（包括债权本身或与该债权有关的从权利/担保）均合法且到期。

②债权人怠于行权。（未诉讼未仲裁）

③债务人怠于行权已危害到债权人的债权。（有直接因果关系）

④债务人的权利为非专属于债务人自身。 专属于债务人自身的债权，是基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系的给付请求权；劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3.诉讼地位

当事人：债权人以自己的名义。 被告：债务人的相对人。 无独立请求权的第三人：主权利的债务人（同时也是从权利的债权人），法院可以追加而非应当追加。

4.管辖

被告住所地法院。

5.法律效果

①债务人的相对人可援用对债务人的抗辩对抗债权人（抗辩权的转移），基于合同相对性原理，不得以仲裁条款为由进行抗辩。 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

②债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

③法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务。 相对人的 给付产生两个法律效果：a.债权人和债务人之间的债权消灭。b.债务人和相对人的债权相应部分消灭。

④债权人提起代为诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

（二）代位保存权

A欠B，B欠C，C直接向A请求还钱。主债权未到期，次债权即将超过诉讼时效。

A----债权人 B----债务人 C----相对人

2.构成要件

①主债权未到期，次债权即将超过诉讼时效。

②债权人怠于行权。（未诉讼未仲裁）

③有直接因果关系。

④债务人的权利为非专属于债务人自身。

4.管辖

被告住所地法院。

3.诉讼地位

当事人：债权人以自己的名义。 被告：债务人的相对人。 无独立请求权的第三人：主权利的债务人（同时也是从权利的债权人），法院可以追加而非应当追加。

5.法律效果

①债务人的相对人可援用对债务人的抗辩对抗债权人（抗辩权的转移），基于合同相对性原理，不得以仲裁条款为由进行抗辩。 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

②债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

③法院认定代位权成立的，基于入库规则，相对人应该向债务人进行给付（暂存监管）。

④债权人提起代为诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

二、债权人撤销权

（一）债权人撤销权基本原理

1.含义

不应减少而减少。 指债权人对于债务人所为的危害债权行为，可以请求法院予以撤销的权利。

2.性质

债权人撤销权的行使，一方面使债务人与第三人的民事法律行为归为无效；另一方面又使债务人的责任财产恢复之行为前的状态。

3.立法目的

使债务人的责任财产维持在适当的状态，以保障债权人的债权得以实现。

4.成立条件

①债权人对债务人享有合法有效的债权。

②主观上，债务人具有诈害债权的恶意。

a.无偿行为→不要求债务人主观恶意。 b.有偿行为→要求行为人主观恶意。

③客观上债务人实施了诈害债权的主观恶意。（诈害债权的行为）

④债务人的行为已危害债权人的债权（导致自己陷入无资力而无法清偿其债务/因果关系）

5.诈害债权的行为

放弃债权和担保；恶意延长且知道；无偿转让要撤销。

①放弃到期债权。（假离婚逃债、离婚放弃财产。有稳定收入的除外）

②放弃未到期债权。（主债权已到期，次债权未到期而放弃）

放弃债权

③放弃债权担保（担保→优先受偿权）。 放弃债权担保=放弃优先受偿权→变为普通债权→破产后大概率不能清偿

④为他人债务提供担保且相对人知道或应当知道。 债务人存在不能清偿的债务，却为他人提供无偿担保→逃债行为。

⑤恶意串通的事后担保。

担保

⑥恶意延长其到期债权的履行期限。

恶意延长

⑦以明显不合理的低价转让财产，且受让人明知。（低卖） 两个要件同时满足：a.明显不合理低价（低于市场价70%）；b.受让人明知。 此处的明知=知情=非善意=可撤销。

⑧以明显不合理的高价受让财产，且转让人明知。（高买） 两个要件同时满足：a.明显不合理高价（高于市场价30%）；b.转让人明知。 此处的明知=知情=非善意=可撤销。

且知道

⑨无偿转让财产（赠与或遗赠）。（无偿→本身恶意） 此处行使债权撤销权只需要满足三个要件： a.合法有效债权；b.诈害债权行为；c.直接因果关系。 因为无偿转让本身就具有主观恶意。 赠与人在赠与财产的权利移转之前享有任意撤销权。

无偿转让要撤销

6.补充

①知情≠恶意串通

知情=非善意=有过错=可撤销=一旦撤销自始无效

恶意串通构成要件

互相勾结

谋取私利

损害他人利益

②继承权

债权人不得对债务人的继承权行使主张行使债权人撤销权。 继承权系综合性权力，既有财产性又有人身性，且人身性为前提。 继承人因放弃继承权，致使其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。

③恶意串通的构成要件：互相勾结+谋取私利+损害他人合法权益

④债权人行使撤销权的，受1年（主观）或5年（客观）除斥期间的限制。 如宣告行为无效的，不受任何期间限制。

⑤赠与人的任意撤销权3个例外

a.经过公证的赠与合同。 b.具有救灾、扶贫、助残等公益性质的赠与合同。 c.道德义务性质的赠与合同。

⑥破产管理撤销权VS 债权人撤销权

民法：债权人撤销权无溯及力（未破产）。 商法：破产管理人撤销权有溯及力向前溯及一年。（已破产）

（二）债权人撤销权诉讼的当事人和管辖

1.当事人

原告：债权人（以自己的名义起诉）。 被告：债务人。 第三人：收益人或受让人。（法院可以追加而非应当追加）

2.管辖

被告住所地法院管辖。

（三）债权人撤销权诉讼的法律效果和期间限制

1.法律效果

①债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，一经撤销，债务人与受让人的行为自始无效。

②债权人可以请求受让人将所获利益返还债务人，而非直接返还给债权人。

③债权人胜诉的，诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用由债务人承担，第三人有过错的适当分担。 第三人有过错情形： a.恶意串通的事后担保； b.恶意延长到期债权的履行期； c.以明显不合理低价转让财产且受让人明知； d.以明显不合理高价受让财产且转让人明知。

2.双重除斥期间

①自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。（主观）

②自行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

合同的保全 诈害债权

债权人代位权 消极诈害债权 应增加而不增加

代位请求权

代位保存权

债权的撤销权 积极诈害债权 不应减少而减少

合同的变更和转让

一、债权的转让

（一）生效要件

1.存在合法有效的债务

2.被让与的债权具有可让与性

①根据债权性质不得转让 a.基于人身信任关系产生的债权，雇佣合同、委托合同、租赁合同。 b.专为特定人利益设定的债权；如转为为特定人教授外语的合同，专门为特定人绘肖像画的合同。 c.不作为债权；如竞业禁止的债权。（有时不作为债权可以附属于其他法律关系一同让与，如竞业禁止协议） d.从债权；如保证债权不得单独转让。

②按照当时人约定不得转让。 如保证人与债权人明确约定禁止债权转让。但是当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。

③依照法律规定不得转让。

3.让与人与受让人达成债权转让协议

①基于债（合同）相对性原理，让与人和受让人一经达成债权转让协议，即在二者间产生债权转让的内部效力。

②转让协议要对债务人产生效力需以通知债务人为要件。 a.通知既可以是原债权人（让与人）亦可是受让人。 b.通知方式为不要式。书面、口头、行为均可。

③未经通知，转让对债务人不发生效力，即无外部效力。 以下情形无需通知： a.证券化债权让与不以通知债务人为必要。如无记名债券（电影票、蛋糕券、月饼券、购物券等）。 b.特殊债权的转移必须办理登记手续。如电话使用权的过户。 c.当时人之间约定债权不得让与的，债权人欲让与债权，必须征得债务人的同意。

4.债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外（表见让与）。

（二）债权转让的法律效力

1.内部效力

①原债权人（让与人）退出（脱离）原债的关系，不再享有债权债务，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人。

②债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利（担保物权、其他从权利），但是该从权利专属于债权人自身的除外。 受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受到影响。担保转他从属性。

③让与人对其让与的债权负瑕疵担保责任。

2.外部效力

债权转让成立并一经通知债务人，债务人只能向受让人履行。 债务人不能因债权让与受到损害，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

基于债的同一性原理，抗辩权可以移转。

下列情形之一，债务人可以向受让人主张抵销权： ①债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期。 ②债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生的。

3.费用负担

因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。

补充

法定抵销权

构成：1.互债。2.同类债务。3.主债权已到期（到期在先原则）

到期在先原则。先到期的才可以提抵消权。 转让前有抵消权（先到期或同时到期），则转让后也有抵消权。 转让前无抵消权（后到期），则转让后也无抵消权。

（三）债权转让VS.第三人代为履行

第三人代为履行

第三人始终不是合同当事人，故向该第三人履行不合格时，债务人应向债权人承担违约责任。第三人不承担责任。

债务转让

第三人（受让人）成为合同当时人，债务人履行不合格时，债务人应向第三人（受让人）承担违约责任，与原债权人没有关系。

二、债务承担

（一）含义

债务承担，又称债务转移。债务人或债权人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分转移于第三人承担的法律现象。

（二）生效的要件

1.存在合法有效的债务。

2.被转移的债务具有可让与性

3.存在合法有效的债务承担。

（三）类型

1.免责的债务承担 （退出机制/免责）

免责的债务承担→退出（部分或全部）→内外有别+双重同意且有顺序 双重同意：先债权人（不要式），后担保人（书面）同意

①含义：第三人取代原债务人的地位而承担全部或部分债务，使原债务人全部或部分脱离债的关系的债务承担的方式。

②协议签订方式

a.债务人和第三人签订债务承担协议 应当经债权人同意。同意的方式为不要式，书面口头均可。 债务人或第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未做表示的，视为不同意。

b.债权人和第三人签订债务承担协议 债权人以签字行为表示其同意债务转移。

c.债权人、债务人和第三人三方合意签订债务承担协议 债权人以签字行为的方式表示其同意债务转移。

2.并存的债务承担 （加入机制/通知）

并存的债务承担→债务加入→连带责任→责任范围：有约从约，无约全部。

债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与原债务人一起向债权人承担债务。

第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确表示拒绝的，债权人可以请求第三人在其意愿承担的债务范围内和债务人承担连带责任。（连带责任范围：有约从约，无约全部）

（四）区分

第三人履行

主动清偿部分/全部债务+无协议

对债务人有追偿权、求偿权

第三人不是合同当时人。第三人不承担责任。

债务加入

承诺：债务人欠债权人的债务，本公司也承担（债权人享有拒绝权）。

有协议+未主动履行/清偿

债务加入/并存的债务承担→连带责任：有约从约，无约全部

承诺人是合同当事人。

免责的债务承担中，原债务人退出后，原债务人清偿的，构成第三人代为履行，取得对第三人的求偿权。

三、债权债务的概括承受

1.含义：债的一方当时人将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括承受权利义务。

2.种类

①意定概括承受：双务合同的一方将其债权和债务意定转移于第三人，并经对方同意。

②法定概括承受：已发行使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。

在买卖不破租赁的情况下，租赁物的买受人即享有权利（租金收取权）、又承担义务（租赁期届满前不得请求承租人搬离的义务），属于法定的概括承受。

p214父债子继承后子偿，概括承受。

广义债的变更体系

狭义债的变更（主体不变内容变，标的物）

债的转移（内容不变主体变）

债权转让（通知）----处置不良资产，债权变现。

债务承担

免责的债务承担（退出机制/同意）

并存的债务承担（加入机制/通知）

债务债务的概括承受（同意）

合同的权利义务终止

一、清偿

（一）含义

履行

（二）代物清偿

1.含义：在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债消灭。

2.代物清偿协议→无名合同→诺成性合同→以物抵债。 ①履行期限届满后→清偿型合同（俗称顶账）→合法有效。 ②履行期限届满前→担保型→流押（质）条款→强迫担保人放弃利益，与担保人约定标的物“直接归债权人所有”，剥夺标的物“市场定价权”→违法无效。

3.构成要件

①有原债务存在。 ②经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付。 ③有双方当时人关于代物清偿的合意。 ④债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付。

（三）清偿抵充

1.多项债务清偿抵充规则

①第一步：约定抵充，有约从约。

②第二步：指定抵充。

民法典560条，保护债务人

③第三步：法定抵充。（债权人优先，兼顾债务人） a.优先履行已到期债权。（未到期债权视为无债权）→保护债权人 b.均到期的，优先履行缺乏担保或担保最少的。（普通债权）→保护债权人 c.均无担保或担保相同，优先履行负担较重的。（利息高的）→兼顾债务人 d.负担相同，优先履行先到期的。（到期在先原则）→兼顾债务人 e.到期时间相同的，按比例清偿。

民法典561条 保护债权人

2.费用、利息、本金抵充规则

①约定抵充，有约从原，保护债务人。

②法定抵充 债权人优先

a.先抵充费用 b.再抵充利息 c.最后抵充本金

（四）清偿顺序

1.实现债权的有关费用。 2.利息。 3.主债权（本金）。

二、合同解除

（一）含义

双方意思表示使合同关系归于终了的制度。

合同解除

1.对象法定：尚未履行或尚未履行完毕且合法有效的合同才可以被解除。

2.程度法定：根本违约（合同目的无法实现/落空）才可以被解除。

3.情形法定：双方解除或单方解除。

4.行权法定：或诉或裁或通知。

5.效力法定：合同解除三不影响

不影响合同效力 不影响违约责任 不影响担保责任

（二）类型

1.双方解除

协议解除、合意解除，合同成立并生效后，未履行或未完全履行前，当事人通过协商解除合同。 原当事人成立一新合同，新合同目的为解除当事人之前的合同。

2.单方解除

①约定解除权

当事人以合同条款的形式，在合同成立后未履行或未完全履行之前，由一方当事人在约定解除合同的事由发生时享有解除权，并据此行使解除权。

约定解除→当事人事前解除。 协议解除→当事人事后解除。

②法定解除权

a.一般法定解除权 民法典563条

不可抗力导致根本违约→双方均可解除→不可追究违约责任

预期违约→非违约方解除→可追究违约责任

延迟履行，催告后仍未履行→非违约方解除→可追究违约责任

从给付义务，不能实现合同目的（根本违约）→非违约方解除→可追究违约责任

情势头变更→双方均可解除→不可追究违约责任

b.特殊法定解除权 任意解除权

不定期租赁合同双方

不定期物业服务合同双方

不定期合伙合同的双方

委托合同的双方

行纪合同的双方

保管合同的寄存人、无期限合同的双方

承揽合同的定做人

货运合同的委托人

旅游合同的旅游者

肖像许可使用合同的双方

行使任意解除权后造成损害的，仍应当依法承担赔偿责任。

③补充

从给付义务

a.从给付义务违反构成违约，可追究违约责任。 b.原则上不可以解除合同，除非构成根本违约。 c.从给付义务的违反并不影响风险转移。 d.从给付义务的违反不构成重大误解。 e.从给付义务的违反不得主张惩罚性赔偿。

