宪法-1-基础理论

这是宪法基本理论知识构建。宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物。

基础理论

• 宪法是国家的根本法
• 宪法的分类
  • 分类是人们认识世界最基本的方法之一。
  • 是否具有统一法典
    • 英国学者蒲莱士最早提出。
    • 成文宪法
      • 有统一法典的叫做成文宪法。 成文或者不成文，一看就是翻译的错误，应当是成典不成典更为确切。 世界历史上第一部成文宪法是1787年美国宪法（当时是乾隆五十二年，总共乾隆在位六十年。因为乾隆不想超过他最敬佩的爷爷康熙在位年限，是六十一年，因此，主动退位的）；欧洲第一部是 1791 年法国宪法（乾隆五十六年）。 世界上绝大多数国家都是成文宪法国家。 1787年的美国宪法没有在正文部分规定基本权利，基本权利是后来通过修正案的方式加进去的。
    • 不成文宪法
      • 没有统一法典的叫做不成文宪法。 英国。
  • 制定、修改程序是否更严格
    • 英国学者蒲莱士最早提出。
    • 刚性宪法
      • 制定、修改的机关和程序比一般法律更严格，宪法效力也更高。 实行成文宪法的国家往往也是刚性宪法国家。
    • 柔性宪法
      • 制定、修改的机关和程序与一般法律相同，效力亦无差异。 柔性宪法效力和普通法律一样，宪法没有最高效力。所以由此可知，不是所有的宪法都是最高效力的，我国是宪法最高效力的。 英国宪法
  • 制定宪法的主体
    • 钦定宪法
      • 由君主或以君主的名义制定和颁布。
    • 民定宪法
      • 由民意机关或全民公决制定。 世界上大多数国家；在我国，人民是制宪主体，一届人大一次会议是制宪机关。
    • 协定宪法
      • 由君主和国民或国民的代表机关协商制定。 1215 年英国的《自由大宪章》（南宋时期）；法国 1830 年宪法（道光年间，也就是经历鸦片战争的那个皇帝，1840年爆发鸦片战争）
• 宪法典的结构
  • 序言
    • 内容：1、历史发展的叙述； 2、国家的根本任务、指导思想； 3、国家的基本国策（完成祖国统一大业；社会主义建设事业的依靠力量是工人、农民、知识分子；团结一切可以团结的力量，巩固和发展爱国统一战线；维护民族团结，促进各民族共同繁荣）； 4、规定了宪法的根本法地位和最高效力。【记住这个规定在了序言之中】 我国先行宪法条文没有规定宪法与条约的关系。 宪法序言表明了基本的原则，如坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略，推动构建人类命运共同体等。
  • 正文
    • 我国现行宪法正文的排列顺序是：总纲、公民的基本权利与义务、国家机构以及国旗、国歌、国徽、首都。
  • 附则
    • 不方便写于宪法正文的事项写于附则中，其法律效力与一般条文相同。 特点：1、特定性，只对特定的条文或者事项适用。 2、临时性，只对特定的时间或者情况适用。 我国先行宪法没有规定附则。
• 宪法的制定（制宪）
  • 制宪主体
    • 1、人民作为制宪主体是现代宪法发展的基本特点； 2、最早系统地提出制宪权概念并建立理论体系的是法国大革命时期著名的学者西耶斯，他主张只有国民才享有制宪权； 3、人民作为制宪主体并不意味着人民直接参与制宪的过程，而是可能通过各种制宪机构（如宪法起草机关、宪法通过机关等）来完成制宪活动。
  • 制宪权与修宪权
    • 人民制定了宪法，宪法里面规定了制宪权。 宪法里面还规定了立法权、行政权、司法权、军权、监察权等。 （根源性的国家权力，能够创造立法权、行政权、司法权等其他具体组织性的国家权力的权力）根源性的国家权力指制宪权和修宪权。所以修宪权也可以创造立法权等。
  • 我国的宪法制定
    • 1、制宪主体是人民；制宪机关是第一届全国人大第一次全体会议； 2、我国 54 宪法是第一届全国人大第一次全体会议以全国人大公告的形式公布，自通过之日起生效。
• 我国宪法制定和发展的历史
  • 1949年《共同纲领》
    • 《共同纲领》不是宪法，因为不是人大制定的，而是政协制定的，而政协不是选举而来的，是各方推荐来的。 为什么不是让人大来制定宪法，因为当时长江以南还没有解放，因此无条件组织全国选举人大进行制宪。 《共同纲领》起临时宪法作用，具有新民主主义性质。
  • 1954年宪法
    • 一届人大第一次全体会议在《共同纲领》的基础上制定 这是毛泽东亲自起草的 54宪法叫做“制定”，75、78、82叫做“修改” 我国第一部社会主义类型的宪法。
  • 1975年宪法
    • 一部内容很不完善并在指导思想上存在错误的宪法。 文革宪法
  • 1978年宪法
    • 第三部宪法，虽然经过两次局部修改，但从总体上来说仍然不能适应新时期社会发展的需要。 华国锋宪法，还是不如54年的。
  • 八二宪法
