刑法总论-1-刑法论

这是刑法总论中第一部分刑法论，主要介绍了刑法是什么。包含刑法的解释 、 刑法的功能、 刑法的原则等。

刑法论

• 刑法的解释
  • 1、刑法有两个研究方向，一个是立法论研究，也就是批判法律，修改法律。另一个是解释论研究，就是解释法律，适用法律。许多同学喜欢批判法律，这种做法可以理解，但是对于法考的刑法来言，没有帮助。因此，我们做法考题的时候应当收敛我们的批判思维，多多适用解释现行法律。 2、解释方法包括解释技巧和解释理由。解释技巧负责生产结论，解释理由负责为结论提供论证理由。
  • 解释技巧
    • 平义解释
      • 指按照该用语最平常的字面含义来解释，既不扩大含义范围，也不缩小含义范围，即所谓的看山是山，看水是水。
    • 扩大解释
      • 又称扩张解释。
    • 缩小解释
      • 又称限制解释。
    • 类推解释
      • 1、禁止类推解释。 2、区分。类推解释与扩大解释的区分标准(五星级考点):第一，扩大解释得出的结论，在词义射程范围内;类推解释得出的结论，在词义射程范围外。第二，扩大解释得出的结论，没有超出国民的预测可能性;类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能性。简单讲:扩大解释，就是扯得还行;类推解释，就是扯得太远。 3、易考情形（从一般人的理解出发为平义解释）： (1)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释。（如果不扩大解释为家庭成员，那么精神病院长将一个精神病人抛弃到野外，就不能构成犯罪了，因为遗弃罪的主体不适格了。） (2) 将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。 (3) 将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。 (4)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，属于扩大解释;将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。 (5)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。这是司法解释的规定。 (6)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡(储蓄卡)，属于扩大解释。这是立法解释的规定。 (7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务、同性之间卖淫，属于扩大解释。（从一般人眼中，“卖淫”就是女性给男性提供性服务，而扩大解释就是突破一般人的理解，男给男，女给女提供。） (8)将传播性病罪中的“性病”解释为包括艾滋病，属于扩大解释。这是司法解释的规定。 (9)将传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”解释为包括“在网上直播淫秽表演”，属于扩大解释。这是司法解释的规定。
    • 反义解释
      • 反义解释也称反对解释，是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义，也即从“A”推导出“-A”。例如，16周岁及以上的人要对盗窃罪负刑事责任。据此，不满16周岁的人便不需对盗窃罪负刑事责任。(2020年试题)
  • 解释理由
    • 在通过解释技巧对一个条文术语得出一个结论后，必须提供理由，论证解释的合理性。（我认为就是说刑法是非常体现国家暴力的法律，因此只靠法律技巧解释得出一个结论之后是完全不妥当的，我们都知道只依靠技巧是技巧主义，很有可能得出错误的结果。所以，还要再提供一个角度去看这个条文在经过技巧解释完之后是否还合适，所以就有了解释理由一说。）
    • 文理解释
      • 需要考查解释后的含义在文理上是否讲得通。 例如(2015年第51题)，下面说法是否正确:刑法规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”。答案:说法正确。从文理上看，刑法第236条并没有将婚内强奸排除在强奸罪。
    • 体系解释