情势变更

情形

国家政策 新冠肺炎（不可抗力） 市场价格异常波动/金融危机

要件

发生在合同成立后，履行完毕前

无法预见且不属于商业风险

继续履行对已发明显不公平

撤销VS情势变更

合同订立时→显失公平→受损害方享有撤销权→承担缔约过失责任

合同履行时→情势变更→双方具有变更权、解除权

撤销VS解除

（三）解除权的行使

1.行使期限

合同解除权系形成权，受除斥期间限制。

法律规定或约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 未规定或未约定，自解除权人知道或应当知道解除事由之日起1年内不行使，经对方催告后再合理期限内部行使的，该权利消灭。

2.行使方式

解除权

简单形成权

通知解除

通知到达时解除

通知载明期限届满时解除

对方有异议，任何一方均可提起确认之诉。

行为解除

送达时解除

（四）合同解除的效力

1.合同解除后，尚未履行的，终止履行。

2.已经履行的

①履行情况

已经履行部分对债权人根本无意义，可以请求恢复原状。

根据合同履行情况无法恢复或不容恢复（标的物已经损毁无法直接返还），不必恢复原状，可以采取其他补救措施，如修理、更换、重做、减价等。

②合同性质

以金钱给付为标的物的，当事人应当返还所取得的给付。

继续性合同：解除的效力只向未来发生，已经履行的部分应当继续有效，无法恢复原状。 a.以标的物为内容的继续性合同。承租人擅自转租的，已经使用部分无法返还。 b.以行为为标的的合同。如劳务合同。

3.合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，当时人另有约定除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，担保合同另有约定的除外。

4.合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

5.合同解除不影响合同效力、不影响违约责任、不影响担保责任。

三、抵销

（一）功能

效率+担保功能

（二）含义

双方债务在对等数额内消灭。

（三）种类

1.法定抵销

①含义：用抵销权的叫主动债权。被抵销的债权叫被动债权。

②构成要件

积极要件

a.互债

b.同类

c.主动债权已到期

消极要件

不存在根据性质、约定、规定不得抵销的情形。

已过诉讼时效的债权（自然之债）不得作为主动债权主张抵销。 已过诉讼时效的债权（自然之债）可以作为被动债权抵销，此时可以认为自然之债的债务人放弃了时效利益。

③性质和行使

属于简单形成权。一经通知对方即发生债权的消灭效力，不以对方同意为要件。通知到达对方时生效。

如对方有异议，应在约定的异议期限届满前提出并向法院起诉。否则法院不予支持。 没有约定异议期限的，为在债务抵销通知到达3个月内。

抵消权属于简单形成权，不得附条件或期限。

④效力

法定抵销权的行使具有溯及力，其效力可以溯及至抵销人的抵消权发生之日起。

2.意定抵销

①含义

约定抵销，当事人协商一致。

②内容

双方意思自治，当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销。

3.意定抵销VS法定抵销

四、提存

1.含义

由于债权人原因，债务人无法向债权人清偿其到期债务，债务人将合同标的物交付特定提存部门（公证处），从而完成债务清偿，使债务消灭的制度。

提存

清偿提存

担保提存

执行提存

保管提存

2.事由

因债权人原因导致债务人难以履行债务的，债务人可以将标的物提存

a.债权人无正当利益拒绝受领。 b.债权人下落不明。 c.债权人死亡未确定继承人、遗产管理人或丧失民事行为能力未确定监护人。 d.法律规定其他情形。

3.标的物

原则上为债（合同）的标的物。 标的物不适于提存（鲜活易腐烂、危险品）或提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖，提存所得价款。

4.法律效力

债务人将标的物或标的物的价款交付到提存部门时，提存成立，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物。

标的物提存后，应当及时通知债权人。

提存后标的物的所有权、领取权、风险、孳息、提存费均归债权人。 如债务人另行清偿债务的，提存仁（债务人）得取回提存物，并承担提存费。

5.提存部门义务

妥善保管义务（保管合同）。因保管不善导致保管物损毁的，应当向债权人承担赔偿责任，如债务人另行清偿债务的，应当向债务人承担赔偿责任。

6.提存物的领取

债权人可以随时领取提存物，但是债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人要求应当拒绝其领取提存物。

债务人领取提存物的权利，自提存之日起5年内（除斥期间）不行使而消灭，提存物扣除提存费后归国家所有。

债务人负担提存费后有权取回提存物： ①债权人未履行对债务人到期的债务。 ②债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利。

五、免除

免除/抛弃→标的物

动产所有权抛弃→单方民事法律行为→物权→支配权

债权/应收账款→请求权→免除→修正单方行为说

1.含义

债权人以消灭债为目的，向债权人做出抛弃债权的行为。

2.对象

部分或全部债务

3.特征

债的相对性，债权人免除债务的意思表示应向债务人表示。

非要式民事法律行为，可以书面形式，也可以口头形式。

4.性质

修正的单方行为说，民法典575条 原则上债务免除仅需债权人的单方意思表示既能产生债务消灭的法律效果，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。

免除对方债务，也等于放弃了自己的债权，从属与债权的担保权利、利息权利、违约金请求权也随之消灭。

免除可以附条件或附期限。附生效条件的免除，如债务人表示只要债务人在合同履行期限内归还本金，就可以免除利息。

六、混同

1.含义

债权人和债务人合为一人。

2.种类

①概括承受

债权人继承债务人的遗产或债务人继承债权人的遗产而导致债权债务同归于一人。

第三人同时继承债权人和债务人的遗产。

债权人和债务人为企业时合并。

②特定承受

债务人受让债权人的债权，如债权人与债务人签订合同后，债权人将合同权利转让给债务人。

债权人承受债务人的债务。

财产权

1.物权→静态→支配→混合

2.债权→动态→流转→混同

合同的权利义务终止 （6种）

清偿

代物清偿（以物抵债

清偿抵充

清偿顺序

解除

双方解除（协议解除）

单方解除

约定解除（协议解除）

法定解除

一般法定解除

特殊法定解除（任意解除）

抵销

约定抵销

法定抵销

提存（债务人依法将标的物提存）

免除（债务人免除债务）

混同（债权债务人同归一人）

违约责任

一、违约责任基本原理

（一）含义

当事人不履行或不当履行合同义务而应承担的民事责任。

（二）特征

1.双方违约和与有过失

①双方违约 合同当事人双方都违反了各自的义务，有两个违约行为，并互相造成损害，双方应各自承担相应的违约责任。

②与有过失----违约责任和侵权责任共同的免责事由 过失相抵，混合过错 当事人一方违约造成损失，对方对损失发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

2.相对性

合同相对性。当事人因第三方原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人和第三方之间的纠纷，依照法律规定（侵权责任）或按照约定（违约责任）处理。

3.补充

侵权责任构成要件

①存在侵害行为 ②存在损害后果 ③侵害行为和损害后果之间存在因果关系 ④存在过错

违约责任构成要件

①存在合法有效的合同 ②存在违约行为 ③不存在法定或约定的免责事由

（三）归责原则

违约责任归责原则

原则

无过错责任原则（严格责任原则）

例外

赠与合同

委托合同

保管合同

仓储合同

客运合同承运人对旅客自带物品的损毁

过错责任

过错责任：有过错才承担责任。 无过错责任：无过错也承担责任。严格责任

（四）构成要件

1.存在合法有效的合同

2.存在违约行为

形态

预期违约 （届满前）

明示违约

默示违约（行为）

实际违约 （届满后）

不履行

拒绝履行（主观）

履行不能（客观）

不适当履行

瑕疵履行（质量）

瑕疵给付（违约） 标的物不具备应有的功能

加害给付（侵权+违约）

部分履行（数量）

少履行

延迟履行（时间）

债务人延迟给付 （法定催告义务）

债权人延迟受领（提存）

3.不存在法定或约定免责事由

①法定免责事由----不可抗力

a.基本规则 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。 当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

b.通知义务和举证责任 因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知（附随义务/诚信原则）对方，以减轻可能给对方造成的损失。 并应当在合理期限内提供证明（谁主张谁举证）。

c.延迟履行后发生的不可抗力，不能免除违约方责任。

②约定免责事由

有约从约，除非无效。

（五)违约责任VS缔约过失责任

二、违约责任的五种形式

违约责任形式

继续履行

金钱债务

非金钱债务

法律上或事实上不能履行

债的标的不适于强制履行或履行费用过高

债权人在合理期限内为请求履行

合同僵局（违约方的合同解除权）

采取补救措施

修理、更换、重做、退货、减少价款和报酬

采取补救措施和继续履行并用

损害赔偿金

可预见性规则和减损规则

损害赔偿金和继续履行可以并用

违约金

原则上当事人约定

支付一定数额的违约金

违约产生的损失赔偿额的计算方法

法院或仲裁机构可以被动调整

迟延履行违约金和继续履行可以并用

定金

实践性合同和从合同

限额性（不得超过主体合同标的额的20%）

定金罚则

定金和继续履行不可以并用

定金和违约金择一选择

（一）继续履行

1.含义

实施履行、强制履行。不得以支付违约金或赔偿损失的方式代替履行。

2.种类

①金钱债务的继续履行

金钱债务原则上必须实施履行，违约方不得以任何理由针对违约方的履行做出抗辩。 金钱债务，原则上不存在履行不能的问题。

②非金钱债的继续履行

a.法律上或事实上不能履行。 法律上不能履行。如买卖合同的标的物因违法或违反行政法规的新规定而成为禁止流通物。 事实上不能履行。如合同标的物为特定物灭失。特定之债（房子） b.债务的标的不适于强制履行（劳务之债）或履行费用过高。 债务的标的不适于强制履行（劳务之债），但可以采取替代履行或间接强制履行。 履行费用过高。如进口一台设备，运费超过标的物的价格。

3.合同僵局

违约方起诉解除合同制度。不能实现合同目的，当事人请求终止权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

违约方起诉解除合同的构成要件

①违约方起诉请求解除合同主观上必须是非恶意的。 ②违约方继续履行合同对其显失公平。 ③守约方拒绝解除合同违反了诚信原则。

（二）采取补救措施

瑕疵履行，包括瑕疵给付和加害给付。 瑕疵履行的补救措施包括修理、更换、重做、退货、减价等。

（三）损害赔偿金

1.含义

违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为而遭受损失的责任形式。

2.两项规则

①可预见性规则

赔偿损失额应当相当于违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。 不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的违法合同可能造成的损失。 对于损害赔偿结果数额是由限制的。

②减损规则（基于诚信原则）

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大（减损义务/不真正义务）； 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。 当时人因为防止损失扩大而支出的费用，由违约方承担。

3.范围

损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益----可得利益。

可得利益

①生产利润损失 ②经营利润损失 ③转售利润损失

4.损害赔偿金和继续履行、采取补救措施的关系

在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失

继续履行、采取补救措施和损害赔偿金可以并用。

（四）违约金

违约金

赔偿性违约金----民法典585条--填补性损害原理----司法调整

惩罚性违约金----二次违约（恶意）----违反诚信----不得司法调整

1.含义

依据法律或当事人约定，一方不履行或不适当履行合同时应向对方支付一定数额的金钱。

2.违约金司法调整规则

①约定的违约金低于实际损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加，但不得超过实际损失。（填补性损害原则） 请求法院增加违约金，增加后的违约金额不得超过实际损失额为限。 增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，法院不予支持。

②约定的违约金高于实际损失但并不过分的（高于实际≤30%），直接适用于约定的违约金而不再调整。

③约定的违约金高于实际损失且过分的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。 违约金超过造成损失的30%，一般可以认定过分高于造成的损失。

3.迟延履行违约金和继续履行的关系

就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 迟延履行违约金和继续履行可以并用。

（五）定金

定金

立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金

担保---金钱保

1.形式上-----定

2、实质上（内容）----罚则内容

1.含义

为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或订立后至履行前给付对方一定金额的金钱或替代物。

方事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金和订金等，没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，法院不予支持。

2.定金合同

①性质：要式合同（书面形式）、实践性合同和从合同。

②限额性： a.定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金效力；按不当得利处理，返还本金及同时期利息。 b.实际交付的定金数额多于或少于约定数额的，视为变更约定的数额。 c.以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同以及履行或以及履行主要部分的，不影响主合同的成立和生效。

3.定金罚则

适用前提：根本违约（合同目的无法达到）

给付定金的一方不履行债务，或履行债务不符合规定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。 收定金一方不履行债务或履行债务不符合规定的，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