    • 在全面修改1978年宪法的基础上，1982年12月4日通过了新中国的第四部宪法，即现行宪法。 （因此，12.4号是我国的宪法日） 邓小平时期 54年的宪法叫“制定”，75、78、82的宪法都叫“修改”只是82年宪法是对78年宪法的全面修改，75年宪法大改54年宪法，78年宪法大改75年宪法，82年宪法大改78年宪法。
• 宪法的修改
  • 1、宪法的修改，由全国人大常委会或者 1／5 以上的全国人大代表提议——>由全国人大以全体代表的 2／3 以上的多数通过。（法律只要过半数即可通过） 54年宪法没有规定谁提案，82年宪法规定了，因此，是82年宪法规定的提案权主体。 2、我国没有规定先决程序。（先决程序就是修宪通过前有一个其他的前置程序，我国没有这个，所以我国相比于其他国家来说修宪很容易） 3、宪法的修改，采用无记名投票方式表决。 4、全国人民代表大会通过的宪法修正案，以全国人民代表大会公告予以公布。 （宪法的修改，一个是直接改原文，一个是在后面加修正案） 5、修改的内容
  • 修改的内容
    • 我国宪法经过了3次全面修改，7次部分修改。 三次全面修改是：1、75年对54年； 2、78年对75年； 3、82年对78年。 七次部分修改是：A：79年、80年对78年（不是重点）【两次】 B：88年、93年、99年、04年、18年对82年【5次】 考试主要考5次小修改，也就是B部分，为了便于记忆，我们将1988年、1993年、1999年、2004年认为是“爸爸”“三舅”“舅舅”“司令”四个人，然后其改变可以当作是其人物特点进行记忆。
    • 1988年修正
      • 1、增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。” （原来是公有制，第一次修改放开了私有制，允许私有制存在。所以这里私有制是最低级的“补充”） 2、增加规定“土地的使用权可以依照法律规定转让。“（土地所有权是公有的，但是这里增加了使用权私有可以转让的规定。这里的法律是狭义的法律，为什么有这条是当时八十年代引进外资，外资来了以后人要建厂子，但建厂子得有地，但地当时都在国家手里，都是公有的，不允许私人有地用地，所以就修改了。） 记忆方法：爸爸喜欢钱，私营经济可以更快的赚钱，所以主业是公有制的种地，私营经济是补充，搞点外快，而没成本怎么办，就卖地，搞私营又要用土地的一部分使用权来做成本交换。
    • 1993年修正
      • 记忆：三舅四变两必须。 1、 增加规定“我国正处在社会主义的初级阶段”、“根据建设有中国特色社会主义的理论”、 “坚持改革开放”的规定；（”正处在“初级阶段，因此必须和外国做朋友，坚持改开。） 2、建设目标从“高度文明民主”修改为“富强、文明、民主”的社会主义国家； 3、增加规定“中国共产党领导下的多党合作和政治协商将长期存在和发展”；（为了达成2，所以必须要有3） 这三条是”两必须“的内容。 4、“计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”（”实行“市场经济，因此表明国家就不直接干涉经济秩序，管宏观调控去了） 5、“国营经济”修改为“国有经济”； 6、把“农村人民公社、农业生产合作社”修改为“农村中的家庭联产承包为主的责任制”； （原来是集体的，现在变成包产到户，就是生产资料分给农民，农民自己去种地，国家收一定的粮食之后，剩下的都归农民自己，其实有的农民早就开始这么干了，只是当时的宪法没有承认，性质上是违法的。） 7、县级人大的任期由 3 年变为 5 年。 这是”四变“的内容。
    • 1999年修正
      • 1、确立了“邓小平理论”的指导思想地位；（邓小平97年逝世，所以99年宪法上增加上了这一条，记忆方式可以为”救救小平“） 2、将“反革命活动”修改为“危害国家安全的犯罪活动”； （和平时期，”革命“这个词就不大好了，所以就改了。记忆方式为”救救国家“） 3、增加“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；（救救法治） 1、2、3、7部分为A部分，可以统一记忆为”救救……“。 4、规定“我国将长期处于社会主义初级阶段”； 增加“国家在社会主义初级阶段，坚持以公有制为主体，多种所有制共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主，多种分配方式并存的分配制度”；（”长期处于“纠正了之前的”正处于“，因为长期处于，所以”多种所有制共同发展“”多种分配方式共存“就写进宪法里面去了） 5、将“发展社会主义市场经济”作为一项重要的国家任务写进宪法序言；（之前是”实行”，九舅改成“发展社会主义市场经济”，因为社会主义市场经济只是实行是不够的，还要发展） 6、将“以家庭联产承包为主的责任制”改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”；（三舅只说了联产承包，九舅说了“统分结合”，“分”就是包产户，“统”就是说只是“分”不行，有些事一个家庭做不到，比如建个鱼塘啥的，因此该分得分，该统的统。） 4、5、6部分的记忆，九舅是个杠精，爱纠正。 7、关于个体经济和私营经济，做出规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”， "国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理"。（”补充“——>”重要组成部分“，记忆为”救救市场经济的地位“）
