主观题专题讲座3-行政法基础版

主观题专题讲座3-行政法基础版，完整版详细说明。主要内容有专题一行政法概述；专题二行政主体；专题三公务员法；专题四具体行政行为概述；专题五行政许可。

行政法主观题

• 专题一 行政法概述
  • 第一节 行政法的基本概念及体系
    • 一、行政的概念
      • 行政法所调控的行政，是指公共行政，也就是行政主体为了公共利益，对公共事务的组织和管理
      • 行政法调整的不是平等主体之间的法律关系，而是公权力主体和普通公民之间的法律关系
      • 法律赋予了行政机关行政优位权，行政机关可以凭借单方意志，对公民的权利义务进行安排和调整
    • 二、行政法的法律渊源
      • 1. 宪法
      • 2. 法律
      • 3. 行政法规
      • 4. 地方性法规
      • 5. 民族自治条例和单行条例
      • 6. 行政规章
        • 部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件
        • 地方政府规章，是省、自治区和直辖市、设区的市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和程序发布的规范性文件
      • 7. 国际条约和协定
      • 8. 法律解释
    • 成文法律渊源
      • 规范性法律文件
        • 1. 立法系统
          • （1） 法律
          • （2） 地方性法规
            • 省法规
            • 设区的市法规
          • （3） 自治条例、单行条例
        • 2. 行政系统
          • （1） 行政法规（国务院制定）
          • （2） 部门规章（国务院下属部委制定）
          • （3） 地方规章（省政府、设区的市政府）
            • 省规章
            • 市规章
          • （4） 其他规范性文件（拥有行政职权的行政组织都有权力制定该文件）
          • 上级级于下级，人大优于政府 同一层次，发生冲突由国务院裁决
        • 3. 司法系统
          • （1） 高最法、最高检制定的司法解释
        • 宪法>法律>行政法规
  • 第二节 行政法的基本原则
    • 一、合法行政原则
      • 1. 法律优先，消极意义的合法行政，不得抵触现行有效的法律规定
        • （1） 行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政机关不得作出不符合现行法律规定和决定。行政机关的规定和决定违法，就不能取得法律效力
        • （2） 行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极履行法律义务，将构成不作为违法
      • 2. 法律保留，是积极意义上的合法行政，是指行政机关应当依照法律授权活动，不得法外设定权力。“无授权，则无行政；有授权，才有行政”
    • 二、合理行政原则
      • 含义
        • 行政决定应当具有理性
        • 实质行政法治的范畴
      • 三个原则
        • 1. 公平公正原则
          • 同等情况同等对待
          • 不同情况差别对待
        • 2. 考虑相关因素原则
        • 3. 比例原则
          • 第一，合目的性。法律目的
          • 第二，适当性。结果与措施和手段之间存在着正当性
          • 第三，损害最小。可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式
    • 三、程序正当原则
      • （一）行政公开
        • 行政行为的依据要公开，行为的过程要公开，行为的结果要公开
      • （二）公众参与
        • 公众参与理念同样贯穿了行政行为的全过程，行政决定前中后都要让民众能够通过制度化的渠道介入行政机关的意志形成过程
          • 1. 决定前，告知
          • 2. 决定中，听取陈述申辩、听证会
          • 3. 决定后，说明采纳或者不采纳某观点或证据的理由
      • （三）公务回避
        • 1. 利害回避
        • 2. 保证中立而回避
    • 四、高效便民原则
      • 1. 行政效率原则
        • 首先是积极履行法定职责，禁止不作为或不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现
      • 2. 便利当事人原则
        • 以民为本，执法为民，一切依靠人民，一切为了人民
    • 五、诚实守信原则
      • 1. 诚，指行政信息真实原则
        • 行政机关公布的信息应当全面、准确、真实
      • 2. 信，指信赖利益保护原则
        • 第一层次，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定
