中国人民大学法学考研：知识产权法

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知识产权

总论

主要内容： 权利

对象

依据什么产生权利

权利产生的实质条件

权利基础（实质）

归属（主体）

权利归谁所有

诉讼主体是否适格（原始）

内容

权利的涵盖范围

主要是权利的专有权和禁止权范围，“自己用”

专有权保护范围VS被诉侵权行为

取得与消灭

如何产生如何消失

权利产生的形式条件

权利基础（形式）

行使

主要涉及交易方式“给别人用”

诉讼主体是否适格（既受）

限制

侵权抗辩

救济

侵权行为

行为落入专有权利范围即构成其取暖

救济方式

国际条约

总论

知识产权

概念

狭义“知识产权”：以［智力创造成果］和［工商业标记］为对象的权利的总称

广义知识产权：还包括和智力成果、工商业标记有关的［制止不正当竞争的利益］

权利（利益+法律之力）+利益

知识产权的保护模式

设权模式：权利

禁止不正当竞争模式：利益

性质

属于民事财产权

知识产权所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系

私权：vs公权力

联系

私权的保障以立法手段加以确认

私权又是公权的基础

知识产权

在权利形成、赋予、行使、请求、救济中，往往需要公权力的参与

但这并不意味着知识产权的私权属性发生变化

因为社会生活中经常发生公权力和私权交织的现象

但二者有本质区别

区别：在私法体系中

私权居于目的、实体、主体、第一性的地位

公权力居于手段、程序、辅助、第二性的地位

特征

无形性/非物质性（最本质特征）

①概念

对象是不具有物质形态的符号财产

知识产权是“无形财产之权”

对象的无形性→

具有不同于动产、不动产等有形财产的利用与处分形态

例如

不发生

有形控制的占有

有形损耗的使用

消灭符号财产的事实处分与有形交付

②知识产权的对象≠其载体

知识产权的对象具有非物质性→需要通过一定的表现形式表现出来

作为其表现形式的物质载体指向有形财产的所有权而非知识产权

期限性

①概念

知识产权仅在法律规定的期限内受到保护

有效期届满→该符号财产进入公有领域，任何人均可自由使用

②原因

符号财产本身不会因其载体的物理损耗、灭失而消灭

而出于利益平衡之需，法律不应当对知识产权进行永久保护

③范围

设权模式：狭义知识产权√

禁止不正当竞争模式：反不正当竞争法保护的利益×

∵ 没有被事先确立为权利

∴ 也不可能事先设定期限

地域性

①概念

除非有国际条约、双边或多边协定的特别规定

否则知识产权的效力只限于本国境内

②原因

法定权利（法律决定权利的范围、内容）+一国公共政策产物

各国差异性→知识产权保护模式、程度差异

专有性和排他性

非经知识产权人许可或法律特别规定，他人不得实施受知识产权专有权利控制的行为

知识产权与物权同为绝对权力，具有专有性和排他性

因此通常不将专有性与绝对性等作为知识产权的特性

但应认识到二者在表现程度等方面存在差异

分类

权利

知识产权法的分类及其相互关系

著作权

专利权

商标权

异同

相同点

性质相同

目的相同

都具有知识产权的地域性特征

都具有知识产权的的时间性特征

相同的上位概念的特征

不同点

对象

保护的条件不同

适用领域不同

权利保护期限不同

归属

内容

权利属性不同

取得与消灭

授权机构不同

行使

限制

救济

按权利对象的功能分类

19世纪的法学理论认为，作品的价值在于满足人们的审美需求，与产业活动无关；而工业产权的对象主要用于物质生产或商业活动

著作权

概念

狭义

作者/其他权利人 享有的基于作品产生的利益

著作权的对象：作品

广义

以作品为对象的权利

以表演、录音制品、广播节目信号为对象的权利（“邻接权”“相关权利”）

前身：特许出版制度

体系：不同法律文化对作品本质的理解不同

版权体系vs作者权体系

①概述

版权体系

作品的本质：“纯粹之财产”

哲学基础：洛克的劳动财产权理论、工具主义

代表国家：英美

以“作品”为中心

著作权法的目的：合理地分配作品中的利益

作者权体系

作品的本质：“人格之外化”

哲学基础：先验唯心主义哲学、浪漫主义美学

代表国家：德法

以“作者”为中心

首要意义：保护作者人格的外化形式

对象

②独创性要求

版权体系：根据行为艰辛程度判断

“劳动与技巧”→能否体现取舍余地

作者权体系：是否体现“人格印记”

③归属

版权体系：只是财产利益的分配手段

立法技术非常灵活

可根据利益平衡之需→非创作人规定为“作者”

法人/雇主可以原始取得版权

作者权体系：作品是作者人格体现→原始权利人only作者

视听作品：原则上归属于作者，只是无相反约定，法律推定转让给制作人

职务作品、委托作品：无相反约定，原则上归属于作者

内容

④权利内容

版权体系：×作者人格利益，纯粹的财产权

→适用民法一般规范保护作者的人格利益

作者权体系：著作财产权（财产利益）+著作人格权（人格利益）

→建立专门著作人格权制度

⑤邻接权方面

版权体系：将之纳入著作权中予以保护，不另设邻接权

录音、广播节目在版权体系属于作品

表演者

或享有独立的表演者权

或与录音制作者成为表演录音的共同作者

作者权体系：（表演、录音、广播节目）为技艺性劳动成果，没有独创性，无法体现主体人格，不符合作品要件→单设邻接权

取得与消灭

⑥权利公示

版权体系：非自动产生原则→须登记/加注权利标记

作者权体系：自然权利，自动产生原则→无需登记/加注权利标记

行使

⑦作者死后人格利益问题

版权体系：作者人格权与普通人格权无本质区别→不能存续到作者死亡后

作者权体系：作品仍体现作者人格→著作人格权保护无期限限制

⑧著作权合同

版权体系

尊重契约自由

很少在著作权法中设置特别规范进行干预

如果事实上作者居于弱势、合同的订立存在不公平的情形

法官可以援用合同法的一般规则否定合同的效力

允许作者书面放弃权利（在规定署名权、保持作品完整权的版权体系国家）

作者权体系

偏重作者利益（“收回权”）

假定作者居于弱势

对合同内容进行较多的干预，往往在著作权法中设立专章规范合同

著作人格权（专属性）不可通过合同转让

⑨限制

版权体系：∵利益平衡，限制-正常情形→采“合理使用”等正面表述，赋予法官较大自由裁量权

作者权体系：限制-非常情形→采“权利例外”进行封闭式列举，不允许法官作扩大解释

救济

我国

接近于作者权体系（包括著作财产权、著作人格权），又借鉴了版权体系

如

确立了“法人作品”的概念，允许非作者原始地取得著作权

视听作品保护

吸收了版权体系的特点

电影作品、电视剧作品

著作权由制作者享有

除了为作者保留署名权外

直接规定制作者为著作权人

编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者

享有署名权

并有权按照与制作者签订的合同获得报酬

这种规定比作者权体系的制度更加灵活

但由于同时采纳了著作人格权制度→在体系上有自相矛盾之处

署名权以外的著作人格权究竟如何安置，法律未予明确

如果采文义解释

似乎署名权以外的著作权皆属于制作者，包括著作人格权

这种规定显然违反了人格权的专属性

这种兼采两大体系的做法

在便宜行事的同时

也影响了法律体系内部的和谐一致

工业产权

概念

以技术发明、产品外观设计、商业标记为对象的权利

+制止不正当竞争的利益

工业产权囊括了知识产权中除著作权以外的其他权利

类型

（1）与产业利用有关的智力成果权（专利权、外观设计权）

（2）工商业标记权（商标权、商号权、原产地标记权）

（3）制止不正当竞争的利益（禁止他人窃取商业秘密、仿冒商品装潢）

著作权vs工业产权

对象

对象

创造性的要求

保护内容

思想or表达

归属

内容

权利内容

取得与消灭

保护前提

产生制度

行使

限制

保护期限

救济

按符号功能分类

智力成果权

含义1：知识产权的代称，知识产权=智力成果权

含义2：以作品、新技术方案等创造性智力成果为对象的权利，知识产权的一个类别

工商业标记权

概述

概念：以商业活动中使用的识别性标记为对象的权利

性质：可指示产品/服务来源

消费者可以凭借标记辨识、选择自己满意的产品或服务

→无形的商业信誉获得了外化的形式→具备财产性

vs智力成果权：限制少

1. 对社会公众：识别功能↑，↑消费者

如果允许对商业标记的“自由利用”，必将引起商品或服务出处的混淆

不适用智力成果权规范中的：合理使用、法定许可、强制许可等限制制度

2. 自身形式无独立价值、公众无自由利用的必要→法律没必要促使尽早进入公有领域

只要权利人的商业活动依然存续

就可以续展其享有的标记权

智力成果权vs商业标记权

对象

价值来源方面（根本差异）

智力成果权：自身的形式是利益之本

工商业标记权：利益之标，脱离其所指代的商品/服务，其价值就失去了依托

所体现的符号功能

智力成果权：借助了符号的创生功能

工商业标记权：借助了符号的指代功能

归属

内容

取得与消灭

行使

限制

工商业标记权＜智力成果权

救济

利益

禁止不正当竞争

不正当竞争行为

被纳入知识产权的原因

大量不正当竞争行为→表现为恶意使用他人的商业标记/技术方案

发生于工商业领域→被纳入工业产权（19世纪出现）的范畴

概念

不正当竞争行为：市场交易主体在工商业活动中违反诚实商业习惯的行为

知识产权法调整的内容：违反诚实信用原则、非法利用符号性财产的

特征

行为主体：具有特定含义的行为人/经营者

侵权行为

扰乱市场秩序

认定：经营者的行为是否

违反了法律/公认的商业道德、惯例

侵害了其他经营者、消费者合法权益、社会公共利益

造成了损害的事实

侵权行为的判定：行为+损害+结果+因果关系

与知识产权有关的不正当竞争行为类型

仿冒混淆行为

概念

擅自使用与他人有一定影响的商业标志相同或近似的标志

可能引起市场混淆，即引人误认为是他人的商品或与他人存在特定联系

构成要件

主观：行为人有过错

明知/应知是他人有一定影响的标识

仍作容易导致 混淆误认的 相同/近似的使用

客观

未经同意使用（与他人有一定影响的商业标识）相同/近似的标识

引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系

使用、混淆作广义理解

“使用”

不仅包括：将他人商品或服务标识直接用于自己的商品或服务商

还包括：在各种印刷品上为促销其商品或服务所做的对他人商品或服务标识的使用

“混淆”

不限于：商品或服务来源的混淆或者经营主体的混淆

还包括：可能产生的两个经营者之间存在业务联系的混淆

侵害客体：经营者的合法权益（main经营者商誉的损害）

虚假/引人误解的宣传行为

概念

方式：对自己的商品、服务进行虚假的/引人误解的宣传

目的：欺骗、误导消费者，不正当地谋取较多的商业机会

损害竞争者的整体利益以及公平竞争的市场秩序

虚假宣传

宣传的内容是虚假的、不真实的，与实际情况不符

属于典型的具有欺骗性的宣传内容

引人误解的宣传

概念

行为

在宣传中使用含糊不清、模棱两可、有多重语义的表述

或者表述出来的内容虽然是真实的，但是它只是对事实部分的陈述

目的

引导消费者产生错误的判断或印象

或者引发错误的联想

构成

最高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》T8 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为： (一)对商品作片面的宣传或者对比的; (二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的; (三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。 以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。 人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

经营者具有下列行为之一，足以造成公众误解的，构成

（1）对商品作片面的宣传或者对比的

（2）将科学上未作定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的

（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的

以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于

商业诋毁行为

概念

在市场竞争中以捏造、散布虚假事实等不正当手段

损害竞争对手的商业信誉的行为

商业信誉

社会对特定经营者的总体评价

包括经营者的信用、资产、经营能力、经营作风以及商品的质量、性能等等

构成要件

有竞争关系存在

行为人有过错

有损害他人商业信誉的行为

损害了竞争对手的商业信誉

有关知识产权侵权警告行为是否构成商业诋毁

实践

一般：不涉及不正当竞争问题

知识产权权利人

对他人未经许可实施、使用或利用其知识产权的行为

发出侵权警告/交涉信息

但是

违背知识产权保护正当性要求的侵权警告行为

特别是对是否侵权尚无定论的事实

以公开方式发布侵权警告、向竞争对手的上下游客户或潜在交易人发送侵权警告

意图

影响竞争对手的市场形象或评价

减少其交易机会

破坏竞争对手的竞争优势

或者损害竞争对手的合法利益

当然可能属于编造、传播虚假信息或者误导性信息的情形，从而构成商业诋毁行为

侵害商业秘密的行为

概述

概念

不为公众所知悉、具有商业价值

并经权利人采取相应保密措施的

技术信息、经营信息等商业信息

分类

技术秘密：有关实用性技术方案的商业秘密

经营秘密：具有商业价值但与技术无关的秘密信息

保护的利益

商业秘密持有者

不受他人恶意/不当行为侵害的利益

竞争对手及社会公众

自由使用公有知识及技能的权利

社会公众

从鼓励创新、充分竞争中获取的利益

构成

秘密性

不为公众所知悉

相关司法解释

指“在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”