    • 2004年修正
      • 记忆方式，司令关心国家大事：三个代表、人权保障、国家主席。
      • 三个代表
        • 1、在宪法序言中增加“三个代表”这一指导思想；增加“推动物质文明、精神文明和政治文明协调发展”；（“三个代表”对应三大文明） 2、在宪法序言关于爱国统一战线组成结构的表述中增加“社会主义事业的建设者”； （爱国统一战线范围加大，肯定私营老板是爱国者） 3、全国人大中应有特别行政区的代表；（04年把香港、澳门加进来了） 2002年江卸任，04年将其思想（三个代表）写入宪法。
      • 人权保障
        • 平等权
          • 1、增加“国家尊重和保障人权”；（以前认为人权是资本主义国家的东西，后来认为社会主义应在人权上做的比资本主义国家更好） 2、国家对非公有制经济的政策在“引导、监督和管理”之外，增加了“鼓励、支持”； （市场经济认为都是“重要组成部分”为何只鼓励支持公有制，因此加上了） 3、地方人大的任期统一为 5 年；（之前县人大改了，乡镇认为都是人大应该一致，所以改了）
        • 财产权
          • 4、将国家对公民私人财产的政策修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”；（个人财产征收征用给予补偿） 5、将国家的土地征用制度修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；（土地征收征用给予补偿）
        • 社会保障权
          • 6、增加：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”；
      • 国家主席
        • 1、国家主席增加“进行国事活动”的职权； 2、《义勇军进行曲》正式成为国歌； 3、戒严改为紧急状态。
    • 2018年修正
      • 党的领导
        • 第一条第二款 中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。 以前一直在序言中，这次改到正文中了，又提高到本质特征去了。
      • 指导思想
        • 指导思想增加：科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想； 加了胡锦涛和习近平的思想
      • 社会主义法治
        • 序言第七段：“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治” 改为动态的“治”。
      • 发展
        • 序言第七段：增写“贯彻新发展理念”；
      • 民族和谐
        • 1、序言第十一段“平等团结互助和谐的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。” 2、第四条第一款：“国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等团结互助和谐关系。”
      • 中华民族伟大复兴
        • 1、序言第七段：“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”。 2、序言第十段：统一战线的组成：“包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者的广泛的爱国统一战线”
      • 革命建设加改革
        • 1、序言第十段：“在长期的革命和建设过程中”修改为“在长期的革命、建设、改革过程中”； 2、序言第十二段：“中国革命、建设、改革的成就是同世界人民的支持分不开的”；
      • 价值观
        • 第二十四条第二款：“国家倡导社会主义核心价值观，提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”。
      • 宪法宣誓
        • 第二十七条增加第三款：“国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。”