        • 因法定事由需要撤销、废止或者变更行政决定的，应当依照法律权限和程序进行，财产损失依法予以赔偿或补偿
    • 六、权责统一原则
      • 一是权，二是责，权是前提，责是权的归宿。法律在赋予行政机关权力的同时，实际上也赋予它义务和责任
        • 1. 行政效能原则，赋予相应的执法手段，保证政令有效
        • 2. 行政责任原则，行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。“执行有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”
• 专题二 行政主体
  • 一、行政主体的概述
    • 行政主体，是指以对外以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。重要特殊：实施者能够以独立名义从事行政活动并承担相关法律责任
  • 二、行政机关
    • 行政机关是国家依法设立，行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构
      • （一）一般行政机关和专门行政机关
        • 1. 一般行政机关
          • 与人民代表大会对应的一级人民政府
        • 2. 专门行政机关
          • 政府中具体负责某项管理事务的职能部门
            • （1） 不包括政府的内设机构，其一般不具有独立的外部管理职能，一般不具有行政主体资格
            • （2） 不包括议事协调机构，其是指为了完成某项特殊性或临时性任务而设立的跨部门协调机构
            • （3） 不包括临时机构，是指政府为了完成某项临时性、突击性任务，向有关单位抽调人员组成的政府非常设机构
      • （二）正式行政机关和派出机关与派出机构
        • 1. 由人民代表大会设立并独立行使职权的行政机关，包括一般行政机关和专门行政机关
        • 2. 派出机关
        • 3. 派出机构
          • 派出机构是由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立，代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政管理事务的行政机构
          • 派出机构原则上不做行政主体，例外时可做行政主体
            • 第一，原则上不做行政主体
            • 第二，经授权在一定范围内拥有部分行政管理权，如《治安管理处罚法》91条
  • 三、开展行政活动的基本组织
    • （一）被授权组织
      • 行政机关以外的其他组织因法律、法规、规章的授权而获得行政职权，获得行政主体资格
    • （二）行政机关委托的组织
      • 1. 委托后果
        • 行政机关委托的组织，是以委托机关的名义在委托事项范围内从事行政管理活动的组织
        • 被委托机关不能以自己的名义实施行政管理和对外承担法律后果
      • 2. 委托对象
        • “帮手”
    • （三）行政授权与等下委托的区别
      • 行政授权是指法律、法规、规章将行政权授予一个本无行政权能的主体，让它获得行政主体资格的行为
      • 行政委托是指一个自身拥有行政职权的行政主体，找个“帮手”，让其代为行使行政职权的行为
  • 四、行政主体的判定
    • 某主体如果在行政实体法中是行政主体，在行政诉讼法中必然能够成为行政诉讼的被告
    • 行政主体=行政诉讼被告
    • 三个标准：权、名、责
      • （一）权
        • 1. 十二类行政机关，是宪法、各级组织法笼络授权的主体
          • 国省市县乡
          • 国省市县专门机关
          • 三类派出机关（地区行署、街道办和区公所）
        • 2. 无行政权能的组织
          • 无行政权能的组织，取得法律、法规或规章的有效授权才能成为行政主体 判断标准：授权是否有效
      • （二）名
        • 名义标准最易识别，是判断某主体是否能成为行政主体（被告）的辅助性标准
        • 谁的名义由谁承担责任
      • （三）责
• 专题三 公务员法
  • 一、公职行为和个人行为的区分
    • （一）执行职务行为的概念与特征
      • 执行职务是指国家机关或国家机关工作人员履行或不履行其职责和义务的行为
      • 只有履行公务时，人格被行政主体吸收
    • （二）界定职务行为的标准
      • 客观标准说
        • 第一，职权标准
        • 第二，时空标准
        • 第三，名义标准
        • 第四，目的标准
  • 二、公务员的救济制度
    • （一）可申诉情形
      • 八种情形
        • （1） 处分
        • （2） 辞退或者取消录用
        • （3） 降职
        • （4） 定期考核定为不称职
        • （5） 免职
