导图社区 法理学 马工程(第二章)第八章 法律方法
这是一篇关于第八章 法律方法的思维导图,主要内容包括:第四节 法律论证,第三节 法律推理,第二节 法律解释,第一节 法律方法与法律思维。
编辑于2024-11-02 17:05:46这是一篇关于第十章 中国社会主义的产生、本质和作用的思维导图,主要内容包括:第三节 中国社会主义法发展的历史经验,第二节中国社会主义法的本质和作用,第一节中国社会主义法的产生。
这是一篇关于第九章 中国社会主义法理学的历史文化基础的思维导图,主要内容包括:第二节 近代法理学的探索与变革,第一节 中国传统法学思想的形成和发展。
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这是一篇关于第十章 中国社会主义的产生、本质和作用的思维导图,主要内容包括:第三节 中国社会主义法发展的历史经验,第二节中国社会主义法的本质和作用,第一节中国社会主义法的产生。
这是一篇关于第九章 中国社会主义法理学的历史文化基础的思维导图,主要内容包括:第二节 近代法理学的探索与变革,第一节 中国传统法学思想的形成和发展。
这是一篇关于第八章 法律方法的思维导图,主要内容包括:第四节 法律论证,第三节 法律推理,第二节 法律解释,第一节 法律方法与法律思维。
第八章 法律方法
第一节 法律方法与法律思维
一、法律方法的释义
法律方法是指法律职业者思考、分析和解决法律问题的方式、技术、方法
法律方法一般是由法律职业者在解决各种实际法律问题的过程中创造和发展起来的,是法律职业者的实践理性和实践智慧的结晶
法律方法大体上可以分为三个层次
第一层次,法律思维方式或思维原则,即从法律角度思考、分析、解决社会问题的原则或规律
第二层次,基本方法,如法律解释、法律推理、填补漏洞、认定事实、价值衡量等方法
第三层次,具体方法,如文义解释、类比推理、演绎推理等方法
法律方法在法律实践中具有重要作用
首先,法律方法是影响法律工作之成效的重要因素
其次,法律方法是法律结论获得正当性、合法性的保障
再次,法律方法的先进性是法律文明发达程度的重要标尺
现代法律文明发达的重要标志是,法律方法越来越科学、先进和复杂,使人们能够更精准、更公正地分析和处理各种法律间题
二、法律思维
法律思维是指按照法律的逻辑(包括法律规则、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式
法律思维具有以下几个基本特点
第一,以法律为准绳
法律思维奉法律为中心,要求根据法律规则、原则和精神进行观察、思考和判断
第二,以权利义务为分析线索
一切法律问题,说到底都是权利与义务问题
第三,在程序中进行思考
法律对利益和行为的调整是在程序中实现的
第四,充分说理
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论,更重要的是提供能够支持所获结论的法律上的理由,特别是那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。
三、法治思维
法治思维是指依法治理、依法办事的思维方式,是把对法律的敬畏、对规则的坚守、对程序的遵循转化成思维方式和行为方式
法治思维是治国理政所应遵循的思维方式,是各级领导干部必须养成的思维方式
四、法理思维
法理思维是指基于对法律、法治本质意义和美德的追求、对法律精神和法治精神的深刻理解,以及基于良法善治的实践理性而形成的思维方式
法理思维具有反思性、规范性、实践性、整合性等鲜明特征
第一,反思性
法理思维是典型的反思性思维,是对已经形成的法学原理、法治公理、法律原则等进行再认识,使之既经受语言的、逻辑的、修辞学的检验和校正,又受到文化传统、社会价值和时代精神的洗礼和考验
第二,规范性
法理思维的重心是对法律制度、法律原则、法律政策、法律原理、法律秩序背后的目的论、正义论、合理论等因素的考量,以推动法律体系既保持开放性又避免任性恣意
第三,实践性
作为实践性思维,法理思维是关于行为者”应当做什么“的思维,具有强烈的“目的指向“,即是以某种前置目的为起点、由一定目的驱动、选择实现目的之方法、力图实现这一目的的思维过程