为公众所知悉的情形

该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的

该信息

仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容

所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的

该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的

该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的

所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的

从公开渠道无法直接获取

价值性：为所有人带来现实/潜在的 经济利益/竞争优势

竞争优势

财富的增加

避免了财富的减少 / 浪费

保密措施

概念：为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施

最高院在相关案例中指出

符合《反不正当竞争法》规定的保密措施

应当表明权利人保密的主观愿望

并明确作为商业秘密保护的信息的范围

使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体

并在正常情况下足以防止涉密信息泄露

商业信息

商业信息是法律为商业秘密所定的“属概念”→商业秘密在本质上是一种信息

包括

技术信息

经营信息：能够给权利人带来竞争优势的技术信息以外的经营的信息

其他类型的商业信息

商业信息的保护模式

专利制度保护

具有绝对排他效力的保护

非专利权人即使独立地研制出相同的技术也不得使用

商业秘密保护

概述

概念辨析

vs竞业禁止（竞业限制）

概念

依照法律规定或者合同约定

雇员在任职期间或者在离职后一定期限内

不得在……的其他单位内任职

生产同类产品或者经营同类业务且与雇主有竞争关系

或者其他利害关系

或者自己生产、经营与雇主有竞争关系的同类产品或业务的一种制度

关系

联系

相互关系

竞业禁止往往是商业秘密保护的一种手段

通过在一定期限内限制雇员到竞争对手处任职

可以大大减少雇主商业秘密被披露、使用的风险

区别

保护范围

竞业禁止

所保护的并非仅是雇主的商业秘密

对雇主其他不可通过商业秘密保护的商业利益（如商业机会）也具有一定的保护作用

义务来源

保守商业秘密义务，基于诚信原则而产生的，并不以支付竞业补偿金为前提

雇员所承担的竞业限制义务则以雇主支付补偿金为生效要件

类型

合同保护：商业秘密所有人与他人订立保密协议→违约责任

反不正当竞争法保护

优缺点

缺：保护强度较弱

优

不需要审批：避免了冗长的申请程序

不用缴纳年费

没有时间上的限制

似更经济、实惠

商业信息的所有者可以根据具体情况，择一寻求保护

如果拟保护技术易被破译或重复开发，利用商业秘密来保护是不利的，最好申请专利

反之，就可以利用商业秘密来保护了

要注意：维护其秘密性，应当采取适当、合理的方法对该项技术给予保护

一定期限内依法对商业秘密最好的保护还是对其进行进一步的研发

专利制度vs商业秘密

联系

最上位概念：无形财产权

区别

A、目的不同

对象

E、保护范围不同

归属

内容

D、保护形式不同

C、保护强度的不同

专利制度保护强度较强

具有绝对排他效力的保护

非专利权人即使独立地研制出相同的技术也不得使用

商业秘密保护强度稍弱

合同相对性原理：保密协议不能约束第三人

反不正当竞争法：只能制止恶意的使用行为

B、期限不同

商业秘密保护：没有时间上的限制

取得与消灭

商业秘密保护

不需要审批：避免了冗长的申请程序

不用缴纳年费

行使

限制

G、是否受限制

救济

侵犯商业秘密的行为类型（《反不正当竞争法》第9条）

（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段获取他人商业秘密

（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获得的商业秘密

《商业秘密民事案件司法解释》第9条 被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。

（3）违反保密义务/违反权利人有关保守商业秘密的要求

披露、使用或允许他人使用商业秘密

（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或违反权利人有关保守商业秘密的要求

获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密

（5）第三人明知或应知商业秘密是不正当获取或不正当披露的

仍然获取、披露、使用或允许他人使用该商业秘密

相侵犯商业秘密的抗辩

反向工程

通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息

当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持

独立研发

通过自己的开发、研究，获得相关技术信息的行为

其他

如涉案信息不构成商业秘密、涉嫌侵权人未实施侵害行为等

网络领域不正当竞争行为

概念

经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式

实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为

作用

1、保护创造者的权利、利益

2、刺激创造活动

3、促进智力成果的传播与应用

4、推动科技、经济、文化与社会的发展与进步

实质还是分配利益

知识产权法

分类

著作权法

调整因著作权的产生、控制、利用和支配

而产生的社会关系的法律规范的总称

专利法

概念

调整因专利权的产生、控制、利用和支配

而产生的社会关系的法律规范总称

特点

以法律的手段实现对技术实施的垄断

以书面的方式实现对技术信息、专利权利内容的公开

商标法

因调整商标的注册使用、管理和保护商标专用权

而发生的各种社会关系的法律规范的总和

在民法体系中的定位

vs民法

知识产权为私权，属于民事财产权

知识产权法

是基础性的民事财产法

不是

从现存财产法中派生出来的财产法规则

物权法的特别规则、债权法的特别规则

知识产权和知识产权法分别与物权、物权法，以及与债权、债权法处于相同的逻辑层次，分别属于民事基本财产权和民事财产基本法，原因

1. 具备了民事权利最本质的特征

反映和调整的是平等主体的公民、法人之间的财产关系

2. 民法理念

知识产权法作为私权法，客观上必然受到民法的规制

民法的主体、客体、权利内容、法律行为等系列制度，都顺理成章地适用于知识产权

3.

在市场条件下，所产生的利益关系并不随技术、艺术的多变而产生质的变化

都可以置于相对稳定的法律关系的调整之中

4. 民法典是一个开放的体系

vs物权

1. 对象、标的

物权的对象：动产和不动产以及其他实实在在存在的物

知识产权的对象：“知识”

不含物质实体的思想或情感的表现形式

非物质的客观存在

2. 排他性程度

虽同为绝对性的权利

但知识产权的排他性程度要弱于物权

物权人：对物的占有、使用、收益、处分

只要

不侵害他人合法权益，社会公众和国家利益

不滥用权利

其权利是绝对的、排他的

法律对物权人权利的限制是个别现象

如：相邻关系

知识产权

受限制较大

如

合理使用、法定许可使用、强制许可等

非知识产权人可以依法行使原本属于知识产权人的权利

3. 权利实现方式

物权：法律+事实上的占有

知识产权：法律

4. 优先性：发生冲突→知识产权常常要让位给物权

5. 期限性

物权的期限与物的自然寿命竞合

知识产权具有法定的期限

期限届满，权利归于消灭，创造成果进入公有领域，成为人人可以无偿利用的公共资源

商标的注册，期限届满可以续展注册，法定期限不续展的，也进入公共领域

6. 质的规定性、量的规定性

物的价值

质的规定性取决于人的劳动

量的规定性取决于社会必要劳动时间

知识产权价值

质的规定性源于特定知识的使用价值

量的规定性取决于其使用价值的市场价格

权利比较思路

对象

权利的对象或标的不同

归属

内容

权利的独占、排他性程度不同

知识产权作为一种财产权，其价值无论是质的规定性还是量的规定性，都不同于物权——对象

知识产权的期限不同于物权的期限

取得与消灭

行使

权利实现方式不同

当知识产权与物权发生冲突时，知识产权常常要让位给物权

限制

救济

vs反不正当竞争法

概念

知识产权

以智力创造成果和工商业标记为对象的权利的总称

知识产权除设置权利外，还包括禁止与知识产权有关的不正当竞争行为

反不正当竞争法

调整经营者之间、经营者与消费者之间

因不正当竞争行为

而产生的社会关系的法律规范的总称

是规范经营者的竞争行为，维护市场竞争秩序的基本法律

在经济法律体系中有“经济宪法”和“市场经济大宪章”的称号

关系

联系

1. 目的：知识产权法属于广义的反不正当竞争法的范畴

→都可以通过禁止不正当竞争行为实现对合法权利的保护

2. 调整范围：对某些行为共同予以规范，这就是所谓的法条竞合

3. 作用：反不正当竞争法，对知识产权制度起着重要的补充作用

凡是现有知识产权专项立法不能保护或者超出其保护范围的内容

均可由反不正当竞争法来调整

如

商业秘密、未注册商标、作品名称等

反不正当竞争法还可以对著作权保护期届满的作品提供保护

区别

保护知识产权方式

知识产权法

确权

以确立主体所享有的权利的方式

保护权利人的有关知识产权在保护期内不受侵害

反不正当竞争法

通过确认竞争行为的公平性、正当性、对市场竞争秩序的影响

制止不正当竞争行为，维护经营者与消费者的利益，确保公平竞争的目的

知识产权的对象

著作权的对象：作品

一、定义

（一）内涵

符合法定形式、具有独创性的表达

即指文学、艺术和科学领域内具有独创性+能以一定形式表现的智力成果

文学、艺术和科学领域内 具有独创性 的表达

（二）外延（具体作品类型）

（1）立法中作品类型化的规范功能

示例和指引

便于作品登记

与相应特别规则相衔接

（2）《著作权法》关于作品类型是开放式的原因

美学第一性

法律局限性

反面论证

类比推理

举重以明轻

符合国际主流的立法实践

（3）对新的作品类型的法律解释

优先选定法定类型：“等”“其他”

不能归入已有类型→仍应保护

慎重对待的是作品性的判断

把作品的法定类型清单作为一个重要指南

把“新表达无法在现行法中归类”作为其作品性存疑的考量因素

但是反对“绝对作品法定主义”

二、要件（特征、要素）

（一）表达：思想-表达二分法

1.概念

著作权法只保护作品的表达（表现）

不限于文学形式+

属于文学、艺术、科学领域内所有用来表现思想和感情

的媒介和符号系统

不保护作品所反映的思想或情感

也不延及操作方法、技术方案、使用功能、程序、操作方法、数学概念本身

任何人都可以〖用不同的形式〗自由地表达相同的思想、情感或观点

2.正当性

（1）制度第一性：符合作品的美学本质

作品的第一性就是表达，而非思想/情感

（2）法的第二性：权利的对象需确定∵思想与情感属于主观范畴→范围无法确定

（3）利益衡量：思想/情感可以独占→法律不允许抒发相同的思想/情感→思想自由的禁锢

（4）著作权法调整的社会关系

作者-后续作者：将思想置于公众领域，给予重新表达、利用素材机会→机会平等

作者-公众：侧重表达和私有、公众接触信息|间平衡→著作权法-信息自由间的安全阀

3.具体判断

文字作品

（1）抽象概括法：具体→抽象

主题思想

故事梗概

每章情节

每节情节

每段情节

具体的文字表达

可能构成对著作权的侵犯

+个案分析（被充分描述的结构→表达）

（2）场景原则

在文学作品中

如果根据历史事实、人们的经验、观众的期待

在表达某一主题的时：必须描述某些场景，使用某些场景的安排、设计

→这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权

（3）混同原则

含义

若一种“思想”实际上只有一种/非常有限的几种表达

→这些表达也被视为“思想”而不受保护

我国《计算机软件保护条例》T29

判断作品是著作权法逻辑展开的基础，后续可以判断著作权是否存在、是否侵权、是否存在限制等

（二）独创性

1.概念

作者独立完成

“独”：独立创作，非抄袭他人

并能体现作者特有的选择与安排

“创”：有作者的取舍、选择、安排、设计

要求

不仅是额头流汗

体现作者独特的智力判断与选择，展示个性并达到最基本的创造性标准

程度

不要求高质量或者高度文学和美学价值

不能太过微不足道

2.独创性在实践中的判断

（1）不要求具有排他性：多人完成相同/类似的作品，只要独立创作→受到法律保护

（2）不排除〖在法律规定的范围内〗对他人作品的参考、引用和借鉴

（3）唯一的表达形式不具备“独创性”（需要有独立创作的空间）

（4）三步侵权认定法

①剔除共同存在的、不受保护的 | 思想，公有领域的内容

②对比剩余部分：是否存在实质性相似

③如果有，在创作过程中是否有接触机会

总结模板

客观

是否构成作品

1. 是否是表达？

1. 思想表达二分法

合理性

制度的第一性：符合作品的美学本质

法的第二性

利益衡量的角度

区分的相对性

2. 针对文字作品：抽象概括法

3. 混同原则、场景原则

2. 是否实质相似 + 接触可能（三步法）→独创性？

（1）剔除不受保护的内容

（2）比较剩余部分：实质相似性

（3）接触可能性

3.是否属于文学、艺术、科学范畴？

侵权行为类型

著作人格权

著作财产权

邻接权

出版者权

制作、出售假冒他人署名的作品

侵害姓名权

规避、破坏技术措施

删除、改变权利管理电子信息

免责

合理使用

法定许可使用

强制许可使用

主观

有过错：损害赔偿责任、停止侵权、返还侵权所得利润

无过错：停止侵权、返还侵权所得利润

（三）文字、艺术、科学范畴：区分

文学艺术领域内表达：满足审美/获取信息的需求（感知需求）

→著作权内容：控制作品传播

技术发明/产品设计：在产品中实施

→工业产权：禁止他人未经许可将特定表达在产业中实施

三、类型

（一）文字作品

用文字/等同文字的各种符号（包括数字符号）来表达思想/情感的形式

（二）口述作品

含义

以语言为表现手段

以声音为物质载体

有感而发、临时创作、即兴完成、瞬间即逝

并以口述为原始表现形式的作品

创作口述作品≠以口头形式表演作品

若演说等是按照事先准备好的讲稿来宣讲的→有独创性的讲稿：文字作品

宣讲：只是对文字作品的表演

不以其在物质载体上固定为要件：只是举证问题

熟记于心

哑剧

我国+作者权体系

（三）表演艺术作品

音乐作品：歌曲、交响乐等能够演唱/演奏的带词/不带词的作品

戏剧作品

含义

将［人的连续动作］同［人的说唱表演和表白］有机地编排在一起

并〖通过表演〗来反映［某一事物变化过程］的作品

如话剧、歌剧、地方戏剧、广播剧等

是一种综合艺术，包括剧本但不限于剧本

曲艺作品

含义：以相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品

存有争议

a.相声、快书、评书等

通常书面方式创作出作品→演员表演→「文字作品」的规定就足以保护

相声演员、说书者作为表演者享有表演者权→「口述作品」

b.大鼓等

从作品角度

由说与唱/对乐器的演奏组成：文字作品+音乐作品/口述作品+音乐作品

从表演角度：对文字作品、口述作品、音乐作品的表演

∴即然本就可以受保护＋未获得特殊保护

除了宣示其受《著作权法》保护之外，这种分类的意义和价值值得怀疑

舞蹈作品

含义：通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品

性质：舞蹈作品≠在舞台上的表演，＝被表演的舞蹈动作的设计

不以其在物质载体上固定为要件：只是举证问题

杂技艺术作品

含义：杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品

争议

①单纯的技巧展现，不是借助技巧传达思想/情感，把杂技视为作品类型

既缺乏艺术理论的支持

也不符合立法惯例

大多数国家将之作为邻接权的对象予以保护

若杂技所借助的艺术形式如果构成舞蹈/戏剧→舞蹈、戏剧作品予以保护

②＋ 但，立法者对保护对象的罗列

更多的是照顾了公众的日常习惯

并非遵循严格的逻辑分类以保证各个类别之间相互不重叠

不避重叠，也未尝不可

只要著作权法坚持只保护“表达”而不保护思想→杂技技巧本身被垄断×

民间文学艺术作品

含义

由某地区/民族身份不明的人创作、反映该地区/民族的传统文化

通过代代相传而保存、发展的文学艺术作品

理论争议

私权利vs民族性

著作权制度：主要以个人创作的作品为模型建构

民间文学艺术作品：集体创作

权利行使等方面有难以克服的困难

建议：确定专门机构，负责

许可作品的使用

确定并收取使用费

进行诉讼

（四）美术、建筑作品

美术作品

含义

绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的

有审美意义的

审美意义

须具备“审美意义”，将表达形式限定为艺术造型

但“审美意义”≠需要具备高度的艺术创作水准

对美学的独特观点在物质载体之上以可视的艺术形式表现出来

形成艺术造型符合最低限度“创造性”的要求

平面或者立体的造型艺术作品

不同于其他作品的特殊的限制（合理使用）

对设置/陈列在公共场合的艺术作品

临摹、绘画、摄影、录像的

使用方式

可不经著作权人许可，不向其支付报酬

使用时指明原作品作者、作品名称，不得侵犯著作权人依法享有的其他权利

「书法」作为文字作品or美术作品受保护

取决于复制方式：是否是精确临摹

文字作品：文字组合形成了具有独创性的内容

美术作品：文字外观本身的艺术表达

由一两个字构成的书法作品：只可能作为美术作品受到保护

建筑作品

含义

以建筑物或者构筑物形式表现的

有审美意义

作为作品受到保护原因

具有独立于其实用功能的艺术美感

反映了建筑设计师独特的建筑美学观点与创造力

的作品

范围：（我国）仅指建筑物本身

建筑图→图形作品

建筑模型→模型作品

不同于其他作品的特殊的限制（合理使用）

对设置/陈列在公共场合的艺术作品

临摹、绘画、摄影、录像的

使用方式

可不经著作权人许可，不向其支付报酬

使用时指明原作品作者、作品名称，不得侵犯著作权人依法享有的其他权利

不保护操作方法、技术方案、使用功能的原则对建筑作品的保护仍然适用

eg外形设计是为了更好的稳定性的独特弧度

实用艺术作品

含义

具有实用功能、适于工业批量生产的艺术作品

符合条件时能作为“美术作品”受到《著作权法》保护

特殊性

打破了著作权制度预设：作品不具有实用性（社会公共利益→原则不适于长期保护）

可以受到著作权法和专利法的交叉保护

著作权法：非绝对排他性（允许偶合，除抄袭）-长期特征

专利权法：严格排他性-短期特征

实用艺术作品权利人可能两头得利，打破平衡

受保护条件

实用功能-艺术设计必须能够相互独立

①原因：不保护操作方法、技术方案、使用功能的原则对实用艺术品的保护仍适用

②区分标准

只有当其艺术成分能够在物理上/观念上独立于其实用功能而存在时

改动在艺术部分的设计，影响了实用功能的实现→无法在观念上分离

才对该艺术成分加以保护

艺术设计部分符合作品要件

独创性：艺术设计具独创性

仅在实用品上再现现有作品（单纯改变作品的载体），不符合独创性的要求

艺术性：应达到一定水准的艺术创作高度

∵若对美感较低的实用品予著作权保护→设计者不再有动力申请「外观设计」专利权；(著作权保护的力度和期限都更强)