        • （6） 申请辞职、提前退休未获批准
        • （7） 未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇
        • （8） 法律、法规规定的其他情形
    • （二）申诉程序
      • 公务员
        • 自知道之日起30日
        • 原机关复核（30日）
          • 自接到之日起15日
          • 同级公务员主管部门或原机关的上一级机关申诉（60日，最长90日
            • 申诉机关的上一级机关再申诉
• 专题四 具体行政行为概述
  • 第一节 具体行政行为的概念
    • 一、具体行政行为的定义和构成
      • 具体行政行为，是指行政主体依法就特定事项对特定的公民、法人或其他组织权利义务作出的单方行政职权行为
      • 具体行政行为构成了行政诉讼受案范围的最主要内容
        • 只要属于具体行政行为，必然可以直接起诉
        • 不属于具体行政行为，原则上不可以直接起诉
      • （一）特定性
        • 具体行政行为的约束对象是特定的，如果一个行政行为是针对不特定对象作出的，那么该行政行为一定不是具体行政行为，而是抽象行政行为
          • 1. 要关注行为的名称，更应该关注行为的内容
          • 2. 辅助判别方法：行为是否面向未来反复适用
      • （二）处分性
        • 必然影响当事人权利义务。影响包括主观和客观，主观上影响当事人权利义务的目的，客观上产生了影响当事人权利义务的效果，处分性的影响一定要主客观相统一
        • 行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上的权利义务目的的行政活动。事实行为与具体行政行为的区别主要在于是否会处分当事人的权利义务，是否产生对权利义务的影响
        • 不具有处分性的事实行为主要包括
          • 1. 暴力侵权行为（事实行为之一），事实行为不可诉，但可以申请国家赔偿
          • 2. 行政指导（事实行为之二），柔性，公民可以接受，也可以不接受，不接受并不产生相应的法律责任
          • 3. 行政调解（事实行为之三），柔性，不具有公权力的强制属性，对当事人没有法律约束力，不具有可诉性
          • 4. 重复处理行为（事实行为之四），重复处理行为实质上对原已生效的行政行为的简单重复，并没有形成新的事实或者权利义务状态
            • （1） 前一次处理和后一次处理结果在适用法律规范、事实证据和处理结果三要素上，均没有实质性改变。如果后一次处理作出了实质变化，属于另一个可诉的新的行政行为
            • （2） 引起重复处理的条件是当事人对原行政行为不服而提出的申诉，并且申请和申请复议是两种不同类型的救济途径
            • （3） 重新处理的主体为行政机关自己和上级行政机关，并不限于上一级行政机关
          • 5. 过程性行政行为（事实行为之五），是指行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等准备性、部分性、阶段性的工作行为
          • 6. 其他事实行为
            • （1） 服务性事实行为
            • （2） 补充性事实行为
      • （三）外部性
        • 具体行政行为是为了管理外部的公共事务
        • 内部行政行为是为了管理内部事务，对其内部组织或个人实施的行为
        • 内部行政行为
          • 1. 针对组织的内部行为
            • （1） 上级行政机关决定下属机构的设立、增加、减少、合并
            • （2） 对行政组织内部权力的划定、调整
            • （3） 行政机关内部公文流转行为
          • 2. 针对公务员的内部行为
            • 行政机关对公务员的奖惩、任免、培训、辞职等事项的内部管理行为
          • 内外看身份
      • （四）行政性
        • 1. 国家行为
          • （1） 宣战、停战等战争行为
          • （2） 建交、断交等外交行为
          • （3） 为了防止国家分裂、应对灾害等采取的宣告紧急状态、实施戒严、宣布总动员等其他高度政治性行为
          • 国家行为的本质是在行使政治职能，而不是日常管理职能
        • 2. 仲裁行为
          • 仲裁机构的性质是民间团体，对于仲裁行为不能够提起行政诉讼
          • 劳动仲裁委员会的性质是准司法机关，而非行政机关
        • 3. 行政协助执行行为
          • 行政机关没有独立的影响当事人义务的意思表示
          • 在协助过程中，扩大了执行范围或者采取违法执行方式，属于假借司法机关之名义，实现行政机关自身的意思表示的行政行为，“假行政协助执行行为”属于具体行政行为
        • 4. 刑事司法行为
          • （1） 客观上看授权
