CPA经济法第十一章反垄断法律制度

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第十一章 反垄断法律制度

• 概述
  • 反垄断法的适用 范围及适用除外
    • 地域范围
      • 属地原则 ＋ 效果原则
      • ① 境内经济活动中的垄断行为
      • ② 境外垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响的（此处境内不包括我国港澳台地区）
    • 适用主体和 行为类型
      • 经营者：① 经营者达成垄断协议；组织、帮助达成垄断协议 ② 经营者滥用市场支配地位 ③ 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中
      • 行政主体：滥用行政权力排除、限制竞争 行政主体包括行政机关以及法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织
      • 行业协会：参与组织实施如“横向价格联盟”等垄断行为
    • 适用除外
      • ① 知识产权的正当行使
      • ② 农业生产中的联合或者协同行为
      • 国有垄断企业（铁路、石油、电信、电网、烟草等企业）：国有垄断企业的合法经营活动受法律保护，但其从事垄断协议、滥用市场支配地位、导致排除、限制竞争的经营者集中行为同样受《反垄断法》调整
  • 相关 市场 界定
    • 概念
      • 指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围
      • 在界定相关市场时，涉及的维度主要有三个：时间、商品、地域，但其中时间并非是界定的必需维度
      • 分析视角主要有两个：需求替代（主要分析视角）和供给替代
    • 分类
      • · 相关商品市场：是指具有较为紧密替代关系的商品范围 从需求角度界定：① 需求者转向或可能转向购买其他商品的证据；② 商品的特征、用途； ③ 商品的价格差异；④ 商品的销售渠道；⑤ 其他重要因素（如需求者偏好） 从供给角度界定：① 经营者的生产流程和工艺；② 转产的难易程度； ③ 转产需要的时间、费用、风险；④ 转产后商品的竞争力；⑤ 营销渠道
      • 相关地域市场：相同或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域 因空间距离导致运输成本、关税等贸易壁垒会影响商品自由流动，从而影响相同或类似商品不具有竞争关系 从需求角度界定：① 需求者因商品价格或者其他竞争因素变化，转向或者考虑转向其他地域购买商品的证据； ② 商品的运输成本和运输特征；③ 多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布； ④ 地区间的贸易壁垒；⑤ 其他重要因素（如特定区域需求者偏好；商品运进和运出该地域的数量） 从供给角度界定：其他地域的经营者供应或者销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其他地域经营者的转换成本等
      • 相关时间市场：相同或近似商品在同一区域内相互竞争的时间范围 当商品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性
  • 反垄断法的 实施机制
    • 行政执法与民事诉讼并行的“双轨制”模式
    • 反垄断 法律责任
      • 实施垄断行为承担的责任包括：行政责任、民事责任、刑事责任 承担行政责任的主体既包括作为行为主体的经营者和行业协会，也包括对经营者特定类型垄断行为负有个人责任的法定代表人、主要负责人和直接责任人员 修订后的《反垄断法》增加了垄断行为的刑事责任，具体由《刑法》规定有关刑事责任的内容
      • 妨碍反垄断执法：刑事责任
    • 反垄断 行政执法
      • 反垄断机构： 双层制模式
        • 国务院反垄断委员会：组织、协调、指导反垄断工作 ——在市场监督管理总局设办公室，负责日常工作
        • 国务院反垄断执法机构 国家市场监督管理总局——行政执法
        • 国务院反垄断委员会是反垄断工作的议事协调机构，其职责包括： ① 研究拟订有关竞争政策；② 组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； ③ 制定、发布反垄断指南；④ 协调反垄断行政执法工作；⑤ 国务院规定的其他职责
      • 执法权限
        • 国家市场监督管理总局负责反垄断统一执法；国家市监总局直接管辖或者授权有关省级市场监管部门管辖的： ① 跨省、自治区、直辖市的垄断案件，以及省级人民政府实施的滥用行政权力排除限制竞争行为 ② 案情较为复杂或者在全国有重大影响的垄断案件；③ 总局认为有必要直接管辖的垄断案件 此处所谓“垄断案件”指：垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争案件 针对经营者集中：市场监管总局根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查
        • 省级市场监管部门：① 负责本行政区域内的垄断案件 ② 案件移送与报请决定；省级市场监管部门发现案件属于总局管辖范围的，要及时将案件移交总局；省级市场监管部门对属于本机关管辖范围的案件，认为有必要由总局管辖的，可以报请总局决定
        • 委托调查：① 总局在案件审查和调查过程中，可以委托省级市场监管部门开展相应的调查（总局可以委托省局） ② 省级市场监管部门也可以委托其他省级市场监管部门或者下级市场监管部门开展调查（省局可以委托同级或下级） 受委托的市场监管部门在委托范围内，以委托机关的名义实施调查，不得再委托其他行政机关、组织或者个人实施调查
      • 反垄断 调查措施
        • ① 进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查
        • ② 询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况
        • ③ 查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件和资料
        • ④ 查封、扣押相关证据
        • ⑤ 查询经营者的银行账户（不能冻结）