∵《著法》将符合条件的实用艺术品作为“美术作品”加以保护，否则超越其范畴

实用艺术品要获得著作权保护

须满足更严格的要求

著作权保护vs外观设计保护的差异：创造性的程度，前者要求体现更高程度创造性的个性

（五）摄影作品

含义：借助器械〖在感光材料/其他介质上〗记录客观物体形象的艺术作品

独创性最低限度

版权体系：不可避免涉及个性化的选择与判断

1. 不是精准复制

2. 不是机器自动拍摄的照片

作者权体系：人格印记（独特精神、个性、艺术的反映），否则→邻接权

我国：对于独创性程度很低，但具有价值的照片无法受到有效保护→实践：版权体系

（六）视听作品

含义

摄制在一定介质上

评价

落后于时代发展（制作已摆脱感光材料束缚）

对《伯尔尼公约》误读：表达要件→制作要件。有违著作权自动产生原则

整体表述冗长繁琐

《著作权法》对作品保护不以其创作手段和技术过程的简繁为转移

由一系列有伴音/无伴音的画面组成

并且〖借助适当装置〗放映/以其他方式传播的作品

独创性高度要求

英美法系国家：要求极低，只要不是翻拍，同照片

我国-大陆法系国家立法相近：摄制产生的连续影像分为

视听作品：著作权保护

录像制品：邻接权保护

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品

图形作品（二维）

含义

为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图

以及反映地理现象、说明事物原理/结构的地图、示意图等作品

图形作品vs美术作品

相同：以图形为表现形式

区别

图形作品：处于科学领域→主要服务于实用性功能

美术作品：处于艺术领域→给人以艺术上美的享受

保护范围：作品本身的美感，非实用性、技术性

模型作品（三维）

含义

为展示、试验或者观测等用途（目的）

只要能够说明事物的客观形态+原理，即使现实不能确定真实存在，也构成

根据物体的形状和结构，按照一定比例制成（制作方法）

的立体作品

存在争议

情形1：严格按照一定比例制成→不符合独创性要求

源自制作者的

可以被客观识别的

情形2：按比例制作过程中，人为改变点线面/几何结构→内容上与原作品有显著差异

难以符合《著作权法实施条例》定义

①不符合目的要件（要求精确再现原物）

②不符合制作方法要件

自相矛盾

（八）计算机软件

含义

为了得到某种结果

而可以〖由计算机等具有信息处理能力的装置〗执行的代码化指令序列

或者可以被自动转换成代码化指令序列的

符号化指令序列或者符号化语句序列

理论争议

具有实用性，价值源泉在于技术功能

划分思想与表达较困难

不适于长期保护

计算机字库的保护：只是换了一个载体，还是看原始形态→字体本身是否具有独创性

四、不属于著作权的对象

1.著作权法不保护“思想”

2.操作方法、技术方案和实用功能

3.事实及对事实无独创性的汇编

4.官方正式文件

5.竞技体育活动

6.公有领域的作品

《著作权法》

法律、法规+国家机关的决议、决定、命令+其他具有立法、行政、司法性质的文件+官方正式译文

单纯事实消息

历法、通用数表、通用表格和公式

【理论争议】禁止出版的作品是否享有著作权？

不享有

违反公序良俗，损害公共利益

民事权利应当合法

有

著作权法只应规范民事法律关系，对违禁作品管制是行政法任务

是否违反只有在发表后才能评判

违法与否标准会随时间推移而变化

剥夺其著作权→

任何人可随意使用→方便违禁品传播

违反著作权自动保护原则

讲义：符合作品要件时享有

权利人不得以出版、传播作品的方式行使

一定程度保护：消极权利（如停止侵害，但不能主张损害赔偿）

是否享有著作权是看独创性，能否出版看得是行政的管制范围

专利权的对象

分类

发明

概念

利用有关自然规律的知识所作出的具有高度创造性的技术方案

法条定义： 对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案

特征

包含创新

利用自然规律或自然想想

具体的、能够实施的技术方案

技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合

分类

产品发明

方法发明

区分的意义

保护范围不同

举证责任不同

与作品的关系

关系类答题

对象的概念（如果不够的话，再扩充特征）

联系

一般从总论中找

区别

从体系中找

对象

归属

内容

取得与消灭

行使

限制

救济

概括总结

简单概括区别与联系

实用新型

概念

对产品的形状、构造或者形状与构造的结合所提出的适于实用的新的技术方案

特点

具有一定的形状、构造或者其结合的产品

产品的形状：产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状

对产品形状所提出的改进可以是对产品的三维形态所提出的改进，也可以是对产品的二维形态所提出的改进

无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征

不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征

不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征

允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质，只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可，例如，对温度计的形状构造所提出的技术方案中允许写入无确定形状的酒精

产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。例如，具有新颖形状的冰杯、降落伞等

产品的构造：产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系

产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和必要的机械配合关系等；线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。

复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结 构

物质的分子结构、组分、金相结构等不属于实用新型专利给予保护的产 品的构造。

能够适用于工业上的应用

基于一定的技术思想而创作产生

发明vs实用新型

对象

发明和实用新型的创造性标准不同

归属

内容

保护期限不同

保护范围不同

取得与消灭

附图是否为必要条件

审查制不同

行使

限制

救济

外观设计

概念

对产品的【整体或局部的】形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富于美感并适于工业上应用的新设计

将局部外观设计纳入专利权保护范围，外观设计专利权并不以可分割或可单独出售或可单独使用为必要，设计人就可以不受产品或部件整体的限制，将产品的某一局部所作出的创新设计申请专利获得保护 ——必将有效扩大保护范围而有效遏制局部“抄袭”，激励企业更注重外观设计的局部改进和创新 ——例如对图形用户界面的保护。

2020修改 局部外观设计

特点

外观设计VS著作权

对象的概念（如果不够的话，再扩充特征）

联系

一般从总论中找

二者都属于知识产权范畴，且两者存在竞合适用情形，比如美术作品被用于工业产品的外观即会产生著作权与外观设计的竞合，又比如实用艺术作品本身被作为一个工业产品应用时，则其同时也属于外观设计