            • 在刑事诉讼法明确授权范围之内的行为是刑事司法行为，不属于行政法的领地
          • （2） 主观上看目的
            • 假刑事行为，违背了刑事诉讼法授权的目的，不应将其视为刑事侦查行为，当事人不服气，可以提起行政诉讼
    • 二、具体行政行为的分类
      • （一）依职权的具体行政行为和依申请的具体行政行为
        • 1. 依职权，指行政机关不需要当事人申请，直接依职权采取的具体行政行为
        • 2. 依申请，需要当事人申请，行政机关才会作出相应的具体行政行为
        • 以申请为启动程序的条件
      • （二）羁束的具体行政行为和裁量的具体行政行为
        • 1. 羁束的具体行政行为，是立法对具体行政行为的范围、方法、手段等条件作出严格规定，法律规范为同一事实只设定一种法律后果，行政机关做出该具体行政行为时基本没有选择余地。
        • 2. 裁量的具体行政行为，是立法对具体行政行为的规范、方法、手段等方面给予行政机关，根据实际情况裁量的余地。
        • 立法对行政行为的约束严格程度
      • （三）授益的具体行政行为和负担的具体行政行为
        • 1. 授益的具体行政行为是指为当事人授予权予、利益或者免除负担义务的行政行为。
        • 2. 负担的具体行政行为是为当事人设定义务或者剥夺其权益的行政行为。
        • 与当事人之间的权益关系
      • （四）要式的具体行政行为和不要式的具体行政行为
        • 1. 以具备书面文字或者其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为。
        • 2. 不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。
        • 是否需要具备法定形式
  • 第二节 具体行政行为的成立和效力
    • 一、具体行政行为的成立
      • （一）具体行政行为成立的含义
        • 成立，解决的是具体行政行为“有没有”“存不存在”的问题，不解决“好不好”，“合不合法”的问题。
        • 行政行为的成立时间是当事人提起行政诉讼或行政复议的时间起点，也是有权机关对行政行为的合法性合理性进行审查的时间起点。
      • （二）具体行政行为成立的一般条件
        • 1. 在主体上作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全，具有行为能力。
        • 2. 在内容上向对方当事人作出具有效果意思的表示。效果意识是行政机关作出的行政决定所希望达到的法律效果，即设立、变更或消灭对方当事人权利义务。
        • 3. 在程序上按照法律规定的时间和方式进行送达。
      • （三）行政行为的成立时
        • 1. 作为的成立
          • 对方当事人履行义务的内容属于受领送达的内容，受领送达的时间是对方当事人开始履行义务的最早时间点。
          • 未经送达受领程序的具体行政行为，不发生法律约束力。
          • 具体行政行为的送达方式包括直接送达，留置送达，公告送达和邮寄送达等。
        • 2. 不作为的成立时间
          • 不作为是行政主体应当履行某种法律职责，能够履行而不履行的行为。
            • 第一，积极不作为，表现形式为行政机关对当事人的申请明确拒绝
            • 第二，消极不作为，表现形式为行政机关对于当事人的申请不理不睬，消极不作为的本质是默示拒绝。
          • 消极不作为的成立时间很容易判断，就从行政机关明确拒绝之日起该行为成立。
          • 消极不作为的成立时间较难判断，因为行政机关没有作出明确的同意或拒绝的意思表示。
          • 概要
            • 第一，有法定履行期限的，法定期限届满即成立。
            • 第二，无法定履行期限的，统一以两个月作为行政机关的履行期限，两个月期满不作为即成立。
            • 第三，情况紧急的不作为，当场成立。
    • 二、具体行政行为的效力
      • （一）拘束力
        • 拘受力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须给予珍珠的效力。
          • 1. 对于已经生效的具体行政行为，当事人应当接受并履行义务。
          • 2. 作出具体行政行为的行政机关，不得随意更改，此乃信赖利益保护原则的根源。
          • 3. 其他国家机关也不得以相同的事实和理由再次受理和处理该同一案件，其他社会成员也不得对同一案件随意进行干预。
      • （二）确定力
        • 确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。
      • （三）执行力
        • 执行力，是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力，这是具体行政行为具有国家意志力的体现。
    • 三、具体行政行为的违法要素
      • （一）主体违法
