刑法总论-4-客观要件二：行为

这是刑法总论第四章行为的内容。行为在刑法中具有特定的含义和范围，它不仅是犯罪构成的基础，也是判断犯罪性质和刑事责任的重要依据。

客观要件二：行为

• 危害行为
  • 特征
    • 1.有体性。行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止。这是行为的客观特征。基于此，人的内心思想再邪恶，只要没有付诸行动，不是危害行为。思想无罪。 2.有意性。行为是人有意识实施的。这是行为的主观特征。基于此，梦游、癫痫、无意识的反射举动等不是刑法上的行为。 3.有害性。行为具有法益侵害性。
  • 判断
    • 危害行为与生活行为的区分
      • 危害行为：行为对法益制造了危险。 生活行为:行为对法益没有制造危险。
    • 降低危险与替代危险
      • 1.降低危险的行为不是危害行为。 例1，在山脚下，甲看到一块石头要落下来砸向乙的头部，甲推乙一把，石头砸中乙的肩膀。甲的行为降低了危险，不是危害行为。如果甲原本可以大力推一把，让石头不要砸中乙的肩膀，甲却故意想让石头砸中肩膀，也即甲有伤害故意，即便如此，甲也无罪，因为甲的行为不是危害行为。判断有罪无罪应先看客观行为。 2.替代危险。 替代危险，是指开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低。 例如(2018年试题)，邻居房屋发生火灾，甲冲进去欲救一个婴儿，但是由于无法走出去，只好将婴儿从二楼的窗户扔出去，导致婴儿重伤。甲开创了新的危险(伤害)，但该危险比原有危险(烧死)程度低。由于甲开创了新的危险，因此其行为属于危害行为，具有法益侵害性，到了违法阻却事由阶段，可根据紧急避险或推定的被害人承诺阻却违法性，进而无罪。
    • 被害人自陷风险
      • 1.被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。 判断标准:如果被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责(反之，由行为人负责): (1) 主观上，被害人对危险有认识能力。 (2)客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。 例，甲为了逗乙，向湖中扔300元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。乙的行为属于被害人自陷风险，与甲无关。（正常人都知道300元和被淹死谁重要） 2.行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。 判断标准:如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责(反之，由被害人负责): (1)主观上，行为人对危险有认识能力。 (2) 客观上，行为人对危险有控制能力。 例 2，甲开车载着乙，看到前方湖面结冰，甲对乙说:我观察了，冰层挺厚，我们从冰面上开过去。乙答应。途中冰面破裂，乙被淹死。甲应对乙的死亡负责。 3.总结图示 
• 不作为犯的分类
  • 行为的分类
    • 1.作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。 2.不作为，是指违反刑法义务性规定的行为。
  • 不作为犯的分类
    • 真正不作为犯
      • 这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。 常考罪名: (1)丢失枪支不报罪(第129条)。 (2)遗弃罪(第261条)。 (3)拒不支付劳动报酬罪(第276条之一)。 (4) 拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪(第311条)。 (5)拒不执行判决、裁定罪(第313条)。 [注意]真正不作为犯中，不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止。例如，不履行扶养义务的方式既可以是将老父亲扔到大街上，也可以是对躺在病床上的老父亲不闻不问。不能因为扔到大街上是积极举动，就认为遗弃罪是既可由作为构成也可由不作为构成的不真正不作为犯。
    • 不真正不作为犯
      • 不真正不作为犯 这是指既可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死婴儿时称为不真正不作为犯。 (1)作为与不作为的判断 例如，甲开车不慎撞伤乙，①甲不救助乙，开车逃跑，乙因无人救助而死亡。②甲将乙藏在草丛中，然后离去，乙因无人救助而死亡。③甲将乙扔进河里，乙淹死。 判断方法:第一，不作为。这是指消极地不消除危险，也即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务。依此，上述事例①是不作为，甲有救助义务，却不履行。 第二，作为。第一个条件是，积极地制造危险。第二个条件是，制造的危险达到通常性危险的程度。通常性危险，是指通常情况下能够直接导致实害结果的危险。 （2）持有型犯罪 结论：持有型犯罪属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪。这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。 （3）作为、不作为与故意、过失的关系 作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不能认为:作为犯一定是故意犯罪，不作为犯一定是过失犯罪。 例如，警察疏忽大意，忘记履行职责，造成他人死亡，属于过失的不作为，构成玩忽职守罪。警察看到甲在杀人，故意不阻止，属于故意的不作为犯，构成滥用职权罪。