区别

从体系中找

对象

两者是否可以与载体分离方面不同

两者的权利对象不同

归属

内容

两者的保护期限也不同

取得与消灭

两者的产生条件也不同

行使

权利效力不同

限制

救济

概括总结

简单概括区别与联系

发明与外观设计、实用新型的区别

对象

发明创造的程度

归属

内容

专利保护期

保护范围

取得与消灭

提交的专利申请案

确定专利权保护范围的依据

优先权时间

审查程序

行使

限制

强制许可

救济

实质条件

积极条件

发明、实用新型

新颖性

丧失新颖性情形

现有技术

含义

申请日以前，在国内外为公众所知的技术

专利侵权诉讼中被告救济：现有技术抗辩

公开方式、时间

出版物公开

公开日：印刷日

使用公开

公开日：公众能够得知该产品或方法之日

其他方式公开

公开日

口头交谈、报告：发生日

广播、电视：播放日

公开

含义：脱离秘密状态，为不特定多数人知悉，且无保密义务

要点：公众能够得知被公开产品的实质性技术

不丧失新颖性的公开：宽限期（申请日前6个月）

在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的——new

在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的

在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的

他人未经申请人同意而泄露其内容的

申请日并不提前——对比优先权

《专利法》T29优先权

申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

宽限期与优先权对比缺点

1. 时间短：对发明和实用新型来说，优先权的时效为12个月，宽限期只有6个月。

2. 无法对抗申请日前的善意申请人

在宽限期内且原申请人申请前，有恶意申请人申请专利，由于技术于早先已公开，申请人必然无法获得专利授权，原申请人由于符合拟制的情形，视为不丧失新颖性

若申请人为善意，即自己独立研发出该技术，则根据先申请原则，原申请人便必然无法获得专利授权（善意申请人因该发明已成为现有技术，也无法取得专利权）

3. 非拟制情形的再次公开将丧失新颖性

宽限期内，公开人以非拟制情形再次公开的，比如销售或课堂演示，就为丧失新颖性

优先权日之后的再次公开行为就不会丧失新颖性

抵触申请

含义

存在单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中

构成要件

1. 申请人：任何单位、个人（包括申请人自己）

2. 申请日：在正在审查的专利申请之前申请，为先申请

3. 公布日：专利局在后申请的申请日或之后依法公布

4. 发明相同性：申请文件记载了与后申请同样的………

抵触申请：申请日以前尚未公开的在先申请

判断范围

绝对新颖性：世界范围√

相对新颖性：本国

混合新颖性

出版物公开：世界范围

其他方式公开：本国

时间标准

先发明原则

先申请原则√

审查要求

与现有技术对比

技术领域、技术问题、技术方案、预期效果

标准：对比文件公开的技术内容

单独对比原则

将专利申请的各项权利要求

分别与

每一项现有技术

单独进行对比

创造性

概念

发明

同现有技术相比，该发明有突出的实质性特点、显著的进步

实用新型

同现有技术相比，该实用新型有实质性的特点、进步

具体

实质性特点：发明创造与现有技术相比具有本质的技术性的区别特征，这也是发明的创新点所在

进步：发明创造与现有技术水平相比必须有所提高

外观设计

与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显区别

判断标准

技术所属领域的普通技术人员的认知能力

非显而易见

有益的技术效果

辅助判断基准

发明创造效果

1）发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题

2）发明克服了技术偏见

3）发明取得了预料不到的技术效果

4）发明在商业上获得成功

常见的创造性发明类型

开拓性发明

改造性发明

组合发明

选择发明

转用发明

用途发明

判断步骤

确定最接近的现有技术

结合对比原则

一项权利要求的内容

vs

相同或相近领域

一份或多份对比文件

记载的多项现有技术的组合

确定发明或实用新型：区别特征、实际解决的技术问题

比新颖性判断多出来

对本领域的技术人员是否显而易见

创造性vs新颖性

对比对象都有现有技术，且对现有技术的定义相同

专利法的背景均包括现有技术，但是新颖性的判断还需要考虑申请日之前尚未公开的在先抵触申请

对比原则：单独对比vs组合对比

实用性

发明或实用新型

技术方案能够被制造或使用，并且能够产生积极的效果

技术方案的可实施性

实施的可重复性

实施效果的有益性

外观设计

外观设计能应用于产业上并形成批量生产

外观设计必须与产品相结合，单纯的美术作品不具有实用性

外观设计产品具有重复生产的可能性

外观设计产品必须能够单独出售或使用

外观设计的装饰功能必须能够为公众察觉

外观设计

新颖性

区别性

不与他人在先合法权利相冲突

­ 审查顺序：实用性——新颖性——创造性

消极条件

科学发现

智力活动的规则与方法

没有利用自然规律

疾病的诊断和治疗方法

动植物品种

植物新品种保护条例

原子核变换方法以及原子核变换所获得的物质

国家安全

平面印刷品的图案色彩或者结合作出的主要起标识作用的设计

商标权

商业秘密

不正当竞争

遗传资源

生物多样性公约

违背法律和社会公共秩序的发明创造

形式条件

取得和消灭

商标权的对象：商标

概念

所有者、使用者：商品的生产者、经营者或者服务的提供者

功能：为了标明自己、区别他人，在自己的商品或者服务上使用的标志（从属性）

特点

从属性：必须依附于商品或服务而存在

功能：区别商品/服务来源的标记

要求：一种可以为人所感知的符号

表现形式：文字、图形、三维标志、颜色组合、声音等，包括各种形式的组合

功能

识别功能

担保功能

广告及竞争功能

实质特征：显著性

概念

识别性

商标的符号构成能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或服务来源的功能

区分性

能与其他商标区分 不得与他人商标相混淆

商品相同

商品近似

取得和丧失

显著性来源

固有显著性

由商标本身的符号构成所决定、符号自身形成的显著性

使用取得的显著性

含义

通过长期的使用事实可能使一个缺乏固有显著性的标记获得显著性

第二含义商标特征

本身为缺乏显著性的说明性词汇、图形

叙述性标志

由某经营者长期独占使用

经过长期使用后产生新的含义，具有显著性、可识别性

《商标法》“第二含义”适用范围

地名

地理标志（原产地标记）

通用名称

图形

型号

描述性标志

其他缺乏显著性特征的标志

叙述性标志是否产生“第二含义”→具问具分

限制

新含义的产生不导致原有含义的丧失

“第二含义”商标所有人依法享有注册商标的专有权

他人可以善意使用公有性的叙述性用语

前提：善意的使用不会造成消费者误认→对商品/服务产生混淆

丧失

原本具有显著性的商标也可能因为使用不当而丧失显著性，退化为商品的通用名称

意义（规范目的）

使消费者能够通过商标识别商品的来源

∴只要达到这一目的，即便符号组合本身缺乏显著性，商标法也可以承认

显著性的强弱与商标权的保护力度呈正相关

显著性强的商标

容易强化 | 商标-特定商品/服务之间联系

通常为商标权人独创，巧合较少，他人使用相同/近似商标易被证明恶意

认定显著性的原则

结合相关公众认定原则

结合商品和服务认定原则

整体认定 （整体观察和比较主要部分相结合原则）

考虑公共利益

隔离观察比较

考虑引证商标的显著性和知名度

特殊种类商标的显著性

地名商标

姓名商标

单个字母或数字商标

三维标志

分类

结构组成/状态

形象商标/视觉商标

为视觉所感知

文字

图形

颜色组合

立体

非形象商标

只能通过听觉、嗅觉感知

音响商标（听觉商标）

嗅觉商标

使用者 商标法第三条的种类

商品商标

制造商标

销售商标

服务商标

集体商标

概念

使用方式

1. 区分作用

2. 表明成员身份

特点

注册人

使用人

区分作用

表明成员身份

管理要求

注册人

相应主体资格

监督特定品质

使用管理规则

未尽监督义务，应受相应行政处罚

成员变化：变更注册事项+公告

受让人具备相应主体资格

证明商标

概念

特点

1. 所有人：监督能力

2. 不适用一般的合同自由原则：达到标准，不得拒绝许可

3. 不标示商品或服务来源

管理要求

注册人

相应主体资格

使用管理规则

符合、履行使用管理规定、手续，不得拒绝办理

准许他人使用：1年内报商标局备案+公告

未尽监督义务，应受相应行政处罚

受让人具备相应主体资格

主要区别

集体成员（封闭式）vs所有符合标准的经营者（开放式）

按照标的功能、用途、作用的分类

等级商标

从属商标

备用商标

联合商标

防御商标

区别及评价

按照商标的显著性大小进行分类

臆造商标

暗示性商标

借用商标

内在显著性

描述性商标

获得显著性

其他重要分类

驰名商标

概念

1. 市场上较高声誉

2. 为公众所熟知

3. 较强竞争力

认定标准

1. 相关公众的知晓程度

中国

较高声誉

2. 使用的持续时间

3. 宣传的持续时间、程度、地理范围

4. 作为驰名商标受保护的记录

国家工商行政管理总局

诉讼中人民法院认定

5. 其他因素

认定方式

主动认定：行政

被动认定：行政、司法

我国

行政机构

商标局→国家知识产权局

商标评审委员会（已经没了）

司法认定机构

最高人民法院指定的法院

特殊保护（∵驰名）

1. 已达到公式效果：不以注册为前提

2. 扩大到非类似商品或服务

3. 即使缺乏固有显著性，可通过使用获得显著性

4. 禁止效力扩大到商标以外的商业标志

5. 特别期限的排他权

未注册商标

概念

未经国家知识产权局核准注册

直接使用在商品/服务上

未注册商标所有人权利

占有、使用、收益、处分

商标专用权 X

特征

保护

反不正当竞争法

商标法

未注册普通商标

未注册知名商标

未注册驰名商标

其他商业标记

地理标志

概念

表明商品来源于某个地域，且该商品的品质、声誉或其他特性由该地域的人文因素或自然因素所决定的标记

相关概念

产地标记

原产地名称

保护模式

专门保护模式

集体商标和证明商标

我国

保护原因

消费者角度

获得一定的品质担保

经营者角度

地理标志代表了某地区的集体商业信誉

商号

区分商事活动主体的记号

与商标关系

识别对象

形式

管理方法

保护制度

效力范围

存在数量

冲突时

混淆时，不正当竞争规则

商品装潢/商品外观

商务标语

特殊标记

通用标记

网络域名权

概念

理论冲突

是否为权利，反不正当竞争

与商标的冲突

恶意抢注

著作权：遇事不决，两大法系讨论

知识产权对象的框架

定义

实质特征（实质条件）

形式条件主要在取得和消灭程序中

分类

被排除的对象

知识产权的归属

著作权的归属

主体标准

作者

概念

事实作者（创作作品的人）

法定作者（视为作者）

版权体系的概念

注意

作者认定：通常以署名为准

创作作品的行为：事实行为

作品登记及效力

只起到推定著作权归属的作用

机器和动物的创作行为

对象标准

合作作品

概念

两个或两个以上的作者共同创作完成的作品

基本要件

合作意图

合作事实

均从事创作行为（形成表达的行为）

各部分符合作品要件

认定合作作品的法律效果

影响保护期限的起算点

“作者终生”

影响著作权的行使方式

共有、同意

影响著作权的继受

使用原则

不能分割适用的，协商

协商不成，转让、许可他人专有使用和出质之外的都可以

new

可以分割使用的，就分割

演绎作品

概念

利用已有作品的表达创作的新作品

主要形式包括改编、翻译、注释、整理等

归属

演绎作品的作者享有著作权，但权利的对象仅限于自己的创作结果，不延及原作

使用

第三人

征得演绎作品著作权人许可、支付报酬

征得原著作权人许可、支付报酬

汇编作品

大型数据库的保护

视听作品

概念

摄制在一定介质上、由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成、借助适当装置播放的作品

修法动态： 只给了名字没有给定义

归属*

版权体系

纯粹财产权，属于制片人

作者权体系

是作品人格的体现，规定很繁琐

我国《著作权法》

电影作品、电视剧作品

制片者：著作权

作者（编剧、导演等）

署名权

获得报酬权

其他视听作品

约定

无约定/不明确

制片者：著作权

作者

署名权

获得报酬权

视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品：作者有权单独行使其著作权

修法动态：视听作品著作权归属

与合作作品的关系

创作人数：是特殊的合作作品

特点

参与人数众多+创作成果融为一体，不可分割

投资巨大

委托创作作品

概念

作者接受他人委托而创作的作品

归属

约定

没有约定/不明确：受托人（实际创作者）

特殊规定

1. 特定人物经历的自传体作品：特定人物

2. 他人执笔、本人审阅 + 本人名义发布的报告、讲话：报告人、讲话人

3. 根据合同目的推定：委托人

广告作品

商业标记

职务作品

概念

作者于受雇期间在其职务范围内创作的作品

特征

作者与雇佣方之间存在劳动关系

作品的创作属于作者的职务范围

归属

作者权体系

若无相反约定，著作权属于作者

版权体系

若无相反约定，著作权属于雇主

我国《著作权法》

作者享有著作权：一般职务作品

作品完成2年内：单位可以优先使用作品

作品完成2年后

单位：仍然可以在业务范围内无偿地使用作品

作者：可以许可第三人以相同方式使用

单位享有著作权

特殊职务作品

1. 主要利用法人或其他组织的物质技术条件创作

并由组织承担责任的

工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品

2. 媒体的工作人员

3. 法律法规或合同约定

作者享有署名权

单位作品：将法人或者非法人组织视为作者

1. 作品的创作由其主持

2. 代表其意志

3. 承担责任

辨析

相同

1. 职务作品

2. 单位承担责任

不同

1. 隶属关系：√ v X

2. 创作起因：单位、创作者发起 v 单位发起

3. 作品理念：创作者意志 v 单位意志

4. 作品种类：上述 v 任何

5. 创作者权利：署名权 v 无任何权利

批判：市场经济、合同行为处理，法律只需作简约原则性规定

行为标准

创作

自动产生原则

取得和消灭程序

专利权的归属

主体标准

发明人

概念

对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人

特点

对其发明创造成果享有署名权（专利申请文件）：专属性的人身利益（不是人格权）

自然人

不受民事行为能力限制

直接参加发明创造

专利申请人

概念

专利申请人通常是专利权的原始取得人

发明人不一定愿意申请专利，也不一定拥有专利申请权（如职务发明人），因此发明人与专利申请人未必一致

类型

发明人

专利申请权的受让人：申请前/后（变更公示对抗效力）

专利申请权的继承人

职务发明的雇佣人

外国人

在中国有经常居所或者营业所的外国人

国民同等待遇

在中国没有经常居所或者营业所的外国人

双边协议或共同参加的国际条约

或按互惠原则-同等待遇

对象标准

自由发明

共同发明

概念

两个或两个以上的民事主体合作完成的发明创造

构成要件

共同创造的合意

共同创造行为

归属

由全体发明人共有，申请被批准后，共同发明人成为专利权的共有人

使用规定

共有发明人的优先购买权

一方放弃专利申请权

共有发明人之一声明放弃其专利申请权，可以由另一方单独申请或其他各方共同申请，申请人取得专利权之后，放弃申请权的共同发明人可以免费实施该专利

一方不同意申请专利

共同发明人之一不同意申请专利的，其他各方不得申请

vs合作作品

著作权行使无法达成一致：任何一方无正当理由均不得禁止其他合作者行使著作权

共同发明：共同发明人之一不同意申请专利的，其他各方不得申请

职务发明

概念

发明人在受雇期间为完成本职工作而作出的发明

构成要件

1.他人与发明人之间存在劳动关系

2.发明是在劳动关系存续期间为完成本职工作而作出

类型

执行本单位的任务所完成的发明创造

主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造

何为主要利用？

√关键性作用

×关键性作用+支付相应费用

执行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造

退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造

归属

专利权

原则

职务发明创造申请专利的权利一般属于单位，申请被批准后，该单位为专利权人

例外

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定

其他权利

职务发明的发明人享有署名权及获得的奖励与报酬权利

行为标准

先申请原则

先发明原则

取得和消灭程序

商标权的归属

主体标准

主体的范围

自然人、法人或者其他组织

商标人的权利与义务

权利

许可他人使用，商品质量的监督

商标专用权

续展

有权标明注册标记

义务

商品质量负责

不得自行改变商标

不得自行改变注册事项

不得无理由三年停止使用

正当理由

破产算吗

对商标的使用

含义

对象标准

商标权的共有

概念

两个或两个以上的民事主体就同一商标共同地享有商标权

发生原因

共同申请注册

共同受让

共同继承

夫妻共同

夫妻共有的是知识产权收益、而不是商标共有

企业分立

形态

按份共有

共同共有

商标权的共存

法定共存

在先使用商标，但是他人善意注册

事实共存

协议

涉及公共利益，不一定允许共存

行为标准

使用原则

概念

商标权的取得以实际使用商标的事实为基础

根据使用先后确定商标权的归属

根据使用的地域确定商标权的效力范围

评价

优点

标本统一：获得正当性基础（保护原因：标记所凝结的商业信誉）

缺点

权利归属不稳定性

权利效力范围不确定性

权利证明非常困难

注册原则

概念

以注册作为商标权取得的根据

由申请注册在先者取得商标权

评价

优点

权利归属：公示途经，稳定、避免冲突

权利效力范围：全国有效

权利证明非常简单

缺点

有标无本：背离商标本质→符号之权

易诱发抢注他人未注册商标的行为

辅助机制

注册后无正当理由连续3年不使用：任何单位、个人可以申请撤销注册

禁止恶意注册他人已使用的未注册商标→个案判断

反不正当竞争法保护未注册商标

使用原则和注册原则的混合

代表国家：德国

混合新颖性

取得和消灭程序

分类标准

主体标准

作者

发明人、专利申请人

商标专有权人

对象标准

合作作品、演绎作品、汇编作品、视听作品、委托创作作品、职务作品

自由发明、职务发明、共同发明

商标权的共有

行为标准（取得消灭一章）

创作

先发明原则or现申请原则

使用原则or注册原则or使用与注册的混合原则

合作作品vs共同发明vs商标权的共有 职务作品vs职务发明

知识产权的内容——权利

著作权的内容

两大体系

作者权体系

作品的本质：人格的外化

著作权的正当性：作品与作者的人格关联→保护作者人格的外化形式

哲学基础：先验主义哲学和浪漫主义美学

分类

一元说

财产和人格因素一体

代表国家是德国

也包括邻接权

二元说

继续分类为著作财产权、著作人格权、邻接权

代表国家是法国

我国主要借鉴二元说

版权体系

作品的本质：纯粹的财产

目的：合理分配作品中的利益

哲学基础：洛克的劳动财产说

两个体系的区别

代表国家

对象

独创性要求

归属

作品主体

内容

权利内容

邻接权方面

取得与消灭

权利公示

行使

作者死后人格利益问题

著作权合同

限制

权利限制

救济

著作权

著作财产权

我国

提供物质载体（原件或复制件）的传播

复制权

概念

印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式

new： 数字化

相对稳定和持久地固定在物质载体上 此处的载体为数字媒介

不加改动地再现作品表达的权利 结果是得到一份或多份作品的复制件

最为狭义

复制行为的分类

从平面到平面的复制

从平面到立体的复制

从立体到立体的复制

从立体到平面的复制

从无载体到有载体的复制

实践争议

临时复制

暂时性存储内存储器中，计算机关闭而消失

临摹是否构成复制

发行权

概念

广义

以任何方式

向公众提供作品原件或复制件的权利

也包括出租权（使用权）

狭义

以移转作品载体所有权的方式

向公众提供作品原件或复制件的权利

重点：载体！不仅是感知

行使原则：发行权穷竭原则

基本含义

首次发行，取得许可

发行权行使完毕

第三人处分原件、复制件的所有权

无须许可

产生原因

所有权和发行权的冲突

著作权产品

物权法：有体物，所有权归物权人享有

著作权法：作品的载体，作品使用权归著作权人享有

物权法上处分行为-著作权法意义上发行等性质

避免发行权对作品的商业流通造成过的阻碍

地域范围

国际穷竭原则→利于消费者

国内穷竭原则→利于著作权人

区域性穷竭

欧盟

限制

追续权：我国×

出租权

公共借阅权：我国×

图书馆等公共部门向不特定的读者出借作品原件或复制件

应当向著作权人支付适当版税

首次销售原则 联系专利法：专利权穷竭原则

出租权

概念

有偿许可他人临时使用……的权利

视听作品

计算机软件

原件/复制件

规定理由：一些作品仅规定发行权，发行权一次行使后穷竭，不能保护利益

享有主体

A、视听作品的著作权人

B、计算机软件的著作权人（计算机软件不是出租的主要标的的除外）

C、音像制作者

相关概念：公共借阅权

可以感知作品的传播 ——公开传播权（大类）

概念

以不转移作品有形载体所有权或占有的方式

向公众传播作品

使公众得以欣赏或使用作品内容（感知作品）的行为

类型

展览权

概念

将作品原件/复制件向公众展示的权利

对象

仅限于美术作品、摄影作品的原件或复制件

表演权

分类

现场表演

机械表演 【狭义】

√（我国）：仅指将对作品的表演使用机器设备予以公开播放的行为

×

公开放映电影（放映权）

通过广播传播作品（广播权）的行为

小权利→集体管理制度（集体管理组织：音著协）

使用例外：合理使用（双向免费的表演）

1. 未向公众收取费用

2. 未向表演者支付报酬

3. 不以营利为目的

放映权

概念

通过放映机、幻灯机等技术设备

公开再现

不问是否营利

美术、摄影、视听作品等的权利

广播权

概念：非交互式传播

以

有线

或者无线方式

公开播放/转播作品

以及通过

扩音器

或者其他传送符号、声音、图像的类似工具

向公众传播广播的作品

修法动态

“以有线、无线方式远距离传送作品的权利”

