马工程法理学第一章 法的概念与本质

广义的“法律”指法律的整体，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。多多支持！

第一章 法的概念与本质

• 第一节 法的概念
  • 一、汉语中的”法“”法律“及相关概念
    • 法
      • 在古代文献中，“法”除与“刑“通用外，也往往与“律“通用。“法”与 ＂律“复合，使“法律”成为合成词，在古代文献中偶尔出现过，但主要是近 现代的用法。清末以来，“法”与“法律”是并用的。
    • 法律（现代汉语中的）
      • 广义：广义的“法律”指法律的整体
        • 宪法
        • 全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律
        • 国务院制定的行政法规
        • 地方国家权力机关制定的地方性法规
        • 民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例
      • 狭义：狭义的“法律＂仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律
  • 二、外文中的”法“”法律“及相关概念
    • 在欧洲大陆各主要民族语言中，广义的法律（法）与狭义的法律分别用两个不同的词来表达，如拉丁文的 jus和 lex, 法文中的 droit和 loi, 德文中的 Recht和 Gesetz 等等。
    • 西方学者为了区别起见，不得不在这些词语的前边加上“客观的”或“主 观的“定语，于是有“客观法”和“主观法”的称谓。
      • “客观法”：指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范
      • “主观法”：指属于主体的并需通过主体的活动而实现的合法权利
• 第二节 法的本质
  • 一、资产阶级法学家关于法的本质的论述
    • 意志说
      • 法实证主义
        • 德国法哲学家黑格尔认为法即意志的表现： “法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体 和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国。”他又说：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。
    • 命令说
      • 法实证主义
        • 英国哲学家、分析法学的先驱人物霍布斯说：“法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违。早期分析法学理论的集大成者奥斯丁也说过：“法是无限主权者的命令。”
    • 规则说
      • 法实证主义后期
        • 以哈特为代表的现代西方法学中的法律实证主义者普遍认为法是一个社会为决定什么行动应被公共权力惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。
    • 判决说
      • 法现实主义
        • 美国法学家格雷说： “法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。美国法学家卢埃林说：“法不是本本上的官方律令……官员们关于争端所做的裁决就是法律。”美国现实主义法学家弗兰克说：”就任何具体清况而言，法或实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或是大概的法，即关于一个未来判决的预测。”
    • 行为说
      • 社会学法学
        • 美国后现代主义法学家、法律行为主义论者布莱克认为：“法存 在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。”
    • 社会控制说
      • 社会学法学
        • 美国法学家庞德说：“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式一—一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。在这种意义上，它是一种统治方式，我称之为法律程序的统治方式。”
    • 事业说
      • 自然法学派
        • 美国新自然法学派的代表人物富勒说：“法是使人们的行为服从 规则治理的事业。”
  • 二、马克思主义经典作家关于法的本质的论述
    • 本质与现象是一对范畴。任何事物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部表现。这两个方面是密不可分的，本质总要通过一定的现象表现出来，而现象总是本质的显现。把这一辩证法的原理运用于法学研究，可以说“法的本质”与“法的现象”是一对范畴，它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面把握法的现象。
      • 法的本质：其则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感官直接把握，需要通过思维抽象才能把握
      • 法的现象：其是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性 的认识就能了解到
    • 马克思主义创始人对法学的主要贡献就在千从辩证唯物主义和历史唯物主义出发，科学地揭示了法的本质及其发展规律。马克思主义经典作家关千法的本质的论述资产阶级法学家关于法的本质的种种观点，形成鲜明对照。
      • 其一，马克思主义经典作家的论述揭示了法与统 治阶级的内在关系。
      • 其二，马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。
      • 其三，马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产 方式的因果联系。