4.违约金和定金适用关系

违约金和定金不得并用，只能择一选择。

定金是由一方预先付给对方的，作为一种法定的担保方式，是金钱的保证。 违约金是在违约行为发生以后再进行支付的，其保障债权实现的功能较定金有所弱化。

民事责任

缔约过失责任（财产性民事责任）----有合同

违约责任（财产性民事责任）----有合同

基本原理

特征

构成要件

存在合法有效的合同

存在违约行为

不存在免责事由

五种形式

继续履行

采取补救措施

损害赔偿金

违约金

定金

侵权责任

财产性民事责任（物质损害赔偿）

非财产性民事责任（精神损害赔偿）

买卖合同

一、买卖合同的基本原理

（一）含义

转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款

（二）性质

买卖合同系双务、有名、有偿、诺成、不要式合同。

（三）无权处分的买卖合同

1.合同效力

无权处分不影响合同效力，只影响合同的履行。

2.救济途径

因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

行为人以自己的名义

擅自出卖他人之物，构成无权处分，买卖合同合法有效

擅自出租他人之物，构成无权出租，租赁合同合法有效

二、当事人的义务

（一）出卖人的从给付义务

出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物的物证单以外的有关单证和资料。

从给付义务

①从给付义务的违反构成违约，可以追究违约责任。

②原则上不可以解除合同，除非构成根本违约。

③从给付义务的违反并不影响风险转移。

④从给付义务的违反不构成重大误解。

⑤从给付义务的违反不得主张惩罚性赔偿。

（二）买受人的通知义务

出卖人----多交付----买受人

接收----按照约定价格支付价款

拒收----应当及时通知出卖人

（三）风险负担

1.含义

合同订立后，标的物因不可归责于任何一方的事由（主观要件）而发生意外损毁、灭失（客观要件）的损失由何方承担。 风险负担指价金的风险负担，即风险转移意味着有时买受人必须为并未收到的货物付款。

不可抗力一定是风险，但风险不一定是不可抗力，第三人原因造成的亦构成风险。

2.原则

有约从约

3.例外

①交付主义

不动产：所有权和风险分离，交付即转移风险。

动产

特定物

原则：所有权和风险一致（现实交付和观念交付）

例外：动产所有权保留（所有权和风险分离） 所有权是钱款交付完毕转移，风险是交付转移

种类物：所有权和风险一致。

②违约在先

a.买受人原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物损毁、灭失的风险。 b.出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。 c.因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的（根本违约），买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或解除合同的，标的物的损毁灭失的风险由出卖人承担。

③代办托运

约定明确的交付地点-----交付时风险转移给买受人

未约定明确地点-----货交第一承运人风险转移、所有权转移

④在途货物

含义

货物已在运输途中，出卖人寻找买受人。 出卖人向买受人交付提货的单据而不是交付标的物。

特征

在途货物买卖是凭单据交易。

在途货物在买卖合同订立时，标的物已经脱离了出卖人实际控制，在运输途中发生损毁、灭失与出卖人没有直接关系。

出卖人将标的物交付运输时，通常会对标的物进行投保。 即使标的物发生了损毁、灭失，买受人也可以获得保险利益。

处理

原则：合同成立时-----买受人承担风险

例外：知道或应当知道却未告知买受人----出卖人承担风险

4.风险负担与交付义务

出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物损毁、灭失的风险。

5.风险负担和违约责任

标的物损毁、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。

四、买卖合同中的孳息归属

规则

有约从约 无约定，交付主义。交付前归出卖人所有，交付后归买受人所有。

1.不动产买卖合同

①先交付后登记----交付后孳息归买受人，风险也转移至买受人

②先登记后交付----交付后孳息归买受人，风险也转移至买受人

2.动产买卖合同

交付和所有权一致原则 例外：动产所有权保留买卖合同：交付时孳息归买受人，付款完毕所有权才转移

五、三类特种买卖合同

（一）试用买卖合同

1.含义：附生效条件的买卖合同。所附生效条件就是买受人对标的物的认可。（承认）

2.试用期：①有约从约②协议补充③出卖人确定

3.选择权

①性质：以买受人认可作为合同生效的条件。买受人拥有单方任意决定买卖合同是否生效的权利，属于简单形成权。

②同意购买

明示同意购买

视为同意购买

积极行为

付款

非试用行为

出卖行为

出租行为

设立担保物权

消极行为

默示行为（超过试用期后，沉默）

4.费用

有约从约 没有约定或约定不明确的，由出卖人承担费用（即买受人免费试用）

5.风险负担

标的物在试用期内损毁、灭失的风险由出卖人承担。

（二）动产所有权保留买卖合同

1.含义

出卖人对标的物保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。 不动产不适用所有权保留。 交付移转占有，交钱完毕时才转移所有权。

非典型的动产担保制度，在标的物所有权转移给买受人之前，若买受人不依约付款，出卖人可以取回占有标的物，这样就免除了出卖人在买受人市区偿债能力甚至破产时所面临的债务风险，故对出卖人具有担保功能。

2.取回权

①主体：出卖人

②行权事由 a.未按约定支付价款，经催告后再合理期限内仍未支付。 买受人已经支付的物的总价款的75%以上，出卖人无权取回标的物。 b.未按照约定完成特定条件。 c.将标的物出卖、出质或做出其他不当处分。 第三人已经善意取得标的物的所有权或其他无权，出卖人无权取回标的物。

3.回赎权

①主体：买受人

②行权事由 a.出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或出卖人指定的合理期限内，消除出卖人取回标的物的事由，可以请求回赎标的物。 b.买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格出卖标的物。 c.出卖人所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还原买受人；不足部分由原买受人清偿。

4.动产所有权保留买卖合同VS超级动产抵押权

（三）分期付款买卖合同

1.含义

总价款在一定期限内至少分3次向出卖人支付。

2.卖方权利

买方支付价款数额不足总价款80%，经催告后再合理期限内仍未支付的，出卖人享有变更权或解除权，择一选择。

①变更权 请求买受人一次性支付全部剩余价款，加速到期。

②解除权 出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付使用费；买受人则有权请求出卖人返还已支付价款之本金和利息，即互相返还不当得利。

六、一物数卖

不动产（无顺序）谁先登记给谁。

动产

普通动产（有顺序）

先行受领交付＞先行支付价款（包括全部或部分）＞合同成立在先

机械设备（挖掘机）、手表、自行车

特殊动产（有顺序，有登记制度动产）

先行受领支付＞先行办理所有权登记手续＞合同成立在先

机动车、船舶、航空器

买卖合同

基本原理（无权处分的基本原理）

当事人的权利和义务

风险承担

原则：有约从约

例外

交付主义

违约在先

代办委托

在途货物

风险承担与给付义务（不影响）

风险负担与违约责任

孳息归属

原则：有约从约

例外：交付主义

三类特种买卖

试用买卖合同

动产所有权保留买卖合同

分期付款买卖合同

一物数卖

不动产一物数卖

动产一物数卖

普通动产一物数卖

特殊动产一物数卖

供用电、水、气、热力合同

1.特征

强制缔约理论

提供者非有正当理由不得拒绝，不可解除合同

2.履行地点

有约从约，无约产权分界处。

3.供电人义务

供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。

未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。

因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。

因第三人原因造成断电（非不可抗力），造成用电人损失的，应承担赔偿责任，供电人可向第三人追究赔偿责任。

4.用电人义务

应按照国家有关规定和当事人约定及时支付电费。

用电人逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。

经催告用电人在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

赠与合同

二、任意撤销权和法定撤销权

（一）任意撤销权

在赠与财产的权利转移前（动产交付前、不动产登记前），得由赠与人不受拘束的依其意思任意撤销赠与合同，不再负担履行义务。

例外

①经过公证的赠与合同，不得行使任意撤销权。

②救灾、扶贫、助残等社会公益性质的赠与合同，不得行使任意撤销 还包括教育、科学、文化、卫生、体育和新闻等。

③道德义务性质的赠与合同 如直系血亲之间的赠与、养子女对亲生父母的赠与、为报答别人救命之恩的赠与。

（二）法定撤销权

1.法定情形

严重侵害赠与人或赠与人近亲属的合法权益。（严重侵害，达到重伤or死亡）

对赠与人有扶养义务而不履行

不履行赠与合同中的义务。

2.行权

第一顺序：赠与人本人 自知道or应当知道撤销事由之日起1年内/除斥期间行使。

第二顺序：赠与人的继承人或法定代表人 自知道or应当知道撤销之日起6个月内（除斥期间/证据）行使。

3.撤销后法律后果

受赠人应返还赠与财产于赠与人

4.补充

附条件的赠与：条件是指影响合同生效/失效/终止的附款。

附义务的赠与：义务是专款专用/专物专用/专门用于。

一、赠与合同基本原理

1.含义

双方民事法律行为、单务合同、无偿合同。

转移标的物所有权。

过错的违约责任。

2.瑕疵担保责任

原则

赠与财产有瑕疵，赠与人不承担责任。

例外

附义务赠与，赠与财产由瑕疵，赠与人在附义务限度内承担责任。

故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任

三、穷困抗辩权

1、含义

赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

2.理论基础

赠与合同的无偿性

情势变更理论，法律不强人所难

3.构成要件

赠与合同已经成立并生效。（是否已经开始履行在所不问）

合同尚未履行完毕。（赠与的财产尚未完全转移）

赠与人经济状况显著恶化，且达到严重影响其生产经营或家庭生活的程度。

受赠人请求赠与人继续履行合同。

赠与合同

性质

双方民事法律行为

单务合同

诺成性合同

赠与人权利

任意撤销权

原则：可以

例外

公证

公益

道德

法定撤销权

原则

不可以

例外

严重侵权

法定义务

约定义务

穷困抗辩权----情势变更

借款合同

借款合同

商业借贷（诺成性合同/有偿合同）----有金融机构

民间借贷 （无金融机构）

企业与企业之间（诺成性合同/有偿合同）

企业与自然人之间（诺成性合同/有偿合同）

自然人与自然人之间（实践性合同/可有偿可无偿合同/不要式合同）

一、借款合同基本原理

（一）含义

借款人向贷款人借款，到期后返还借款并支付利息。

（二）贷款人的权利和义务

1.权利

借款人未按照约定的借款用途使用借款（根本违约），贷款人可以停止发放借款、提前回收借款或解除合同。

2.义务

借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

（三）自然人之间的借贷合同

借款合同，自贷款人提供借款时成立。

禁止高利放贷

利率＜LPR*4→合法有效，可强制执行 利率＞LPR*4→高利贷，违法无效，返还不当得利。 没有约定利息，视为无利息。（互助性）

借款无利息，并不影响逾期利息。

让与担保

第一层

让与担保 （从法律关系）

无名合同 非典型合同

非典型担保

民间借贷合同（主法律关系）

法律依据：《民间借贷合同解释》第23条 《民法典担保制度解释》第68/69条

第二层

典型担保

抵押合同

抵押登记

让与担保 （非典型担保）

买卖合同

过户登记

典型担保不足以保护债权人的合法权益，双方自己约定一个具备担保功能的合同（转移标的物所有权）。

第三层

让与担保

类似典当，但是流押流质条款无效。 卖出东西相当于借款，拿钱赎回。

第四层

让与担保

名为让与（买卖），实为担保。

买卖合同----双方通谋虚假意思表示，买卖无效，所有权（即使登记）也不发生变动。

担保

标的物

标的物决定担保方式，决定担保规则

顺序

①完成公示→先让与担保→有顺序→有优先受偿权→物权效力 ②未完成公示→后让与担保→无顺序→无优先受偿权→债权效力

第五层

主合同：第一层：民间借贷合同→合法有效→民法典143（强公主意）

从合同

第二层：让与担保合同→合法有效→《民法典担保制度解释》68 ①让与→买卖合同→无效→《民法典》146.1双方通谋，虚假意思表示 ②担保→担保合同→合法有效→民法典146.2 ③流押流质条款→无效→民法典401/428

第三层：物债两分→有无顺序 ①完成公示→先让与担保→有顺序→有优先受偿权→物权效力 ②未完成公示→后让与担保→无顺序→无优先受偿权→债权效力

第六层

如代物清偿协议发生在合同履行届满前（观点展示）

观点1：参照让与担保

观点2：参照流押流质条款

二、让与担保

1.处理

让与担保合同本身合法有效，如合同中约定流押流质条款，该条款无效。

没有完成财产权利变动公示的，不享有优先受偿权。

已经完成财产权利变动公示的，享有优先受偿权。

债务人因到期没有清偿债务，有权主动请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。

2.股权让与担保

《民法典担保制度解释》69条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为履行债务提供担保，公司或公司的债务人以股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

保证合同

一、保证的基本原理

（一）含义

保证/人保→全部财产/无限责任→保证合同→当事人：保证人+债权人

保证人以自己的全部财产承担无限责任。

（二）性质

单务、无偿、从合同、要式合同

债务人和融资担保公司→委托合同，可有偿可无偿。

（三）保证人的限制

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。（民法典683）

（四）保证合同订立方式 （民法典685）

1.单独书面保证合同。

2.在主债权债务合同（借款合同）中有保证条款，第三人签字。

3.在主债权债务合同（借款合同）中没有保证条款，但第三人以保证人的身份签字。

4.第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议。

二、保证方式（责任顺序）

（一）一般保证

要点

有顺序 有先诉抗辩权 或诉或裁

对保证人有利

先债务人后债权人。

1.识别

本质：债务人和保证人对债权人承担责任有先后顺序限制，先债务人后债权人。

①保证合同中明确约定“一般保证”。

②债权人和保证人约定，在主债务人“到期不能履行债务”“到期不能偿还借款”的情况下，保证人承担保证责任。

③债权人和保证人约定，在主债务人“到期无法履行债务”“到期无法偿还借款”的情况下，保证人承担保证责任。

2.先诉抗辩权

程序上，债权人不得单独先起诉或仲裁一般保证人。 实体上，债权人不得单独先执行一般保证人的财产。

起诉时

①单独起诉→债务人

②债务人+保证人→共同被告

执行时

①先执行债务人

②不够的再执行保证人。

（二）连带责任保证

要点

无顺序 无先诉抗辩权 或诉或裁或通知

对债权人有利

1.识别

本质：债务人和保证人对债权人承担责任没有顺序和先后的限制，即债权人可以任意选择债务人或保证人承担责任。

①保证合同中明确约定“连带保证责任”。

②债权人和保证人约定：债务人到期不履行（主观上）债务的，本人即承担责任/本人无条件承担责任/本人直接向债权人承担责任。

3.诉讼执行

诉讼时

①单独起诉债务人

②单独起诉保证人

③债务人+保证人为共同被告。

执行时

①单独执行债务人

②单独执行保证人

③共同执行债务人+保证人

（三）保证方式的推定

保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。（民法典686-2)