      • 反垄断 约谈制度
        • 制度性质：反垄断约谈是指反垄断执法机构针对涉嫌违法的相关主体，通过信息交流、沟通协商、警示谈话和批评教育等方法，对涉嫌违法行为加以预防、纠正的行为，属于不具有处分性、惩罚性和强制性的柔性执法方式
        • 制度内容： ① 对达成垄断协议以及滥用市场支配地位行为的约谈 反垄断执法机构可以对达成垄断协议或滥用市场支配地位经营者的法定代表人或者负责人进行约谈，经营者应当按照反垄断执法机构要求进行改进，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告 ② 对滥用行政权力排除、限制竞争行为的约谈；相较于对经营者的约谈，针对行政垄断行为的约谈主要有如下四个特点： 1.约谈应当经过反垄断执法机构主要负责人的批准 2.反垄断执法机构可以根据需要，邀请被约谈单位的有关上级机关共同实施约谈 3.反垄断执法机构应当公开约谈情况，也可以邀请媒体、行业协会、专家学者、相关经营者、社会公众代表列席约谈 4.反垄断执法机构可以将约谈情况通报被约谈单位的上级机关或监察机关
      • 反垄断 调查程序
        • 立案
          • 调查
            • 处理
            • 经营者承诺
              • 中止调查……恢复调查
              • ……终止调查
      • 经营者 承诺
        • 调查——承诺限期消除——中止调查……终止/恢复调查
        • 性质：反垄断行政执法中的和解制度
        • 主要适用于垄断协议和滥用市场支配地位案件，但以下三类严重限制竞争的横向垄断协议不适用： ① 涉嫌固定或者变更商品价格；② 限制商品的生产数量或者销售数量；③ 分割销售市场或者原材料采购市场 针对这三类垄断协议反垄断执法机构不得接受中止调查申请（统一价格、限制数量、分割市场的协议）
        • 基本程序 ↓
        • 经营者申请——经营者申请中止调查，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响；但以下两种情形，反垄断执法机构不接受中止调查的申请： ① 前述三类严重限制竞争的横向垄断协议；② 反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成违法垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的中止调查申请
        • 中止调查——反垄断执法机构决定中止调查： 反垄断执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督；经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机构书面报告承诺履行情况 中止调查或终止调查决定并不是对经营者是否构成垄断行为进行认定，不应作为认定该行为是否构成垄断的证据
        • 经营者的承诺措施与审查 ① 经营者承诺的措施可以是结构性措施、行为性措施和综合性措施 1.结构性措施包括：剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等 2.行为性措施包括：调整定价策略、取消或者更改各类交易限制措施、开放网络或者平台等基础设施，许可专利、技术秘密或者其他知识产权等 ② 执法机构在对经营者的承诺进行审查时，可以综合考虑以下因素： 1.经营者实施涉嫌垄断行为的主观态度；2.经营者实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响；3.经营承诺的措施及其预期效果
        • 终止调查与恢复调查 反垄断执法机构确定经营者已经履行承诺的，可以决定终止调查；有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： ① 经营者未履行或未完全履行承诺的；② 作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； ③ 中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的
    • 反垄断 民事诉讼
      • 普通民事诉讼
        • 原告资格：不限于受损害的经营者 因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，可以向人民法院提起反垄断民事诉讼
        • 与行政执法的关系：可以直接诉讼，也可以在行政执法后诉讼——不以执法机构已经对垄断行为进行查处为前提
        • 专家的作用： ① 提供专家意见；当事人可以向人民法院申请专家出庭，就案件的专门性问题进行说明——“专家证人”提供专家意见，这种意见并非法定证据形式，而是作为法官判案的参考依据 ② 提供鉴定意见；当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告——视为鉴定意见，这是一种法定证据形式 专家的产生（两个途径）：经人民法院同意，双方当事人协商确定；经当事人申请或协商不成的，由人民法院指定
        • 诉讼时效： ① 诉讼时效的起算：因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日及义务人之日起计算 ② 垄断行为处于持续状态的：原告知道或者应当知道权益受到损害及义务人之日起超过3年，如果起诉时被诉垄断行为仍然持续，被告提出诉讼时效抗辩的，损害赔偿应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算3年计算 ③ 诉讼时效的中断：原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断 ④ 权利最长保护期限：20年；特殊情况法院可以决定延长
      • 民事公益诉讼
        • 经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼
• 垄断协议 规制制度
  • 垄断协议 的类型
    • 按主体：横向垄断协议、纵向垄断协议
    • 按内容：价格垄断协议、非价格垄断协议
  • 禁止的横向垄断协 议与纵向垄断协议
    • 横向 垄断 协议
      • 概念
        • 具有竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议