修法意图：将广播权改造为

规制：以任何技术手段

弥补无法规制：通过有线电缆/互联网

向公众进行非交互式传播的权利

限制：两类法定许可

信息网络传播权

概念：交互式传播

以有线或者无线方式向公众提供作品

使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利

录制者、作品著作权人、表演者均享有该权利

侵权保护模式

单行法保护：设权模式

首先确定信息网络传播权的权利范围，这是认定相关行为是否落入权利范围而构成侵权的基础

判断行为人实施的侵害行为是否落入信息网络传播权的权利范围

侵权法保护：反不正当竞争的模式

行为人是否实施了对信息网络传播权的危害行为

权利人是否受到损害

危害行为是否与权利人所受损害具有因果关系

行为人的主观过错

可以形成新作品的传播 ——演绎权（大类）

摄制权

以摄制视听作品的方法

将作品固定在载体上的权利

改编权

概念

改变作品

改编

以原作品即首次出现的作品为基础

对原有形式进行解剖与重组

创作新的作品形式的行为

创作出具有独创性的新作品的权利

vs改编者权：改编者经过二度创作后基于新作品而产生的权利

翻译权

著作权人

对自己的作品享有的以其他各种语言文字形式再表现的权利

包括禁止他人未经许可而实施翻译行为的权利

汇编权

对作品或作品片段经过选择或编排，形成新作品的权利

应当由著作权人享有的其他权利

认为慎⽤，著作权⼀般是封闭式列举

认为可以适⽤，存在注释权等其他权利

考虑因素

其他

追续权

概念

绘画、雕塑等艺术作品的作者在其作品原件首次销售之后，对该原件通过艺术商或拍卖商再次销售的收人享有提成的权利

行使条件

主体仅限于艺术家，主要是绘画作品与雕塑作品的作者

除了继承之外，只能由作者本人享有

不得转让或预先放弃

对象是纯艺术品的原件，不包括实用艺术品

所控制的作品销售只能是通过艺术商或拍卖商进行的销售

如果作品原件转售的价格低于法律规定的标准，作者不得主张追续权

著作人格权

概述

李琛：不需要过分重视，不利于传播，涉及法人著作权无法解释等

概念

作者基于作品享有的人格利益

版权体系通过民法人格权保护

发展

著作人格权与人格权的关系

联系：著作人格权从属于一般人格权

客体

权利的效力

质

区别：著作人格权作为下位概念又有所区别

权利主体

权利的发生

权利的消灭

非本质性区别

种类

我国

发表权

概念

作者决定是否将作品公之于众的权利

两大法系的差别

版权体系

未经许可发表他人作品必然侵犯他人的著作财产权，没有必要单独设置发表权

作者权体系

控制作品的发表是一种人格利益

行使

行使要求

将作品置于不特定多数人可以知悉的状态即为发表

发表权只能行使一次

特殊行使方式：美术作品、摄影作品展览权和发表权的冲突

我国：美术作品展览权归原件所有人

客体：美术作品、摄影作品

主体：原件所有人

享有展览权

行使：交付作品的行为就是发表权的行使

不存在发表权的转让问题，而是已经行使了发表权

结果：原件所有权转让给他人，受让人展览该原件，不构成对发表权的侵犯

和原件所有权人的展览权区分！

法国：极端保护作者的利益，发表权可以对抗展览权

死后的发表权问题

作者生前未发表的作品，如果未明确表示不发表的，发表权可由继承人或受遗赠人行使

没有继承人又无人受遗赠的，由原件所有人行使

并不意味发表权可以继承，而是推定他人发表行为符合作者的意愿，他人代作者行使了发表权

署名权

概念

作者在作品的原件或复制件上标示其姓名、表明其作者资格的权利

行使方式：署真名、假名；不署名

姓名权与署名权的关系

概念

联系

区别

性质不同

权利主体不同

存续时间不同

权利保护的对象不同

署名顺序确定（司法解释11）

约定、按照作品付出的劳动、作品排列、姓氏笔划

保护作品完整权

概念

作者维持其作品的完整性，禁止他人歪曲、篡改其作品的权利

歪曲、篡改他人作品的判断标准

主观标准：未经许可，不符意愿（作者权体系）

客观标准：损害作者声誉（版权体系）

人大

1. 作品发表时：主观标准

2. 作品发表后：客观标准

3. 著作权许可或转让他人后：不得滥用权利

修改权

概念

作者在作品发表之后因为思想观点发生改变而修改其作品的权利

修改权vs保护作品完整权

区别（功能）

修改权：保障作者自己修改作品的自由

保护完整权：禁止他人擅自修改

理论争议

1. 一权两面说

2. 轻重有别说

3. 变之自由vs不变之自由

修改权的独立意义

情形：作品已许可他人使用以及发表之后

冲突→作者修改作品的自由可能受到妨碍

作者的人格利益vs被许可人/使用人的财产利益

作者的意愿vs被许可人/使用人的意愿

其他

收回权

概念

作者将著作权许可或转让之后

由于本人的思想或情感发生重大变化，作品的表达严重地违背作者的真实意愿

作者要求收回已经许可或转让的作品使用权以制止作品继续流传的权利

行使条件

必须真正地基于人格原因

作者必须赔偿作品的使用人→因为收回作品所遭受的损失

从合同关系看，收回权的行使同时构成违约行为，作者应承担违约责任

我国：未规定

修改权

在特定情形下，作者出于正当理由有必要收回作品进行修改

法院可以根据修改权予以支持

民法人格权一般原理

确因涉及人格利益

作者要求停止作品传播

关系

概念

联系

区别

邻接权

概述

概念：作品的传播者对其传播行为的成果享有的支配权

只存在于作者权体系的原因

表演、录音制品与广播电视节目是技艺性劳动或技术制作的结果

不能体现人格的印记，不具有独创性，与作品有本质的不同，只能成为邻接权的对象

领接权vs著作权

联系

1. 相近

两者是相邻的、相近的

2. 前提

邻接权以著作权人创作的作品为前提

3. 从属

邻接权在本质上从属于著作权

邻接权从本质上讲，是因作品的传播形式所享有的权利。它同样需要邻接权人独创性的表达方式，即要符合作品受保护的实质要件和形式要件

区别

1. 性质

2. 主体

3. 对象

4. 保护前提/取得

5. 内容

著作权

著作人身权

著作财产权

邻接权

人身权

1. 表明表演者身份权

2. 保护表演形象不受歪曲权

财产权：部分传播权

6. 期限

著作权

人身权

署名权、修改权、保护作品完整权：无限

发表权

财产权

剩下的：死亡/发行起算法

公民：作者终生 + 死后50年

合作作品：最后死亡的作者为准

法人、职务作品：作品首次发表后50年

例外：创作后50年未发表，不保护

邻接权

人身权：无限

财产权：表演发生后、首次出版/播放后50年

7. 限制

著作权：合理使用、法定许可、强制许可

邻接权：限制远低于著作权

分类

表演者权

概述

概念：表演者对其表演享有的支配权

表演权vs表演者权

对象

表演权：作品

表演者权：表演

著作权保护期内作品

著作权保护器已过的作品

内容

权项

表演者享有的人格权

“表明表演者身份”的权利

“保护表演形象不受歪曲”的权利

表演者享有的财产权

现场直播权

首次固定权

复制、发行、出租权

许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品的权利

信息网络传播权

保护期限

表演者人格权的保护不受期限限制

财产权期限为表演发生后50年，截止于该制品首次表演后第五十年的12月31日

职务表演

概念：完成本演出单位的演出任务的表演

权利归属

人格权：演员

财产权

约定

演员→演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演

无约定/不明确：演出单位

音像制作者权

概念

录音制作者权和录像制作者权的合称

音像制作人对其制作的录音制品/录像制品享有的支配权

权利对象

录音制作者权：表演的声音、其他声音，包括任何声音的原始录制品

录像制作者权：视听作品以外的任何连续画面的原始录制品

内容

权项

复制权

发行权

信息网络传播权

被许可人：取得著作权人、表演者、录音录像制作者许可+支付报酬

出租权

宣誓意义＞实际意义

被许可人：取得表演者、录音录像制作者许可+支付报酬

录像制作者：许可电视台播放权

录音制品是有法定许可的

录音制作者：传播录音制品获酬权

保护期限

50年，截止于录音、录像制品首次制作完成后第50年的12月31日

行使规则（义务）

制作

著作权人许可

使用他人作品：一重许可

使用演绎作品：双重许可

例外：录音制作者

使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品

制作录音制品

录音制作者

可以不经著作权人的许可，但必须按规定支付报酬

著作权人有相反声明时除外

表演者许可

广播组织权

概念

广播电台、电视台

对其播放的节目信号（对象）

≠ 广播组织制作的广播、电视节目

满足独创性要求→视听作品，以制作者身份享有著作权

采访他人形成的录音或录像→录音录像制品，以录制者身份享有录制者权

享有的专有支配权

内容

权利

将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播

将其播放的广播、电视录制以及复制

将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播

有权禁止未经其许可的这些行为

保护期限

50年，截止于该广播、电视首次播放完成后第50年的12月31日

行使规则

行使权利

不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利

播放

视听作品：著作权人的许可

未发表：著作权人许可+支付报酬

已发表：不用著作权人许可+支付报酬

即法定许可

录像制品：录像制作者 + 著作权人的许可

播放作品的法定许可

原则：都应经著作权人许可

原则的例外：已发表作品，无需许可

例外的例外：已发表作品，需要许可

视听作品，著作权人许可

录像制品，邻接权人 + 著作权人许可

（录音制品，无需许可）

广播权与广播组织权的区别

出版者权

概念：图书、期刊的出版者享有的权利

性质：除版式设计权外，都是合同权利、相对权

版式设计权

性质：绝对权

保护期：10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日

专利权的内容

专利权

概念

指自然人、法人或者其他组织对其发明创造在一定期限内依法享有的垄断权

分类

发明专利权

实用新型专利权

外观设计专利权

特征

纯粹的财产权，其中不含任何人身利益

实施其专利技术的独占性权利，有禁止他人实施其专利技术的权利

处分其专利的权利：转让/放弃

具有一定的地域性和时间性

实质：禁止权

正当性

自然权利说

个人本位

报酬说

契约说

公开换垄断√

发展经济说

社会本位√

小结

专利权是一项来源于科技发明的自然权利

专利权是一项绝对的排他性垄断权

专利权是一项精神领域中的产权

专利权的取得以公开发明内容为前提，一般应经过国家主管机关的批准和授予

专利实施权

概念：专利权人、排他地、利用其专利

禁止效力只及于商业性实施

内容

按权利分：为生产经营目的

制造权

对象

1. 专利产品

4. 外观设计产品

无方法发明、依照专利方法直接获得的产品

ps 按照方法发明制造产品 = 使用权

使用权

对象

1. 专利产品

2. 专利方法

3. 依照专利方法直接获得的产品

无外观设计

ps 使用 = 对产品功能的使用

外观设计专利权人不能禁止他人使用外观设计产品

销售权

进口权

销售、进口

对象

1. 专利产品

2. 依照专利方法直接获得的产品

4. 外观设计产品

无方法发明

专利权穷竭原则（平行进口）：再次销售

对象

1. 专利产品

专利权人制造、进口

经专利权人许可而制造、进口

2. 依照专利方法直接获得的产品

无方法发明、外观设计产品

出售后

使用、销售、进口、许诺销售该产品

不视为侵犯专利权

许诺销售

概念：为了销售而发出要约，希望与他人订立合同的意思表示

分类

报价、陈列产品、展示产品

按对象分

发明、实用新型

产品发明+实用新型

为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品

方法发明

使用其专利方法

以及（延伸保护）使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品

外观设计

为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

保护期限

一般规定

发明：20年

实用新型：10年

外观设计：10年→15年

起算 ：狭义申请日

期限补偿

发明专利期限补偿制度

内容

自

发明专利申请日起满4年

且自实质审查请求之日起满3年后

授予发明专利权的

国务院专利行政部门

应专利权人的请求

就发明专利在授权过程中的【不合理延迟】给予专利权期限补偿

但是由申请人引起的不合理延迟除外

评价

是对专利申请过程中因实质审查而不合理耽误的期限进行补偿的一种制度。因为我国实行【早期公开、延迟审查】的制度，审查期限延长实际上导致专利保护期限缩短。

辩证观点： 鉴于当下科技更新迅速，年费一直缴纳至第20年的发明专利并不多。因此在补偿专利权人保护器之外，该制度更主要的意义也许在于推动审查员加快结案，缩短审查周期

药品专利期限补偿制度

内容

为补偿【新药上市审评审批】占用的时间

对在中国获得上市许可的新药相关发明专利

国务院专利行政部门【应专利权人的请求】给予专利权期限补偿

期限

补偿期限≤5年

新药批准上市后总有效专利权期限≤14年

评价

药品研发周期长，审批流程慢，新药上市是一个漫长且耗费巨大的过程，这样导致药品的保护期远远低于20年。

给予新药发明专利以数年的补偿器，会给【原研药企】的利益带来显著的增益，从而推动新药的研发

终止

期限届满

不缴纳年费

声明终止

无效宣告

由专利行政部门作出

原则上具有溯及力

例外

已作出并执行的专利侵权判决、调解书

已履行或强制执行的专利纠纷处理决定

已履行的专利实施许可合同和专利权转让合同

不返还费用

明显违反公平原则的，有溯及力

侵权判断

1.在专利权被授予后

2.未经专利权人许可

3.为生产经营目的

4.进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口行为

主体因素、形式条件

5.上述行为涉及的是“其专利产品”、“其专利方法”或者“依照专利方法直接获得的产品

实质条件——侵权章

商标权的内容

概念

内容

商标权

对其使用的商标享有的权利

商标专用权

绝对权、支配权，对于同一种商品上的同一商标，不得同时存在两个权利

商标禁用权

（1）禁止他人在相同商品上使用与注册商标相同的商标

（2）禁止他人在相同商品上使用与注册商标近似的商标

（3）禁止他人在类似商品上使用与注册商标相同的商标

（4）禁止他人在类似商品上使用与注册商标近似的商标

*商标专用权和商标禁用权的范围问题

《商标专用权的概念考辨》

商标转让权

原因，继受取得或者其他方式取得（合并、改制）

需要核准公告，核准之日转让

商标能否独立转让？是否需要与营业企业一并转让

商标许可权

与行使一章联系

特点

商标权的禁止权效力大于使用权效力

正：稳定的心理认知和心理认同感是通过无数次重复唯一的表达形成的

反：不这样的话容易被人“标外取本”，搭便车

商标权是一种相对永久权

商标权的权利限制相对较少

内容主要涉及知识产权的权项； 行使主要涉及知识产权的交易方式

知识产权人可以自己用，也可以通过交易获利，所以广义上的内容也包括行使一章

但是知识产权的主要行使方式还是交易

知识产权权项梳理

人身权

发表权

修改权

保护作品完整权

署名权

无（署名的权利只是为了区分）

无

财产权

获得作品原件/复制件

感知作品

进行再次创作

制造权、使用权、 许诺销售权、销售权、进口权

商标专用权& 商标禁用权

邻接权

*4

无

无

知识产权的取得和消灭

著作权的自动产生

取得

实质条件

标准1

只要特定的思想情感被赋予一定的文学艺术

不问是否采取一定物质形式被固定下来

标准2

具备作为作品的一般条件

通过物质载体被固定下来

形式条件

作者权体系

自动产生（我国）

版权体系

有时要求加注标记

消灭

专利权的取得和消灭

取得

专利申请——申请人

专利申请书面原则

发明、实用新型

请求书

用以表达申请人取得专利权的愿望

权利要求书

概念

具体说明请求保护的发明或实用新型专利权范围的申请文件

组成

必要技术特征

独立权利要求

非必要技术特征

从属权利要求

说明书

具体阐述发明创造内容的文件，专利技术的公开性主要通过说明书实现

必须清楚、完整地公开技术内容

说明书摘要

外观设计

请求书

图片或照片

实用新型有关形状或结构的改进，因此必须附图

单一性原则

概念

狭义

一件专利申请只能包含一项发明或设计

申请的角度

广义

还包括同样的发明创造只能被授予一项专利权

授权的角度

例外：可以作为一件申请提出

1. 属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型

技术上相互关联

特定技术特征：对现有技术作出贡献的技术特征

2.