三、保证范围（责任的范围）

有约从约

无约全部

物的担保（6项）

①主债权、②利息、③违约金、④损害赔偿金、⑤保管担保财产费用、⑥实现担保物权的费用（民法典389）

人的担保（5项）

①主债权、②利息、③违约金、④损害赔偿金、⑤实现债权的费用（民法典691）

四、保证的从属性

（一）主合同内容变更

1.主债权数额

增加→保证人书面同意

减少→通知即可

2.主债权履行期限

延长→保证人书面同意。 若延长期限覆盖全部保证期间的，保证人无需承担保证责任。

缩短→通知即可

（二）转让

1.主债权-债权人

原则：内外有别，双重通知。（对内合同签订即成立，对外需要通知债务人和保证人。）

例外：保证人与债权人约定禁止（仅对特定债权做保证）债权转让的，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

2.主债务-债务人

原则：未经保证人书面同意的，转移多少保证人免责多少。全部转移，保证人全部免责。

例外：内外有别，双重同意，且有顺序。

先债权人同意后保证人同意。 债权人同意为不要式。 保证人同意为要式，必须书面同意。

3.债务加入

对保证人无影响

五、保证期间（责任时间）

（一）含义

确定保证人承担保证责任的期间，保护保证人利益，督促债权人及时行权。

（二）性质

除斥期间（不变期间），不发生中止、中断和延长。

（三）类型

有约从约

无约定→6个月（保证期间早于主债务履行期限或与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定）

约定保证责任直至主债务本息还清为止→视为约定不明，按6个月。

（四）起算

一般：履行期限届满之日

例外：履行期限没有约定或约定不明，保证期间自债权人请求履行债务的宽限期届满之日起计算。

（五）保证期间届满的法律后果

一般保证

债权人未在保证期间内对债务人行权

保证人免责

债权人在保证期间内对债务人行权

保证人丧失先诉抗辩权

起诉保证人3年诉讼时效

连带责任保证

债权人未在保证期限内对保证人主张（通知即可）承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

债权人在保证期限内对保证人主张（通知）承担保证责任，从请求连带责任保证人城镇保证责任之日开始起算，保证债务3年诉讼时效期间。

补充

保证期间和保证债务诉讼时效，不可能同时并存。

六、保证人的权利

（一）追偿权

保证人对债务人的追偿权，是保证人履行全部或部分保证责任后，有权向主债务人（最终责任人）请求偿还。

行权条件

保证人已向债权人承担了全部或部分保证责任。

债务人因保证人承担保证责任而全部或部分免责。

保证人未放弃追偿权。

保证人追偿权的范围只能在承担保证责任的范围内。

保证人的履行没有过错。

(二）法定代位权

保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

法定代位权，包括但不限于保证人对债务人享有抵押权、支付利息请求权、支付违约金请求权。

（三）抗辩权

自然之债，债务人行使诉讼时效抗辩权，保证人未行使诉讼时效抗辩，保证人承担了保证责任但有过错，无权对债务人行使追偿权。

（四）抵消权或撤销权

债务人对债权人享有抵消权或撤销权的，保证人可以在相应的范围内拒绝承担保证责任。

七、共同担保

共同担保

标的物

共同保证

按份共同保证

连带共同保证

共同物保

按份共同物保

连带共同物保

混合担保

按份混合物保

连带共同物保

顺序

起诉时

执行时

追偿时

（一）共同保证

1.含义

两个或两个以上的保证人为同一债权向债权人所提供的担保，又称共同人保。

2.特征

保证人的人数系两个以上。

两个以上的保证人必须是为同一债权人的同一债权提供担保。

共同保证人的责任形式有两种（内部），按份责任和连带责任。

3.方式

①债务人和保证人：一般保证；保证人之间：按份共同 诉讼方式：a.单独诉讼债务人； b.债务人和保证人作为共同被告。 执行方式：保证人为一般保证人，享有先诉抗辩权。人民法院应当判决：先执行债务人的财产，不足部分再执行保证人的财产（按比例执行）。

②债务人和保证人：一般保证；保证人之间：连带共同 诉讼方式：a.单独诉讼债务人； b.债务人和保证人作为共同被告。 执行方式：保证人为一般保证人，享有先诉抗辩权。人民法院应当判决：先执行债务人的财产，不足部分再执行保证人的财产（择一执行即可）。

③债务人和保证人：连带保证；保证人之间：按份共同 诉讼方式：债务人和保证人任意组合均可 执行方式：保证人为连带责任保证人，不享有先诉抗辩权。人民法院可以判决：债务人可以任意选择执行债务人、保证人（执行保证人时不超过保证人承担的比例部分）。

④债务人和保证人：连带保证；保证人之间：连带共同 诉讼方式：债务人和保证人任意组合均可 执行方式：保证人为连带责任保证人，不享有先诉抗辩权。人民法院可以判决：债务人可以任意选择执行债务人、保证人（保证人可以全部承担然后先向债权人追偿，再向其他保证人追偿）。

3.按份共同保证VS连带共同保证

（二）共同物保

按份共同物保

债务人提供的物保和第三人提供的物保并存

第三人提供的物保和第三人提供的物保并存

连带共同物保

债务人提供的物保和第三人提供的物保并存 ①起诉：债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和单位人为共同被告。（民法典担保制度解释45-3) ②执行：应先执行债务人的物保，不足部分再拍卖其他担保人的财产。

第三人提供的物保和第三人提供的物保并存 债务人提供的物保和第三人提供的物保并存 ①起诉：债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和单位人为共同被告。（民法典担保制度解释45-3) ②执行：任意选择，无先后顺序。

（三）混合担保

按份混合担保

债务人提供的物保和保证（人保）并存

第三人提供的物保和保证（人保）并存

连带混合担保

债务人提供的物保和保证（人保）并存 第一步：有约从约； 第二部，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权。

第三人提供的物保和保证（人保）并存 无顺序，债权人可以任意选择执行各担保人的财产。

（四）共同担保人之间的内部追偿权

担保人互相不知道对方的存在→无追偿权

担保人互相知道对方的存在

按份共同担保

无追偿权（自己承担自己那部分，有约从约，且债权人与担保人约定）

连带共同担保

有追偿权

原则：有顺序（应当先债务人清偿，后其他担保人按比例平分）

例外：无顺序，有约从约。（担保人之间约定份额，在自己份额内无追偿权）

（五）物的担保和人的担保

八、反担保

（一）含义

求偿担保，指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因履行债务或承担责任而遭受损失时，向担保人做出清偿。

担保合同和反担保合同是两个独立的合同。 担保的对象：债权人对债务人享有的债权。 反担保的对象：担保人承担民事责任后对债务人享有的追偿权。

（二）类型

即可以是保证（人保）也可以是物保

1.求偿保证

担保人做出担保后，担保人与反担保人之间的约定，由反担保人以自己的信誉确保担保人对债务人追偿权的实现。

2.求偿抵押

债务人或债务人以外的第三人，以自己的财产作抵押，确保担保人追偿权的实现。

3.求偿质押

债务人或第三人以自己的财产提供质押，确保担保人追偿权的实现。

保证合同

基本原理

保证人的限制（以公益为目的的非营利法人）

保证合同的订立方式（单方）

保证方式（顺序）

一般保证（先诉抗辩权）

连带责任保证

保证范围（责任大小）

有约从约

无约全部

保证的从属性

变更的从属性

转让的从属性

保证期间（直至本息还清为止→视为没有约定）

保证人的权利（法定代位权）

租赁合同

一、租赁权的基本原理

（一）含义

转移标的物使用权，不转移所有权，使用权和所有权分离。

（二）期限

效力性强制性规定----影响合同效力

最长租赁期限不超过20年，超过20年的部分有效部分无效。

约定的租赁期限自续订之日起超过20年部分无效。

（三）备案登记

管理性or取缔行强制性规定----不影响合同效力

（四）形式

1.租赁期限不满6个月的----不要式（可书面可口头）

2.租赁期限6个月以上的----要式（应当书面）

租赁期限6个月以上，当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁合同，双方均有任意解除权。

（五）风险负担

租赁未转移标的物所有权----出租人承担风险

因不可归责承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或不支付租金。

因租赁物部分或全部毁损灭失的，致使不能达到合同目的（根本违约），承租人可以解除合同。

二、出租人和承租人的义务

（一）出租人的义务

1.交付租赁物和租赁物的瑕疵担保义务。

2.维修义务

有约从约

无约，出租人负有法定维修义务

因承租人过错导致的，承租人自行维修。

3.权利瑕疵担保义务

因第三人主张权利，只是承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租赁或不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应及时通知出租人。

（二）承租人的义务

1.正当使用义务

2.妥善保管义务

3.不作为义务

①禁止添附：承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或赔偿损失。

②禁止转租：承租人未经出租人同意转租的，构成根本违约，出租人可以解除合同。

4.支付租金的义务

5返还租赁物的义务

三、承租人的权利

（一）法定解除权

1.原因

根本违约，合同目的无法实现

2.情形

①租赁物被司法或行政机关依法查封、查扣。

②租赁物权属有争议

③租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件强制性规定情形。

3.因租赁物部分或全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的（根本违约），承租人可以解除合同。

4.租赁物危及承租人安全或健康的，及时承租人订立合同时明知该租赁合同不合格，承租人仍可以随时解除合同。（违建、危房）

（二）所有权变动不破租赁 （买卖不破租赁）

前提：租赁权公示在先。民法典725条和民法典405条

1.含义

在租赁合同有效期内，出租人将租赁物所有权转让时，承租人的权利不因租赁物所有权的转移而消灭或受到妨碍。

2.对象

买卖应该扩张解释，转移租赁物所有权，包括买卖、赠与、继承、互换、互易、出资。

3.原则

租赁权成立在先

4.例外

先押（登记）后租 出租前已设立抵押权并登记

先封后租 出租前已被人民法院依法查封

（三）房屋承租人的优先购买权

1.对象

仅限于房屋承租人。

2.例外

①房屋共有人行使优先购买权 房屋共有人----物权效力----可以对抗第三人 房屋承租人----债权效力 次承租人（实际居住人）的优先购买权优先于承租人。 按份共有人＞次承租人＞承租人

②出租人将房屋出卖给近亲属（8类） 8类近亲属：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女

③出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。

④第三人善意购买租赁房并已经办理登记手续（已经发生物权变动，只可向出租人请求承担赔偿责任）

3.放弃

出租人委托拍卖租赁房屋的，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权

4.救济

出租人未通知承租人或有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任。 出租人与第三人订立的房屋买卖合同效力不受影响。

出租人妨害承租人行使优先购买权的，属于针对承租人优先购买权的侵权行为，应当承担赔偿责任。

（四）续租权

承租人在房屋租赁期间死亡(真实or宣告）的，与其生前共同居住的人或共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

（五）优先承租权

租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。

四、转租

（一）经过出租人同意的转租 合法转租

1.原租赁和继续有效。 第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。

2.超期转租 转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。

（二）未经过出租人同意的转租 违法转租或擅自转租

在承租人擅自转租的情况下，构成根本违约，出租人可以行使合同解除权，解除其与承租人的租赁合同（合同相对性原理）。

五、无效的租赁合同

（一）情形

违法建筑租赁合同（无权出租），即未取得建设工程规划许可证或临时建筑未获批。

（二）处理

租赁合同无效，无权出租，出租人无权主张租金。 可以要求支付占有使用费（不当得利）。

六、一房数租

（一）效力

一房数租的，租赁合同均合法有效。

（二）排序

合法占有者＞登记备案者＞合同成立在先者（类似特殊动产一物数卖）

（三）处理

对于没有履行的其他有效租赁合同的承租人，合同目的无法实现，出租人构成根本违约，承租人可以解除合同，同时要求出租人承担违约责任赔偿自己所遭受的损失。

七、装饰装修和扩建 （添附）

（一）装饰装修

1.经出租人同意，可以改善或增设他物

费用处理

有约从约

无约，不得请求出租人补偿。

2.未经出租人同意

出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。

（二）扩建

1.经出租人同意

办理合法建设手续的，扩建费用由出租人承担。

未办理合法建设手续的，扩建费用由双方按过错分担。

2.未经出租人同意

产生的扩建费用由承租人承担。

出租人请求承租人恢复原状或赔偿损失的，法院应予以支持。

八、不定期租赁合同

（一）含义

没有约定租期或对租期约定不明，并且时候也不能通过协商确定租期的租赁合同。

（二）情形

1.租期6个月以上的，应当采用书面形式。当时人未采用书面形式，无法青岛租赁期限的，视为不定期租赁。

2.当事人对租赁期限没有约定，或约定不明确。依据民法典510条的规定仍不能确定的，视为不定租赁期。当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

3.租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。

（三）行权

当事人可以随时解除合同（任意解除权---无期限则无预期），但应当在合理期限之前通知（简单形成权）对方。

租赁合同

基本原理

期限20年

备案登记（不影响合同效力）

出租人的义务（维修义务）

承租人的义务（不得擅自转租）

承租人的权利

法定解除权

所有权变动（买卖）不破租赁

房屋承租人的优先购买权

房屋承租人的续租权

房屋承租人的优先承租权

转租

合法转租

违法转租（擅自转租）

无效租赁合同的情形和处理（违法）

一房数租

装饰装修和扩建（添附）

不定期租赁合同（双方均有任意解除权）

融资租赁合同

当事人

传统型融资租赁合同（真正利他合同/3方）

售后回租型融资租赁合同（占有改定/2方）

一、含义

向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

售后回租 承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，承租人和出卖人系同一人，不影响融资租赁合同的成立。