      • 具体 类型
        • 固定或者变更商品价格 除了直接协议锁定、维持或提高商品销售价格外，还可以表现为对经营者定价过程设定统一的限制条件，如： ① 固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用； ② 约定采用据以计算价格的标准公式、算法、平台规则；③ 限制参与协议的经营者的自主定价权等 若固定或变更价格协议是在具有竞争关系的买方之间达成时，此类协议的内容则为锁定、维持或降低购买价格（最终的结果是固定或变更商品价格）
        • 限制商品的生产数量或者销售数量
        • 分割销售市场或者原材料采购市场
        • 限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新产品
        • 联合抵制交易，具体表现为： ① 联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品；② 联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品； ③ 联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易等
        • 新型达成方式：具有竞争关系的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过意思联络、交换敏感信息行为协调一致等方式达成以上横向断协议
      • 违法性认定规则
        • 对于横向垄断协议：法律直接推定具有排除、限制竞争效果，行为人无权提出协议不具有反竞争效果的抗辩，只能提出豁免情形抗辩（推定违法 ＋ 豁免抗辩）
    • 纵向 垄断 协议
      • 纵向垄断协 议积极效果
        • ① 减少“搭便车”
        • ② 克服销售商加价
        • ③ 有利于经营者的市场进入
      • 纵向垄断协议 ——价格协议
        • ① 固定向第三人转售商品的价格
        • ② 限定向第三人转售商品的最低价格
        • 经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止
        • 安全港规则：经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止
      • 违法性认定规则
        • 对于纵向垄断协议：采取假定违法和举证责任倒置的原则，即假定两类纵向协议违法，由经营者对协议不具有排除、限制竞争效果举证；经营者可提出豁免情形抗辩
    • 经营者组织、帮助 达成垄断协议行为
      • 经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助，否则也应当按规定承担责任
  • 垄断协议 的豁免
    • ① 技术性卡特尔：为改进技术、研究开发新产品的
    • ② 标准化卡特尔：为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的
    • ③ 中小企业合作卡特尔：为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的
    • ④ 公共利益卡特尔：为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的
    • ⑤ 不景气卡特尔：因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的
    • ⑥ 出口卡特尔：为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的
    • 对于前述第①至第⑤项垄断协议的豁免，反垄断法要求经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益
  • 其他协同行为
    • 其他协同行为的概念：经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为
    • 认定其他协同行为，应当考虑下列因素： ① 经营者的市场行为是否具有一致性 ② 经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流 ③ 经营者能否对行为的一致性作出合理解释 ④ 相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化等情况
  • 行业协会垄断 协议行为的认定
    • 行业协会是指由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人；禁止行业协会从事下列行为：
    • ① 制定、发布各种排除、限制竞争内容的行业协会文件
    • ② 召集、组织或推动本行业经营者达成各种垄断协议
    • 在第②种情况下，行业协会实施了垄断行为；参与的经营者也实施了垄断行为
  • 达成垄断协议 的法律责任
    • 经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，不影响其依法承担行政责任；经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚
  • 宽大制度
    • 概念：参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或免除对该经营者的处罚
    • 具体规定（减免幅度）： 对于第一个申请者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于80%的幅度减轻罚款 对于第二个申请者，可以按照30%-50%的幅度減轻罚款 对于第三个申请者，可以按照20%-30%的幅度减轻罚款
    • 为鼓励经营者主动报告垄断协议行为并提供重要证据，执法机构在減免罚款的同时还可考虑相应减免没收经营者的违法所得
    • 经营者组织、胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议或者妨碍其他经营者停止该违法行为的，执法机构不对其免除处罚，但可相应给予减轻处罚
• 滥用市场 支配地位 规制制度
  • 市场支配地 位及其认定
