导图社区 法硕2022法理学(一到三章)
红字为可能单独论述或分点作答的题目,边缘绿框为辅助记忆的口令。包含法理学、法学、中国特色社会注意法治理论等。
编辑于2021-09-04 21:01:09绪论
法理学
中国特色社会主义法治理论
理论意义(3点)
①中特主义法治理论是对马主义法学基本原理进行创造性转换的科学理论,是马主义法学当代化、现实化和中国化的产物,是将普遍性的法治理论同中国具体的法治实践紧密结合起来的结果,是法治中国建设的理论内涵和实践内涵的科学总结
②中特主义法治体系的形成,使我国法治建设在一个更加成熟、更加定型、更加科学的法治理论指导下全面推进
③中特主义法治理论体系和话语体系的形成,不仅有利于增强亿万人民对社会主义法治的道路自信、理论自信和制度自信,也有利于提升中国在国际社会法治的话语权和影响力
主要内涵(9点)
①社会主义民主的制度化、法律化、程序化理论
发展社会主义民主政治,制度问题带有根本性、全局性、稳定性和长期性。民主政治的制度化、规范化和程序化彻底改变了社会主义政治生态,不仅有利于党和国家的长治久安,而且有利于在各领域各层次扩大公民有序政治参与。
②依法治国,全面推进法治中国建设理论
建设法治中国,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。建设社会主义法治国家,必须将“一个共同推进”和“一个一体建设"有机结合起来,更加重视法治建设的整体推进和协调发展,更加重视调动各方面的主动性和积极性。
③中国特色社会主义法治的核心价值理论
坚持人民主体地位既是全面推进依法治国的基本原则,也是社会主义法治的根本价值。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民。当代中国法治的基本价值体系,主要包括:保障和促进社会公平正义、维护社会和谐稳定、确保国家长治久安、推进经济持续发展、维护世界和平。
④党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一理论
在中国,发展社会主义民主政治,关键是要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一。其中,党的领导是关键,人民当家作主是目的,依法治国是途径。人民代表大会制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本制度安排。“三统一”的法治理论是对马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论的重大发展。
⑤依法治国和以德治国相结合理论
治理国家、治理社会必须一手抓法治、一手抓德治,既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。从法哲学角度讲,一方面,道德使法律更善,增加了法律的德性;另一方面,法律使人们对待社会道德问题更加客观,增加了道德的理性。
⑥推进法治中国建设,促进国家治理体系和治理能力现代化理论发展
推进国家治理体系和治理能力现代化,就是要实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化,就是要提高党科学执政、民主执政、依法执政水平。
⑦中国特色社会主义法治体系理论
建设中国特色社会主义法治体系就是要加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完整的党内法规体系。
⑧良法善治理论
所谓“良法"应当符合以下标准:一是反映人民的意志和根本利益;二是反映公平、正义等价值追求;三是符合社会发展规律;四是反映国情、社情、民情;五是具备科学合理的体系,形式合理,并且立法、执法和司法符合法定程序,具有程序正当性。“善治"应包括如下几个方面的内容:善治是民主治理,善治是依法治理,善治是贤能治理,善治是社会共治,善治是法德合治。良法善治理论超越了工具主义法治和形式主义法治的局限,是现代法治理论的重大创新。
⑨依法治国与改革开放的关系理论
依法治国与改革开放是辩证统一关系:全面推进依法治国本身就是全面深化改革的有机组成部分,法治又是改革的牵引力、推动力和保障力。全面深化改革需要法治保障,全面推进依法治国也需要深化改革
法学
概念、研究对象
以法或法律现象及其规律为研究对象的人文社会科学
产生条件(2点)
①法律现象的材料有一定的积累
②有专门从事研究法律现象的学者阶层出现
历史发展
中国(4阶段)
春秋战国:有相当发展,出现诸多学派
秦:以商鞅、韩非子的“明法申令”、“事皆决于法”为指导思想
西汉武帝:“罢黜百家、独尊儒术”,儒家思想超越法律统治中国封建社会
清鸦片战争后:西方资产阶级法律思想传入中国,与中国封建法律思想并存、交融
西方(4阶段)
世界上法学最早起源于古希腊,古罗马共和国时期发展成独立学科
中世纪成为神学分支,12-16世纪出现研究、恢复罗马法的意大利注释派法学
17-18世纪,资产阶级思想家提出许多法律思想、理论和学说
19-20世纪,出现许多资产阶级法学流派,主要有自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等