      • 1.“同一用语的含义相对化”(一词多义)。同一用语在不同语境(不同条文、不同部门法)中可以保持不同含义。 【比如说，“我如果没来，你等着”和“小子，你等着”。都是“你等着”，但因为上下情景不同，其含义不同。第一个就是你等我会，第二个就是放狠话。 法律条文中也有这样的情况，比如，(2019年试题)，传播淫秽物品牟利罪与传播性病罪，二者中的“传播”含义并不相同。前者是指使不特定人知晓内容。后者是指传染。 (2013年第3题)，“刑法分则有不少条文并列规定了‘伪造’与‘变造’，但不排除在其他一些条文中将‘变造’解释为‘伪造’的一种表现形式”。该说法是否正确?答案:正确。例如，伪造货币罪和变造货币罪，二者是并列关系，不是包含关系，因此，这里的“伪造”不能包含“变造”。又如，刑法规定了“帮助伪造证据罪”，没有规定“帮助变造证据罪”，因此“帮助伪造证据罪”中的“伪造”可以包括“变造”。可见，“伪造”在有些罪名中不能包括“变造”，在有些罪名中可以包括“变造”。】 2、“不同用语的含义同一化”(多词一义)。刑法中几个不同的用语也可以保持同一个含义。 例1，刑法条文中的“出售”“销售”“倒卖”“贩卖”的含义相同，是指有偿转让所有权。 例 2，刑法条文中的“恐吓”“胁迫”“威胁”“敲诈”的含义相同，是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。 3、同类解释规则。这是指立法者在描述罪状时经常使用“例示法”，也即先列举几个例子，然后用“等”“及其他”来概括兜底。对这些兜底规定的含义范围不能随意扩大，而应先总结所列举的例子的共同特征，然后用该共同特征来解释兜底规定的含义(2014年第3题)。 例如，抢劫罪规定的行为方式是“暴力、胁迫或者其他方法”。这里的“暴力、胁迫”是指压制被害人反抗的方法。因此，这里的“其他方法”是指其他的压制被害人反抗的方法，如将被害人灌醉弄昏，而非泛指其他一切方法。
    • 当然解释
      • 1、这是指在论证无罪时“举重以明轻”(重的行为都无罪，轻的行为当然更应无罪)，在论证有罪时“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪，重的行为当然更应是犯罪)。 2、[注意]当然解释所比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。如果性质不同，不能进行当然解释的推理。 可以主张“强制猥亵都是犯罪，强奸更应是犯罪”，但不能主张“强制猥亵都是犯罪，抢劫更应是犯罪。（一个人身犯罪，一个财产犯罪，性质不同了。）
    • 目的解释
      • 这是指根据刑法的保护目的为解释的结论提供理由。 例如，乙为官清廉但不被提拔，心生一计，教唆甲诬告自己贪污，甲便诬告乙犯贪污罪。司法机关经过一番调查，发现乙没有贪污事实。甲是否构成诬告陷害罪?对此需要根据该罪的保护目的加以认定。(1)少数说认为，该罪的保护目的是司法机关的正常司法活动。甲破坏了司法机关的正常司法活动，浪费了司法资源，构成该罪。(2)多数说认为，该罪被规定在人身犯罪一章，保护目的是人身权利。乙同意甲诬告自己，表明乙放弃了对自己人身权利的保护，那么刑法便不需要保护乙的人身权利。所以，甲不构成诬告陷害罪。
  • 解释技巧与解释理由的关系
    • 区别
      • 1.解释技巧是生产结论(生产部门)。生产结论的生产线只能选择一条，如果对一个词语进行扩大解释，就不能同时进行缩小解释(限制解释)。解释技巧之间的关系是排斥关系。 2.解释理由是论证结论的合理性(质检部门)。为结论提供论证理由，理由越多越好。解释理由之间的关系是并存关系。
    • 关系
      • 解释技巧和解释理由之间是相辅相成、相互制约关系。前者负责生产结论，后者负责论证结论的合理性。通过解释技巧生产出结论，但论证理由不充分，例如，不符合目的解释、体系解释等，则不得采纳。反过来，根据解释理由论证某个结论很合理，但是生产该结论的手段是类推解释，则不得采纳。
• 刑法的功能
  • 保护法益
    • 1、法益，是指刑法保护的利益。 2、目的解释，就是用法益来解释罪名的构成要件。 例如(2022年主观题)，乙常年在国外，国内的房子常年是个空房子。甲潜入该房子，住了一个月。甲是否构成非法侵入住宅罪?(1)多数说认为，该罪的保护法益是住宅的居住生活安宁状态。空房子无人居住，不存在居住生活的安宁状态。甲没有侵犯居住生活的安宁状态，因此不构成该罪。(2)少数说认为，该罪的保护法益是居住者的进入许可权。未经乙同意，甲擅闯民宅，侵犯了乙的进入许可权，因此构成本罪。
  • 保障人权
    • 1、这是指刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也应保障人权， 2、刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。 3、保护法益与保障人权的冲突。 结论:两大功能冲突时，优先保障人权。 影片《肖申克的救赎》中，被冤枉而坐牢的男主角，越狱后如果被抓了回来，要不要判他脱逃罪? 如果侧重保护法益(监狱秩序)，则应判脱逃罪。如果侧重保障人权，则不应判脱逃罪。司法解释的结论是:优先保障人权，不以脱逃罪论处。
• 刑法的原则
  • 罪刑法定原则
    • 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
    • 思想基础
      • 1.民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。 2.自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。