同一产品两项以上的相似外观设计

用于同一类别并且成套出售/使用的产品的两项以上的外观设计

同一类别：国际专利分类表中同一小类

同日对同样发明创造申请发明和实用新型的处理

先申请的实用新型专利权尚未终止

且申请人声明放弃实用新型专利的

可以授予发明专利权

优先权原则

概念

在专利申请和商标申请中，申请人可以将某个合乎法定条件的首次申请日作为自己在后申请的申请日→使在后申请的申请日提前

分类

国际优先权

条件

申请人在外国首次提交了专利申请

申请人在我国提出的专利申请与外国的首次申请属于同一主题

同一主题：同一技术领域

首次申请提交的外国与中国订立了建立优先权制度的协议或共同参加了建立优先权的国际条约，或者相互承认优先权原则

在中国提出的申请必须在优先权期限内提出

发明/实用新型的优先权期限：自外国的首次申请日起12个月

外观设计：6个月

12、12、6

意义

在第一次提出申请后有充足的的时间考虑还需在哪些成员国提出申请

目的在于为跨国申请提供便利

本国优先权

申请人……，又向知识产权局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权

自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内

自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起6个月内

意义

权利人可以在本国就改进方案的专利申请享受同样的待遇

为本国人实现不同专利种类间的转换（发明——实用新型）创造了条件

先申请原则与先发明原则 （联系新颖件判断的时间基准）

两个制度的优缺点

先申请原则更有利于鼓励技术的公开和交流，促进发明创造的推广和应用，提供科学技术的发展，促进社会公共利益

先申请原则的不足之处及改进

先用权

概念

先发明原则（完成发明创造构思时间）：先占原则、朴素的公平意识

先申请原则（最先申请）：现代的专利立法宗旨、效率意识

两个制度优缺点比较

先发明原则

一定时间内权利状态不稳定

申请人：证明困难，成本费用高

审查机关：运作不经济

公众：交易安全

先申请原则

优

促使尽早申请专利→公众尽早了解，避免重复研究，节约社会资源

成本费用较低，效率高

审查程序简便

方便专利权确定

缺

真正发明人利益可能因此受损

急于申请→专利技术实用性低、创造性差

无暇顾及专利权利要求书的撰写

改进：先用权的例外情形

抗辩权

专利审查——审查机关 （国务院专利行政部门）

专利审查制度类型

不审查制

登记制

形式审查

文献报告制

形式审查+新颖性

形式审查之后，由检索机构出具一份新颖性检索报告，如果申请主题经检索明显地缺乏新颖性，专利登记机关驳回申请，否则将予以登记

审查制

即时审查制

对申请人较为有利：若专利申请未获批准，申请人还可以将该方案作为技术秘密

早起公开延迟审查制

有利于社会利益：提早了新技术公开的时间，一定程度上避免重复开发，减少了社会财富的浪费；充分发挥公众的监督作用；给申请人充分的时间考虑其申请按的前途

我国的制度

专利 “早期公开，延迟审查”

概念

早期公开：自申请日起满18个月，专利登记机关公布专利申请

延迟审查

专利登记机关在形式审查之后，不主动进行实质审查

自申请日3年内，申请人可以要求实质审查

初步审查与实质审查

初步审查

初步审查主要审查手续与申请文件是否齐备，以及是否存在明显的实质性缺陷

实质审查——需要申请人请求

实质审查需审核技术方案是否符合专利的实质要件，主要是对新颖性、创造性、实用性的审查

发明专利申请具体程序 （审查流程）

国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自【申请日起满十八个月】即公布

初步审查√→ 申请日起18个月公布

自【申请日起三年】内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

申请日起3年→ 根据请求随时进行实质审查/ 不请求视为撤回

发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料

实质审查主动交资料

进行实质审查后，认为不符合专利法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。

实质审查不OK，陈述意见或修改

发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回

修改不行，驳回

经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。

行了，发给专利证书

期限补偿制度

发明专利期限补偿制度

自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但是由申请人引起的不合理延迟除外

药品专利期限补偿制度

为补偿新药上市审评审批占用的实践，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院战力行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿

补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年

药品专利早期纠纷解决制度

内容

药品【上市审评审批过程】中，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就【申请注册的药品相关技术方案】是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。

药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人也可以就申请注册的药品相关的专利权纠纷，向国务院专利行政部门请求行政裁决。

国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。

评价

并不是要推翻博拉例外原则，而是将药品专利纠纷前置，以加速推进药品上市。

相比仿制药上市后遭遇专利诉讼，导致停产、违约等结果，将这种专利纠纷提前到行政审批阶段对仿制药企更为有利。

实用新型和外观设计专利审查制度

初步审查没有发现驳回理由的，就授予专利权

【专利权评价报告】证据，实质审查

专利复审——复审部门 （国务院专利行政部门的专利复审委员会）

为不服驳回申请的专利申请人提供的行政救济程序，由复审机关对专利申请是否符合法定条件进行再次审查

程序

专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉

3+3

消灭

专利终止

保护期届满

未缴纳年费或放弃专利权

专利无效

专利无效—— 国务院专利行政部门专利复审委员会

概念

专利无效的效力——溯及力？

原则：自始不存在——有追溯力

例外

对在宣告专利权无效前人民法院作出并己执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及许可合同和专利权转让合同不具有追溯力

例外的例外

因专利权人的恶意给他人造成的损失，经履行的专利实施许可当给予赔偿

请求宣告专利无效的理由

发明或者实用新型

外观设计

因为形式审查和实质审查有漏洞

具体程序

商标权的取得和消灭

取得

商标注册申请：申请人

概念

原则

注册原则

以先申请原则为主，先使用原则为辅

顺序

申请在先

同日申请，使用在先（30日找到在先使用证据）

协商（30日内自行协商）

抽签（不愿协商或者协商不成）

联系商标权的归属

自愿注册原则/任意注册原则

原则

例外（强制注册）：烟草制品

相对的是全面注册原则/强制注册原则

优先权制度

国际优先权/申请优先权

首次申请：在外国

本申请：在中国、相同商品、同一商标

期限：首次申请之日6个月内

要求

注册申请时提出书面声明

3个月内提交第一次申请文件的副本

国内优先权/展览会优先权

商标在中国政府主办或承认的国际展览会展出的商品上首次使用

自商品展览之日起6个月

要求

注册申请时提出书面声明

3个月内提交证明文件

在专利申请中属于不丧失新颖性的例外 申请日不能提前

商标代理

我国规定，外国人和外国企业到我国申请商标注册和办理商标事宜应委托国家指定的组织代理。

商标注册要件

绝对要件

概念

商标的符号构成必须符合法律的规定

只是孤立地考虑一个符号能否作为商标，不考虑商标注册对他人权利的影响

内容

商标的构成必须符合法定形式

禁用标志

为维护我国国家尊严以及尊重他国及国际组织而禁用的标志

禁止将具有不良社会影响的标志用作商标

关于地名作商标的禁止性规定

禁止注册的标志

缺乏显著性的标志

例外：缺乏识别力的标志可以通过使用获得显著性

具有功能性的三维标志

恶意注册/以不正当手段注册商标

相对要件：不得损害他人的在先权利或利益

不得损害他人的在先权利 绝对权的排他性

概念

他人在注册商标申请人提出注册商标申请前，他人已经依法取得或者依法享有受法律保护的权利

内容

与他人在先注册或者申请的商标相混淆

与其他合法权利相冲突

不得损害他人的在先利益 制止不正当竞争行为

概念……的法益

在商标注册申请人提出商标注册申请之前

他人已经取得的没有成为权利客体但依据诚信原则免受恶意侵害

内容

使用在先的未注册商标利益

可以对抗抢注

1. 未注册的驰名商标

2. 已经使用 + 一定影响 + 恶意抢注

3. 被代理人、被代表人

商号、知名商品的特有名称、包装、装潢

相对禁止条件

商标审查：国家知识产权局商标局（审查原则）

形式审查

对申请商标注册的文件、手续是否合乎法律规定所做的审查

经审查合格，确定申请日

实质审查

概念

对商标是否符合注册要件进行的审查，分为绝对要件与相对要件的审查

内容

一是绝对要件审查

二是相对要件审查

我国审查内容

商标是否违背商标法禁用条款（合法性审查）

拒绝商标注册的绝对理由

商标是否具备法定构成要素，是否具有显著特征

商标是否……相同或相近似

与他人在同一种或类似商品上注册的商标

与

申请在先的商标

及己撤销、失效并不满1年的注册商标

拒绝商标注册的相对理由

结果

申请被初步审定，并予以公告（公告期3个月）

申请被驳回

商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕

商标异议：异议人

概念

商标注册机关经审查对商标的注册初步认可并公告后

在一定期限内为有关公众提供的反对该商标注册的程序

自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议

功能

弥补商标审查的不足

增强注册效力的稳定性

程序

商标异议主体

不予注册的绝对理由：任何人

不予注册的相对理由：在先权利人和利害关系人

异议对象

初步审定公告的商标

异议期

自公告之日起3个月

具体程序

对初步审定公告的商标提出异议的，商标局经调查核实后

自公告期满之日起12个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人

有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长6个月

12+6

准予注册、发商标注册证并公告，异议人不服

任何人

商标局宣告注册商标无效

书面通知当事人

当事人不服

15日内：商标评审委员会复审（9+3月）

30日内：起诉

其他单位和个人请求

商评委宣告注册商标无效（9+3月）

30日：起诉

利害关系人、在先权利人

异议人请求宣告商标无效（自商标注册之日起5年） 恶意注册的、驰名商标所有人不受5年限制

商评委裁定（12+6月）

30日内：起诉

不予注册，被异议人不服

15日：商评委复审（12+6月）

30日：被异议人起诉

复审程序的中止

商标复审：国家知识产权局商标评审委员会

概念：……时，向商标复审机构请求再次审查的行政救济程序

申请人对驳回申请的决定不服

被异议人对异议裁定不服

当事人对商标局宣告无效的决定不服

商标注册人对商标局撤销注册的决定不服

具体程序

驳回申请、不予公告

注册申请人

15日（收到通知之日）：商评委复审（9+3月）

30日：起诉

被异议人（商标申请人）对商标局异议裁定（不予注册）不服

异议人失败了只能走无效的程序

商标注册人对商标局撤销注册的决定不服

15日（收到通知之日）：商评委复审（9+3月）

30日：申请人起诉

当事人对商标局宣告无效的决定不服的

15日：商评委复审（9+3月）

30日：申请人起诉

注册商标的续展

时间：届满前12 + 6

程序：商标续展注册申请书，每次有效期10年，可以无限次续展

共有商标权利人，其中一人申请续展就OK

消灭

商标权的终止

概念

注册商标因法律规定的原因发生而归于消灭

分类

注册商标的无效 （被动，注册时）

概述

概念

已经核准注册的商标，……，而由商标主管机构宣告自始没有法律效力

因违反了商标法关于核准商标注册条件的规定

或……取得注册等原因而存在瑕疵

以欺骗等不正当手段

损害他人合法在先权利

溯及力

原则：有溯及力，自始无效

例外：宣告无效前

法院作出并已经执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书

工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定

已经履行的商标转让/使用许可合同

例外的例外

因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿

不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费

明显违反公平原则的，应当全部/部分返还

情形

导致无效的绝对理由：商标不适格/商标申请手段不合法

商标局依职权启动

其他单位或个人请求启动

导致无效的相对理由：损害他人合法权益

利害关系人启动启动：自注册之日起5年内

恶意注册：不受5年限制

程序

15日：商评委复审（12+6月）

30日：被异议人起诉

注册商标的撤销 （被动、使用不当）

概念

由于商标注册人违反商标法关于商标使用的规定

→导致商标主管部门终止其商标权而采取的强制行政手段

情形

商标注册人自行改变，责令限期改正，期满不改正的，由商标局撤销其注册商标

使用不当

注册商标成为其核定使用的商品的通用名称

没有正当理由连续三年不使用

撤销程序

申请撤销人：任何单位/个人

商标局：收到申请之日起9个月+3个月

注册商标的注销 （主动）

概念

因……等原因，由商标局采取的终止其商标权的一种形式

商标权主体消灭

或商标权人自愿放弃商标权

情形

商标注册人消灭，无继受人或无人办理注册商标专用权转移手续的

注册商标有效期届满，且已过宽展期

商标注册人未提出续展申请

或续展申请未被核准的

商标注册人自愿放弃商标权，向商标局提出注销申请的

区别

无效vs撤销

原因：禁止性规定 v 他人的合法权益

程序：依职权、申请 v 申请

效力：有溯及力 v 无溯及力

撤销vs注销

原因

撤销：违反了法律的规定而招致的法律后果

是商标主管部门对其的行政惩罚手段/强制执行手段

注销：由于法律规定的条件发生/商标注册人自愿放弃商标权而导致的结果

并无行政惩罚手段/强制行政手段的含义

商标评审——商评委

概念

商标评审委员会依照法律授权对当事人商标争议进行裁决的行政程序

评审委员会

由国务院工商行政管理部门设立，负责处理商标争议事宜，是商标确权程序中的复审机构

法定条件

商标确权

概念

通过行政或司法程序对商标权归属的确定

方式

行政确权

司法确权

即：知识产权归属的行为标准

知识产权的行使 （交易方式） 广义上权利的内容

著作权的行使

交易方式

著作权的许可

概念

著作权人允许他人在一定的条件与范围内使用其作品的法律行为

许可合同

许可使用的权利种类

许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权

许可使用的地域范围、期间

付酬标准和办法

违约责任

双方认为需要约定的其他内容

联系合同法

类型

独占许可

他人（被许可人）独占使用著作权

×任何第三方、许可人

排他许可

他人（被许可人）独占使用著作权

×任何第三方

普通使用许可

被许可人使用著作权

√他人、许可人

分许可

由被许可人所作的许可，它须以原许可合同中许可人的特别授权为依据

只可能是普通使用许可

诉讼中的主体地位

独占许可

独占许可使用人可以独立提起诉讼

排他许可

被许可人可以和著作权人共同起诉

也可以在著作权人不起诉的情况下，自行提起诉讼

普通使用许可

被许可人经著作权人的明确授权，可以提起诉讼

著作权的转让

概念

著作权人将著作财产权的部分或全部移转给他人，使受让人成为新的著作权人，称为著作权的转让

版权体系

纯粹财产权，完全可以转让

作者权体系

一元论

人格利益和财产利益不可分割，不可转让

二元论

两类性质不同，财产权可以转让

著作权转让合同

平衡著作人格权和受让人的财产利益

许可vs转让

是否改变著作权归属

债权，相对权vs著作权，绝对权

著作权质押

概念

债务人或者第三人依法将其著作权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保

债务人不履行债务时债权人有权

依法以该财产权折价

或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿

直接适用民法的规定

生效时间：著作权质押合同登记生效

特殊：集体管理制度

概念

经众多著作权人（包括邻接权）的授权

由某个组织统一管理某种类型的著作权

该组织为著作权人的利益，独立地进行

著作权许可

收取使用费

并在著作权人之间分配报酬

该组织被称为“集体管理组织”