西方主要法学流派
自然法学派
主张
自由平等、天赋人权,自然法是普遍永恒的,且高于人定法,恶法非法
代表人物(5个)
洛克、孟德斯鸠、卢梭、德沃金(新)、罗尔斯(新)
分析实证主义法学派
主张
恶法亦法,法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度,排除价值因素
代表人物(4个)
边沁、奥斯丁、哈特(新)、凯尔森(新)
社会法学派
主张
起源于19世纪后半的德国,研究法律现实的各个方面,反对分析学派仅进行形式逻辑研究,着重于宣扬法的社会性
代表人物(3个)
艾尔利希(德)、霍姆斯(美)、庞德(美)
其他学派
19世纪:历史法学派、哲理法学派;20世纪:经济分析法学派、女权主义法学派;20世纪末:批判法学、法与文学运动(后现代法学思潮)
马克思主义法学
概念
以马克思主义为指导研究法律现象的学科总称
特征(3点)
①马克思主义法学坚持历史唯物主义的立场。市民决定国家和法、经济(物质生活条件)决定法律
②马克思主义法学认为法律具有阶级性和意识形态性。法律体现统治阶级利益,反映其内在价值观,为其提供合法性
唯物史、两性、解放
③马克思主义法学致力于实现人的全面解放。马克思第一次在人民立场探索人类自由解放的道路,以科学理论为最早建立一个自由的理想社会(2个没有,2个人人)指明方向,马中实现人的全面解放是法律的本质要求
意义
以辩证唯物主义和历史唯物主义世界观和方法论,科学地阐述了发的本质和发的发展规律,使法学成为一门真正的学科
研究法学的方法(5点)
①坚持以马主义为指导,是当代中国法学区别于其他法学的根本标志,必须旗帜鲜明加以坚持
②马主义深刻揭示了自然界、人类社会、人类思维发展的普遍规律,为人类发展进步指明了方向。就法学而言,马主义揭示了法学发展的普遍规律,为法学和法治发展指明了方向。
③马主义坚持实现人民解放、维护人民利益的立场,以实现人的自由而全面发展和全人类解放为己任,反映了人类对理想社会的美好憧憬。马主义认为,实现人的解放是法律的价值追求,法律致力于实现任人的自由、平等、独立和尊严
④马主义揭示了事物的本质、内在联系和发展规律,是“伟大的认识工具”,是人们观察世界、分析问题的有力思想武器。马主义提出的历史唯物主义和辩证唯物主义(两个唯物)是法学研究最根本的方法论
⑤马主义具有鲜明的实践品格,不仅致力于科学解释世界,而且致力于积极改变世界。法学是一门经世致用之学,马主义实践观是研究法学实践性问题的重要认识论
法的起源与演进
法系
概念
若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面具有的共性的一种类别之总称。
类别
世界上存在并发挥重要影响的有五大法系,分别是:中华法系、伊斯兰法系、印度法系、英美法系和大陆法系。
中华法系形成于秦、成熟在隋唐、完备标志为《永徽律疏》aka《唐律疏议》。特点有4点:①法律以君主意志为主 ②礼法结合是法律的重要原则 ③刑法发达、民法薄弱 ④行政司法合一
君礼刑合
当前对资本主义法影响最大的就是英美法系和大陆法系
两大法系
英美法系
代表地区:美国(无路易斯安娜州)、英国(无苏格兰)、加拿大(无魁北克省)、爱尔兰、澳大利亚、新西兰、南非、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、中国香港和新加坡等
英国法与美国法的区别(2点)
英国法采取不成文宪法和单一制。美国采用成文宪法和联邦制
英国法院没有司法审查权,美国法院有违宪审查权,公民权利主要由宪法规定
特征(6点)
①以英国为中心,以英国普通法为基础
②以判例法为主要表现形式,遵循先例
③变革缓慢,具有保守性,“向后看”
心例守官杂义
④法律发展中,法官有突出作用
⑤体系庞杂,缺乏系统性
⑥注重程序的“诉讼中心主义”
大陆法系
代表地区:欧陆国家及其早期殖民地,中美洲,中华民国时期的旧中国,日本、土耳其,中国澳门,还有美加英的三个地区
代表法典:1804《法国民法典》、1896《德国民法典》
特征(4点)
①全面继承罗马法,吸收了罗马私法原则、制度,接受罗马法学家整套技术方法
罗典分学
②实行法典化,法律规范的抽象化、概括化
③明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法行为
④法学在推动法律发展过程中起重要作用
两大法系联系区别
联系
经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则是一致的。进入20世纪后,两大法系之间的差异已逐渐缩小,融合也正在发生,但由于传统的不同,差异还将长期存在。
区别(5点)
①法律的渊源不同。在大陆法系国家,正式的法的渊源主要是指制定法,法院的判例不是正式意义上的法律渊源;在普通法法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
②法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法(乌尔比安提出的),进入20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法;普通法法系国家无公法和私法之分,法的基本分类是普通法和衡平法。