      • 主席任届
        • 第七十九条第三款：国家主席、副主席删掉了“连续任职不得超过两届”的限制；
      • 专门委员会
        • 全国人大下设的“法律委员会”变更为“宪法和法律委员会”
      • 社区的市的地方立法权
        • 设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。
      • 生态文明
        • 1、序言第七段：“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”。 2、第八十九条国务院的职权增加了领导和管理“生态文明建设”；
      • 国际关系
        • 1、序言第十二段：“中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则”后增加“坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略”； 2、序言第十二段： “发展同各国的外交关系和经济、文化交流，推动构建人类命运共同体。”
      • 监察委员会
        • 1、第三章“国家机构”中增加第七节“监察委员会”； 2、监察机关与行政机关、审判机关和检察机关并列； 3、监察委员会人员的产生和罢免； 4、政府删掉了监察权。
• 宪法的解释
  • 立法机关解释模式
    • 1、源自英国。 2、在我国，全国人大常委会有权解释宪法，其解释和宪法具有同等效力。 （我国宪法解释和宪法具有同等效力） 3、代议机关行使宪法解释权，并且必须按照立法程序进行。 4、代议机关既可以主动对宪法进行解释，也可应其他机关或政党等的请求进行解释。 （既可主动解释也可被动解释） 5、宪法解释既可以单独以代议机关的决议、决定的形式出现，也可寓于代议机关的立法文件之中。 （比如我国全人常可以做一个《决定》，也可以制定人口生育法的时候，对计划生育条款进行解释。）
  • 司法机关解释模式
    • 1、起源于美国。1803 年美国联邦最高法院首席法官马歇尔通过马伯里诉麦迪逊案开创了司法审查制度的先河。 （司法审查制度是指普通立法符不符合宪法的精神由司法机关审查，如果不符合，由司法机关宣布它无效）【马伯里诉麦迪逊案详情看ppt】 2、按照司法程序解释； 3、因是在个案的附带性审查中进行的解释，所以该解释只对审理的具体案件产生法律效力，一般没有普遍的约束力。
  • 专门机关解释模式
    • 1、最早提出设立宪法法院的是奥地利规范法学派代表人物汉斯·凯尔森。 (汉斯·凯尔森为宪法法院之父） 2、专门机关解释宪法普遍采用司法积极主义原则。（当你专门干一件事的时候你会非常积极） 3、目前奥地利、西班牙、德国、意大利、俄罗斯、韩国等国均建立了宪法法院，而法国等国家建立了宪法委员会。 4、专门机关既可以结合具体案件对宪法含义进行说明，即具体性解释；也可以在不存在个案的情况下进行解释，即抽象性解释。
• 宪法的实施
  • 1、宪法实施主要包括宪法的执行（代议机关和行政机关）、适用（司法机关）和遵守（一切主体）。其中，宪法的遵守是宪法实施最基本的要求，也是其最基本的方式。 【和执法、司法、守法有何区别？唯一的区别在于，在宪法的执行里面，立法机关也可以执行宪法，比如全人常制定《生育法》的行为就是执行宪法（在立法、执法、司法中，他们三个是分开的，所以立法机关不执法，执法机关来执法才对）】 2、宪法制裁： （1）直接制裁：对国家机关违反宪法的法律以及规范性文件、决议、决定和命令等宣布无效，并加以撤销；对违法失职的国家机关负责人根据宪法规定予以罢免。 （2）间接制裁：对违宪行为不直接规定制裁措施，而是通过具体法律来追究法律责任。
• 宪法实施的保障
  • 又叫宪法监督机制，护法机制，让你好好遵守。
  • 司法机关
    • 由司法机关负责保障宪法实施的体制起源于 1803 年美国联邦最高法院就马伯里诉麦迪逊一案的判决，由此开创了由联邦最高法院审查国会制定的法律是否符合宪法的先例。后来扩展至地方法院，通过具体案件的审理附带地审查其所适用的法律的合宪性。
  • 立法机关
    • 由立法机关负责保障宪法实施的体制起源于英国。社会主义国家采取的也大多是由立法机关负责保障宪法实施的体制。我国现行宪法规定，全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责。（我国）
  • 专门机关
    • 由专门机关负责保障宪法实施的体制起源于 1799 年法国宪法设立的护法元老院（护法元老院是宪法出事了，元老们一起来救救宪法）。从发展趋势来看，由专门机关负责保障宪法实施的体制，已受到许多国家的重视，并有可能成为占主导地位的体制之一。其中，宪法法院和宪法委员会是专门机关负责保障宪法实施体制的两种主要形式。