优点

作者可以从繁琐的行使权利的事务中解脱出来，安心创作

著作权人

大大地减少使用人的义务成本

使用人

义务成本的降低会大大减少侵权的发生

概括一下

内容

集体管理组织的设立条件与程序

集体管理组织的性质与业务范围

只适于管理个人难以控制、使用行为极其分散的“小权利”，如机械表演权、出租权、广播权等

集体管理组织与著作权人的关系

类似于信托的法律关系

集体管理组织与使用人的关系

对集体管理组织的监管

集体管理组织收费

著作权继承

著作人身权不能作为继承标的

著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权

由作者的继承人或者受遗赠人保护

无→著作权行政管理部门

著作人身权中的发表权

如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可以由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无受遗赠人的，由作品原件的合法所有人行使

并不是继承，只是代为行使

著作财产权的继承

完全可以参照民法

美术作品原件所有权转让的继承

美术作品原件所有权在作者生前已转让他人的，除展览权以外的著作权依法仍属于作者

作者去世后，这种作品的著作权也是继承的内容

合作作品的继承

法人、非法人组织的著作权承受

专利权的行使

专利权许可

概念

专利权许可合同的主要条款

分类

按使用人权利排他性程度

普通许可

独家许可又称排他许可

独占许可

交叉实施许可

普通许可&独占许可&排他许可 均可

专利权人之间相互交换自己专利的实施许可而达成的一种许可方式，许可合同的对价是被许可人自己专利的实施权

特别许可

强制实施许可

限制

开放许可制度

概念

权利人在获得专利权后自愿向国家专利行政部门提出开放许可声明，明确许可使用费，由国家专利行政部门予以公告——在专利开放许可期内，任何人可以按照该专利开放许可的条件实施专利技术成果

优点

有利于促进专利技术供需双方的对接，降低交易成本

需求方能以公开、合理、无歧视的许可使用费和便捷的方式获得专利许可

能充分发挥市场竞争机制

有助于改善和加强专利保护

开放许可期间减免专利年费的制度鼓励专利人主动进行开放许可

如何完善

必须坚持专利开放许可声明的【要约】性质，给予专利权人以【足够的吸引】和【相应的制约】，并充分发挥【专利行政部门】在信息推广、法律服务和纠纷裁决方面的作用

要注意

虽然专利开放许可制度有助于推动专利实施，但想靠专利开放许可制度显著提高专利实施率的愿望是不切实际的

专利权是私权，专利人得自由处分其权利。【垄断性】是专利的根本特征，【排他性】的专利许可以前是、现在是、将来也会是专利许可的主流。专利开放许可只是【补充性】的

类似于著作权法-- 集体管理制度

new——权利限制

标准必要专利许可

概念

原则

实践问题

诉讼主体地位

1.在发生所许可的专利权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼

2.排他使用许可合同的被许可人可以和专利权人共同起诉，也可以在专利权人不起诉的情况下，自行提起诉讼

3.普通使用许可合同的被许可人经专利权人的明确授权，可以提起诉讼

常见的滥用专利权的行为

强制被许可人购买其指定的产品，否则不予专利许可

强制进行一揽子许可，被许可人被迫为不需要的专利支付许可费

要求被许可人在专利权保护期届满之后继续支付许可费

强迫被许可人订立限制竞争条款，要求被许可人不得生产与专利权人相竞争的产品

强迫被许可人订立回授条款

自愿的交叉许可是专利许可的一种方式

强制回授属于非法垄断

new禁止权利滥用原则

专利权转让

概念

是专利权人将专利权移转给他人、使受让人成为新的专利权主体的法律行为

登记是合同的生效要件

主要条款

专利的申请权的转让

申请权中包含一种期待利益，具有财产权的属性

专利权的转让与专利申请权的转让对比

专利权质押

商标权的行使

商标权许可

概念

商标权人许可他人根据约定条件在约定范围内使用商标的行为

特殊之处在于商标许可合同需要登记备案 未经备案，不得对抗善意第三人

因为商标许可制度必须兼顾消费者的利益

类型

独占许可

独家许可

普通使用许可

分许可

当事人的权利与义务

许可（人）与被许可（人）的权利

被许可人的义务

使用他人注册商标的被许可人，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地

被可人应当保证与许可人的商品质量一致，应当接受许可人监督

凡是合同中没有明确规定允许被许可人许可的，被许可人不得将使用权转给第三人

被许可人应按照合同规定的方式和数额向许可人缴纳许可费

许可人的义务

许可人有监督被使用许可人的商品质量的义务

应保证被许可人在合同规定期限内的使用，未经被许可人同意不得将注册商标转让给第三人，不得放弃续展注册，不得申请注销注册商标

在规定的时间内将许可合同报送至商标局备案

商标权转让

概念

商标权人将商标权移转给他人、使受让人成为新的商标权主体的法律行为，即商标权的转让

要求

受让人必须具备商标注册申请人资格

我国的商标权转让实行“公告生效主义”

但是公告对抗更为合理

同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让

受让人负有维持商品质量的义务

转让人用药品、烟草制品注册商标，受让人还须提供主管机关出具的许可生产的证明

受到较多限制的原因

保护消费者，防止商标权的转让引起市场混淆

某些具有特殊功能的商标，如果独立转让会违背其功能，法律应予以限制

eg防御商标

商标使用的形式

知识产权的限制

著作权的限制

合理使用模式

两大体系

版权体系

美国fair use

完全的开放性，法官不受立法类型的约束

四个应该考量的因素

使用的目的与性质

作品的性质

相对于被使用作品整体，所使用部分的质和量

使用部分对作品潜在市场或价值的影响

英国为代表的fair dealing （美国以外的版权体系国家）

半开放的立法模式

立法中规定了目的限定， 其他要素留给法官在个案中判断

英国合理使用的三个目的

研究或个人学习

批评或评论

时事报道

作者权体系

德国为代表： 著作权的限制和例外

完全封闭的立法技术， 穷尽地列举著作权限制的具体行为

伯尔尼条约：三步检验法 （概括出两大体系的实质，是最终的判定标准）

著作权限制是例外，只有在法定情况下才能对著作权作出限制

与作品的正常使用不冲突

不损害作品的正当利益

我国

合理使用

概念

在法律规定的条件下，他人使用作品可以不经得著作权人的许可，也不向其支付报酬

实质判断

共同原则

对象通常限于已发表作品，不能是未发表作品

作品的发表涉及作者的人格利益，原则上不得未经许可地使用

通常为非商业性使用

程度必须适当，不得超出使用的合理目的之所需

结果不会对著作权人的利益造成大的损害

三步检验法

①著作权限制是例外，即只能在有法定的特殊规定情况下才能对著作权作出限制；

②与作品的正常利用不相冲突；

③没有不合理地损害权利人合法权益

new

现行立法弊端已经暴露（司法已经突破立法规定，在立法中应该回应）

我国司法经验尚不足以弥补立法缺陷

增加“合理使用”的弹性合乎当前立法趋势

技术发展（数字化、网络技术）；

著作权范围扩张，著作权的限制也应该扩张；

著作权人变成商业组织，使用人变成社会公众，应该进行合适的利益平衡

形式标准——类型

个人使用

为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品

适当引用

为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品

时事新闻报道中的使用

为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品

对时事性文章的使用

报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章

但作者声明不许刊登、播放的除外

对公众集会上讲话的使用

报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话

但作者声明不许刊登、播放的除外

在课堂教学和科研中使用

为学校课堂教学或者科学研究翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行

国家机关公务性使用

国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，包括在合理范围内通过网络向公众提供已经发表的作品

图书馆等对馆藏作品的特定复制和传播

图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品

免费表演

免费表演已经发表的作品该表演未向公众收取费用

也未向表演者支付报酬

且不以营利为目的

对室外艺术品以平面形式进行利用

对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像

制作少数民族语言文字版本

将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行

汉族作者有义务，外国作者并无这样的义务

以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品

法律、行政法规规定的其他情形

当个新文 公课国馆 外表少盲

对比

相同点

不同点

法定许可

法定许可（强制缔约）

概念

在法律规定的条件下，使用作品可以不经著作权人的许可，但必须支付报酬的制度

理由

维护社会公共利益

降低某些使用人的义务成本，法定许可无须事先征得许可，节约了缔约成本

eg某些专门的传播行业

降低某些行业的垄断程度

类型

为扶植教育而设的法定许可

为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写、出版教科书，在教科书中汇编已经发表的作品片段或短小的文字作品、音乐作品或单幅的美术作品、摄影作品

为降低行业垄断程度而设的法定许可

录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品

为降低传播行业的义务成本而设的法定许可

第43条规定的“广播电台、电视台播放他人已发表的作品”

法定许可唯一例外：作者没有保留权

第33条规定的“报刊转载、摘编刊登于其他报纸、期刊上的作品”

准法定许可

信息网络传播权保护条例9

限制

作者范围

许可范围

许可方式

许可利益

强制许可

概念

第三人有使用作品的正当理由

以合理条件与正常途径无法取得著作权人的许可

依照法定程序请求司法或行政部门颁发强制许可令

第三人在强制许可令允许的范围内使用作品并向著作权人支付报酬的制度

条件限制

第三人确有使用作品的必要

第三人无法以合理条件与正常途径获得许可

第三人需向主管机关提出请求，由主管机关发布强制许可令

第三人在获得强制许可令之后，应当与著作权人协商报酬数额

根据强制许可获得的使用权是非独占的、不可转让的

注意

我国著作权法没有规定，但是参加的国际条约规定了，所以也可以用

需要个案裁判

对比

相同点

不同点

首次销售原则

对发行权的限制

补充：孤儿作品

专利权的限制

时间限制

专利权保护期

专利权的内容

诚实信用原则和禁止权利滥用原则

专利权的例外 /实施限制

概念：在法律规定的情况下，第三人使用专利权的对象

可以不经专利权的许可

也不必向专利权人支付报酬

类型

权利用尽

定义

如果专利权人自己或许可他人将专利产品或依专利方法直接获得的产品首次投入市场

则该产品的使用权与销售权用尽，专利权人不得禁止第三人使用或继续销售该产品

理论来源

默示许可理论（2020夏令营）

权利用尽理论

专利权用尽的范围

国内用尽

国际用尽

平行进口问题

善意侵权

构成侵权行为，只是不需要承担损害赔偿责任

联系： 著作权法——首次销售原则 （对发行权的限制）

先用权/先行实施

定义

在专利申请日前……，并且仅在原有范围内继续制造、使用的

已经制造相同产品、使用相同方法

或者已经作好制造、使用的必要准备

目的：平衡先申请制的弊端（专利权人vs善意第三人利益）

专利权的排他性

条件

善意第三人

在专利申请日前

已经实施与专利相同的技术

或者为实施做了必要的准备

尚未使技术达到公知的程度，否则可以直接请求宣告专利无效

范围：限于“原有范围”

先用人不得扩大生产规模

只能连同使用专利技术的企业一同转让或继承

先用权的性质

独立的民事权利×

抗辩权√

联系： 商标权的在先使用——商标权的取得和消灭程序 专利权的取得和消灭——先申请原则

临时过境

定义

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具

依照

其所属国同中国签订的协议

或者共同参加的国际条约

或者互惠原则

为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的

理由

科研使用/非盈利实施

专为科学研究和实验而使用有关专利的行为

内容

检验该技术的实现效果（检验是否可行）

研究该技术改进的可能性

确定专利技术的最佳实施方案等

排除：仅仅将专利产品作为科研或实验的用具，研究与专利技术无关的内容

博拉例外原则/为行政审批而实施

为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的

联系药品专利期限延长制度 属于药品专利链接制度的一部分

非营利性使用

强制许可

定义

为了维护公共利益或者限制专利权人滥用权利的行为

法律允许在一定的条件下

强制性地许可第三人实施专利

不必征得专利权人的同意

但依据强制许可实施专利的第三人应当向专利权人支付适当的报酬

强制许可的类型

防止权利滥用

具备实施条件的单位或个人的申请（发明、实用新型）

专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年

无正当理由未实施

或者未充分实施其专利的

专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的

出于公共利益

国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的

紧急情况

公共利益

出于公共健康

制造并出口药品

从属专利

特殊规定

半导体：公共利益

目的：供应国内市场

申请：证据，证明

以合理条件请求专利权人许可其实施专利

但未能在合理的时间内获得许可

相关程序

商标符号的正当使用

商标符号的正当使用≠对商标权的限制

概念

客观：使用了与他人商标相同/近似的符号

非商标意义上使用符号的行为

主观：善意

类型

对通用名称的善意使用

善意地使用自己的姓名或商号

商标本身是有含义的词语，他人善意地使用词语的本来含义

除上述三种典型情形外，其余任何非商标意义的使用符号的行为亦为正当使用

知识产权的限制总结

不许可 不交钱

合理使用

著作权限制是例外， 只有在法定情况下才能对著作权作出限制

与作品的正常使用不冲突

不损害作品的正当利益

专利权的例外

权利用尽

先用权

博拉例外

临时过境

科研使用

商标符号的正当使用

不许可 要交钱

法定许可

为扶植教育

为降低行业垄断程度

为降低传播行业的义务成本

公权力介入 个案判断

强制许可

强制许可

为防止权力滥用

为公共利益

为公共健康

为从属权利

知识产权的救济

侵害知识产权的行为

侵害知识产权行为的基本特征

侵害形式的特殊性

侵权行为的高度技术性

侵权范围的广泛性

侵权类型的多样性

直接侵权

间接侵权

行为人的行为本身并不够成侵权，但行为帮助和导致了直接侵权的发生，因而对知识产权所有人造成了损害，亦称“二次侵权”

行为人并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任

因侵权对象的不同而产生的的特殊性

侵害知识产权的归责原则

概念及理论基础

针对知识产权侵权行为确定侵权行为人承担法律责任的标准和原则

分类 （以侵权责任的形式为依据）

侵权损害赔偿责任的归责原则： 过错原则

过错责任原则

过错推定责任原则

停止侵权、侵害防止的归责原则： 严格责任原则（无过错原则）

被侵权人无须举证证明行为人主观上存在过错

因为这也是知识产权请求权的效果

侵权与侵权责任的区别

侵权行为

是一种违反法律规定的行为

凡是违反知识产权法规定，损害权利人的专有权的行为，都是侵权行为

侵权责任

需要判断是否造成损害后果，侵权人是否存在过错

单行法上的侵权行为

侵害著作权

概念

未经著作权人许可，也没有法律上的依据

擅自使用他人作品、表演、音像制品、节目等权利对象的行为

侵权推定原则

接触+实质性相似

被告有接触原告作品的可能性（如作品已发表）

且原被告的作品在表达上实质相似

→推定被告使用了原告的作品

思想表达二分法

构成著作权侵权的使用行为必须是著作权法意义上的使用

即“对表达形式的再现”

不包括对作品中的思想或事实的利用

类型

法律列举的类型

侵害著作人格权的行为

侵害著作财产权的行为

侵害邻接权的行为，包括侵害表演者权、音像制作者权和广播组织权

侵害出版者权

未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计

版式设计权是绝对权

出版他人享有专有出版权的图书

专有出版权其实是依合同享有的权利，是相对权

《著作权法》第48条第（8）项 特殊的侵害行为，即“制作、出售假冒他人署名的作品”