    • 市场支配地位
      • 概念：市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位
      • ① “其他交易条件”，是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品品种、商品品质、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择、技术约束等
      • ② “能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”，包括排除其他经营者进入相关市场，或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者导致其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本大幅提高，无法与现有经营者开展有效竞争等情形
    • 认定市场支配地位 应当考虑的因素
      • 具体 因素
        • ① 该经营者在相关市场份额，以及相关市场的竞争状况
        • ② 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力
        • ③ 该经营者的财力和技术条件
        • ④ 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度
        • ⑤ 其他经营者进入相关市场的难易程度
        • ⑥ 认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位考虑的特殊因素；如行业竞争特点、经营模式、交易金额、交易数量、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、控制流量的能力、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素
        • ⑦ 认定共同市场支配地位考虑的特殊因素（只有当市场上出现多个经营者的一致行为时，才可能触发此类制度） 认定两个以上的经营者具有市场支配地位，还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素
      • 指定 标准
        • ① 1个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的
        • ② 2个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的
        • ③ 3个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的
        • 对于多个经营者被推定为共同占有市场支配地位时，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位
  • 滥用市场支配地位 行为及其法律规制
    • 1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品
      • 认定不公平“高价”和“低价”，可以考虑下列因素：
      • ① 与其他经营者比较：销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格
      • ② 自己比较：销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售或者购买商品的价格
      • ③ 提价或降价的幅度不正常：在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格
      • ④ 提价或降价幅度与成本增降幅比较：销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度
      • ⑤ 需要考虑的其他相关因素：认定市场条件相同或者相似，应当考虑经营模式、销售渠道、销售模式、供求状况、监管环境、交易环节、成本结构、交易情况、平台类型等因素
    • 2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品（掠夺性定价）
      • 界定：认定低于成本的价格销售商品，应当重点考虑价格是否低于平均可变成本；平均可变成本是指随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本；涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况
      • · 正当理由：① 降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品或者积压商品的； ② 因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的；③ 在合理期限内为推广新产品进行促销的
    • 3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易
      • 拒绝交易：占市场支配地位的企业拒绝向买者出售商品 以间接方式拒绝交易：① 实质性削減与交易相对人的现有交易数量；② 拖延、中断与交易相对人的现有交易；③拒绝与交易相对人进行新的交易； ④ 通过设置交易相对人难以接受的价格、向交易相对人回购商品、与交易相对人进行其他交易等限制性条件，使交易相对人难以与其进行交易； ⑤ 拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施
      • · 正当理由：① 因不可抗力等客观原因无法进行交易；② 交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况，影响交易安全； ③ 与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损；④ 交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则； ⑤ 能够证明行为具有正当性的其他理由
    • 4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易