        • 又称为主体越权，是指行政机关超越法定权力范围、限度而做事超越自己行政职权范围的行政行为。
        • 具体表现
          • 1. 无权限，是指越权主体实施了根本就不具有的职权的行为。
          • 2. 纵向越权，是指上下级行政机关之间，上级或下级超越权限行使了另一方的行政职权。
          • 3. 横向越权，又称事务越权，是指行政机关超越了本机关主管范围而行使了其他行政机关的职权。
          • 4. 地域越权，是行政机关超越管辖地域范围而作出的行政行为。
      • （二）事实依据违法
        • （1） 事实不清，证据不足。
        • （2） 依据不真实的证据作出具体行政行为。
        • （3） 依据没有关联性的证据作出具体行政行为。
        • （4） 依据刑讯逼供等非法手段获取的证据作出的具体行政行为。
      • （三）适用法律依据违法
        • （1） 行为人合法的行为认定为违法行为。
        • （2） 应适用甲法，却适用了乙法。
        • （3） 应适用甲法的某些条款，却适用了甲法其他条款。
        • （4） 适用了尚未生效或已经失效的法律、法规。
        • （5） 适用了被处理行为地以外的地方性法规及地方政府规章。
      • （四）违反法律程序
        • 程序是行政主体在开展行政活动时所遵守的步骤、顺序、方法与时限。
      • （五）明显不合理
        • 又称显示公平、滥用职权，均指行政机关行使行政裁量权时明显违背了正常人正常的理性，明显超越了合理性的界限。
        • 主要表现
          • 第一，不正当的考虑。
          • 第二，故意延迟和不作为。
          • 第三，不一致的解释和反复无常。
    • 四、具体行政行为的无效、撤销和废止
      • 根据具体行政行为的严重程度，可以将具体行政行为分为无效的和可撤销的两大类。
        • 重大且明显违法的具体行政行为是无效的具体行政行为
        • 一般违法的具体行政行为是可撤销的具体行政行为
      • 废止是具体行政行为合法，但由于客观事实和立法变化，行政机关将其效力予以终止。
      • （一）无效的具体行政行为
        • 1. 无效的条件
          • （1） 要求从事将构成犯罪的违法行为。
          • （2） 明显缺乏法律依据的。
          • （3） 明显缺乏事实根据的或者要求从事客观上不可能实现的行为。
        • 2. 具体行政行为无效的后果
          • （1） 在实体法上，无效的具体行政行为，自发布之时就没有任何法律约束力。
            • 1||| 自始无效。
            • 2||| 当然无效。
            • 3||| 确定无效。
          • （2） 在程序法上，该具体行政行为致使其合法权益受到损害的当事人，可以在任何时候主张该具体行政行为无效，有权国家机关可以在任何时候宣布该具体行政行为无效。
            • 1||| 虽然无效行政行为自始无效、当然无效、确定无效，不具有确定力。
            • 2||| 可以随时向法院主张其无效，不受诉讼时效的限制。
            • 3||| 向有权机关主张其无效者，必须受原告资格的限制。
            • 4||| 有权国家机关除了法院，还包括行政机关自己上级行政机关和被越权机关。
          • （3） 在后果上，无效行政行为属于自始无效，当事人可以不服从该行为。
      • （二）可撤销的具体行政行为
        • 1. 具体行政行为可撤销的条件
          • 具体行政行为一般违法，具体表现为主体违法、法律依据违法、事实依据违法、程序违法和明显不合理5种情形，但撤销许可可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。
        • 2. 有权撤销的机关
          • （1） 行政行为决定机关
          • （2） 决定机关的上级行政机关
          • （3） 法院
          • （4） 被越权机关
        • 3. 可撤销的具体行政行为的后果
          • （1） 在程序法上，可撤销的具体行政行为必须经过法律程序，由国家有权机关作出撤销决定，才能否定其法律效力，有关当事人、其他国家机关和其他社会成员无权擅自否定其具体行政行为的法律效力。
            • 1||| 撤销必须在法定诉讼时效之内。超期之后行为就具有了确定力，当事人就不能再在权力救济程序中对具体行政行为效力提出异议。
            • 2||| 通过行政复议或行政诉讼撤销，必须经过当事人的申请和提起程序；当上级行政机关对下级监督过程中，发现具体行政行为违法，也可以主动撤销。
          • （2） 在实体法中，具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。但当事人在撤销决定作出之前，一直要受到该具体行政行为的约束。