这里不存在署名作者创作的作品，因此没有署名权的存在

侵犯了他人的姓名权

规避、破坏保护著作权的技术措施

技术措施

概念

用于……的行为

禁止他人未经许可接触作品

或者实施侵害著作权

种类

禁止接触作品的技术措施

权利保护的技术措施

技术保护措施对传统著作权制度的冲击

对合理使用制度的冲击

对首次销售原则的冲击

对作品保护期的冲击

内容

故意避开、破坏技术措施

对该行为提供任何帮助（装置、部件、技术服务）

例外

为学校课堂教学或科学研究

不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供依法发表的作品

该作品无法通过正常途径获取

国家机关执行公务

对计算机及其系统/网络的安全性能进行测试

进行加密研究/计算机软件反向工程研究

存在问题

用著作权法制止一种并非侵害著作权的行为是否恰当

不问规避行为的目的、规避本身即构成侵权，这种做法可能过度损害公众利益

解决方式

避开、破坏技术措施的行为不是侵害著作权的行为，不宜规定在《著作权法》之中

在保护技术措施的国家，均有相应的限制与例外条款，允许某些正当的规避行为

删除或改变著作权的权利管理电子信息

权利管理信息

这些信息在作品被复制之后仍然附着其中

识别作品、作者、著作权人或使用作品的条件的信息

以及代表此种信息的数字或代码

可以告知公众尊重著作权以及如何获得许可

都有争议

侵权行为与被侵害权利的关联程度

直接侵权（单行法保护）

概念

他人在……的情况下实施受著作权专有权利控制的行为

未经著作权人的许可

和缺乏法律依据

行为人心理状态

不影响对行为构成“直接侵权”的认定

只是承担法律责任的方式有所不同

无过错

无须承担损害赔偿责任

但是可能仍然要承担停止侵权、返还其侵权所的利润等民事责任

间接侵权

概念

教唆、引诱他人实施著作权侵权行为

或在知晓他人侵权行为的情况下，对该侵权行为提供实质性帮助

网络服务提供者：对此没有主观过错→不构成“间接侵权”

主观过错的认定

没有监控网络活动义务

不知晓/没有合理理由知晓侵权行为+知晓后采取措施制止（“通知与移除规则”）

间接侵权vs共同侵权

共同侵权往往要求双方具有意思联络，但间接侵权中是存在没有意思联络的情形的

理论发展：共同侵权可以涵盖间接侵权

侵权责任编——共同侵权

互联网上的侵权责任

特征

场所

互联网空间

责任承担者

网络用户和网络服务提供者

侵害对象

非物质形态的民事权益

损害后果

传播范围的不确定性及损害后果的无限扩展性

分类

直接侵权： 自己责任

侵权构成要件

网络用户、网络服务提供者实施了利用网络侵害他人民事权益的行为

网络用户、网络服务提供者的侵害行为给他人造成了损害

因果关系

网络用户、网络服务提供者具有过错

间接侵权： 对第三人侵权的责任

网络服务提供者的主观过错

网络服务提供者没有监控网络活动的义务

网络服务提供者不知晓或没有合理的理由知晓侵权行为，以及知晓后采取措施制止侵权行为的，即推定没有主观过错

通知-移除规则

红旗规则

通知规则

通知规则下网络服务提供者的侵权责任构成要件

网络用户的行为构成侵权

合格的通知

未及时采取必要的措施

法院认定侵权成立

通知规则下的责任承担

通知前的损害

直接侵权的网络用户承担

通知后的损害

网络服务提供者如果没有采取必要的措施防止侵权信息继续扩散的，应当承担连带责任

错误通知的后果

通知转送义务&网络用户声明

知道规则

知道规则下的侵权责任构成要件

网络用户的行为构成侵权

网络服务提供者知道侵权事实

明知

应知

未采取必要措施

深度链接

深层链接对著作权人具有重要商业利益，应属于著作权人专有权的涵盖范围；相比于适用兜底条款，采取扩张解释“信息网络传播权”的方式更优

向公众直接或间接提供作品，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。也就是说，向公众提供权既包括向公众直接提供（上传至服务器的行为），也包括向公众间接提供（提供深层链接）

信息网络传播权条文表述有变化

侵权抗辩（站在被告立场）

否认权利基础

否认存在抄袭

主张法定抗辩理由 （合理使用、法定许可、诉讼时效经过等）

主张默认许可

诉讼管辖问题

级别管辖

地域管辖

侵害专利权

概念

未经专利权人的许可也没有法律上的依据、以营利为目的实施他人专利的行为

分类

1. 制造、使用、许诺销售、销售、进口

专利产品、实用新型专利产品

2. 使用方法发明/

使用、许诺销售、销售、进口

依照方法发明直接获得的产品

3. 制造、销售、进口外观设计专利产品

4. 假冒专利

使用他人的专利标号、专利号

在包装上标注无中生有/挪用他人的专利号

专利权宣告无效/终止后继续标注

销售前款商品

在产品说明书中无中生有/挪用他人的专利号

伪造/变造专利证书、专利文件或专利申请文件

其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为

v 冒充专利：非专利产品（方法）冒充专利……

区别：所用的专利号是假的

侵权判断

侵权判断 ——实质判断

发明、实用新型

1. 被指控侵权的方案的技术特征vs专利方案中权利要求中的特征

2. 相同的技术特征：是否有相同的功能、形式、特征间的相互关系

3. 所有特征按这种关系的组合：效果是否相同

均√，侵权

外观设计

1. 保护范围：图片、照片

简要说明用于解释

2. 认定

（1）相同、相似产品 + 相同、相似外观设计

（2）成套产品的外观设计 + 其中一项相同、相似

（3）组装关系唯一的组件产品 + 组合状态下相同、相似

√

（4）无组装关系/ 组装关系不唯一 +

全部构件的外观设计相同、相似

√

缺少个别构建

不相同、不相似

（5）变化状态产品 +

变化状态图所示各种使用状态相同、相似

√

缺少其中一种使用状态

不相同、不相似

（6）消费者的认识水平、认知能力

设计空间

大→不容易注意到不同设计之间的较小区别

小→更容易注意到不同设计之间的较小区别

专利权保护范围的划定： 专利文件

发明、实用新型

中心限定法

周边限定法

折中法（现采纳）

以权利要求书为准，说明书和附图用于解释

本领域技术人员无需创造性劳动就能联想到的也在保护范围内

外观设计：以图片、照片中的外观设计产品为准

外观设计的权利范围与产品相关联

外观设计在形式上相同/近似

尚不足以认定侵害的成立

+（must）他人使用设计的产品与外观设计专利权申请指定的产品相同

侵权方式

相同侵权

被控侵权的产品或方法

具备权利要求的全部技术特征

并且这些技术特征与权利要求记载的功能与效果相同

则对该产品或方法的实施构成专利权的侵害

等同侵权

概念

被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定被诉侵权技术方案落入专利权保护范围

等同原则

一项技术的个别特征与专利权利要求记载的技术特征存在区别

该区别是一种简单的替换

而且该替换对于本领域的普通技术人员而言是显而易见的

则该技术为专利的等同技术

等同的判断标准

“手段-功能-效果”标准

本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征

等同原则的限制

全面覆盖原则

被控侵权的产品或方法

必须完全包含

与权利要求书中记载的所有技术特征

相同或等同的技术特征

禁止反悔原则

如果专利权人

在申请过程中

通过申请的修改或意见的陈述

明确地表示某个技术特征不属于权利要求的范围

在取得专利权之后

不得重新主张自己放弃的技术特征构成等同技术

捐献原则

侵害商标权

概念

未经商标权人许可，在相同/类似商品（服务）上使用与商标权人的商标相同/近似的商标

必须是商业性使用行为

并足以引起消费者混淆的行为

商标专用权的保护范围

核准注册的商标

相同

视觉上基本无差别

近似

文字的字形、读音、含义相似

图形的结构及颜色相似

各要素组合后的整体结构相似

立体形状颜色组合近似

标准（侵权判断方法）

判断标准：相关公众的一般注意力

相关公众

消费者

与之营销有密切关系的其他经营者

比对方法

比对方法

申请商标-引证商标

隔离比较

将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对

显著部分比较

整体比较

引证商标

考虑显著性和知名度

显著性越强、知名度越高，混淆就越可能发生

核定使用的商品

同一种商品

类似商品

标准

相关公众一般认识综合判断

分类表

侵权行为类型

直接侵权与间接侵权

直接侵权

概念

未经许可在相同/相似的商品/服务上使用与他人商标相同/近似的商标

导致消费者可能产生混淆的

注意

“可能”即可，不需要证明实际发生混淆

混淆：消费者对商品来源的误认

不正当竞争

虽对商标使用未造成对商品/服务的来源产生混淆

但却产生搭载他人商标信誉的“便车”→增强自己产品吸引性→销售

间接侵权

具体情形

1. 未经商标注册人的许可，在同种/类似商品-相同/近似的商标

2. 销售侵害商标权的商品

3. 伪造、擅自制造他人注册商标标识

刑法

4. 在同种/类似商品上，将相同/近似的商标作为……使用，误导公众

商品名称

或者商品装潢

5. 间接侵权

故意为侵犯商标权的行为提供……等便利条件

仓储

运输邮寄

隐匿

此类行为与直接侵犯商标权的行为构成共同侵权

6. 造成其他损害的行为

（1）

将与他人注册商标相同/近似的文字作为企业的字号

在相同/类似商品上突出使用

容易使相关公众产生误认的

（2）

将与他人注册商标相间/近似的文字注册为域名

并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务

容易使相关公众产生误认的

商标权侵权的理论基础

混淆理论

淡化理论

概念

在非类似商品或服务上使用他人驰名商标，虽然不会引起混淆

但冲淡了驰名商标的显著性、导致驰名商标区分商品或服务来源的能力被削弱的行为

仅针对驰名商标，其高度显著性超越了商品与服务类别的限制

类型

冲淡行为

单纯淡化行为，在非类似商品/服务上使用他人的驰名商标，削弱驰名商标的显著性

我国体现：驰名商标的跨类保护

贬损行为

以损害商标形象的手段在非类似商品或服务上使用驰名商标的行为

理论基础

传统商标理论对侵权行为认定：以“混淆”为基础

→商标权保护范围始终与商品/服务的类别有关

为扩大对驰名商标保护：广义混淆理论

虽然他人在非类似商品/服务上使用驰名商标

但消费者认为商品/服务可能来自驰名商标所有人，也构成混淆

存在悖论：商标的显著性越高，公众越不可能发生混淆

反向假冒

概念

类型

显性反向假冒（我国）

隐性反向假冒

反向假冒的性质

侵害商标权说（我国）

不正当竞争说

合法说

平行进口

概念

未经知识产权人许可

将知识产权人自己或授权他人在国外投放市场的产品

进口到知识产权人或独占被许可人所在的国家

特征

进口产品：知识产权的载体

在国外被合法地投入市场

知识产权人在进口国享有知识产权或实施了独占许可

平行进口未经知识产权人的许可

平行进口发生的原因

各国经济水平原材料与劳动力价格等因素的差异

争议

赞同平行进口——国际穷竭原则

反对平行进口——国内穷竭原则

我国虽未明确规定，但依据原理+《专利法》T75.1→允许平行进口

知识产权的救济

救济方式

民事救济

绝对权请求权

停止侵害

概念

知识产权侵害人承担的停止其妨害知识产权的行为，使知识产权回复圆满状态的民事责任

侵权责任编——停止侵害请求权

停止侵害请求权

从知识产权的绝对性与支配性中生发出来的效力，类似于物上请求权，独立于侵权的请求权

停止侵害请求权的行使受到禁止权利滥用原则的限制

如果侵害人没有过错或过错轻微，停止侵害会导致侵害人的利益或社会资源遭受重大损失而知识产权人获益甚微，且知识产权人的利益完全可以通过其他方式得到补救时，则不应当支持停止侵害请求权

侵害防止

概念

知识产权有遭受侵害之虞时，知识产权人可以请求消除侵害发生的危险

侵权责任编——排除妨碍请求权

从权利的角度：许诺销售 评价：没必要单独存在

联系：物权的排除妨害请求权

被妨害标的物仍然存在并且由物权人占有

知识产权存在并且由知识产权人享有专属权利

妨害人以占有以外的方法妨害物权人行使所有权

侵害人以直接侵权以外的方法妨害知识产权人行使知识产权

妨害是不合法的，或者超越了正常的容忍限度

诉前侵害防止的行使条件准用《民事诉讼法》有关财产保全的条件

损害赔偿

概念

他人因故意或过失侵害知识产权，给知识产权人造成损害时，所需承担的金钱损害赔偿责任

归责原则

过错责任原则

过错推定责任原则

要件

侵害行为

过错：故意/过失

因果关系

损害

一般过失责任构成要件

损害赔偿的确定实行“填平原则”

停止侵害请求权vs损害赔偿请求权

停止侵害责任只是单纯地回复支配权的圆满状态，不考虑侵害人有无过错。

损害赔偿责任的功能在于分配损害的风险，分配的基本原则是凡出于过错引起损害者须承担此种损害后果。

时效

诉讼时效

知识产权侵害之诉的诉讼时效

知识产权有效期限内，停止侵害请求权不受诉讼时效的限制

如果起诉时侵权行为已经停止，损害赔偿请求权的诉讼时效为两年，自权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算

行政救济

概念

利弊

刑事救济

惩罚性赔偿

在知识产权侵权的情形下,惩罚性赔偿的适用具有比其他领域更为充分的理由。

第一, 知识产权具有无形性,很难确定实际损害。

第二, 知识产权一旦遭受侵害将难以恢复原状,有必要通过惩罚性赔偿救济受害人,并惩罚行为人。

第三,惩罚性赔偿可以激励当事人通过许可使用的方式行使知识产权,鼓励创新（提高违法成本，促进合法的适用方式）

规定知识产权惩罚性赔偿的一般规则的好处

第一,有利于协调商标法、专利法、著作权法之间的关系,建立统一的侵害知识产权惩罚性赔偿的法律规则。

第二,有助于实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化。

第三,可以发挥兜底条款的功能,实现对未来新的知识产权保护的需要。

第四,有利于提高知识产权保护的立法层级,并实现民法典与知识产权单行法之间的衔接。

与《民法典》侵权责任编结合密切

国际条约

综合性国际公约

成立世界知识产权组织公约

与贸易有关的知识产权协定

单一国际公约

关于著作权

保护文学艺术作品伯尔尼公约

主要是作者权体系

世界版权公约

采纳两种体系，弥补伯尔尼公约的不足

保护表演者、录音制作者和广播组织的国际公约——罗马公约

创造性不足伯尔尼公约的要求，所以重新签了一个

保护录音制品制作者防止未经许可复制器录音制品公约——日内瓦公约

加入条件低（弥补罗马公约不足）

保护录音制作者更为全面

世界知识产权组织版权条约

基于现代技术发展的新对象，伯尔尼公约无法涵盖

世界知识产权组织表演与录音制品条约

在现代化技术下，对邻接权人的保护的补充（对罗马公约的补充）

关于工业产权

保护工业产权巴黎公约