第四,整合性
法理思维是借助综合因素进行的整合性思维。在面对疑难案件,法官找不到法律规则时,就可适用法律原则,无原则可循时还可诉诸更广泛的公共政策、公序良俗等因素
第二节 法律解释
一、法律解释的概念
法律解释是通过对法律、法规等法律文件条文、概念、术语的说明,揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神,进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动
在阶级社会,法律解释总是以统治阶级的立法政策和法律价值为指导进行的,并服务于统治阶级的根本利益。所以,法律解释具有阶级性
法律解释的必要性在于以下几方面
第一,法律规范具有抽象性、概括性,只有经过解释才能适用于具体的行为和关系
第二,法律术语、概念经常具有多种含义,只有经过解释才能明确具体含义
第三,法律规范具有相对稳定性,只有经过解释才能适用于不断变化的现实
二、法律解释的分类
在我国,法律解释可以分为立法解释、司法解释、行政解释和监察解释
立法解释
在我国,立法解释通常是指依法有权制定法律、法规的国家机关对其制定的法律、法规所进行的解释
其一,全国人大常委会对宪法和全国人大及其常委会制定的法律所进行的解释
其二,国务院及其部门对行政法规、规章所进行的解释
其三,有立法权的地方人大常委会对本级人大及其常委会制定的地方性法规所进行的解释,有立法权的地方人民政府对其制定的规章所进行的解释
司法解释
司法解释是指国家司法机关在法律适用过程中,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释
审判解释是最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释,这种解释对全国的审判工作有指导意义和效力,可以作为法院办案的依据
检察解释是最高人民检察院对在检察工作中具体应用法律问题所作的解释,这种解释对全国的检察工作有指导意义和效力
行政解释
行政解释是国家行政机关在执法过程中就如何具体应用法律的问题所作的解释
监察解释
监察解释是指国家监察委员会在执法过程中就如何具体应用法律和监察法规的问题所作的解释
三、法律解释的原则
合法性原则
这里所称的“法”既指宪法、法律、法规等法律文件关于解释主体及其解释权限和程序的规定,又指法之成为法的效力标准
首先,符合法定权限和程序
其次,符合上位法及其法律规范,并最终符合宪法规范、宪法原则和宪法精神
最后,与法律原则保持一致
合理性原则
这里所说的“理”,包括情理、公理、道理
其一,符合社会现实和社会公理
其二,尊重公序良俗
其三,顺应客观规律和社会发展趋势
其四,坚持以党和国家政策为指导
整体性原则
法是由众多规范构成的有机整体。每个规范的功能和价值都取决于法的整体功能和价值,每个概念、术语、条款都受制于法的整体意义
首先,要把法律规范置于它所处的规范性法律文件之中进行解释,根据该法律、法规总的指导思想和目标来把握其含义,而不能断章取义
其次,要把法律规范置于它所处的法律部门之中来理解
最后,要把法律规范置于它所处的单项制度之中来理解
历史与现实相统一的原则
任何法律、法规都是立法者在某一时刻制定的,都有其特定的历史背景。法律解释不是为了说明过去,而是为了服务现在、指导未来。被解释的法律规范产生于过去的某一时刻,但其效力延伸到现在,直到将来被废止
国内法与国际法相协调的原则
在处理国内法与国际法的关系问题时,一般有两种方式
一是按照法律规定,除了声明保留的条款之外,当国内法与我国缔结或参加的国际条约出现冲突时,适用国际条约的规定
二是通过将国际法转化为国内法的方法适用国际法
四、法律解释的方法
文义解释
文义解释,又称语义解释或文理解释,是指通过说明法律条文的字面含义确定法律规范含义的一种解释方法
一般情况下,立法者在立法时通常会以常人能够理解的方式表述法律规范的含义
体系解释
体系解释又称系统解释,是根据法律规范与其他法律规范的关系以及其在所属的法律制度、部门乃至整个法律体系中的地位和作用,理解和阐明法律规范含义的解释方法
