二建法规第三章建设工程发承包法律制度

二建法规第三章建设工程发承包法律制度的思维导图，包含建设工程合同制度：建设工程施工合同的法定形式和内容、建设工程工期和价款的规定、建设工程赔偿损失的规定；劳动合同及劳动者权益保护制度等。

建设工程发承包法律制度

建设工程招标投标制度

建设工程法定招标的范围、招标方式和交易场所

建设工程法定招标的范围

必须招标的范围

大型基础设施、公用事 业等关系社会公共利益、 公众安全的项目 具体范围由发改委会同国务院有关部门制订，报国务院批准 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目； 使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 使用国际组织或者外国政府贷款 、援助资金的项目 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

必须招标的规模

类别 标准 施工单项合同 单项估算价在400万元人民币以上的 重要设备、材料等货 物的采购 单项合同估算价在 200 万元人民币 以上的 勘察、设计、监理 单项合同在 100 万元人民币以上的

可以不进行招标的建设工程项目

1.涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，可以不招标。

2.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供

3.采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

2，3=自己能干，不用找别人

4.需要采用不可替代的专利或者专有技术；

5.需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则 将影响施工或者功能配套要求；

4、5=别人不会，招也招不来

6.国家规定的其他特殊情形。

政府采购工程的规定

政府采购工程进行招投标的 适用招标投标法

政府采购工程依法不进行招标的 竞争性谈判或者单一来源采购方式采购

建设工程招标方式

公开招标

国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标 原则

邀请招标

1.国家重点（发改委）或省级重点（省级政府）项目不适宜公开招标的项目，须经国家计划部门或省级政府批准；

2.技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

3.采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

应当邀请三个符合条件的法人或组织 例外

对比

可以不招标的项目 可以邀请招标的项目 需要采用不可替代的专利或者专有技术的 国家重点或省级重点项目不适宜公开招标的项目，须经批准 采购人依法能够自行建设、生产或者提供的 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或提供 项目技术复杂或有特殊要求或受自然环境限制只有少量几家潜在投标人可供选择的项目 需要向原中标人采购，否则将影响施工或者功能配套要求 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的项目 15

招标方式

招标 方式 适用的项目 备注 总承包招标 《招标投标法实施条例》规定：招标人可以依法对工程以及工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。 原则 两阶段招标 《招标投标法实施条例》规定：针对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，第一阶段，技术招标；第二阶段，报价招标（提交投标保证金）。 例外

建设工程招标投标交易场所

Ø设区的市级以上地方人民政府可以建立招标投标 交易场所

Ø招标投标交易所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。

Ø国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标

二、招标公告发布（资格预审公告、招标公告、中标候选人公示）

应当在“中国招标投标公共服务平台” 或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台发布 。

中标侯选人公示的内容

1.中标候选人排序、名称 、投标报价、质量、工期 （交货期）以及评标情况；

2.中标候选人按照招标文件要求承诺的项目负责人姓名及其相关证书名称和编号；

3.中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件；

4.提出异议的渠道和方式；

5.招标文件规定公示的其他内容。

招标基本程序和禁止肢解发包、 限制排斥投标人的规定



招标的基本程序

一、 履行项目审批手续

《条例》规定：按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、 招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门 审批、核准。

二、 委托招标代理机构

招标代理机构的 性质 是依法设立，从事招标代理业务并提供相关 服务的社会中介组织 招标代理应具备的条件 有从事招标代理业务的营业场所和资金（有钱有场所）； 有能够编制招标文件和组织评标的专业力量 （有技术有专业能力） 招标代理机构的限制性规定 招标代理机构不得在所代理的招标项目中: 投标/代理投标/为投标人提供咨询

三、编制招标文件、标底及工程量清单计价

1.招标文件

（1）招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有 实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