          • （3） 在处理后果上，如果撤销给善意的当事人的合法权益造成损害，行政机关应当予以赔偿。但是如果当事人承担过错，行政机关不予赔偿。
      • （三）具体行政行为的废止
        • 1. 具体行政行为废止的条件
          • 废止是行政机关依职权使具体行政行为丧失法律效力的行为。
          • 废止的理由和条件是由于客观条件的变化，具体行政行为没有继续保持其效力的必要。
          • 通常
            • （1） 具体行政行为所依据的法律法规，规章政策，已经被有权机关依法修改，废止或撤销。
            • （2） 行为所根据的客观事实已经发生重大变化，或者已经不复存在具体行政行为的继续存在，已经没有事根据，需要废止。
            • （3） 具体行政行为所期望的法律效果已经实现，没有继续存在的必要。
        • 2. 具体行政行为废止的法律后果
          • 被废止的具体行政行为自废止之日起丧失效力。原则上，具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回，当事人也不能对于履行的义务要求补偿。
          • 如果废止使当事人的合法权益受到损失，行政机关应当给予必要的补偿。
    • 五、行政行为违法的传染性
      • 行政行为违法性继承，又称行政行为违法性传染，行政活动的整体过程是一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，会将其违法性传染给作为结果的后续行为。
    • 主观题命题规律
      • 第一，具体行政行为的判断标准是解决主观题常考点行政诉讼受案范围的基础。
      • 第二，具体行政行为合法性判断标准，无效与撤销理论是行政诉讼判决和复议决定的基础。
      • 第三，行政行为效力理论更是理解行政法和行政诉讼法后续很多知识的理论根源。
• 专题五 行政许可
  • 第一节 行政许可的概述
    • 一、行政许可的概念
      • 行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，给予其从事特定活动的行为。
      • “一般禁止的解除”
    • 二、行政许可的特征
      • （一）依申请性
        • 行政许可决定的作出，必须以当事人的申请的前提。
      • （二）授益性
        • 行政许可的核心是“一般禁止的解除”。
      • （三）要式性
        • 许可行为是典型的要式行政行为。
      • （四）外部性
        • 行政许可是典型的具体行政行为，所以具体行政行为的各项要素行政许可均具备，需要特别注意的是外部性行为的性质。按照内外看身份的逻辑，下列不属于行政许可：
          • 1. 行政机关对其他机关或者对其他直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批。
          • 2. 下级行政机关就工作中的重要计划、规划决策及贯彻执行法律、法规和国家方针政策中的问题请示上级机关，由上级对请示予以审查批准。
          • 3. 行政执法人员的执法资格认证是行政机关对公务员的内部管理行为，不属于行政许可。
    • 三、行政许可和相关概念的区别
      • （一）行政许可与行政确认
        • 行政确认是指行政机关对特定的法律事实，法律关系，或法律状态作出具有法律效力的认，并且予以证明的行政行为。
          • （1） 身份确认。
          • （2） 法律关系确认。
          • （3） 法律事实确认。
          • （4） 资格确认。
        • 行政许可与行政确认存在不同
          • 1. 是否具有赋权性
          • 2. 是否具有责任性
          • 3. 是否具有溯及力
      • （二）行政许可与行政登记
        • 行政登记是行政机关要求公民对其有关情况向行政机关申报，予以书面记录备查。行政登记并不是一种独立的行政行为类型，而是一种行为形式。
          • 确认请登记。
          • 许可信登记。
          • 备案新登记。
        • 认定行政许可的标准是内在特征而不是名称：在认定行政机关的一个行为是否属于行政许可时，应当着眼于内容和内在的特征，而不是名称。
    • 四、行政许可类型
      • （一）法律分类
        • 1. 一般许可
          • （1） 范围
            • 直接涉及国家安全，公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康，生命财产安全等特定活动。
          • （2） 特别程序
            • 1||| 形式审查，指派一名工作人员进行核查。
            • 2||| 实质审查，指派两名以上工作人员进行核查。
        • 2. 特许
          • （1） 范围
            • 有限自然资源开发、利用公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等。
