民诉

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民诉

• 总论+主管与管辖
  • 基本理论
    • 纠纷解决方式
      • 和 解
        • 私力救济
          • 自行解决纠纷
      • 诉讼外调解
        • 社会救济
          • 调解协议≈合同
            • 与诉讼:就调解协议起诉(替代原纠纷)
            • 与非讼:确认调解协议效力(裁定书可执行)
      • 仲 裁
        • 社会救济
          • 财产类纠纷;自愿(仲裁协议);裁决具有强制执行力
      • 民事诉讼
        • 公力救济
          • 财产+人身纠纷;程序规范;判决具有强制执行力
    • 民事审判程序
      • 诉讼程序
        • 解决纠纷
          • 一审程序(包括普通、简易、小额、公益、三撒、执行异议之诉等)、二审程序和再审程序
      • 非讼程序
        • 不解决纠纷
          • 特别程序(选民资格→是特别不是非讼)、督促程序公示催告程序 【无纠纷，无辩论,无调解,无上诉,无三撒,无再申无诉的分类，无人民陪审员】
    • 民诉法的属性
      • 体系地位
        • 基本法
      • 规定内容
        • 程序法
      • 调整关系
        • 部门法
      • 涉及法院
        • 公法【民法是私法,民诉是公法】
    • 民事诉讼行为与民事诉讼法律关系
      • 主体至少有两种+必有一方是法院(法院内部行为x;当事人委托律师x)
  • 其本原则
    • 平等原则
      • 内内平等→当事人诉讼权利义务相同或相对应
    • 同等与对等原则
      • 内外相同又相对→同等=一视同仁;对等=以其人之道还治其人之身
    • 辩论原则
      • 仅当事人享有+口头或书面+实体及程序+诉讼程序全流程(非讼程序无辩论)
      • 对法院的约束
        • 裁判超事实,违背辩论原则
    • 处分原则
      • 仅当事人享有+实体权利及诉讼权利+所有程序(诉讼+非讼+执行)
      • 对法院的约束
        • 裁判超请求,违背处分原则
    • 诚信原则
      • 约束所有参与民事诉讼的主体
      • 当事人
        • 向其询问案件事实时要签+读保证书
      • 证 人
        • 出庭作证要签+读保证书(无、限民除外)
      • 鉴定人
        • 鉴定前要签署保证书
    • 检察监督原则
      • 监督对象
        • 法院及其工作人员行使审判权与执行权的行为【仲裁不监督】
      • 方式
        • 抗 诉
          • 上级检→上级法
        • 检察建议
          • 同级检一同级法
    • 在线诉讼与线下诉讼 具有同等效力原则
      • 线上诉讼活动=线下诉讼活动;要通过信息网络平台进行诉讼活动,需经当事人同意
  • 基本制度
    • 合议制度
      • 适用情形
      • 人民陪审员可参加的庭审范围
        • 一审(包括发回重审和适用一审程序的再审)+ 诉讼程序
    • 回避制度
      • 对象
        • 审判人员(审判员+人民陪审员)、法官助理、书记员、执行人员,翻译人员、鉴定人、勘验人员
        • 证人和有专门知识的人不回避
      • 原因
        • 内在--与本案有利害关系(如近亲属等)
        • 外在--不当行为(如私下收礼等)
        • 参与过前序审理程序(如张法官参与过A案一审后,不得再参与A案二审)【注意】发回重审的案件,又进入到二审程序的,不受限制(因为并未实际处理)
      • 方式
        • 自行回避
        • 指令回避
        • (当事人)申请回避
          • 口头、书面
          • 时间:原则→开始审理时提出;之后才知晓，最迟在法庭辩论终结前提出
      • 决定
        • 审判人员+法官助理+书记员(文书上署名的)
          • 由院长决定
        • 其他人员
          • 审判长或独任审判员决定
        • 院长担任审判长或独任审判员
          • 审判委员会决定
      • 效力