（2）招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

（3） 情形 时间 招标人对已发出资格预审文件进行澄清或修改 在提交资格预审文件截止时间至少3日前，不足3 日的顺延 招标人对已发出的招标文件进行澄清或修改 在投标文件截止时间至少15日前，不足15日的顺延 依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日的时间 最短不得少于20日 潜在投标人对招标文件有异议的 在投标截止时间10日前提出 招标人对潜在投标人的异议的答复 在收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前， 应当暂停招投标活动 26

2.标底

（1）招标人可以自行决定是否编制标底；

（2）一个招标项目只能有一个标底；标底必须保密

（3）编制标底的中介机构不得参加投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询

（4）招标人设有最高限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法；招标人不得规定最低投标限价。

3.工程量清单

1.全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价；工程量清单应当作为投标文件的组成部分

2.非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价

四、发布招标公告或投标邀请书

Ø招标人不得限制或者排斥潜在投标人、不得对潜在投标人实行歧视待遇；

Ø招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等情况；

Ø招标人可以组织潜在投标人踏勘现场；

Ø资格预审文件和招标文件自出售之日起至停止出售之日止（发售期），最短不得少于5日；

Ø招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。

五、资格审查（预审和后审）

资格预审 开 标 资格后审 时间要求 开标前 开标后 依法必须招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日不得少于5日； 进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外 审查主体 资格审查委员会 评标委员会 审查内容 对投标人资格要求的条件、标准和方法。 审查结果 （1）未通过资格预审的申请人不具有投标资格，投标文件不予受理；（2）通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标 应作否决投标处理

六、开标

时间 提交投标文件截止时间的同一时间开标 地点 招标文件中预先确定的地点 参与人员 招标人主持，邀请所有投标人参加。 规定 投标人少于3个的，不得开标，应当重新招标； 所有投标均被否决的，招标人应当重新招标； 投标人对开标有异议，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

七、评标

评标机构 评标委员会（临时工作机构） 组建方 招标人 成员 （两类人，名单在中标 结果确定前应保密） 招标人的代表； 有关技术、经济等方面的专家 人数 5 人以上的单数；其中技术、经济方面的专家不得少于 2/3

2.否决投标

（1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字； （2）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的； （3）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件 （4）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外； （5）投标报价低于成本或高于招标文件设定的最高投标限价； （6）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应； （7）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为

3.投标文件澄清

Ø投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计 算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人； Ø投标人的澄清说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容； Ø评标委员会不接受投标人主动提出的澄清说明

4.评标报告

Ø评标委员会向招标人提交评标报告和中标侯选人名单 Ø中标侯选人不得超过3个，并标明排序 Ø评标委员会成员拒绝签字又不书面说明的，视为同意

八、中标和签订合同

Ø招标人可根据评标委员会的书面评标报告确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定；

Ø招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；

Ø合同的主要条款应当与中标人的投标文件的内容一致

阳合同 经过备案的合同 阴合同 当事人另行订立的合同 阴阳合同实质性内容不一致时的处理 阴合同属于无效合同应当是备案的合同（阳合同）作为结算的根据

九、终止招标

招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。

已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

禁止限制、排斥投标人的规定

属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为：

1.就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息； 2.设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关； 3.依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或中标条件； 4.对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准； 5.限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商； 6.依法必须招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式； 7.以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人 招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。

投标人、投标文件和投标保证金

投标人

Ø与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法 人、组织或个人，不得参加投标；

Ø单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段或同一项目投标；

Ø 投标人发生合并、分立、破产等重大变化，不再具备资格条件，或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。

联合体投标

内涵 两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标 适用范围 大型建设项目和结构复杂的建设项目 资格要求 联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力及资格条件（各方均须单独满足条件） 由同一专业组成的联合体，按照资质等级较低的确定资质等级（就低原则） 资格预审通过后 联合体不得增减、更换成员 联合体各方不能再以自己名义单独投标 联合体成员不能再参加其他联合体投标 法律 责任 联合体内部：通过共同投标协议明确各方权利义务联合体对外：联合体各方就中标项目承担连带责任