    • 基本内容
      • 1、成文的罪刑法定 (1)法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚。 （2）禁止习惯法。 2、事前的罪刑法定 这是指禁止溯及既往（或者禁止事后法）。 3、严格的罪刑法定 这是指禁止类推解释。 刑法不禁止有利于被告人的类推解释。 4、确定的罪刑法定 这是指罪刑规范应当明确、适当。 （1）明确性要求 (2) 禁止绝对不定刑及绝对不定期刑 绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类;绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。 (3)禁止处罚不当罚的行为 这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。 [注意]民法(及行政法)与刑法的关系。 二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。①也即，不是A与-A 的关系，而是A与A+B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪。 例如，甲将乙打成轻微伤，只是民法上的侵权行为;打成轻伤或重伤，既是民法上的侵权行为，又是刑法上的故意伤害行为，此时定故意伤害罪，然后附带民事诉讼。这是因为高位阶法优于低位阶法。 (4)禁止不均衡、残虐的刑罚 禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。
  • 罪刑相适应原则
    • 量刑标准=法益侵害性+人身危险性(再犯可能性) 法益侵害性是回应已然事实，依其作出的刑罚被称为报应刑或责任刑。人身危险性(再犯可能性)是预防未然事实，依其作出的刑罚被称为预防刑或目的刑。例如，对自首之所以从宽处罚，是因为人身危险性降低了。对“入户抢劫”之所以适用更重的法定刑，是因为比普通抢劫罪多了一项法益侵害(非法侵入住宅)。 在考查不同犯罪人的人身危险性时，不能“一刀切”，应当具体地、个别化地判断，在追求一般正义的同时注意实现个别正义。这便是刑罚个别化的理念(2014年第1题)。例如，甲乙都盗窃他人财物，甲是为了赌博，乙是为了给母亲治病。二人的人身危险性有所不同，所处刑罚应有所区别。
• 刑法的效力
  • 刑法的空间效力
    • 在中国境内犯罪:属地管辖原则
      • 1.“我国领域”包括领土、领水、领空。 (1)旗国主义。悬挂我国国旗的航空器与船舶，不论停放何处，都属于我国领域。 (2) 例外。国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。（国际列车即使车上挂个中国国旗，开到莫斯科也变成莫斯科领域了。） 2.属地管辖原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。 (1)犯罪行为，从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为;从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。上述行为中，只要有一项行为发生在国内，其他相关行为即使发生在国外，也认为是在我国领域内犯罪。 (2)犯罪结果。
    • 在中国境外犯罪
      • 1.属人管辖原则(第7条):我国公民在境外犯罪 第7条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 适用我国刑法的条件:第一，我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国刑法，犯轻罪的(最高刑在3年以下)，可以不予追究，这意味着也可以追究;第二，若为国家工作人员和军人犯罪的，一律追究。 2.保护管辖原则(第8条):外国人在境外犯罪 第8条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 适用我国刑法的条件:第一，针对我国国家或公民的犯罪;第二，行为触犯的是重罪(最低刑在3年以上);第三，双重犯罪原则(犯罪地的法律也认为是犯罪)。 3.普遍管辖原则:国际犯罪。
  • 刑法的时间效力
    • 1、我国刑法关于时间效力的原则是:从旧兼从轻。这是指，原则上适用旧法(行为时的法律)，但适用新法有利于被告人时，适用新法。 2、“从旧兼从轻”原则适用的对象是未决犯(未判决的案件)。 注意:按照审判监督程序(再审程序)重新审判的案件，适用行为时的法律。例如，甲在1990年对妇女耍流氓，按照当时刑法，符合流氓罪构成要件，被判流氓罪，1995年刑满释放。1997年新刑法(现行刑法)生效，删除流氓罪。甲申诉，要求再审。对该案再审时，应适用行为时的法律。只要行为时的事实认定和法律适用没有问题，就应维持原判。 【这里简单说一下刑诉法，我国是二审终审，但如果若干年后出现新证据是可以启动再审程序的。】 3、