        • 回避决定作出前
          • 应当暂停本案工作,紧急除外
        • 回避申请被驳回的救济
          • 可同级复议一次,复议不停止工作
    • 公开审判制度
      • 人民法院审理案件,过程及结果应当向群众、社会公开
      • 例外
        • 法定不公开
          • 国家秘密、个人隐私
        • 依申请不公开
          • 离婚诉讼、商业秘密
    • 两审终审制
      • 例外(一审终审)
        • 最高院审理的案件
        • 特别程序、督促程序、公示催告程序
        • 调解书
        • 一般的裁定书(不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定可上诉)
        • 小额诉讼程序(包括实体判决、驳回起诉和管辖权异议裁定)
  • 诉
    • 诉的要素
      • 诉的主体(当事人)+诉的客体(诉讼标的:实体法律关系)+诉的理由
    • 诉的分类
      • 分类依据:原告诉讼请求的目的和内容【注意:非讼程序不存在分类问题】
      • 确认之诉
        • 确认是否存在某种法律关系(如确认合同无效、确认婚姻关系无效、解除合同)
      • 变更之诉
        • 变更或消灭某种既存的法律关系(如离婚、第三人撤销之诉)
      • 给付之诉
        • 请求对方履行一定的义务(如要求偿还借款、要求赔礼道歉)
    • 反诉
      • 构成要件
        • 主体同一
          • 本诉A告B,反诉B告A
        • 程序同一
          • 与本诉适用同一程序
        • 管辖同一
          • 向受理本诉法院提(专属管辖除外)
        • 牵连关系
          • 两者诉讼请求基于相同法律关系、相同事实或具有因果关系等
        • 独立性
          • 本诉撤诉不影响反诉的存在
        • 提起时间
          • 一审+法庭辩论终结前
      • 反诉与反驳?
        • 关键在于是否为一个独立的诉 本诉撒诉后，该主张能否独立成诉?
          • 能→反诉
          • 不能→反驳
    • 诉的合并
      • 主体合并(原/被告2人以上)
        • 必要共同诉讼、普通共同诉讼
      • 客体合并(多个诉讼标的)
        • 无牵连关系
          • 单纯合并(一起审、分开判)
        • 有牵连关系
          • 典型情形,如反诉与本诉(一起审、一起判)
          • 诉的预备合并(顺序审)
          • 诉的重叠合并(基于不同诉讼标的,提出相同诉讼请求)
  • 主管
    • 与普通仲裁
      • 有效的仲裁协议排斥法院主管
      • 效力判断
        • 形式:书面√口头x
        • 内容: ①明确提仲裁 √ 或裁或审 x ; ②财产纠纷 √ 身纠纷 x ; ③仲裁机构明确具体且唯一 √ 机构不存在 x 多个机构? (不当然无效,协商一致 √ 不一致 x ）
        • 其他 : 主合同无效,仲裁协议 √ ；无/限民订立 x ; 胁迫订立 x
      • 法院处理
        • 原则: 法院发现存在有效仲裁协议:本子受理或驳回起诉 例外: 双方在首次开庭前都没提仲裁协议的，视为放弃仲裁,法院继续审理
        • 【注意】或裁或审:一方申请仲裁,另一方在仲裁庭首次开庭前未提出异议的,仲裁机构继续仲裁
    • 与劳动仲裁
      • 劳动争议仲裁前置(必经)
      • 例外:工资欠条可以直接起诉(欠薪不可以,要有欠条)
  • 法定管辖
    • Partl : 级别管辖
      • 最 高
        • 全国范围内有重大影响+认为应由其审理
      • 高 级
        • 本辖区内有重大影响
      • 中 级
        • 本辖区内重大影响的案件(重大影响的一个标准→钱多:双方均在或均不在法院所处的省→5亿;一方在一方不在→1亿)
        • 重大涉外案件(重大:人多、钱多、事多)
        • 最高院确定的案件:①海事、海商;②专利纠纷;③公益诉讼④仲裁相关(国内仲裁保全除外)
      • 基 层
        • 原则都归我管
    • Partll : 地域管辖之-专属管辖