二、效力

当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。

按照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应得的取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。

三、特征

（一）不同于买卖合同

出卖人应当按照约定向承租人直接交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应协助。

出卖人交付的标的物不能利用，承租人可以要求出卖人予以修理或更换。 出卖人交付的标的物无法实现合同目的的（根本违约），承租人可以要求解除合同并要求赔偿。

（二）不同于租赁合同

1.租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人不承担责任。承租人依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择的租赁物除外。

2.承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

3.承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或当事人约定的除外。

4.承租人经催告后再合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。

5.承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，出租人不承担责任。

四、租赁物的归属

1.有约从约，无约或约定不明确的，归出租人。 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

2.当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。

非典型担保合同

1.动产所有权保留买卖合同

2.让与担保合同

3.动产融资租赁合同

4.有追索权的保理合同

保理合同

保理合同

债权转让

应收账款

有追索权 （非典型担保）

有担保权

有选择权

无追索权 （卖债权）

无担保权

无选择权

保理人提供的4项金融服务

1.资金融通，以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务（借款合同）。

2.应收账款管理。

3.应收账款催收。

4.坏账担保

保理合同的本质

债权转让，将现有的及将有的应收账款转让为现金。

保理合同的核心功能

债权（应收账款）的迅速变现，资金快速回笼，使应收账款债权人（商主体）保持良好的现金流。

保理合同的形式

要式合同，必须书面。

虚构

融资租赁合同----金融服务实体----虚构租赁物----合同违法无效

保理合同----金融（借款）合同

保理人不知情-----合同合法有效

保理人知情-----非善意，合同无效

通知规则

保理人应向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要的凭证。

有追索权的保理

回购型保理，在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理人可以向债权人反转让应收账款，要求债权人回购应收账款或归还融资。

保理人同时向应收账款债权人和债务人主张权利的，如果保理合同约定承担连带责任，则按照合同约定处理。 如合同未做约定，则应判令应收账款债务人承担第一顺位的还款责任，应收账款债权人承担补充责任。

无追索权的保理

买断型保理，本质系真正（纯粹）债权转让。 保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

应收账款多重让与的处理，排序规则

1.看登记（外部物权效力）

2.看通知（内部债权效力）

3.按比例

承揽 、建设工程合同

承揽合同

一、承揽合同基本原理

（一）含义

承揽合同是按照定做人要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。 包括：加工、定制、修理、复制、测试、检验等。

典型的承揽合同：修机器社保、修车、修手表、照相和打印讲义、礼服定制、家具定制。

（二）人身信赖关系

1.主要工作

承揽人亲自完成 转让第三人应征得定作人同意 未征得定作人同意转让：根本违约，定作人可以解除合同

2.辅助工作

承揽人或第三人完成均可 转让第三人无需征得定作人同意 应就第三人的工作成果向定作人负责（承担违约责任）

（三）共同承揽

共同承揽人对定作人承担连带责任，当事人另有约定除外。

二、定做人的任意解除权

定作人在承揽完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

定作人中途变更承揽工作要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

三、承揽人的留置权

定做人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作享有留置权（物权效力）或有权拒绝交付（同时履行抗辩权/债权效力），当事人另有约定除外。

建设工程合同

一、建设工程合同的基本原理

（一）含义

建设工程合同应采用书面形式。

合同相对性的例外

特殊保护利益

对上：保护社会公共利益

对下：保护建筑工人利益

建设工程合同包括

工程勘察合同

工程设计合同

工程施工合同

（二）四大禁止行为

禁止发包人支解发包。

禁止承包人全部转包和支解后全部分包。

禁止承包人分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位再分包。

二、建设工程施工合同无效的情形

（一）情形

1.承包人未取得建筑业企业资质或超越资质登记的。（无资质即合同无效）

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（挂靠），承担连带赔偿责任。

3.建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。

4.另行签订的建设工程施工合同（黑合同）背离中标合同（白合同）实质性内容的。 实质性内容：①工程范围、②建设工期、③工程质量、④工程价款

5.发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但恶意不办理的除外。

（二）处理

1.工程质量合格 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2.工程质量不合格

修复后合格----参照补偿----费用承包人承担

修复后不合格----物权参照折价补偿

三、建设施工合同中的垫资和诉讼地位

（一）垫资

1.对垫资性质和利息有约从约。 对垫资（性质）没有约定的，按工程欠款处理----按同期同类贷款利率或市场价利率计算。 当事人对垫资利息没有约定的，按无利息。

2.当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。

（二）诉讼地位

1.因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告。

2.实际施工人以违法转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

3.实际施工人以发包人为被告主张权利的（以自己的名义，债权人代位之诉），人民法院应当追加装包人或违法分包人为本案第三人（无独三），在查明发包人欠付转包人或违反分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4.实际施工人以转保人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的（以自己的名义），人民法院应予以支持，

5.发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用的损失提出反诉的，法院可以合并受理。

四、建设工程价款优先受偿权

债权优于物权特例

不动产预告登记

租赁期成立在先情形下的所有权变动（买卖）不破租赁

建设工程价款优先受偿权（只有本金优先受偿）

（一）性质

建设工程价款优先受偿权系法定优先权，属于无权优先效力的例外。

承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（二）主体

承包人

（三）前提

工程质量合格 及时建设工程施工合同无效，工程未竣工，不影响优先权。

（四) 范围

仅工程款本身

不包括利息、违约金、损害赔偿金等。

（五）行权方式

1.与发包人协议将该工程折价。

2.申请法院将该工程依法拍卖。

（六）行权期间

承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月（除斥期间），发包人应当给付建设工程价款之日起算。

发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

运输 、技术合同

运输合同

一、基本原理

强制缔约理论

从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常合理的运输要求。

二、客运合同

（一）成立

客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有约定或另有交易习惯的除外。

（二）承运人的救助义务

承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客。

（三）承运人的责任和免责事由

1.人身关系

无过错责任

免责事由

旅客自身健康原因造成

旅客故意或重大过失造成

2.财产关系

自带物品

过错责任 承运人有过错的，应当承担赔偿责任。

托运物品

无过错责任 无过错也承担责任（严格责任）

三、货运合同

（一）托运人的任意解除权

在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。

（二）承运人的留置权

托运人或收货人不支付运费、保管费以及其他费用的，承运人对相应的货物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。

技术合同

技术开发合同

委托开发合同（代理）

合作开发合同（共有）

技术转让合同

专利权转让合同

专利申请权转让合同

技术秘密转让合同

技术许可合同

专利实施许可合同

独占实施合同

排他实施合同

普通实施合同

技术秘密使用许可合同

技术咨询合同

技术服务合同

技术合同

一、技术合同的含义

就技术开发、转让、许可、咨询或服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

技术开发、转让和许可合同属于要式合同。

二、技术合同无效情形和处理

1.非法垄断技术

不得限制技术竞争和发展

要求及时接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必须的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必须的人员等。

2.侵害他人技术成果

侵害另一方或第三方专利权、专利申请权、专利实施权、及时秘密使用权和转让权或发明权、发现权等行为。

效力性强制性规定。

三、技术开发合同

（一）含义

应采用书面形式

（二）委托开发合同

委托开发完成的发明创造，除法律规定或当事人另有约定外，申请专利的权利（专利申请权）属于研究开发人（受托人）。 研究开发人（受托人）取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。 研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先转让的权利。

（三）合作开发合同

合作开发完成的发明创造的归属权，有约从约，无约共有。 当事人一方转让其共有的专利权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。 当事人一方声明放弃共有的专利申请权的，可以由一方单独申请或由其他各方共同申请。 申请人取得专利的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

一票否决权 合作开发当事人一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。

委托开发或合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权、收益分配，有约从约，无约当事人均有。

四、技术转让合同和技术许可合同

（一）技术转让合同

1.含义

合法拥有技术的权利人，将现有特定的权利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。

技术转让合同应当采用书面形式

2.种类

专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让

3.技术秘密/许可

（二）技术许可合同

1.含义

合法拥有技术的权利人，将现有特定的权利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。

技术许可合同应当采用书面形式。

2.种类

专利实施许可

技术秘密使用许可

①独占实施许可----只被许可1个人使用

②排他实施许可----所有权人和被许可人2个人可以使用

③普通实施许可----N个人可以使用

3.有效期限

专利实施许可合同只在该专利权的存续期限内有效。

专利权保护期限 （从申请日起算）

发明专利

保护期限20年

使用新型专利

保护期限10年

外观设计专利

保护期限15年

五、技术咨询合同和技术服务合同

（一）技术咨询合同

当事人一方以技术只是为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。

技术咨询合同委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，由委托人承担，但是当事人另有约定的除外。

（二）技术服务合同

当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同。

保管1 合同

保管合同

一、含义

寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，讲物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或另有交易习惯的除外。

可以有偿可无偿的合同、实践性合同

保管合同自保管物交付时成立，当事人另有约定的除外。

二、寄存人的权利

任意解除权

寄存人可以随时领取保管物。

保管期限没有约定或约定不明确的，可以随时请求寄存人领取保管物。

约定保管期限的，保管人无特别理由，不得请求寄存人提前领取保管物。

任意解除权不影响违约责任。

三、保管人的权利

留置权

保管人未按照约定支付保管费或其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

四、保管人的义务

妥善保管

亲自保管

委托合同

一、基本原理

可有偿可无偿。 无约定推定为有偿。

二、委托人的权利

任意解除权

双方都具有

委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。

有偿委托----只要有错过就应该承担赔偿责任。 无偿委托----故意或重大过失才承担赔偿责任。

过错种类

一般过错

重大过失

故意

三、受托人的权利和义务

1.受托人的损失赔偿请求权

2.义务

接受指示的义务

亲自处理的义务

受托人应当亲自处理委托事务。 经委托人同意，受托人可以转委托。

转委托经同意或追认的，受托人仅就第三人的选任和对第三人的指示承担责任。 委托未经同意或追认的，受托人应当对第三人的行为承担责任。

四、间接代理

（一）显名的间接代理

第三人知道受托人与委托人的代理关系。

（二）隐名的间接代理

受托人以自己的名义与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人的代理关系。

委托人----介入权

受托人----披露义务

第三人----选择权

简单形成权

择一选择，一选终选

不得反悔或变更

仓储合同

仓储合同VS保管合同

物业服务合同

一、含义

要式合同、书面形式

二、内容

物业服务人公开做出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。

三、订立方式

建设单位/业主大会/业主委员会签订

四、前期物业服务合同的终止

五、物业服务人的义务

亲自履行

妥善合理履行

公开报告义务

后合同义务

物业服务合同终止后，在业主或业主大会选聘新物业服务人或决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费。

六、业主的义务

给付物业费的义务

业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

物业服务人不得采取停止供电、供水、供热供燃气等方式催交物业费。

告知义务

七、物业服务合同的解除和续订

（一）解除

业主依法共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前60日书面通知物业服务人。

（二）续订

物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前90日书面通知业主或业主委员会。

八、不定期物业服务合同

任意解除权，应当提前60日书面通知对方。

行纪合同

一、基本原理

1.特征

行纪人以自己的名义为委托人办理业务。

除当事人另有约定外，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人承担。

除当事人另有约定外，行纪人可以自由买卖

除当事人另有约定外，行纪人与第三人订立合同，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担赔偿责任。

2.委托合同和行纪合同

3.行纪人的权利---留置权

二、行纪事务处理

低卖或高买----补偿委托人差额

高卖或低买----多出来的钱给委托人

中介合同

一、基本原理

指示中介

提供订立合同机会

媒介中介

不仅要提供订立合同机会，还要居中斡旋，努力促成合同成立。

跳单

责任：共同侵权，连带责任。

二、中介事务处理

促成合同成立----有报酬无费用

未促成合同成立----无报酬，可以有费用可以无费用。

合伙合同

民事合伙

商事合伙

普通合伙企业

一般普通合伙企业

特殊普通合伙企业

有限合伙企业

合伙本质

共同出资

共同经营

共享收益

共担风险

旅游合同

旅游合同权利义务的转让

擅自转让----连带责任

旅游者享有任意解除权

民法的基本原则

一、民事权益受法律保护原则

权益=权利+利益

二、平等原则

（一）形式意义上的平等

自然人的民事权利能力一律平等

法律地位一律平等，适用同一法律

民事主体在民事法律关系中须平等协商，不能强迫或不当干涉当事人的意思自治。

法律保护一律平等

（二）实质意义上的平等（例外）

法律对未成年、老年人、残疾人、妇女、消费者等民事权利保护有特别规定。

1.民法典1082：女方在怀孕期间、分娩后1年内、终止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。

2.民法典1130：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难有缺乏劳动能力的继承人，遗产分配时，应当予以照顾。 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或少分。 继承人协商同意的，也可以不均等。