    • 由于揭示了法与统治阶级、国家、社会物质生活条件的必然联系，马克思主义经典作家的论述掀起了法学理论的根本变革。
  • 三、法的阶级本质
    • 法是统治阶级意志的体现
      • 第一，法是“意志”的体现
        • 法是人们有意识活动的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上 层建筑。
      • 第二，法是“统治”阶级意志的反映
        • 马克思主义创始人则首次指出法是统治阶级的意 志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志。
        • 虽然统治阶级意志是由统治阶级的根本利益和整体利益所决定的，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。
        • 在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，才能转化为国家意志反映到法律中。
      • 第三，法是统治”阶级”意志的反映
        • 法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。
        • 马克思主义认为，法不论是由统治阶级的代表集体制定的，还是由最高政治权威个人发布的，所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。
        • 法所体现的是统治阶级的“公意”，而不是统治阶级的“众意＂
        • 统治阶级的意志虽不是各个个人的意志的简单相加，但也没有脱离个人的意志而产生和存在。
      • 第四，法是”被奉为法律”的统治阶级的意志
        • 马克思恩格斯认为，法是”被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级的意志本身还不是法，只有”被奉为法律”才是法。
        • 可以把马克思恩格斯所用的“法律“普遍化为所有法的形式，这样就可以说，统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。
  • 四、法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的（更深层次的本质）
    • 社会物质生活条件使人们产生了法律需要，同时又决定着法的本质和 发展。
      • 社会物质生活条件：指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质资料的生产方式是决定性的内容。
    • 法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定，这是从终极意 义上说的
    • 在马克思主义法学理论体系中，法的阶级性与社会物质生活条件的制 约性是统一的
      • 其一，社会物质生活条件都是由一定的阶级即统治阶级来代表的。
      • 其二，社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这个必不可少 的中介才能体现在法律中。
      • 其三，马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是 从社会物质生活条件的分析中得出的。
• 第三节 法的基本特征
  • 一、法是调整社会关系的行为规范
    • 法并不会对人的所有行为都进行规范，因而也不会对所有社会关系都进行调整，它只对重要并适合由法律进行调整的社会关系进行调整。
    • 作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于技术规范。作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
  • 二、法是由国家制定或认可的行为规范
    • 由国家制定或认可，是国家创制法的两种方式。
      • 国家制定的法，即通常所说的”成文法”，是由有权创制法律规范的国家机关制定的。
      • 国家认可的法一般是指习惯法。由于它们一般不是通过规范性文件 表现出来的，所以被称作“不成文法”。
    • 法既然是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有 高度的统一性、极大的权威性。
      • 法的统一性首先指各个法律规范之间在根本原则上的一致，其次是指除极特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾
      • 法的权威性主要是指法的不可违抗性，法律的权威代表着国家的权威，任何国家都不会容忍违法行为。
  • 三、法是规定权利和义务的社会规范
    • 法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为 动机，指引人们的行为，调节社会关系的。
    • 法的这种调整和指导方式也使它与道德、宗教和习惯相区别
    • 法以规定人们的权利和义务为自己的主要内容，所以，法属于“应然” 的范畴，而不属于“实然”的范畴。属于实然范畴的是规律
  • 四、法是由国家强制力保证实施的社会规范
    • 任何一种社会规范，都有保证其实施的社会力量，即都有某种强制性法。法是由国家强制力保证实施的，对违法、犯罪行为，国家将通过一定的程序对违反者进行强制制栽。
    • 法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程、每一个法律规范的实施都要依靠国家的强制力；也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。
• 第四节 法的要素
  • 一、法的要素的特征
    • 法律是一个系统。系统是由诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整 体，要素则是组成一个整体而相互作用的部分。
      • 第一，具有个别性和局部性
