司法考试理论法本体论（1-3节）

这是一篇关于本体论（1-3节）的思维导图，主要内容包括：01法的概念，02法的价值，03法的规则与原则，结构清晰，内容详尽。

本体论（1-3节）

• 01法的概念
  • 争议：法律与道德是否有概念上的必然
    • 是：实证主义（实然法）
      • a权威性制定
      • b社会时效（社会接受度
    • 否：非实证主义（应然法）
      • c内容正确
      • 古典自然法
      • 第三道路（综合派）
  • 马列观念
    • 经济基础决定上层建筑——无道德要素
    • 特点、马列与非马列核心差异——阶级性+社会性+国家性
    • 国法——国家现行有效的法律
      • 1成文法
      • 2判例法
      • 3习惯法
      • 不成文法
        • 宪法学表示“是否成法典”
        • 法理学表示“是否成法条”
  • 法的特征
    • 国家强制
    • 调整人的行为的社会规范
    • 由公权力制定或认可
      • 认可
        • 明示：立法
        • 默示：司法
    • 特定地域下具有普遍性
    • 以权利和义务为内容
    • 程序性
    • 可诉性
      • 宪法没有可诉性
  • 法的作用
    • 规范作用
      • 定人+定事（行为模式）
        • 个别性：针对特定人
        • 规范性：针对一般人
          • 确定性：应为 +勿为
          • 不确定性：可为
    • 评价作用
      • 基本结构：他人+已发生+合法or违法=判决
    • 教育作用
      • 示警示范举例子
• 02法的价值
  • 价值：主体需要+客体具有属性
  • 种类
    • 秩序
    • 保障自由（相对自由
      • 伤害原则：不得伤害他人合法权益
      • 家长主义原则：不得伤害自己
      • 冒犯原则：不得冒犯他人情感
      • 道德主义原则：道德正确
    • 人权
      • 本源性+历史性（人类社会发展到近代以后才有）+综合性（社会发展—需求增长）
    • 追求公平正义
  • 价值冲突（人与人需求冲突）——原则：取舍标准
    • 价值位阶：有高下区分：区分轻重缓急 保高舍低
    • 比例原则：成本限度·：牺牲价值最小化
• 03法的规则与原则
  • 规则
    • 法律规范=法律规则(确定性命令）+法律原则（最佳性命令）
    • 组成：假定条件+行为模式+法定后果——均可省略 逻辑上缺一不可
    • 规范语句：包含道义助动词（可以、应该、不得等）的语句
    • 规则分类
      • 行为模式
        • 授权性规则：可为
        • 义务性规则：应为、勿为
      • 内容完整度
        • 确定性规则：内容完备
        • 委任性规则：找人帮忙（国务院等其他立法机关
        • 准用性规则：找法帮忙（援引、参考其他法律文献规定）
      • 选择余地
        • 强行性规则：当事人必须服从（法定优先）
        • 任意性规则：尊重当事人意思自制（约定优先）
    • 原则分类
      • 普遍度
        • 公理性原则：对普遍人群、地区有效
        • 政策性原则：对特定人群、地区有效
      • 覆盖面
        • 基本原则：覆盖法律多
        • 具体原则
      • 程序与实体：程序性与诉讼有关 实体性与诉讼无关
  • 区别
    • 1规则明确具体 原则抽象特殊
    • 2规则适用范围小 原则适用范围大
    • 3适用方法
      • 规则：全有or全无——2个矛盾的规则不适用同一案件中（二选其一）
      • 原则：权衡强度——2个矛盾的原则冲突时，按照其中分量较重的原则处理问题（同时兼顾）
  • 原则适用情况
    • 规则不在：穷尽规则
    • 规则不行：为了实现个案正义，寻找更强理由 充分论证