      • 不动产物权纠纷+四类合同纠纷【建工/租房/政策性房屋买卖/农村土地承包】
        • 不动产所在地
      • 港口作业
        • 港口所在地
      • 遗产纠纷
        • 死亡时住所地+主要遗产所在地
    • Part ll : 地域管辖之二协议管辖
      • 合同或其他财产权益纠纷+不违背专属管辖及级别管辖+书面形式+实际联系地
    • Part ll : 地域管辖之三特殊地域管辖
      • 合同
        • 被告住所地+合同履行地
        • 合同履行地
          • 未履行
            • 约定履行地是否与原/被告住所地重叠
              • 重叠
                • √
              • 不重叠
                • x
          • 已履行
            • 有约定
              • 约定履行地V
            • 未约定
              • 交付不动产
                • 不动产所在地
              • 租赁合同
                • 租赁物使用地
              • 网络订立买卖合同
                • 线上交付
                  • 买受人住所地
                • 其他方式交付
                  • 收货地
              • 给付货币
                • 接收货币一方所在地
              • 其他标的
                • 履行义务一方所在地
      • 侵权
        • 被告住所地+侵权行为地(行为实施地+结果发生地)
        • 注意1
          • 信息网络侵权:被告住所地+侵权行为地 （行为实施地→计算机等信息设备所在地；结果发生地→被侵权人住所地）
        • 注意2
          • 产品、服务侵权:被告住所地+侵权行为地(行为实施地→产品制造地、产品销售地、服务提供地等;结果发生地)
    • Part ll : 地域管辖之四一般地域管辖
      • 原则:原告就被告【经常居住地(起诉时居住+住满一年+非就医)>户籍所在地】
      • 例外1: 强监黑户找不到被告只能就原告
        • 被告被监禁或被采取强制性教育措施
        • 被告一方被注销户籍的
        • 对不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼
        • 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼
      • 例外2: 赡抚扶案被告散守家一年离婚案原被告地都可管
        • 追索赡养费、抚养费、扶养费几个被告不在同一辖区
        • 夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚
    • Partll : 专门管辖
      • 军事法院
        • 双方均为军人或军队单位
      • 互联网法院
        • 本应由北京/广州/杭州辖区内基层法院受理的互联网纠纷 (如网购合同纠纷、网络服务合同纠纷、互联网侵权纠纷等)
    • 融合考点
      • 担保合同
        • 一并起诉债务人和担保人
          • 依主合同确定管辖【从随主走】
        • 可以单独并且只起诉担保人
          • 依担保合同确定管辖
        • 主合同或担保合同约定了仲裁条款
          • 法院对约定仲裁条款当事人之间的纠纷无管辖权
      • 代位权诉讼/撤销权诉讼
        • 专属管辖→一般地域管辖(被告住所地)
  • 裁定管辖等
    • 管辖恒定原则
      • 常见恒定情形
        • ①住所地变更； ②行政区划变更； ③原告增加或变更诉请且不违反级别管辖和专属管辖； ④被告提反诉；
      • 例外
        • 原告增加或变更诉请且违反级别管辖或专属管辖→以增加或变更后为准
    • 管错了吗？
      • 第一步:确定管辖法院
        • 第二步:成立应诉管辖
          • 未提管辖异议+实体答辩/反诉+不违反级别和专属管辖
            • 成立→有管辖权
            • 不成立→如何修正?