③法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统,基本法律一般采用系统的法典形式;普通法法系国家,尤其是英国,一般不倾向于法典形式,它的制定法往往是单行的法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式,也主要是判例法的规范化。
渊类编判义
④诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心,奉行职权主义,具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法是如何规定的,随后按照有关规定来判决案件;普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色,法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
⑤大陆法系倾向于理性主义,而普通法法系则倾向于经验主义。
社会主义法系
产生
社会主义法是在推翻旧政权、摧毁旧法体系基础上创建起来的,是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑。
①基础:革命根据地时期的法律,继承并发展 ②前提:废除旧法
本质
社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现,是维护社会秩序、推动社会进步的工具。我国社会主义法是阶级性、人民性和正义性的统一
法定义公式:体现xx阶级的意志和利益,维护xx权、xx制度,再加一个独有特点
特点(3点)
①人民性和阶级性的统一。社会主义法的本质,是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。我国社会主义法所体现的意志既体现鲜明的阶级性,又体现广泛的人民性,它不仅强调工人阶级的领导,还强调坚持人民主体地位,一切以人民为中心,因而是人民性与阶级性的统一。
②正义性与政治性的统一。我国社会主义法还体现出代表社会发展进步发现的正义性,同时,在中国共产党的领导下,以五大发展理念为引领,以社会主义法治为保障,实现创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。社会主义法所体现的这种发展理念与人民意志不是自发形成的,而是在中国共产党的领导下逐步形成的,因此,社会主义法是正义性与政治性的统一。
3对统一:本质主体、党的领导、吸借发善
③科学性与先进性的统一。我国社会主义法坚持从中国实际出发,吸收借鉴古今中外优秀的法律文化与制度经验,又与时俱进,不断发展与完善自身制度与实践,体现了科学性与先进性的统一
法律全球化
定义
法律跨越国家边界,在世界范围传播流动,使得各种法律要素在全球范围内的趋同,并在全球范围内形成一个法治的标准或模范
趋势(4点)
①法律的“非国家化”
越来越多的法律由非主权国家主体制定
②法律的“标本化”或“范本化”
由联合国、国际组织、经济联合体等制定法律范本供各国参考
非国、制范、同致、联糊
③法律的趋同化
调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致(首先表现在民商法领域)
④法律的“世界化”或“一体化”
全球范围内法律规范相互联结,国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清
进展(3个)
①《联合国宪章》aka准世界宪法——缔约国最多的国际公约
②国际法许多任意性规范成为强制性规范。1969《维也纳条约法公约》——一般国际法强制规范地位得到确立
③国际司法机制正在强化。安理会地位加强、国际法院作用加强,可跨主权国家界域对某些犯罪实行管辖
主要途径(2个)
①国际法的国内化、地方化:国际组织形成人权文件《世界人权宣言》《公民与政治权利国际公约》《经济、社会、文化权利国际公约》;世贸组织缔约国必须调整法律制度
②地方法或国内法的全球化:新商人法穿越国家领土;美国等西方国家通过一些项目“推销”西方的法律
辨析
法律全球化并不是所有法律的全球化,不具有涉外性、国际性的法律没有必要全球化。同时,法律全球化不意味着国家主权概念的过时和消失,只是主权概念的进步和丰富,各国法律仍将呈现多样化、多元化。各个国家均应当警惕和制止少数或个别国家借助法律全球化的名义而推行政治霸权主义和法律帝国主义
外、国没必要,主权进丰,警惕霸帝
法的演进
古代法
奴隶制法
公元前18世纪古巴比伦《汉谟拉比法典》——最早成文法典
公元前449年的《十二铜表法》——以古罗马习惯法为基础制定的第一部成文法
《查士丁尼民法大全》aka国法大全——反映简单商品经济关系
中国奴隶制法出现于夏商王朝,西方奴隶制法主要代表是古罗马法和古希腊法
封建制法
封建制法建立和存在的经济基础——地主或者领主占有土地和部分占有农民和农奴
3个特征:①是地主阶级意志的体现,维护地主阶级的土地所有制,保护地主所有权和专制王权 ②确认和维护封建等级特权 ③罪行酷烈,罪名繁多