      • 表现：① 限定交易相对人只能与其进行交易；② 限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；③ 限定交易相对人不得与特定经营者进行交易 从事上述限定交易行为可以是直接限定，也可以是采取惩罚性或者激励性措施等方式变相限定
      • 正当理由：① 为满足产品安全要求所必需；② 为保护知识产权、商业秘密或者数据安全所必需； ③ 为保护针对交易进行的特定投资所必需；④ 为维护平台合理的经营模式所必需；⑤ 能够证明行为具有正当性的其他理由
    • 5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件
      • 表现：① 违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能，利用合同条款或者弹窗、操作必经步骤等交易相对人难以抉择、更改、拒绝的方式将不同商品捆绑销售或者组合销售；② 对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供表现方式等附加不合理的限制； ③ 对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制；④ 交易时在价格之外附加不合理费用；⑤ 附加与交易标的无关的交易条件
      • 正当理由：① 符合正当的行业惯例和交易习惯；② 为满足产品安全要求所必需；③ 为实现特定技术所必需；④ 为保护交易相对人和消费者利益所必需；⑤ 能够证明行为具有正当性的其他理由
    • 6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇
      • 表现：① 实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级；② 实行不同的数量折扣等优惠条件；③ 实行不同的付款条件、交付方式；④ 实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件
      • 正当理由：① 根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；② 针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；③ 基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的随机性交易；④ 能够证明行为具有正当性的其他理由
    • 7.利用数据和算法、技术以及平台规制等从事滥用市场支配地位的行为
      • 《反垄断法》规定：具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事法律规定的滥用市场支配地位的行为
• 经营者集中反 垄断审查制度
  • 经营者集 中的情形
    • ① 合并
    • ② 通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权
    • ③ 通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响
    • 判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑的因素： ① 交易的目的和未来的计划；② 交易前后其他经营者的股权结构及其变化； ③ 其他经营者股东会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况； ④ 其他经营者董事会等决策或管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况； ⑤ 其他经营者高级管理人员的任免； ⑥ 其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等； ⑦ 该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等 两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制
  • 经营者集 中的申报
    • 申报标准
      • 参与集中的经营者上一会计年度营业额： 全部合计——全球范围100亿元人民币/中国境内20亿元人民币 至少两个以上经营者——在中国境内的营业额均超过4亿元人民币
      • 经营者集中达到以上标准之一的，经营者应当事先向市场监管总局申报，未申报的不得实施集中
      • 效果主义规则：经营者集中未达到规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报；经营者未按规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查
      • 如《原料药反垄断指南》规定：在部分原料药品种市场规模较小，市场经营者数量较少，在相关市场的市场份额和市场集中度较高的情况下，未达到申报标准的经营者集中如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构可以对其依法调查
    • 申报豁免
      • 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报（已由同一控股股东控制）：
      • ① 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的
      • ② 参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的
  • 经营者集中 审查程序
    • 反垄断法建立经营者集中分类审查制度
    • 一般两个 阶段审查
      • 时限：180日，但可中止
      • 程序：申报材料提交与补正 → 第一阶段审查（30日内） → 第二阶段审查（90日内，可延长60日，但可中止） → 最终决定 → 决定的公布
      • 有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限（突破反垄断法对第二阶段审查限制的最长期限，为执法机构争取时间），并书面通知经营者： ① 经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行 ② 出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行 ③ 需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求