投标文件

一、投标文件的内容要求

1.投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件的实质性要求做出响应。

2.投标文件的内容

（1）投标函及投标函附录；（2）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；（3） 联合体协议书；（4）投标保证金；（5）已标价工程量清单；（6）施工组织设计；（7）项目管理机构；（8）拟分包项目情况表；（9）资格审查资料；（10）投标人须知前附表规定的其他材料。

二、投标文件的修改与撤回

1. 投标人在提交投标文件的截止时间前，可以补充 、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人

2. 补充 、修改的内容为投标文件的组成部分

3. 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人

三、投标文件的送达与签收

投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时 间前，将投标文件送达投标地点。投标人少于3个的， 招标人应当依法重新招标

2.招标人应当拒收投标文件的情况：

（1）未通过资格预审的申请人提交的投标文件；

（2） 逾期送达

（3）不按照招标文件要求密封的

投标保证金

一、提交

1.数额：投标保证金一般不得超过招标项目估算价的 2%；（《工程建设项目施工招标投标办法》还规定 最高不得超过80万元人民币）

2.投标保证金有效期应当与投标有效期一致；

3.对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证 金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，可以以 银行保函方式缴纳

4.实行两阶段招标的，招标人应当在第二阶段提出。

二、没收

投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退 还投标保证金。

三、退还

1.招标人最迟应当在书面合同签订后５日内向中标人和未 中标的投标人退还投标保证金并加计银行同期存款利息。

2.招标人终止招标的，已经收取投标保证金的，招标人应 当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息

3.投标人撤回已提交的投标文件，招标人已收取投标保证 金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

禁止串通投标和其他不正当竞争行为的规定

投标人相互串通投标 投标人与招标人串通投标 投标人以行贿手段谋取中标 投标人以低于成本的报价竞标 投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标

一、属于投标人相互串通投标（主观意思共谋，确实存在）

1.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

2.投标人之间约定中标人；

3.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

4.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

5.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取 的其他联合行动。

二、视为投标人相互串通投标（客观行为一致，推断出来的）

1.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

2.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

3.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

4.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

5.不同投标人的投标文件相互混装；

6.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

三、禁止招标人与投标人串通投标

1.招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人； 2.招标人向投标人泄露标底、评标委员会成员信息； 3.招标人明示或暗示投标人压低或抬高投标报价； 4.招标人明示或暗示投标人为特定投标人中标提供方便； 5.招标人授意投标人撤换、修改投标文件 6.其他串通投标行为。

中标的法定要求和招标投标投诉处理

中标的法定要求

一、公示中标候选人

Ø依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评 标报告之日起3日内公示中标侯选人，公示期不得少于3日

Ø对评标结果有异议的，应当在公示期间提出

Ø招标人应当自收到异议之日起3日作出答复，作出答复前，应当暂停招投标活动

二、确定中标人

1.招标人根据评标委员会推荐的中标候选 人确定中标 人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人

2.中标人的投标文件应符合下列条件之一：

（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。

3.国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目

中标规则 应确定排名第一的侯选人为中标人 发生下列情况时可依名次类推或重新招标 （四种情况） 排名在先的中标侯选人放弃中标； 因不可抗力提出不能履行合同； 招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的； 被查实存在影响中标结果的违法行为等；

三、中标通知书和报告招标投标情况

Ø招标人向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人

Ø中标通知书对招标人和中标人具有法律效力

Ø招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任

Ø招标人应当在确定中标人之日起 15 日内向有关行政部门报告招标投标情况（书面报告）

四、履约保证金

Ø招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交

Ø履约保证金不得超过中标合同金额的 10%（投标保证金不超过合同价的 2%）

招标投标投诉与处理

一、投诉的规定

Ø投标人或其他利害关系人认为招标投标活动不符合 法律、行政法规规定的，可以自知道或应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉；