中国:①李悝:《法经》——中国第一部较系统的封建制成文法典 ②《唐律》封建法典的代表
英国:普通法是国王通过王室法官的巡回审判有选择性地适用地方习惯法,形成判例法并普适用于英国全境,衡平法作为普通法的补充
法国:《诺曼底大习惯法》《博韦习惯法集》
资本主义法
产生
萌芽于封建社会中后期,本质是建立在资本主义经济基础上的上层建筑,是资产阶级意志和利益的体现。出现有三种情况:(1)商法的兴起(2)罗马法的复兴(3)资本原始积累法律出现
①英国:同封建制法相妥协 ②美国:对英国法既决裂又保留 ③法国资产阶级革命彻底决定否认旧法效力,继承罗马法的基础上重新制定法律 ④德国、日本是封建君主自上而下改革完成经济过渡,并产生了有封建因素的资本主义法
本质和特征
体现资产阶级意志,不是超阶级的,不是公共意志体现
维护资产阶级专政和代议制政府,政党制是资本主义制度一项重要制度
维护资产阶级自由、平等和人权
继承和移植
移植:空间
必要性(4点)
①社会发展和法的演进的不平衡性决定了法律移植的必然性,比较落后的国家为促进社会的发展,有必要移植先进国家的某些法律
②市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性,市场经济要求冲破一切地域的限制,使国内市场与国际市场接轨,因而就要求借鉴和引进别国的法律,特别是世界各国通行的法律原则和规范
衡市现开
③法治现代化既是社会现代化的基本内容也是社会现代化的动力,而法律移植是法制现代化的一个过程和途径,因此法律移植是法治现代化和社会现代化的必然需要
④法律移植是对外开放的应有内容
继承:时间
必要性(4点)法律演进的历史事实验证了法律的继承性
①社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性
②法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性
延独文史
③法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性
④法律演进的历史事实验证了法律的继承性
法的起源
法起源的主要因素(2*2+1个)
经济因素
①经济因素决定法的生产和发展
②经常性交换成为可能后,需要一个共同规则成为可能,使个人服从生产和交换的共用条件
政治因素
①奴隶主阶级和奴隶形成对抗性社会利益集团,作为统治阶级的奴隶主开始利用国家和法律来维护自己的统治,这是法律产生的政治根源
②阶级的划分与斗争也是法律产生的政治根源
其他因素
地理、人文等等
起源的一般规律(3点)
①自发到自觉,个别调整逐步发展到规范性调整
②氏族习惯到习惯法,习惯法到制定法,文化在这个过程中有很大作用
③与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程
法理学
子主题
子主题
子主题
子主题
子主题
子主题
子主题
子主题
法的起源与演进
法的特征与本质
绪论
法的特征与本质
非马法本质学说(9+2个)
①神意论(2人)
法的本质是神的意志
西罗马:奥古斯丁、阿奎那
②理性论 by古典自然(9人)
法本质是理性、人性,首先归结为理性的是古希腊斯多葛学派哲学家
古罗马:西塞罗、盖尤斯,荷兰:格劳秀斯、斯宾诺莎,英国:霍布斯、洛克,德国:普芬道夫,法国:孟德斯鸠、卢梭
③民族精神论 by历史(1人)
法是民族精神的体现
萨维尼《论当代在立法和法理学方面的使命》
④命令说 by分析(3人)
法是主权者的命令
英国:奥斯丁、霍布斯、边沁(功利主义法学)
⑤社会控制论 by社会 (1人)
法是社会控制的手段
美国:庞德《通过法律的社会控制》
⑥公意论(1人)by古典自然
法是公意的体现
法国:卢梭《社会契约论》
⑦自由意志论(1人)
法是自由意志的外在表现形式
德国:康德、黑格尔
⑧正义论(1人)by新自然
正义是至高无上的,是社会制度的首要价值
美国:罗尔斯《正义论》
⑨社会连带关系论(1人)
客观法高于实在法,实在法以客观法为生效条件
法国:狄骥
⑩事物性质论:孟德斯鸠、利益论:德国的耶林
马法本质(3点)
①法是统治阶级意志的体现(第一层本质)
②法所体现的意志由一定的生活条件所决定(第二层本质)
③法所体现的意志也受经济以外的诸多因素影响
法的基本特征(4点)
①规范性和普遍性
法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质;法律具有普遍约束力、法律面前人人平等
②国家意志性和权威性
法律由国家制定或认可,体现国家的意志;人们必须遵守或服从它,与其他准则有冲突时作为国家意志有更大的权威性
③权利和义务的一致性
法律上的权利与义务具有确定性和可预测性,规定了权利必须规定相应的义务
通常用3+0.5+0.5回答:指导普遍、国志权威、权务、强制、程序
④国家强制性和程序性
任何规范、准则都有其强制性,但只有法律是具有国家强制性的;立法、执法、司法都有相应的程序以保证法律公正
4个是,3个更加,2个有利于
先摆明要坚持,再说四个优势:深刻揭示普遍规律、以人类自由而全面发展和全人类解放为追求、有力思想武器、鲜明实践品格。
法理学