三、自愿原则

意思自治、司法自治

1.不得强买强卖。

2.虚假意思表示----认定为无效（阴阳合同）。

四、公平原则

民事主体从事民事活动时要秉持公平理论，公证、平允、合理的确定各方的权利和义务，并依法承担相应的民事责任。

1.车位置换案。（为建设200万的电梯征收20万的车位，且置换更好的，符合公平原则）

2.显示公平案。（为退房承诺放弃利息违约金）

3.格式条款提供方（优势）的提示和说明义务。

4.情势变更。

5.公平补偿原则。

五、诚信原则

市场经济中基本道德准则，帝王条款，秉持诚信，恪守原则

1.欠款偿还案。（地震房子塌了继续偿还贷款）

2.权利滥用案。

3.法人人格否认制度（法人投资如滥用权利，恶意投资人需承担无限连带责任）

4.附条件民事法律行为中的拟制效力。

5.流押（质）条款。

6.缔约过失责任和违约责任。

7.合同的履行原则。

8.后合同义务。

六、合法和公序良俗原则

1.合法原则

应当遵循法律强制性规定。

2.公序良俗原则

违背公序良俗----合同无效。

七、绿色原则

1.业主权利的行使。

2.用益物权人的权利行使。

3.合同履行的原则

避免资源浪费、污染环境和破坏生态。

4.旧物回收义务

5.环境污染和生态破坏责任----修复责任。

民事权利

一、法定分类

财产权

物权(静态、归属利用）

债权（动态、流转）

综合性权利

知识产权

继承权

股权

人身权

人格权

身份权

二、学理分类

支配权

分类：物权、人身权、知识产权

主体

权利人特定

义务人不特定

内容

权利人事先权利无需义务人辅助/协助/配合

义务人负有消极不作为的义务

客体

物权的客体：特定化的物和权利

人身权的客体：人身利益

知识产权的客体：智力成果。

特征

对世性----权利主体特定而义务主体不特定。

特定性----客体是特定化的财产、人身利益和无形财产。

直接性----权利的行使和实现无需义务人的积极作为（协助/配合/介入），义务人只负有消极不作为义务，即不得实施任何妨碍权利人行使和实现的行为。

排他性----权利人对权利标的的直接支配具有排他性，不容在同一标的上设定不相容的第二个权利。排除他人干涉。

形成权

含义

依权利人单方意思表示而使民事法律关系产生、变更、消灭（私法效果）的权利。

产生

当事人约定

法律规定

行使

明示和默示 积极默示----行为 消极默示----沉默

简单形成权----通知即可

形成诉权----诉讼或仲裁，效力在判决确定后才发生形成权。 典型：可撤销民事法律行为的撤销权（因重大误解、欺诈、胁迫、显示公平引发）

典型情形

撤、抵、追、解、否、选、继、遗 撤销权、抵销权、追认权、解除权、否认权、选择权、继承人沉默接受继承、沉默放弃遗赠

撤销权----善意相对人的撤销权和可撤销的民事法律行为中的撤销权

解除权----简单形成权，当事人约定，或诉或裁或通知。

期间限制

形成权受除斥期间限制，但受除斥期间限制的不一定是形成权。

请求权

含义

特定的权利人请求特定的义务人为或不为特定行为的权利。

特征

相对性----权利义务人均特定，效力仅及于当事人之间。

客体为特定行为----作为+不作为

非公示性----无需公示，与不特定第三人和交易秩序安全无关。

发生

基于基础权利受侵害而发生----侵权之债

基于基础权利未受侵害而发生----合同之债

物权VS债权

抗辩权

一时或永久对抗对方请求的权利，防御性。

分类

一时性抗辩权

同时履行抗辩权

先履行抗辩权

不安抗辩权

双务合同履行中三大抗辩权

一般保证人的先诉抗辩权（民687条）

永久性抗辩权

诉讼时效抗辩权（消灭时效抗辩权）

区分

抗辩（否认），一般不影响实体民事责任的承担，仅具有程序意义。

抗辩权，具有实体意义，将相应的减轻或免除民事责任。

三、民事权利的形式和限制

（一）含义

民事权利的行使，是指民事权利内容的实现。

（二）原则

自愿原则

权利义务相统一原则

（三）方法

1.事实行为的方式----占有或消防所有物

2.民事法律行为的方式----出卖或赠与

（四）限制

1.国家法律的限制。如土地所有权不得转让、宅基地使用权不得抵押。

2.社会公共利益的限制。如征收和征用。

3.符合诚信原则，禁止权利滥用。

4.他人权利的限制。如相邻关系。

5.可能受到期限的限制。 形成权受除斥期间的限制 债权请求权受诉讼时效的限制

诉讼时效VS除斥期间

侵权责任的基本原理

一、调整范围

（一）民事权利

1.绝对权

物权

人身权

知识产权

2.相对权

债权

（二）民事利益

胎儿利益

死者人格利益

其他民事利益

二、归责原则

请求行为人承担侵权责任的理由。

（一）过错责任原责构成要件 （有过错才承担责任，1165）

1.侵权行为

2.损害后果

3.因果关系

4.主观过失

过错分为：故意、一般过失和重大过失

区分：一般过失和重大过失，看身份 专业人士违反了普通人预见的水平，构成重大过失； 普通人士违反了普通人的预见水平，构成一般过失。

（二）无过错责任原则构成要件 （严格责任原则，1166）

1.侵害行为----合法亦可构成侵害行为（加害行为） a.在机动车交通事故责任中，即使机动车驾驶人员没有任何过错也要承担不超过10%的赔偿责任。 b.在环境污染和生态破坏责任中，污染者证明自己的排污行为完全符合国家的相关排放标准（行为合法）亦不能免责，仍然需要承担赔偿责任。

2.损害后果

3.因果关系

（三）公平补偿原则

1.性质

双方都无过错，但损害发生了。（民法典1186条）

受害人和行为人对损害的发生都没有过错，依照法律的规定由双方分担损失。

2.适用条件

①受害人和行为人对损害的发生都没有过错。

②属于法律规定的适用公平责任的情形。

a.完全民事行为能力人暂时丧失心智的情形。（犯癫痫病） b.高空抛物坠物的情形。找不到加害人，由可能加害人的建筑物使用人给予补偿。 c.紧急避险情形。紧急避险人应承担适当的民事责任。 d.见义勇为情形。特殊的无因管理。受害人请求补偿的，受益人应该给予适当补偿。

③双方当事人的行为需与损害后果发生具有一定的因果关系。

三、共同侵权

（一）教唆、帮助侵犯

1.完全民事行为能力人教唆、帮助完全民事行为能力人----连带责任。

2.完全民事行为能力人教唆、帮助无民事行为能力人或限制民事行为能力人（间接正犯）----教唆者、帮助者和监护人承担按份责任。

（二）共同危险行为

1.含义

数人都实施了危险行为，但是找不到侵权人，准共同侵权行为。

2.责任承担和免责

能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。

不能够确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

行为人欲免责的，必须指明具体侵权人，否则不能免责。

（三）无意思联络的数人侵权行为

1.原因力竞合 A或B=C 连带责任 民法典1171 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。 核心：每个侵权行为“都足以”造成全部损害。

2.原因力结合 A+B=C 按份责任 民法典1172 二人分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。 核心：没个人的侵权行为“都不足以”造成全部损害，只是各行为人的行为结合在一起才导致最终损害的发生。

（四）共同侵权构成要件

1.行为人二人以上

2.行为的关联性

3.具有共同过错

4.结果的单一性

四、免责事由

（一）意外事件

不产生相关人员则过错责任

构成要件

意外事件是不可预见的。 意外事件是归因于行为人自身以外的原因。 意外事件是偶然事件。

（二）正当防卫

1.本质：以合法对抗非法，以正对不正。

2.构成要件

①防卫目的：为了使国家利益、社会公共利益、本人或他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害。

②防卫起因：存在现实的（正在实施的）不法侵害。

③防卫时间：正在进行的不法侵害。

④防卫对象：只能是不法侵害人本人。

（三）紧急避险

责任承担

①个人原因----由引起险情发生的人承担民事责任。

②自然原因，紧急避险人采取的措施又无不当的----原则上不承担民事责任，但受害人要求补偿的，可以责任受益人适当补偿。

③避险过当----造成不应有损害的，应承担适当的民事责任。

（四）与有过失

过失相抵，被侵权人对同一损害的发生或扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

（五）自甘冒险

1.含义

自担风险，受害人自愿参加某种可能发生风险的活动时，除非组织者或其他参加者存在过错，受害人自己承担由此产生的损害后果。如相约打篮球、踢足球、去水库游泳、骑马、爬山等。 自甘冒险者自食其果。

2.适用范围

体育活动--足球、篮球拳击----其他参加者不承担赔偿责任

户外探险活动 a.向其他参加者请求侵权损害赔偿，必须证明其他参加者主观上存在故意或重大过失，否则其他参加者无需承担侵权责任。 b.向组织者请求侵权损害赔偿，必须证明活动组织者主观上存在一般过失；否则活动组织者（安保义务/教育机构责任）亦无需承担侵权责任。

其他领域 明知他人醉酒，仍然搭乘其驾驶的汽车，发生翻车事故时，受害人行为属于自甘冒险，可以减轻或免除加害人的赔偿责任。

（六）自助行为

1.含义

权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情形下，对他人的财产或人身施加扣押、约束或其他措施，而为法律或社会公德所认可的行为。

2.构成要件

①须存在不法侵害状态。

②须为保护自己的合法权利。

③须情况紧急而来不及请求国家机关的援助。自主行为的实施具有现实紧迫性和不可替代性。

④须不得超过必要的限度。

⑤须为法律或公序良俗所许可。

雇佣他人暴力讨债、将债务人囚禁于笼子里来讨债等行使皆为法律或公序良俗所禁止。

3.责任承担

①基本规则：自助行为如不符合构成要件，则要承担侵权责任。

②自主过当：自助人采取的自助措施超出保全其请求权的必要，自助人应适当承担责任。

③延迟请求：未立即请求国家机关处理，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

基本原理

调整范围

民事权利

民事利益

归责原则

过错责任原则

无过错责任原则

公平补偿原则

共同侵权

教唆帮助侵权

共同危险行为

无意思联络的数人侵权

免责事由

意外事件

正当防卫

紧急避险

与有过失

自甘冒险

自助行为

损害赔偿

一、人身损害赔偿

同命同价 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

二、精神损害赔偿

（一）性质

属于惩罚性赔偿，须存在严重的精神痛苦方可主张。

（二）主体

仅自然人可以主张精神损害赔偿，法人和非法人组织不得主张精神损害赔偿。

（三）适用范围

人身权益

人格权益

人身自由、人格尊严、生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私

身份权益

配偶权

结婚过错损害赔偿 婚姻无效被撤销，无过错方有权请求精神损害赔偿

离婚过错损害赔偿 重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员

亲子权

医院抱错小孩

拐卖儿童

人身意义的财产

定情信物

结婚录像带

父母遗照

（四）精神损害赔偿依据

侵权之诉（民法典1183）

人身权益

人身意义的财产

违约之诉（民法典996）+人格权+因果关系（产品责任） 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重损害，受害方选择其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。

（五）起诉主体

受害人本人，受害人因侵权致死或死亡后受损害的，起诉主体包括两个顺位： 第一顺位：配偶、父母、子女 第二顺位：其他近亲属

精神损害赔偿请求权具有人身专属性，不得转让和继承。 但如果转化为财产权则可以依法转让或继承，转化方式主要包括： a.已起诉，即赔偿权利人已经向法院起诉； b.已承诺，即赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿。

三、财产损害赔偿

全面赔偿原则----确立客观计算标准

侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时市场价格或其他合理方式计算。

七类特殊主体责任

一、监护人责任

本质：替代责任

原则：监护人承担侵权责任。无过错原则。

例外

1.被监护人有独立财产----监护人承担补充责任。 被监护人的财产可以是受赠的财产、继承的财产及其他合法财产。

2.监护人尽到了监护职责----可以减轻其侵权责任。

3.父母离婚/离异----共同生活的一方承担侵权责任，另一方承担补充赔偿责任。

离婚不影响监护，但影响扶养权和侵权

4.侵权时未满18，但诉讼时已满

有经济能力的，自己承担；不足部分监护人适当赔偿。

无经济能力的，监护人承担；尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。

二.用工责任

（一）单位用工

劳动者自己受损

工伤，适用《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》。

劳动者致第三人受损

正常情形（职务行为）----单位单独赔偿，可以向有故意或重大过失的工作人员内部追偿。

劳务派遣

接受劳务派遣的用工单位承担无过错的侵权责任； 劳务派遣单位有过错的（未予换人、不予理会）的，承担相应的（按份责任）责任。

非职务行为----工作人员自己承担侵权责任，如犯罪行为。

第三人致劳动者损害

双重赔偿 第三人承担民事赔偿责任。 用人单位承担工伤赔付责任。

补充

职务行为中的执行工作任务 以外在表现为标准，外观主义。 （外观主义：表见代表、表见代理、表见让与、执行工作任务）

（二）个人用工

提供劳务一方自己受损

根据双方各自过错承担相应的责任（按份责任、过错责任人）。

提供劳务一方致他人受损

接受劳务方承担侵权责任（无过错责任），可以向有故意或重大过失的提供劳务方追偿。

第三人致提供劳务一方损害 (民法典1192）

多因一果，择一选择，不真正连带责任 ①提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任。 ②提供劳务一方有权接受劳务一方给予的补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

三、帮工责任

本质：无偿、好意施惠、不存在合同缔约过失or违约责任、但应承担侵权责任，

帮工人受损

未拒绝帮工

被帮工人有过错：被帮工人赔偿

被帮工人无过错：被帮工人不赔偿但补偿。

拒绝帮工：被帮工人不赔偿但补偿。

造成第三人受损

未拒绝帮工

一般过失：被帮工人赔偿但不得内部追偿。

故意或重大过失：被帮工人赔偿，且可以内部追偿。

拒绝帮工

被帮工人不赔偿，不补偿。由帮工人承担全部责任。

第三人造成帮工人受损 （不真正连带责任）

择一选择

第三人赔偿

帮工人补偿后向第三人追偿。

四、定作人责任 （承揽合同，民法典1193）

（一）归则原则

定作人的责任系过错责任原则，对定作、指示或选任有错才承担相应的责任。

1.对定作有过错 定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度危险性或不法性。如吸毒者委托医生从药品中提取毒品、居民委托他人建造违章建筑。