• 不作为犯的成立条件
  •  危险流
  • 负有作为义务（应为）
    • 法考采用“实质二分说”。
    • 对危险源的监管义务
      • 1、对危险物的监管义务。 2、对他人危险行为的监管义务。 3、对自己先行行为的监管义务。条件是：对法益创设了危险。 小芳给狗蛋儿买了一盒蛋挞，狗蛋儿吃太快被呛住，小芳不救他不构成犯罪，因为这里说的是先行行为，是对法益创设的威胁，小芳只是生活行为并无在刑法上的救助义务。 (1)正当防卫 第一，防卫人对不法侵害人造成伤害，对其有无救助义务?多数说:防卫行为若会导致过当结果，则防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当，应负刑事责任。 甲入户盗窃，被主人的藏獒撕咬，主人乙认为甲活该，不阻止，甲被咬死。藏獒咬甲，属于乙的防卫措施(类似于安装了防小偷的电网)。但甲仅仅是盗窃，如果甲死亡，则乙构成防卫过当。因此，乙有防止甲死亡的义务。乙故意不救人，导致死亡，构成不作为的故意杀人罪。 第二，防卫行为对第三方造成危险，谁有作为义务?多数说:不法侵害人和防卫人都有作为义务。少数说:只有不法侵害人有作为义务。 例如，甲故意伤害乙，乙为了防卫，向甲扔了一个火把，火把刚好掉入稻草堆里。乙趁甲转移注意力时立马逃离。甲见起火，不灭火，离开现场。火势变大，烧毁邻居家。按照多数说，甲有灭火义务，不灭火，构成不作为犯罪。乙在客观上制造了危险，也有灭火义务，但是，乙缺乏灭火的条件，缺乏作为可能性，因为甲在伤害乙，因此乙最终不构成不作为犯罪。 (2)紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务。 (3)犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。例如，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死亡。甲构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪，数罪并罚。
    • 对法益对象的保护义务
      • 1、特定关系 （1）基于法律规范产生的保护义务 母亲落水，子女有救助义务。 （2）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。 （3）基于自愿救助产生的保护义务。 2、特定领域 基于特定领域产生保护义务，需要具备两个条件:第一，行为人是特定领域的管理者。（你的地盘） 第二，行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用，也即被害人对行为人形成依赖关系。（只有你能做） 例，出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。引申:客运大巴司机看到乘客甲盗窃乘客乙的财物，负有阻止义务。 一大哥在家院子里洗澡，一小姑娘很好奇进来摸他生殖器，大哥有阻止义务，因为身体也是特定领域。 男女朋友在男生家里吵架，女生说你在冷暴力他就跳下去，男生还是不理他，他就跳下去了，男生有救助义务。
  • 具有作为可能性（能为）
  • 不履行（不为）
    • 如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有必要处罚行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性。 例 1，甲在车间操作不当，导致机器压伤乙，致乙濒临死亡。甲不救乙，乙很快死亡。甲不构成不作为犯罪，只构成过失致人死亡罪。 例 2，交通肇事罪有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果伤者被撞成头盖骨破裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，伤者死亡的，肇事者不属于“因逃逸致人死亡”。
  • 等价性（程度）
    • 判断客观危害程度时，应考查行为人对危险的支配程度。 例如，母亲故意不喂养婴儿，持续时间是一个小时。此时，程度尚未达到犯罪程度。如果持续一天，那么程度上就有可能达到遗弃罪的程度。如果持续三天，导致婴儿生命垂危，那么程度上就达到不作为的故意杀人罪的程度。
  • 主观要件
    • 事实认识错误
      • 关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意。 例如，甲路过河边，看到有人落水，误以为是无关的陌生人落水，没有施救，实际上是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲没有认识到是自己的小孩(作为义务的基础事实)，不是故意犯罪，但如果有认识的可能性，存在过失，则甲成立过失的不作为犯罪，也即不作为的过失致人死亡罪(以符合不作为犯的客观要件为前提)。
    • 法律认识错误