          • （2） 特别程序
            • 一般采用招标拍卖的竞争性方式来决定。
        • 3. 认可
          • （1） 范围
            • 提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉，特殊条件或者特殊技能等资格资质的事项。许可的是“人”
          • （2） 特别程序
            • 1||| 针对公民的许可，一般需要组织国家考试。
            • 2||| 对于法人和其他组织的许可，一般需要进行考核。
        • 4. 核准
          • （1） 范围
            • 直接关系公共安全，人身健康，生命财产安全的重要设备设施或物品，需要按照技术标准和规范通过检测、检验、检疫的。核准的是“物”
          • （2） 特别程序
            • 行政机关对一定物品实施核准的。应当自受理申请之日起，5日内指派两名以上工作人员进行核准。
        • 5. 登记
          • （1） 范围
            • 企业和其他组织的设立等需要确定主体资格的事项。
          • （2） 特别程序
            • 行政机关对于登记事项主要做形式上的审查，只要申请人提交的申请材料齐全，符合法定形式，行政机关必须当场予以跟进。特殊情况下，如果行政机关需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当依法指派两名以上工作人员进行核查。
      • （二）附期限许可和不附期限许可
        • 不附期限许可是指许可实施期限为永久。
        • 附期限许可是指许可有一定的实施期限。有效期届满30日前，向许可决定机关提出申请。但法律法规规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在许可有效期届满前准许延续，逾期未做决定的，视为准许延续。
      • （三）有数量限制的许可或没有数量限制的许可
      • （四）可转让的许可和不可转让的许可
  • 第二节 行政许可的的设定与具体规定
    • 一、 行政许可的设定与具体规定概述
      • 首先，行政许可的设定需要在一定思想范围内。
      • 其次，需要在设定权限范围内。
    • 二、 行政许可设定的事项范围
      • （一）可以设定许可的事项
        • 主要是可能对公共安全、宏观经济、生态环境和经济秩序造成不利影响或者危害的自由活动，或者开发利用自然资源、占用公共资源、进入特定行业市场的活动。
      • （二）可以不设定许可的事项
        • 1. 公民，法人或者其他组织能够自主决定的。
        • 2. 市场竞争机制能够有效调节的。
        • 3. 行业组织或者中介机构能够自律管理的。
        • 4. 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
    • 三、 行政许可的设定和具体规定的权限范围
      • （一）行政许可设定限权限
        • 1. 经常性行政许可的设定。
          • 由全国人大及其常委会与法律，国务院以行政法规永传地方人大及其常委会，以地方性法规来设定。
        • 2. 非经常性行政许可的设定。
          • 国务院可以决定形式、省级政府可以规章形式设定非经常性行政许可
          • （1）国务院制定非经常性行政许可的条件
            • 第一，尚未制定法律。
            • 第二，在有必要的时候。
            • 第三，实施后，除了临时性行政许可事项以外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者自行制定行政法规。
          • （2）省级政府设定非经常性行政许可（临时性行政许可）的条件
            • 第一，尚未制定法律行政法规和地方性法规。
            • 第二，因行政管理的需要，确实立即实施的行政许可。
            • 第三，实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。
      • （二）行政许可的规定权限
        • 不得增设行政许可。
        • 对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
      • （三）地方性许可设定的特别禁止事项
        • 1. 禁止设定全国统一的认可事项。
        • 2. 禁止设定企业和其他组织的设立登记及其前置性许可。
        • 3. 禁止设定限制外地的生产、经营、服务、商品，进入本地的许可。
    • 四、 行政许可的停止实施程序
      • 1. 实体条件
        • （1） 该行政许可由行政法规设定。
        • （2） 属于有关经济事务的行政许可。主要指企业或其他组织从事生产经营活动提供服务以及相关活动的行政许可。