    • 简易 程序
      • 简易案件： ① 横向集中：同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15% ② 纵向集中：在上下游市场，参与集中的经营者，所占的份额均小于25% ③ 混合集中：不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25% ④ 参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动 ⑤ 参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动 ⑥ 由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制
      • 虽符合上述条件，但存在下列情形，不视为简易案件： ① 由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于15%的 ② 经营者集中涉及的相关市场难以界定 ③ 经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响 ④ 经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响 ⑤ 经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响
      • 市场监管总局受理简易案件后，对案件基本信息予以公示，公示期为十日；公示的案件基本信息由申报人填报；对于不符合简易案件标准的简易案件申报，市场监管总局予以退回，并要求申报人按非简易案件重新申报
  • 经营者集中审 查的实体标准
    • 在对经营者集中进行审查并作出相应决定过程中，国务院反垄断执法机构主要考虑下列因素：
    • ① 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力
    • ② 相关市场的市场集中度
    • ③ 经营者集中对市场进入、技术进步的影响
    • ④ 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响
    • ⑤ 经营者集中对国民经济发展的影响
    • ⑥ 应当考虑的影响市场竞争的其他因素
  • 审查决定
    • 决定的类型
      • 禁止集中
      • 允许集中
      • 附条件的允许集中
    • 经营者集中附 件限制性条件
      • 概念：经营者集中反垄断审查中，为了消除集中对竞争造成的不利影响，由参与集中的经营者向执法机构提出消除不利影响的解决办法，执法机构附条件批准该项集中
      • 限制性条件包括如下几类： ① 剥离有形资产、知识产权、数据等无形资产或相关权益等结构性条件（业务剥离） ② 开放网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议或者独占性协议、保持独立运营、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件 ③ 结构性条件和行性条件相结合的综合性条件
      • 限制性条件的履行监督： ① 义务人履行：义务人应当严格履行审查决定规定的义务，并按规定向市场监管总局报告限制性条件履行情况 ② 市监总局监督：市场监管总局可以自行或者通过受托人对义务人履行限制性条件的行为进行监督检查；通过受托人监督检查的市场监管总局应当在审查决定中予以明确
      • 限制性条件的到期解除： 审查决定应当规定附加限制性条件的期限，最终结果： ① 根据审查决定，限制性条件到期自动解除的，经市场监管总局核查，义务人未违反审查决定的，限制性条件自动解除；义务人存在违反审查决定情形的，市场监管总局可以适当延长附加限制性条件的期限，并及时向社会公布 限制性条件为业务剥离的，经市场监管总局核查，义务人履行完成所有义务的，限制性条件自动解除 ② 根据审查决定，限制性条件到期后义务人需要申请解除的，义务人应当提交书面申请并说明理由；市场监管总局评估后决定解除限制性条件的，应当及时向社会公布
      • 限制性条件的变更或解除限制性条件： 审查决定生效期间，市场监管总局可以主动或应义务人申请，对限制性条件重新审查，决定变更或解除 市场监管总局决定变更或者解除限制性条件的，应当及时向社会公布；市场监管总局作出决定应当考虑的因素有：① 集中交易方是否发生重大变化；② 相关市场竞争状况是否发生实质性变化； ③ 实施限制性条件是否无必要或者不可能；④ 应当考虑的其他因素
  • 对违法实施经营者 集中的调查处理
    • 我国的经营者集中反垄断控制制度，采取的是集中实施前经营者主动申报审查模式
    • 违法实施经营者集中主要包括：① 经营者集中达到申报标准，相关经营者未申报即实施集中； ② 经营者集中申报后，相关经营者未经批准实施集中；③ 违反经营者集中审查决定
    • 经营者违反规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款
• 滥用行政权力 排除、限制竞 争规制制度
  • 主体的范围
    • 行政机关
    • 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织
  • 反垄断法禁止的滥用行政 权力排除、限制竞争行为
    • 行政强制交易：限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品
    • 利用合作协议实施垄断行为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争
    • 地区封锁：① 对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格、实行歧视性补贴政策 ② 对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施阻碍、限制外地商品进入本地市场 ③ 采取专门针对外地商品的行政许可，或者对外地商品实施行政许可时，设定不同的许可或者备案条件、程序、期限等，阻碍、限制外地商品进入本地市场 ④ 设置关卡、通过软件或者互联网设置屏蔽等手段，阻碍、限制外地商品进入本地市场或者本地商品运出 ⑤ 妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为