              • 当事人提管辖异议
                • 当事人(非第三人)+答辩期内+一审级别/地域管辖异议成立，裁定移送管辖;不成立,裁定驳回【注意】裁定救济→>10日内上诉
              • 法院依职权移送管辖
                • 一审开庭前+发现不属于本院管辖(且不成立应诉管辖→裁定移送管辖
    • 移送管辖从无到有纠错程序
      • 情 形
        • 已经受理+发现本院“无”管辖权+移送到“有”管辖权的法院来纠错(级别/地域均不受限制)
      • 注 意
        • 受移送法院认为自己无管辖权,不能再次移送,应报请上级指定
    • 指定管辖解决僵局上级指定
      • 情 形
        • 受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权
        • 有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权
        • 两个法院管辖权有争议(都想管或都不想管),找共同上级
    • 管辖权转移从有到优级别变通
      • 向上转移
        • 上级直接主动拿(无需下级同意)
        • 下级主动送且上级同意收
      • 向下转移
        • 上级可下放不能随便放
          • 情形特定
            • 破产程序中有关债务人的诉讼案件
            • 当事人人数众多且不方便诉讼的案件
            • 最高人民法院确定的其他类型案件
          • 程序严谨
            • 应当报请其上级(上级的上级)法院批准
        • 下级主动要?x能力有限,不能主动请缨!
  • 当事人
    • 诉讼权利能力
      • 做当事人的资格
      • “活”人+有营业执照的法人、其他组织
      • 个体工商户
        • 有字号,告字号;无字号,告经营者【实际经营者与登记不一致，二者一起告】
      • 个人合伙(无营业执照)
        • 告合伙人(可以单独告,也可共同告)
    • 当事人适格
      • 作为本案当事人的资格
      • 原 则
      • 例外
      • 当事人变更
        • 自然人死亡——继承人，继承，但人身专属性权利义务除外(如离婚案件,当事人死亡则诉讼终结)
        • 法人或其他组织合并、分立→合并或分立后的法人或其他组织
        • 民事实体权利义务转移(A诉B，诉讼中A将权利义务转给C)
          • 不影响当事人A的主体资格和诉讼地位,且结果对C有拘束力
          • 同时: ①C可向法院申请以无独三身份参加诉讼,人民法院可准许; ②C可向法院申请替代A，法院视情况而定，如准许，C替A，A退出;如不准许,可追C为无独三
    • 常考当事人情形
      • 常考类型1
        • 职务行为→员工因执行任务造成他人损害的,法人或其他组织为被告
        • 劳务行为→提供劳务一方因劳务造成他人损害,接受劳务一方为被告
      • 常考类型2
        • 侵犯共同共有财产,共有人为共同原告
        • 遗产继承纠纷中,部分继承人起诉,其他继承人为共同原告
        • 赡养费案件,仅起诉部分赡养义务人的,应追加其他赡养义务人为共同被告
        • 无/限民致人损害的,无/限民与其监护人为共同被告
      • 常考类型3
        • 被派遣人员因执行工作任务造成他人损害的,用工单位承担责任;当事人主张派遣单位承担责任的,劳务派遭单位为共同被告
        • 无/限民在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间,受到第三人人身损害的,由侵权人承担责任;机构未尽到管理职责的,承担补充责任
        • 在宾馆、商场、银行等公共场所,因第三人侵权行为受到损害的,由实际侵权人承担责任;公共场所管理人未尽到安全保障义务的,承担补充责任
        • 一般保证合同纠纷中,债务人(A)承担责任;债权人主张一般保证人承担责任的,一般保证人(B)为共同被告【注意】只诉B漏A→>先释明,不同意追加A为共同被告则驳回起诉
      • 常考类型4
        • 连带保证合同纠纷中,债务人和连带保证人承担连带责任
        • 连带保证合同纠纷中,债务人和连带保证人承担连带责任
        • 以挂靠形式从事民事活动致人损害，挂靠方与被挂靠方承担连带责任
        • 共同危险、共同侵权等情形,全部侵权人承担连带责任
        • 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,借用人和出借人承担连带责任
  • 共同诉讼
    • 普通共同诉讼VS必要共同诉讼
    • 必要共同诉讼中，必须要参加的人没来？
      • 依职权/依申请
      • 既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍要追加(不参加不影响审理)
      • 二审发现漏人
        • 先调解,调解不成的，发回重审,重审时追加
      • 二审发现漏人
        • 先调解,调解不成的，发回重审,重审时追加
        • 再审按一审，直接追加
        • 再审按二审,先调解,调解不成,撒销原判发回重审，重审时追加【重审时,当事人可申请变更、增加诉请或提反诉】