  • 事先审查和事后审查
    • 事先审查和事后审查的区别在于被审查的规范文件是否己生效：对没有生效的规范性文件所进行的审查属于事先审查；对已经生效实施的规范性文件所进行的审查属于事后审查。
  • 附带性审查
    • 附带性审查是指司法机关在审理案件过程中，因提出对所适用的规范性文件是否违宪的问题，而对该文件所进行的审查，其往往以争诉事件为前提，所审查的也是与诉讼有关的法律、法规和法律性文件。宪法控诉则指当公民个人的宪法权利受到侵害后向宪法法院或者其他相关机构提出控诉的制度。宪法控诉要求有接受宪法控诉的机关和宪法诉讼制度。（美国是附带性审查，德国有宪法控诉）
• 我国的宪法监督制度
  • 我国属于代议机关审查模式，这种模式由1954年宪法确立（当时只有全人大有监督宪法的职权），1982年宪法增加授予全人常监督宪法的实施的职权（增加了全人常的职权）。
  • 事先审查
    • 三批准 1、自治条例和单行条例 自治区人大制定 全国人大常委会批准（自治条例单行条例肯定是人民制定的，因此是人大制定） 2、自治条例和单行条例 自治州、自治县人大制定 省、自治区、直辖市人大常委会批准 3、地方性法规 地级市的人大及其常委会制定 省、自治区人大常委会批准
  • 事后审查
    • 备案审查
      • 法律>行政法规>部门规章 【规律总结】原则上报上位法的制定机关备案。 （1）法律不备案； （就是最高的权力机关制定的，所以不用备案） （2）人大不接受备案； （因为人大开会特别忙，来不及备案） （3）规章的备案找不到全国人大常委会；（规章数量太多，忙不过来，全人常不管，最高只到国务院） 法律>行政法规>省级地方性法规>省级政府规章=地级市地方性法规>地级市的政府规章（这里不是说按照上位法下位法进行的分类，是按照制定机关的级别进行的类比排序，行政法规是全国性的国务院进行制定的，省级人大可以当作比其低一级，省政府肯定要比省人大第一级，可以当作和市人大一个类别） （4）事先经过批准的法等同于批准机关的立法，由批准机关报送备案； （这针对地级市地方性法规，它由省人常批的，那就由省人常报送全人常和国务院备案） （5）自治区的自治条例、单行条例不备案。 （因为报全人大批准生效，那么老大都说没问题，那肯定没问题） （6）授权法规报授权决定规定的机关备案。 【注意】司法解释要报全国人大常委会备案；监察法规要报全国人大常委会备案。（司法解释是最高检最高法的，应报全人常备案）
    • 全国人大常委会对规范性法文件的审查
      • 启动方式：1、审查要求（要更强势一些）【国务院、中央军委、最高法、最高检和各省级人大常委会】 2、审查建议【其他机关和团体、企业事业组织以及公民】 向全国人大常委会书面提出 审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、两高的司法解释（没有法律是因为法律就是全人常自己定的，不审查自己；第二个就是没有规章，因为规章全人常不审查） 专门委员会审查 专门委员会、常委会工作机构：在审查、研究中认为抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见；也可以与宪法和法律委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见（只能提意见） 制定机关：在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大宪法和法律委员会和有关的专门委员会或者常委会工作机构反馈 （制定机关可以听也可以不听） 听的话就是改了，审查终止 不听就是没改，专门委员会应当向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定 【注意】有关的专门委员会和常委会的工作机构可以对报送备案的规范性法文件进行主动审查。 (专委和常委没事可以翻翻备案的文件，主动审查。所以我国既有被动审查，又有主动审查。） 【注意】全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。 （应当反馈，可以公开）
    • 规范性法文件的改变与撤销
      • 领导关系：1、人大——常委会 2、人民政府——工作部门 3、上级政府——下级政府 （领导关系可改可撤销） 监督关系：1、人大常委会——政府 2、上级人大常委会——下级人大及其常委会 3、授权机关——被授权机关 （只能撤销，不能改变） 【规律总结】 （1）常委会都是撤销；政府都是改变或撤销； （常委会都是监督者，因此只能撤销，不能改变） （2）自治条例和单行条例都是撤销； （因为这都是特权，上级不能行使民族自治权） （3）上级政府无权审查下级人大及其常委会；（不是一个系统） （4）人大除审查与本级人大常委会有关的规范性法文件之外，不直接审查政府和下级人大的规范性法文件。需要审查时，由其常委会出马。（因为人大事情多）