      • 第二，具有多样性和差别性
      • 第三，不可分割性
  • 二、法律概念
    • 法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权 威性范畴。
    • 法律概念以其涉及的内容为标准，大体分为涉人概念、涉事概念和涉物 概念。
      • 涉人概念：关于人（包括自然人、法人和非法人组织）的概念。
      • 涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念。
      • 涉物概念：具有法律意义的有关物品及其质量和数量、时间、空间等无人 格的概念。
    • 法律概念，无论是法律专用的（法言法语），还是从普通语言中移植过 来的，在法律系统中都有其法律意义，即都与权利和义务相关联。
    • 在法的体系中，概念的特点和独特功能是：它对法律事实进行定性，既确定事件、行为和物品等的“自然性质”和“社会性质”，又确定事件、行为和物品等的“法律性质”，从而为人们认识和评价法律事实提供必要的结构。
  • 三、法律规则
    • 法律规则从性质上可分为义务性规则、授权性规则和权利义务复合 性规则
      • 义务性规则：其是直接要求人们从事或不从事某种行为的规则
      • 授权性规则：其是指示人们可以作出或可以要求别人作出一定行为的规则。
      • 权利义务复合性规则：其是兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则。
    • 法律规则从形式特征上可分为规范性规则和标准性规则
      • 规范性规则：规范性规则的“假定”“行为模式”“后果”，都是明确、肯定和体的，且可以直接适用，而不需要加以解释。
      • 标准性规则：标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）不甚具体和明确，往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。
    • 法律规则按其功能可分为调整性规则和构成性规则
      • 调整性规则：调整性规则的功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式
      • 构成性规则：构成性规则的功能在于组织人们按照规则授予的权利（权力）去活动。
    • 在法的体系中，规则的优点和独特功能有以下几点
      • 其一，微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以为人们提供确定的行为指南。
      • 其二，可操作性，亦即可适用性，只要一个具体案件符合规则假定的条件，执法人员或法官即可直接适用该规则
      • 其三，确定性和可预测性，即规则设定的权利、义务和法律后果是明确的，人们在作出行为选择之前就能够知道自己行为的结果受到何种法律保护和支持，或受到何种法律制裁。
  • 四、法律原则
    • 法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准 则。原则可分为政策性原则和公理性原则两大类。
      • 政策性原则：其是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某 一方面的任务而作出的政治设计或决策，一般说来事关经济、政治、文化、社 会、生态文明的发展目标和战略措施等问题，这些问题具有全局性和根本性。
      • 公理性原则：其虽然具有历史性和地域性，但因为它是从社会关系的本质中产 生出来的，因此得到广泛承认并被奉为基本法理。
      • 二者的区别
        • 其一，政策性原则具有较强的针对性。
        • 其二，公理性原则因其着眼于平等、公平、善良等持久的道德价值，要求同样情况同样对待，而政策性原则因其着眼于一个时期的政治目标和社会发展纲领而可以 随着形势、情况的变化而变更。
    • 无论是政策性原则还是公理性原则，都有基本原则和具体原则之分
      • 基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想，构成一个法律 体系的灵魂，决定着法的内在统一性和稳定性
      • 具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域或某类法律活动的指导思想和直接出发点。
    • 在法的体系中，原则的优点和独特功能有以下几点
      • 其一，较宽的覆盖面
      • 其二，宏观上的指导性。
      • 其三，稳定性强。
    • 在法律运行过程中，原则和规则之间存在两个重要的区别。
      • 第一，规则在适用时，要么有效，要么无效；它或是被遵守，或是被违 反。原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果。其次表现为， 原则也不规定使它非适用不可的条件；相反，它仅仅说明主张某种决定的理 由，而不强迫必须作出某一特殊的决定
      • 第二，在一个法律体系中，规则之间如果互相冲突，其中必有一个是无效的。而原则交错的时候（在很多场合同时起作用的有诸多原则），原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合（案件）中的相对分量来解决，结果可能是在既定的场合，一个原则优越于另一个原则。
    • 鉴于法律概念、法律规则和法律原则各自的性质、特点和优点，现代各国 立法都注意到：概念必须精确、规范、统一
    • 立法应以规则为主体，而不应停留在一般原则上。
    • 在法律体系中，原则是必不可少的。
      • 其一，原则具有使法律规则保持连续性、稳定性、协调性的作用。
      • 其二，原则作为法律体系的“神经中枢＂，是正确进行法律推理的重要保障。
      • 其三，原则可以弥补规则的不足。规则固然有确定性、可操作性和可预测性的优点，但立法不能局限于规则；否则，立法就不能适应千变万化的、纷繁复杂的实际情况。
      • 其四，原则能把国家机关的自由裁量权限制在法定、合理的范围内。