Ø对资格预审文件、招标文件、开标以及对依法必须招标项目的评标结果有异议的，应当依法先向招标人提出异议，其异议答复期间不计算在以上规定的期限内。

二、投诉处理的规定

Ø行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉；

Ø行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。

Ø检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。

建设工程承包制度

1. 一、违法发包

1.建设单位将工程发包给个人的； 2.建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的； 3.依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的； 4.建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或投标人的； 5.建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同 的施工总承包或专业承包单位的。

2. 建设工程承包制度包括总承包、共同承包、专业承包、专业分包等制度

3. 建设工程总承包的规定

工程总承包

施工总承包

带头采用工程总承包的工程及主要模式装配式建筑原则上应 采用工程总承包模式主要模式：设计—采购—施工总承包； 设计—施工总承包

4. 建设单位的项目管理

Ø建设单位可自行对工程总承包项目进行管理，也可委托项目管理单位进行管理。

项目管理单位可以是本项目的可行性研究、方案设计或者初步设计单位，也可以是其他工程设计、施工或者监理等单位，但项目管理单位不得与工程总承包企业具有利害关系

5. 工程总承包企业的基本要求

只有设计资质的，可把施工业务依法分包给 施工/设计资质， 具有相应施工资质的施工单位； 有一个即可 只有施工资质的，可以设计业务依法分包给 具有相应设计资质的设计单位。 自行实施设计的 ，不得将项目工程主体部分 自行实施设计/ 的设计业务分包给其他单位； 施工的 自行实施施工的，不得将项目工程主体结构 的施工业务分包给其他单位。

6. 工程总承包企业的责任及风险管理

Ø总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责 Ø 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责 Ø 建设单位和分包单位之间无合同 Ø总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任

7. 建设工程分包的规定

8. 转包、违法分包和挂靠行为的界定

一、违法分包

1.施工单位将工程分包给个人的； 2.施工总单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的； 3.施工总承包单位将合同范围内的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； 4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； 5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的； 6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

9. 分包单位的责任

1.建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

2.连带责任分为法定连带责任和约定连带责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。

建筑市场信用 体系建设

建筑市场诚信行为信息的分类

建筑市场信用信息构成表

基本信息 注册登记信息、资质信息、工程项目信息、注册执业人员信息 优良信用信息 各方主体获得的县级以上行政机关或群团组织表彰奖励等信息 不良信用信息 各方主体受到县级以上住房城乡建设主管部门行政处罚的信息

建筑市场施工单位不良行为记录认定标准

施工单位不良行为记录的认定标准

一、资质不良行为认定

1.未取得资质证书承揽工程的，或超越本单位资质等级承揽工程的；

2.以欺骗手段取得资质证书承揽工程的；

3.允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的；

4.未在规定期限内办理资质变更手续的；

5.涂改、伪造、出借、转让证书的；

6.按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员 未经培训、考核，未取得证书上岗，情节严重的。

二、承揽业务不良行为认定标准

1.利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给 予其他好处等不正当手段承揽业务的；

2.相互串通投标或与招标人串通投标的，以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

3.以他人名义投标或者其他方式弄虚作假，骗取中标的；

4.不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的；

5.将承包的工程转包或违法分包的。

三、工程质量不良行为认定标准

1.在施工中偷工减料的；

2.未按照节能设计进行施工的；

3.未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检测，未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的；

4.竣工验收后，不出具质量保修书的，或质量保修的内容、期限违法规定的；

5.不履行保修义务或者拖延履行保修义务的。

四、工程安全不良行为认定标准（24项）

五、拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准（1项）

建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制

建筑市场诚信行为的公布

一、公布的时限

二、公布的内容和范围

1.范围

2.内容

招标投标违法行为记录公告不得公开涉及国家秘密、商业秘 密、个人隐私的记录。但是，经权利人同意公开或者行政机 关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的违法行为记录，可以公开。

三、公告的变更

建筑市场主体诚信评价的基本规定