法理学马工程（第二版）第二章 法的产生、发展与历史类型

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第二章 法的产生、发展与历史类型

• 第一节 两种对立的法的起源观
  • 一、唯心史观的法的起源理论
    • 神意说
      • 其出现最早、传播时间最长的关于法的起源的理论，也是古代 文明中占主导地位的学说
    • 父权说
      • 其产生于中世纪后期的欧洲，这种父权说在欧洲中世纪后期反对神权政治的特定历史时期曾流行一时
    • 社会契约说
      • 其思想萌芽可以上溯至古希腊时期，但只是在资产阶级革命时期才成为占据主导地位的理论并被系统化，这一学说曾在近代史上发挥过巨大的革命作用，是批判神权（神意说）、王权（父权说）的有力武器，是近代资产阶级民主观、人权观和法律观的理论基础。
    • 暴力说
      • 它的思想渊源也很久远，但是，只是到了近代，才由某些信奉历史唯心主义的学者创设成为一种解释法的起源的系统理论。。它认为，在原始部落之间的战争中，强大部落以暴力征服弱小部落，征服者成为主人和统治者，被征服者成为奴隶和被统治者，私有制、阶级、国家和法律均是暴力征服的结果。
    • 心理说
      • 它认为，任何社会都有两种人，一种是英雄和强者，属于少数；另一种是普通人，构成多数。普通人在本性上即有服从强者支配和引导的心理需要，国家和法都是这种心理规律的必然结果。
    • 发展说
      • 其认为法是由于人类能力发展到一定阶段而产生的
    • 管理说
      • 其认为是人类社会管理的需要导致了法 律制度的出现。
  • 二、唯物史观的法的起源理论
    • 唯物史观揭示了法的起源的经济根
      • 原始社会后期社会生产力的发展导致社会生产关系发生深刻变革，私有制逐渐取代原始社会公有制成为社会的经济基础，为法的起源提供了经济条件。
    • 唯物史观揭示了法的起源的社会根源
      • 阶级和阶级之间的斗争为法的起源提供了社会条件。
    • 唯物史观揭示了法的起源的政治根源
      • 在社会分裂为阶级的历史条件之下，社会性的公共权力开始向脱离社会又凌驾于社会之上的阶级性的国家权力转化，为法的起源提供了政治条件。
    • 唯物史观承认历史的主体是人，承认对历史的理解必须以人为逻辑起点。
• 第二节 法的起源
  • 一、原始社会的行为规则
    • 原始社会的社会生产力发展水平极端低下，形成共同占有、共同劳动、平均分配的原始共产制。在原始共产制社会中，没有阶级的划分，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织，唯一的社会组织就是原始公社
    • 原始社会在经历了漫长的群婚和血缘家庭之后，在后期出现了氏族公社。
      • 氏族公社的产生虽然较晚，但它却是原始社会最典型的社会组织形式
      • 每一个原始氏族社会都是一个无政府而有秩序的社会。其秩序的维持主要靠 两种形式---氏族组织机构和氏族习惯，二者构成了调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
        • 氏族组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成，其 中，氏族大会是直接的原始民主的管理形式
        • 氏族习惯，它是氏族社会中以习惯的形式表现出来的 社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。
  • 二、法产生的历史必然性
    • 氏族制度的解体
      • 原始社会末期，随着生产力水平的提高，出现了三次社会大分工，即畜牧业与农业的分工以及手工业和商业的出现，在三次社会大分工所造成的深刻变化面前，氏族制度的解体成为必然。
        • 第一，私有制的确立摧毁了氏族制度赖以存在的经济条件。
        • 第二，氏族内部阶级的出现打破了氏族制度中的平等关系。
        • 第三，利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准
    • 国家与法对氏族组织与氏族习惯的替代
      • 国家组织体系的形成过程，是一个公共权力逐渐与社会相脱离、逐渐被少 数人所垄断的过程。
      • 国家组织与法律规范所建立和维持的社会秩序，与原有的社会秩序有根本 的差别。
  • 三、法产生的一般过程和基本规律
    • 法产生的基本标志
      • 第一，国家的产生
      • 第二，诉讼与审判的出现
      • 第三，权利与义务的区分
      • 此时，一种与国家组织体系相匹配的法律规范体系便告形成。这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯有着根本的不同。
        • 其一，两者体现的意志不同。
        • 其二，两者产生的方式不同
        • 其三，两者实施的方式不同
        • 其四，两者适用的范围不同。
        • 其五，两者的根本目的不同。
    • 法产生的一般规律
      • 第一，法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并 与国家组织相伴发展和确立起来的。
      • 第二，法律制度的形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般 调整的过程。
      • 第三，法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长 期过程。