2.对指示有过错 定作人对定作物的制作方法上所出的指示有明显错误。如指示承揽人用危险方法制作或强迫承揽人蛮干

3.对选任有错 如明知承担人没有从业资格而选任。

（二）免责事由

没有过错

（三）区分劳动合同和劳务合同

劳动合同

1.当事人之间存在控制、支配和从属关系。

2.由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。

3.定期给付劳动报酬

4.继续行提供劳务。

5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营场所。

五、网络服务提供者责任

过错责任原则

对于扩大部分，承担连带责任

免责事由：采取必要的措施（删除、屏蔽、断开连接）

六、安保义务责人责任

（一）责任主体

经营场所、公共场所的经营者、管理者或群众性活动的组织者

（二）归责原则

过错责任原则。

（三）免责事由

证明自己无过错。

（四）第三人侵权

因第三人行为造成他人损害的，由第三人承担赔偿责任； 安保义务人未尽到安全保证义务（有过错）的，承担相应的补充责任（第二顺位）。 安保义务人承担补充责任后，可以向第三人追偿。

第三人与安保义务人不构成共同侵权，不承担连带责任。

七、教育机构责任

（一）归责原则

1.老师不独立对外承担责任，老师与教育机构之间实质上为用过责任，即替代责任（有学校代替老师对外承担侵权责任）。

2.教育机构负有教育、管理和保护的义务。将孩子送往学校后，其监护职责并未转移至学校。

3.教育机构承担侵权责任的期间为在校期间。（学校组织校外活动属于在校期间）

4.教育机构承担侵权责任的区域为校园内和特定区域，即校门到校门或校车到校车或校外活动相应的区域。

（二）归责原则

过错责任原则

1.无民事行为能力人的，过错推定（推定学校有过错，由学校举证证明自己没有过错）。

2.限制民事行为能力人的，一般过错（谁主张谁举证）。

（三）免责事由

证明自己没有过错。

责任汇总

七类特殊主体责任考点汇总

类典型侵权责任

一、产品责任

（一）基本原理

1.外部关系：不真正连带责任理论，多因一果择一选择

2.内部关系

生产者承担的为无过错责任 销售者承担的是过错责任

3.第三人原因

如因运输或仓储等原因导致，受害人仍可向生产者或销售者主张，二者承担责任后再向运输者或仓储者追偿。

4.责任承担

被侵权人有权要求生产者、销售者承担停止侵权、排除妨碍、消除危险等责任。

5.产品责任中消费者的多元救济途径

子主题

6.产品责任中第三人的多元经济途径

子主题

7.不真正连带责任VS连带责任 连带责任最终责任：由各个不同的连带责任人分担； 不真正连带责任最终责任：只能归属于承担责任的那个责任人。

8.连带责任

①主体：2个人以上（分公司、总公司不可能连带）

②产生原因

约定

债务加入（并存债务承担）民法典552

连带责任保证 民法典688

法定

共同侵权

准共同侵权（共同危险行为） 民法典1170

③责任承担：对外连带，对内按份，人人有责。

（二）产品警示与召回制度和惩罚性赔偿

1.产品警示与召回

产品在投入流通后发现存在缺陷的，生产、销售者应当及时采取停止销售、警示、再回等补救措施。 未及时采取补救措施或补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应承担侵权责任。

2.惩罚性赔偿

明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或没有采取有效补救措施，造成他人死亡或健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

①明知+人身伤亡+严重 ②警示与召回措施无效+人身伤亡+严重

二、机动车交通事故责任

（一）基本原理

(二）特殊情形的处理

1.租赁或借用的机动车发生交通事故----机动车使用人承担赔偿责任。 机动车所有人、管理人有过错的，承担相应的赔偿责任。（按份责任）

2.转让交付单位办理登记的机动车发生交通事故----最终受让人承担赔偿责任。

3.拼装或已达到报废标准的机动车发生交通事故----全部转让人和全部受让人承担连带责任。

4.盗窃机动车发生交通事故----使用人和盗窃人为同一人，盗窃人承担赔偿责任。 使用人和盗窃人非同一人，盗窃人和使用人承担连带责任。

5.驾驶人逃逸后对侵权人的救济 ①强制保险责任限额范围内赔偿； ②道路交通事故社会救助基金垫付； ③垫付后，管理机构向交通事故责任人追偿。

6.挂靠责任----挂靠和被挂靠承担连带责任。

7.擅自驾驶责任----使用人承担赔偿责任；管理人有过错的承担相应的责任。

8.套牌责任----违法使用人。

9.驾校责任----驾驶培训单位承担赔偿责任。

10.4S店责任----4s承担赔偿责任。

11.道路管理者责任

三、医疗损害责任

（一）责任主体

医疗机构

（二）归责原则

过错责任

1.原则：一般过错----谁主张谁举证

2.例外

过错推定， 推定为有过错

①违反法律、性质法规、规章即其他有关诊疗规范的规定。

②隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病例资料

③遗失、伪造、篡改或违法销毁病例资料

（三）免责事由

1.患者或近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

2.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

3.限于当时的医疗水平难以诊疗。

（四）不真正连带责任

因医疗产品缺陷，患者可以向医疗产品提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。 患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向产品提供机构追偿。

四、环境污染和生态破坏责任

（一）归责原则

环境污染和生态破坏属于公害，会造成不特定第三人利益损害。

无过错原则。

（二）免责事由

1.行为人主张自己主观上无过错----不能免责

2.行为人主张自己符合排污标准----不能免责

3.行为人主张第三人的过错污染环境造成损害的----不能免责

4.不可抗力+及时采取合理措施仍不能避免====免责

（三）举证责任

原告举证

1.侵害行为

2.损害后果

被告举证

1.因果关系

2.免责事由

（四）数个污染者

1.原因力竞合连带责任 A或B=损害结果 AB承担连带责任

2.原因力结合按份责任 A+B=损害结果（A或B单独不能造成损害结果） AB按份责任

（五）诉讼时效

三年

（六）惩罚性赔偿

故意+严重后果=相应的惩罚性赔偿

（七）责任成大

修复责任

五、高度危险责任

（一）规则原则

无过错责任，严格责任

（二）四类危险行为

（三）三类危险物致害

六、饲养动物损害责任

七、建筑物和物件损害责任

继承关系

一、基本原理

（一）含义

继承人和被继承人都只能是自然人。

（二）时间

继承从被继承人死亡时（生理死亡or宣告死亡）开始。

相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的先死亡。

都有其他继承人，辈分不同的，推定长辈先死亡。

辈分相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。

未说明是否有其他继承人的，推定为有其他继承人。

（三）遗产的范围

遗产是自然人死亡遗留的个人合法财产。

1.遗产是继承权的客体，是财产的集合。

2.自然人的遗产。法人终止后的财产并非遗产。

3.死亡时

①自然人因侵害行为（加害）致死而产生的死亡赔偿金并非遗产。

②自然人死亡后，因第三人侵害行为（加害）而导致死者人格利益受到侵害，其近亲属的精神损害赔偿金（精神损害抚慰金）并非遗产。

4.个人的财产。夫妻共同财产，必须先剥离一半给配偶，另一半方为遗产。

5.合法。因赌博、嫖娼或买卖毒品产生的违法之债并非遗产。

（二）继承权

（一）继承权的放弃

死亡前

放弃行为无效

导致不能履行法定义务的无效

继承开始后遗产分割前

放弃对象：其他继承人 放弃方式：书面形式 放弃效力：溯及到继承开始时的时间

反悔的，由法院决定

财产分割后

放弃的不再是继承权而是财产所有权

反悔的，不予承认

（二）继承权的丧失

1.故意杀害被继承人的。

2.为争夺遗产故意杀害其他继承人的

绝对丧失

3.遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的。

4.伪造、篡改、隐匿或销毁遗嘱，情节严重的。

5.以欺诈、胁迫手段迫使或妨碍被继承人设立、变更或撤回遗嘱的，情节严重。

相对丧失

继承人有上述3-5行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或事后在遗嘱中将其列为被继承人的，该继承人不丧失继承权。

受遗赠人有上述1-5规定行为的，丧失受遗赠权。

三、继承方式

（一）法定继承

1.情形

遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠。

遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失受遗赠权。

遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或终止。

2.顺序

第一顺序

第一顺序法定继承人

配偶、父母、子女

第一顺序拟制继承人

a.丧偶儿媳、女婿，尽了主要赡养义务的，不论再婚与否均可作为第一顺序的拟制继承人。 b.孙子女和外孙子女的代为继承。（血亲）

第二顺序

兄弟姐妹、祖父母、外祖父母

3.遗产分配

原则

均等分配

例外

意定分配：不均等

法定

①特殊困难且缺乏劳动力：应当予以照顾。

②共同生活或主要扶养：可以多分

③有条件有能力而不尽：应当不分或少分。

④无人继承又无人遗赠，归国家（市民）或集体（村民）。

⑤孤儿或弃婴（未办理领养手续）：可以适当分得遗产。

⑥侄子、侄女、外甥和外甥女等：可以适当分得遗产。

⑦养子女对生父母尽赡养义务：可以适当分得遗产。

⑧有扶养关系的继子女（未成年继子女才有扶养关系）：双重继承。

（二）遗嘱继承

形式（公自录口代打）

①公证遗嘱

公证机构办理

②自书遗嘱

亲笔书写、签名、注明年月日

③录音录像遗嘱

应当由2个以上见证人在场见证； 遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或肖像，以及年月日

④口头遗嘱

应当由2个以上见证人在场见证。 遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。 紧急情况消除后，遗嘱人能够以书面或录音录像形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。

⑤代书遗嘱

应当由2个以上见证人在场见证； 由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年月日。 代书不是代理，遗嘱必须遗嘱人亲自实施。

⑥打印遗嘱

应当由2个以上见证人在场见证； 遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年月日。

效力

基本规定

遗嘱人可以撤回、变更自己所立遗嘱。

立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。

立有数份（有效）遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

无效遗嘱

无民或限民所立遗嘱无效。

受欺诈、胁迫所立遗嘱无效。

伪造的遗嘱无效

遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

遗嘱人处分了国家、集体和他人（配偶）财产的，应当认定该部分无效。

未对未成年子女（遗嘱生效时）保留必要的遗产份额的，对应当保留的必要份额的处分无效。

附义务的遗嘱

遗嘱继承或遗赠附有义务的，继承人或受遗赠人应当履行义务。 无正当利益不履行义务的，经利害关系人或有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。

补充

欺诈

合同

来自合同相对人----合同可撤销

第三人欺诈 （民149）

第三人不知情----合同合法有效

第三人知情-----合同可撤销

婚姻

原则：合法有效

例外：重大疾病（1053）----可撤销----精神损害赔偿（1054)

遗嘱/遗赠

无效

胁迫

合同----可撤销（民法典150）

婚姻----可撤销

遗嘱/遗赠----无效

（三）代位继承和转继承

1.传统代位继承 爸爸妈妈先于爷爷奶奶、姥姥姥爷死亡的，孙子女、外孙子女代位继承。 有扶养关系的继子女无代位继承权。

2.新型代位继承 侄子、侄女、外甥或外甥女有权代位继承伯伯、叔叔、姑姑、姨妈、舅舅的遗产。

法定继承----代位继承----直系晚辈血亲

自然血亲

生子女

拟制血亲

养子女（继子女不是血亲）

四、遗产的处理

（一）遗产管理人

1.确定

继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人。 没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人。 继承人未推选的，由继承人共同承担遗产管理人； 没有继承人或继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地民政部门或村民委员会担任遗产管理人。

2.指定

利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。

3.职责

清理遗产

报告遗产

防止毁损灭失

处理债务

分割遗产

4.责任

过错责任 因故意或重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。

5.报酬

可有偿可无偿，一般无偿。

（二）通知义务

继承人应当及时通知其他继承人或遗嘱执行人。

（三）保管义务

妥善保管，任何组织和个人不得侵吞或争抢。

（四）遗产确定

夫妻共同所有的财产，除另有约定外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。

（五）胎儿应留份

应当保留胎儿的继承份额。娩出是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

五、遗赠和遗赠扶养协议

（一）遗赠和遗嘱的异同

（二）遗赠和赠与的异同

（三）遗赠扶养协议

1.含义

自然人可以与继承人以外的组织或个人签订遗赠扶养协议。 该组织或个人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利

2.性质

双方民事法律行为，受继承编调整

扶养认负有生养死葬的义务，有取得遗赠财产的权利。

生前与死因民事法律行为的双重性。 扶养认的扶养义务生前生效，遗赠人的财产赠与在遗赠人死后生效。

3.主体

遗赠人只能是自然人

扶养认既可以是自然人也可以是集体组织。扶养人为自然人时，遗赠人与扶养认之间不能存在法定的扶养义务关系。 孙子女、外孙子女对祖父母外祖父母负有法定赡养义务时，不得签订遗赠扶养协议。

4.效力

遗赠扶养协议＞遗嘱（遗赠）＞法定继承

六、限定继承和遗产已分割尚未清偿债务的处理

（一）限定继承

继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。 超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳税的税款和债务可以不负清偿责任。

（二）遗产已分割尚未清偿债务处理

1.遗赠扶养协议中的扶养人不承担债务清偿责任。

2.有法定继承的，先由法定继承人用所得遗产清楚；不足的，剩余债务由遗嘱继承人、受遗赠人按比例偿还，但以遗产价值为限。

3.无法定继承的，由遗嘱继承人、受遗赠人按比例偿还，但以遗产价值为限。

婚姻家庭关系

结婚

实质要件

形式要件----登记

效力有瑕疵的婚姻

无效的婚姻

可撤销的婚姻

法律后果

家庭关系

夫妻之间的家事代理权（日常生活）

父母子女关系（亲子关系异议之诉）

夫妻财产制

法定夫妻财产制

约定夫妻财产制

婚姻关系存续期间共同财产的处理和分割

夫妻共同债务的认定

夫妻共同债务的清偿

离婚

离婚的方式（协议离婚）

婚姻过错损害赔偿（精神损害赔偿）

离婚后的人身关系（探望权）

离婚后的财产关系（经济补偿和经济帮助）

主题

浮动主题

一、结婚

（一）实质要件

1.积极要件

双方完全自愿

法定年龄（男22，女20）

双方均无配偶（一夫一妻制）

2.消极要件

直系血亲或三代以内的旁系血亲禁止结婚

（二）形式要件

1.结婚登记手续

双方应亲自到婚姻登记机关。

2.婚姻登记程序瑕疵处理

行政法律关系----依法申请行政复议或行政诉讼 不可以申请民事诉讼

二、效力有瑕疵的婚姻

（一）无效的婚姻

诉讼程序

无效情形已经消失，人民法院不予受理。

法定情形以外申请确认婚姻无效的，人民法院应当驳回请求。

（二）可撤销的婚姻

法定情形

一方婚前患有重大疾病未如实告知。

重大疾病包括严重遗传性疾病、指定传染病、有关精神病。 指定传染病----艾滋病、梅毒、淋病、麻风病。 有关精神病----精神分裂症、狂躁抑郁型精神病及其他重型精神病。