    • 排斥或限制经营者参加招标投标、政府采购：① 不依法发布招标投标等信息 ② 排除或者限制外地经营者参与本地特定的招标投标活动和其他经营活动 ③ 设定歧视性的资质要求或者评审标准 ④ 设定与实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，变相限制外地经营者参加本地招标投标、政府采购活动 ⑤ 排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标、政府采购活动的其他行为
    • 采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构，或者妨碍外地经营者在本地的正常经营活动
    • 强制经营者从事垄断行为
    • 抽象行政性垄断行为：制定含有排除、限制竞争内容
  • 公平竞争审查制度
    • 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查
    • 制度作用
      • 规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法
    • 审查范围
      • ① 行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的政策措施
      • ② 国务院制定的行政法规、政策措施
      • ③ 政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例
    • 审查原则
      • ① 尊重市场，竞争优先
      • ② 立足全局，统筹兼顾
      • ③ 依法审查，强化监督
    • 审查方式
      • 公平竞争审查采取事前自我审查的方式：起草部门在起草过程中进行公平竞争审查，未经公平竞争审查不得提交审议
      • 市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部会同有关部门，建立健全公平竞争审查工作部际联席会议制度，统筹协调和监督指导全国公平竞争审查工作；县级上地方各级人民政府负责建立健全本地区公平竞争审查工作联席会议制度，联席会议办公室设在市场监管部门
    • 审查结果
      • ① 经审查认为不具有排除、限制竞争效果或者符合例外规定的，可以实施
      • ② 具有排除、限制竞争效果且不符合例外规定的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台
    • 审查标准
      • 不得具有任何排除、限制竞争的内容
      • 市场准入和退出标准：① 不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件 ② 未经公平竞争不得授予经营者特许经营权 ③ 不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务 ④ 不得设置没有法律法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程 ⑤ 不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序
      • 商品和要素自由流动标准：① 不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策 ② 不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出 ③ 不得排斥或者限制外地经营者、供应商参加本地招标投标活动 ④ 不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构 ⑤ 不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇
      • 影响生产经营成本标准：① 不得违法给予特定经营者优惠政策 ② 安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩 ③ 不得违法违规减免或者缓征特定经营者需要缴纳的社会保险费用 ④ 不得在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金
      • 影响生产经营行为标准：① 不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为 ② 不得违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者从事垄断行为提供便利条件 ③ 不得超越定价权限进行政府定价 ④ 不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平
    • 例外情形
      • 属于下列情形的政策措施，虽具有一定限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施： ① 维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的 ② 为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的 ③ 为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的 ④ 法律、行政法规规定的其他情形
      • 属于前三项情形政策制定机关应当说明还要同时符合以下条件： ① 相关政策措施对实现政策目的不可或缺 ② 不会严重限制竞争 ③ 并明确实施期限
    • 法律责任
      • ① 上级机关责令改正，否则给予处分；政策制定机关的上级机关经核实认定政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，应当责令其改正；拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分
      • ② 本级及以上市场监管部门可以向政策制定机关或者其上级机关提出整改建议；违反《反垄断法》的，执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议