      • 第四，法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立 的规范系统。
      • 第五，法是一种历史的现象，它有着产生、发展和灭亡的一般规律。
• 第三节 法的历史类型
  • 一、法的历史类型的概念
    • 法律发展史上也相应地先后产生过四种历史类型的法律制度，它们分别是奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。
    • 从法的历史类型发生更替的根本原因看，任何历史类型的法的出现或消 失，都是社会基本矛盾运动的结果。
    • 从法的历史类型发生更替的方式看，新历史类型的法取代旧历史类型的法 通常是在社会革命的过程中实现的。
    • 从唯物史观的角度来看，法的历史类型更替，新的历史类型的法都可以而 且必然会以“扬弃＂的方式批判地继承旧法中的某些因素
  • 二、奴隶社会的法
    • 奴隶社会法律制度的经济基础和阶级本质
      • 经济基础：在奴隶制社会的经济结构中，奴隶主阶级占有生产资料，同时也占有作为生产劳动者的奴隶。
      • 阶级本质：奴隶制生产关系的这种特点决定了奴隶制法的阶级本质——奴隶制法是奴隶主阶级专政的国家意志的表现，是奴隶主阶级对广大奴隶劳动者实行统治的工具。
    • 奴隶社会法律制度的基本特征
      • 其一，具有明显的原始习惯残留痕迹。
      • 其二，否认奴隶的法律人格。
      • 其三，刑罚方式极其残酷。
      • 其四，确认自由民之间的等级划分。
  • 三、封建社会的法
    • 封建社会法律制度的经济基础和阶级本质
      • 经济基础：封建社会是以农业为基础的自然经济占主导地位的社会，同时地主压迫并剥削农民
      • 阶级本质：以这种生产关系为基础所建立的国家是地主阶级的专政形式，作为国家意志表现的封建制法是地主阶级对广大农民阶级实行统治的工具，
    • 封建社会法律制度的基本特征
      • 第一，肯定人身依附关系。
      • 第二，确立封建等级制度。
      • 第三，维护专制王权。
      • 第四，刑罚严酷、野蛮擅断。
  • 四、资本主义社会的法
    • 资本主义法律制度的经济基础和阶级本质
      • 经济基础：资本主义是一种新型的生产关系。
      • 阶级本质：资本主义生产关系的基本特征是资本家占有生产资料， 用雇佣劳动的方式购买和使用无产者的劳动力
    • 资本主义法律制度的基本特征
      • 第一，确立了私有财产神圣不可侵犯原则。
      • 第二，确立了与资本主义市场经济相适应的契约自由原则。
      • 第三，确立了与资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等原则。
  • 五、社会主义社会的法
    • 社会主义法律制度的经济基础和阶级本质
      • 经济基础：社会主义生产关系是以生产资料公有制为基础，以按劳分配为原则，以劳动者共同占有生产成果为特征，以共同富裕为目标的经济制度。
      • 阶级本质：工人阶级领导下的广大人民
    • 社会主义法律制度的基本特点
      • 第一，社会主义法是以实现共同富裕、实现普遍的平等和自由为历史目标 的法律制度。
      • 第二，社会主义法是以人民性为本质特征的法律制度。
      • 第三，社会主义法是继承和发展了历史上一切人类法律文明优秀成果的法 律制度。
• 第四节 法系
  • 一、法系的概念
    • 在法学理论上，用来概括不同区域和国度之间法律文明差别化和类似性的概念就是法系。
    • 尽管法系作为世界法律文明演进过程中一种突出的现象得到了研究者的普遍承认，但是，在划分法系的标准上人们却有着各种不同的意见。关于法系的划分，有四个问题应当特别注意。
      • 第一，法系划分标准是多元的。
      • 第二，法系划分标准是相对的。
      • 第三，一个国家和地区的法系归属可能是变化的。
      • 第四，法系是一个具有世界历史意义的概念
  • 二、大陆法系
    • 大陆法系 (Continental Law System) 又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的各国法律制度的总称。
      • 《法国民法典》的制定可被视作近现代意义上的大陆法系的开端。
      • 1896 年《德国民法典》的制定，使得由《法国民法典》确立的大陆法系 的固有模式趋千完备，获得进一步发展，并由此形成大陆法系的两个分支：法 国支系与德国支系。
    • 在近现代以来的世界范围内，大陆法系是涵括国家最多的法系，除了欧洲多数国家之外，亚洲、非洲、南美洲的许多国家也属于大陆法系。
  • 三、英美法系
    • 英美法系又称海洋法系、英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中 世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。
  • 大陆法系与英美法系的主要区别
    • 第一，法律渊源的不同
    • 第二，法律结构的不同
    • 第三，法官权限的不同
    • 第四，诉讼程序的不同
  • 四、中华法系
    • 中华法系是承袭中国古代法律传统而形成的东亚各国法律制度的总称，是 世界历史上曾经存在过的影响最大的五大法系之一
    • 与世界其他重要法系相比较，中华法系具有某些别具一格的特点，其中，在文化比较方面最具特色的是以下三点
      • 第一，中华法系是基于子法国家主动继受而形成的法系。
      • 第二，中华法系是以儒家思想为指导而形成的世俗法系。
      • 第三，中华法系是礼法结合、德主刑辅的法系。