体系解释意味着不能孤立地从个别法条的文义理解法律规范的含义,而是通过考察它与其他法律规范以及相关法律文件的关系确定法律规范含义
历史解释
历史解释是指通过研究法律规范制定时的历史背景、类似法律规范的历史演变等历史材料确定法律规范含义的解释方法
目的解释
目的解释是指根据制定某一法律规范的目的来确定法律规范含义的解释方法
在一般情况下,解释者应该尊重立法者制定法律时的最初目的,但在社会发生重大变动的情况下,就存在原来的法律目的是否符合当前需要的问题
第三节 法律推理
一、法律推理的概念
法律推理是从一个或几个已知的前提(法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、司法判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程
二、法律推理的原则
权利保护原则
在法律推理的过程中,权利保护原则应是所有法律推理的出发点
私权利领域的法不禁止即自由原则
在私权利领域,法律推理要实行法不禁止即自由的自由推定,这是权利保护原则在私权利领域的具体体现
公权力领域的法无授权即禁止原则
与私权利领域相反,公权力领域的法律推理应该以限制和规范公权力的行使为原则
无罪推定原则
在刑法领域,法律推理应奉行无罪推定的原则。无罪推定是指被控犯罪的人未被依法确定有罪之前,应当被视为无罪的人
类似案件类似处理原则
这个原则是法律面前人人平等原则在法律推理过程中的具体体现,也是保障法律确定性和可预测性的客观要求
三、法律推理的方法
形式推理
演绎推理
演绎推理也可以称为三段论推理。它是一种从一般到特殊的推理形式,即从一般知识推出特殊知识的推理活动
归纳推理
归纳推理是从特殊到一般的推理,即从个别知识推出一般知识的推理活动
类比推理
类比推理是一种从个别到个别的推理。它是根据两类对象的某些属性的相似性推出它们在另一些属性方面也具有相似性的推理活动,也是一种或然性推理
实质推理
实质推理又称辩证推理,是指在法律适用过程中,面临两个或两个以上相互矛盾的法律命题时所进行的选择和权衡过程
第四节 法律论证
一、法律论证的概念
法律论证是运用一系列理由即法理证明某一种法律命题的正当性、合法性的思维过程
二、法律论证的理由
法律论证作为一种理性思维形式,其任务不仅是获得处理法律问题的结论,更重要的是提供能够支撑其结论的理由
在现代法治国家,法律论证的理由主要有以下五种
法律规定
这主要是指国家制定法以条文形式确立的法律规则、法律原则、法律标准等要素
在法律论证的理由位阶中,法律规定无疑居于优先地位,最具权威性和说服力
法律原理
这主要是指立法说明、执法文书、司法判例等权威性法律文本所阐述的法律原理,有时也包括法学家在法学著作中提出的法律学说
公共政策
这是指执政党和政府为解决经济社会问题或实现预定目标任务而确立的指导方针、行动准则、具体措施的总称
道德规范
在当前坚持依法治国和以德治国相结合的背景下,社会主义核心价值观和社会公认的道德规范,同中国特色社会主义法律体系的精神是一致的,是法律论证的有力理由
公序良俗
公序良俗,或者称之为良善风俗、民间习惯,是指经过长期的生产生活活动而形成,具有调控社会关系、维护社会秩序概念的社会规范,是国家制定法的重要补充
法律论证不同于普通论证之处,在于对理由的要求有特殊之处
其一,理由必须是公开的,而不能是秘密的
其二,理由必须具有法律上的正当性
其三,理由必须具有法律上的说服力
三、法律论证的正当标准
为确保法律论证的正当性、公信力,各国法律实践中都形成了一些检验、评判法律论证的标准。概括起来,主要有以下几项标准。
内容融贯性
融贯性既指法律论证要保持法律规则、原则、理念的一致性、协调性,也指构成法律论证之前提的各种价值和理由之间协调一致、融为一体,而不能互相抵触、互相冲突
融贯性标准是法律论证的基本指引
逻辑有效性
尽管法律论证突破了形式逻辑的限制,并以非法律因素为论证的前提,但在整体上仍然要遵循逻辑规则
程序合理性
法律论证不同于其他论证的重要之处,就在于要在规定的场合和程序中进行
效果最优性
衡量法律论证的优劣,既要看形式、看过程,也要重结果、重实效