胁迫

撤销时间

自知道或应当知道之日起1年内（除斥期间）。

（三）效力有瑕疵婚姻法律后果

1.人身关系

自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。

2.财产关系

3.亲子关系

婚姻无效或被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿（配偶权受到侵害）。（民法典1054）

三、家庭关系

（一）夫妻之间的家事代理权

夫妻之间一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人（内外有别）。

（二）父母子女关系

1.亲子关系异议之诉 （亲子鉴定）

①亲子关系的确认 父母均有权

②亲子关系的否认 请求否认亲子关系的原告范围包括父亲和母亲，但不包括成年子女。 成年子女只能提起亲子关系确认之诉而不能提起亲子关系否认之诉。

2.人工授精

婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系同婚生女子。

（三）祖孙之间的抚养善意义务

有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母双亡或无能力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。

有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

（四）兄弟姐妹之间的扶养关系

有负担能力的兄姐，对未成年弟妹，有扶养义务。 由兄姐扶养长大，且有负担能力的弟妹，对兄姐有扶养义务。

四、夫妻财产制

（一）法定夫妻财产制

1.法定共同财产

①工资、奖金、劳务报酬。 非固定工作获得的其他劳务报酬包括：咨询费、讲课费。

②生产、经营（夫妻店）、投资的收益。 投资的收益包括股票、证券、期货等投资产生的收益。

婚姻存续期间 一方以个人财产投资（炒股、买基金）取得的收益，应当归共同所有。 一方从事个体经营或承包经营的收入，应当归共同所有。

③知识产权的收益。 婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的财产性收益。 发表或获得稿酬之一发生在婚姻关系存续期间既可以认定为夫妻共同财产。

④继承或受赠的财产。 婚姻关系存续期间，夫或妻一方继承或受赠的财产系夫妻共同财产； 遗嘱或赠与合同中确定只归一方的除外。

⑤男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金、基本养老金、破产安置补偿费等。

⑥夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

⑦由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，登记在一方名下的，应当认定为共同财产。

2.法定个人财产

①一方的婚前财产。 夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。当事人另有约定除外。

②一方因受到人身损害（人身专属性）获得的赔偿或补偿。

③遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产。

④一方专用的生活用品。

⑤军人的伤亡保险金、伤残补偿金、医疗生活补助费。

⑥婚前或婚姻关系存续期间，一方房产，当时人约定要赠与，但未赠与的（任意撤销权）。

（二）约定夫妻制财产

法律效力

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，一方对外所负债务，相对人知道该约定的，以夫或妻一方的个人财产清偿。 相对人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。

（三）婚姻关系存续期间共同财产的处理和分割

1.处理

①原则：平等家事代理权。夫妻权利平等，共同财产任何一方均有权决定。

②例外

非因日常生活需要而处分夫妻共同财产的（买车、买房），需双方一致同意。 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个体经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

2.分割

①原则：混一关系存续期间，夫妻双方不得请求分割共同财产。

②例外

一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为。 一方负有法定扶养义务的人患有重大疾病需要救治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

（四）夫妻共同债务的认定和清偿

夫妻债务

用于

共同事务（生活、经营、意思）

共同债务

连带清偿（连带责任）

个人挥霍

个人债务

独自清偿

五、离婚

（一）离婚的方式

1.协议离婚

①条件

双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。

②程序

30日冷静期 冷静期过后30日内双方亲自申请离婚证书，未申请的视为撤回。

2.诉讼离婚

①法定情形

必须调解前置程序

重婚同居暴虐遗；赌博吸毒两分居；失踪生育致婚离；不准离婚又一年。

重婚或与他人同居

实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员

重婚同居暴虐遗，不仅可以诉讼离婚，同时可以请求离婚过错损害赔偿（物质损害赔偿+精神损害赔偿）

有赌博、吸毒等恶意屡教不改

因感情不和分居满2年

一方被宣告失踪，另一方提起诉讼离婚的，应准予离婚。

夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情已破裂，一方请求离婚，经法院调解无效的。

经法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的

②特殊保护

现役军人婚姻

配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。

重大过错：重婚同居暴虐遗；赌博吸毒

女方特殊保护

a.女方怀孕期间、分娩后一年内或终止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。但女方提出离婚或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。 b.女方处于三期，不得提出离婚。但有两项除外： 女方提出离婚 法院认为确有必要受理男方婚姻请求的（男方喜当爹）

应当准予离婚的情形，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。

③婚姻关系的解除

婚姻登记部门登记离婚（行政解除）

通过法院诉讼离婚（司法解除）

④复婚

重新登记

（二）离婚过错损害赔偿

1.法定情形

重婚同居暴虐遗

重婚或与他人同居

实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员

有其他重大过错

2.责任人

无过错方的配偶，与第三人无关。

3.请求权人

无过错方

4.责任性质

物质损害赔偿和精神损害赔偿

5限制

必须仅一方有过错

如双方过错，对于离婚损害赔偿请求，法院不予支持。

6.诉讼程序

法院判决不准离婚的案件，对于损害赔偿请求，不予支持。

婚姻关系存续期间，对于不起诉离婚而单独起诉损害赔偿请求的，不予受理。

（三）离婚后的人身关系

1.父母子女的关系

①不满2周岁的子女----以母亲直接扶养为原则。

②2-8周岁的子女----协议不成的按照最有利于未成年子女的原则判决。

③已满8周岁的未成年子女----应当尊重其真实意愿。

2.子女抚养

3.探望权

①性质

属于权利而非义务

②主体

一方探望，另一方有协助义务。 拒不协助，依法对其采取拘留罚款等强制措施。

（四）离婚后的财产关系

1.经济补偿制度

对于全职太太、全职老公，应给予适当补偿。

2.经济帮助制度

适当帮助包括在一方的房屋内给另一方设置居住权。

3.过错财产分割制度

夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该放可以少分或不分。 离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。再次分割诉讼时效3年，从当事人发现之日起计算。

4.附生效条件的离婚财产处理协议

当事人达成的以协议离婚或到法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效。

5.房屋的分割

①.已经取得房屋所有权

双方均主张所有权并且同意竞价取得的，应当准许。

一方主张所有权，评估机构对房屋估价，取得所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。

双方均不主张房屋所有权的，拍卖变卖房屋，所得价款进行分割。

②.未取得房屋所有权

法院不宜判决房屋所有权的归属。取得房屋所有权后另行起诉。

③.一方婚前购买，婚后共同还贷。

④.父母名义的房改房

6.财产保全措施

法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额。

收养关系

成立

当事人

被收养人（不满18周岁）

送养人

收养人

无配偶者收养异性----年龄差＞40周岁

收养三代内旁系血亲子女----不受年龄差限制

华侨收养三代内旁系血亲子女----不受年龄差限制、不受人数限制

收养孤儿、残疾未成年人或儿童福利机构----不受人数限制

继父继母收养继子女----生父母同意即可

成立时间

收养关系自登记之日起成立

效力

养子女和养父母与其他近亲属关系

适用于民法典关于父母子女关系的规定

养子女和生父母与其他近亲属关系

因收养的成立而消除

子女姓氏

可随养父或养母，经协商一致可以保留原姓氏。

无效收养

自始没有法律约束力。

解除

条件和限制

被收养人成年以前，不得解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除除外。 养子女8周岁以上的，应当征得本人同意。

收养人不履行扶养义务，有虐待遗弃等侵权行为的，送养人有权要求解除收养关系。

养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活的，可以协议解除收养关系。

解除登记

到民政部门办理解除收养关系登记。

法律效力

收养关系解除后，经养父母抚养的成年子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。

因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。

补充

收养制度年龄问题

被收养人：不满18周岁

收养人：均年满30周岁

征得同意：8周岁以上

无配偶者收养异性：年龄差＞40周岁

特殊情况

1.过继子女----不受年龄限制

2.华侨过继子女----不受年龄、人数限制

3.孤儿、残疾----不受人数限制

4.继父母----生父母同意即可

人格权

一、人格权的基本原理

（一）性质

人格权不得放弃、转让、继承

（二）许可使用

人格权无直接内容。 民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，法律规定不得许可的除外。

（三）行权期间限制

受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。

（四）责任承担

行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成影响的范围相当。

行为人拒不承担上述规定民事责任的，法院可以在报刊、网络等媒体上发布公告或公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人承担。

二、一般人格权

（一）人身自由权

以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

（二）人格尊严权

非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

三、具体人格权

（一）物质性人格权

1.生命权

实施加害行为致人死亡（生命不可逆转的丧失），又无违法阻却事由。

受害人自杀的，行为人不构成侵权。但是，协助自杀构成侵权行为

2.身体权

实施加害行为致使受害人身体完整性遭受破坏和行动自由受到限制。

偷剪他人头发、指甲、医生误摘病人器官等属于典型的身体权侵权行为。

假肢

①装配物已经构成身体不可分离的一部分的，应属于身体，如人工心脏。 ②装配物可以自由装卸的，不属于身体，如假牙。 ③必须由专业人眼安装的（如假腿），应视为身体一部分。

非法拘禁→双重侵害

自由权----一般人格权-人身自由权

具体人格权----身体权

3.健康权

实施加害行为致使受害人生理、心理机能（功能）无法正常运行和发挥。

（二）精神性人格权

1.姓名权

①客体：姓名权的保护客体应作广义解释。具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。

②侵权形态

a.干涉。妨害阻碍他人使用姓名权的行为。 b.盗用。未经允许，为谋取不正当利益，擅自使用他人姓名（仅使用姓名未使用身份）。 c.假冒。冒名顶替，冒充他人进行活动（即用姓名又用身份）。 披露真实姓名、曾用名不属于侵犯姓名权。原因在于姓名是一种区别符号，起名字就是为了让人用的。

2.肖像权

①内容

a.制作 b.使用 c.公开 d.许可他人使用。自然人同意他人使用者自己的肖像，包括商业目的的使用。 当事人对于肖像许可使用中关于肖像使用条款有争议的，应当作出有利于肖像人的解释。

②客体

通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上反映特定自然人可以被识别的外部形象。 外部形象并不局限于面部形象。

③侵权形态----属于一般侵权

a.不得以丑化、无损和利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像人同意不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，法律另有规定的除外。 b.未经肖像权人同意，肖像作品权利人（特定主体）不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像权人的肖像。

④合理使用

a.为个人学习、艺术欣赏、课堂学习或科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。 b.为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。 c.依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。 d.为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。 e.为维护公共利益和肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

3.名誉权

①主体：自然人、法人和非法人组织，民事主体均享有名誉权。（社会评价）

②自然人名誉权VS法人和非法人组织名誉权

③客体： 客体系名誉，即品德、声望、才能、信用等的社会评价。

④侵权形态

a.侮辱。以暴力或其他形式贬损他人人格，毁损他人名誉。有暴力侮辱、语言侮辱和文字侮辱等。 b.诽谤。捏造、散布虚假事实造成他人社会评价降低。 侵害名誉的行为必须有特定指向。未有特定指向的，不能认定侵害名誉权。

⑤特殊情形处理

新闻媒体侵权 文学艺术作品侵权 报刊网络媒体侵权

4.荣誉权

①客体：光荣称号。

②侵权形态：非法剥夺、诋毁、贬损

5.隐私权

①含义：个人免予外界公开、干扰以及维护个人隐私空间、私密活动、私密信息和私人生活安宁的权利。

②客体

私密空间 私密活动 私密信息 私生活安宁：非法跟踪、窥探、在他人的信箱中塞满各种垃圾邮件、电话骚扰、持续多日不断骚扰他人、上门发送书面推销函件、静坐他人门前逃债或发泄不满等，都构成对私人生活安宁的侵害。

③侵权形态：4类：刺探、侵扰、泄露、公开

a.以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私生活安宁； b.进入、拍摄、窥视他人住宅、宾馆房间等私密空间； c.拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动（私家侦探）； d.拍摄、窥视他人身体的隐私部位； e.处理他人的私密信息（人肉搜索）； f.以其他方式侵害他人的隐私权。

四、个人信息保护

（一）含义

以电子或其他方式记录的与已识别或可识别的自然人有关的各种信息，但不包括匿名化处理后的信息。

（二）特征

1.个人信息是一种重要的人格利益。

2.个人信息是与已识别或可识别的自然人有关的各种信息。

3.个人信息范围十分广泛。

4.个人信息同时包括精神利益和财产利益。

（三）个人信息的处理原则

1.合法原则

2.正当原则

3.必要原则

（四）个人信息处理中个人的权利

1.知情权

2.决定权

3.查阅权

4.复制权

5.可携带权

6.提出异议权

7.更正权

8.补充权

9.删除权

10.解释说明权

（五）合理使用

应当遵循合法、正当、必要原则，不得过渡处理。

（六）免责情形

1.在该自然人或监护人同意的范围内实施行为。

2.合理处理该自然人自行公开或其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或处理该信息侵害其重大利益的除外。

3.为维护公共利益或该自然人的合法权益，合理实施其他行为。

（七）收集和控制者的义务

（八）保密义务