        • （3） 该许可在省级行政区域，根据其经济和社会发展情况，能够通过行政许可法第13条规定的自主决定、市场条件，行业自律，事后监管的方式解决的。
      • 2. 程序条件
        • 省级政府经国务院批准后决定。
  • 第三节 行政许可的实施
    • 一、 行政许可的实施主体
      • （一）行政机关实施
      • （二）授权实施
      • （三）委托实施
      • （四）办公方式改革
        • 1. 行政许可由一个行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理，行政许可申请，统一送达行政许可决定。
        • 2. 行政许可由地方政府两个以上部门分别实施的，该级政府可以确定一个部门受理许可申请，并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理，集中办理。
    • 二、 行政许可实施的的一般程序
      • （一）申请
        • 1. 相对人从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当以书面形式向行政机关提出申请。
        • 2. 申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但依法应当由申请人到行政机关办公场所提出申请的除外。
        • 3. 申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供格式文本。
      • （二）受理
        • 1. 受理，当事人的申请符合受理条件的，应予受理。
        • 2. 被正后受理，应当场或在5日内一次告需要补正的全部内容，逾期视为受理
        • 3. 不受理
          • （1） 申请事项依法不需要取得行政。
          • （2） 事项依法不属于本机关职权范围。
          • （3） 申请人的申请材料存在缺失和错误，在行政机关告知其补充或更正，仍未依法补充或更正的。
      • （三）审查
        • 1. 许可审查。
        • 2. 听取意见。
        • 3. 材料报送。
      • （四）决定
        • 1. 决定的时限。
          • （1） 单个许可决定期限。20+10日
          • （2） 平级多个许可决定期限。45+15日
          • （3） 跨级许可决定期限。依上述时限
          • （4） 其他时间细节
            • 1||| 工作日计算，不含法定节假日。
            • 2||| 做出许可决定，需要听证，招标，拍卖，检验，检测，检疫鉴定和专家评审的，所需时间不计算在许可实施期限内。
            • 3||| 准予许可时限与班正时限并不相同。
        • 2. 决定的形式。
          • （1） 行政许可是要式行政行为。
          • （2） 对于准许许可的决定还应当公开，以便公众查阅。
        • 3. 决定的效力
          • （1） 全国性许可。
          • （2） 在一定地域内有效。
      • （五）颁布许可证、加盖印章、标签
        • 行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当是作出决定之起10日内向申请人颁发、送达加盖本行政机关印章的行政许可证件。
        • 行政机关实施检验、检测、检疫的，应当是作出决定之日起10日内在检验、检测、检疫合格的设备设施，产品物品上加贴标签或者加盖检验、检测，检疫印章。
    • 三、 行政许可实施的听证程序
      • （一）听证范围
        • 许可听证既有依职权（涉及重大公益的许可），也有依申请听证（涉及重大私人利益的许可），依职权听证的，行政机关应当向社会公告。
      • （二）听证程序
        • 1. 听证的期限
          • （1） 申请人、利害人，5日内提出申请
          • （2） 行政机关，20日内组织听证
          • （3） 行政机关，7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时还需公告
        • 2. 听证主持人回避
          • （1） 申请人、利害关系人，有权申请回避
          • （2） 听证前参与审查的，不能担任听证主持人
        • 3. 听证笔记
          • （1） 行政机关，制作听证笔录，听证参与人确认无误后签字盖章
          • （2） 听证笔记，是行政机关作出许可决定的唯一依据。行政机关应当根据听证笔记作出许可决定，行政机关必须用、只能用案卷上已经记载的事实作出行政许可依据
        • 4. 听证公开
          • 行政许可听证应当公开举行。
        • 5. 听证免费
          • 申请人，利害关系人不承担行政机关组织听证的费用，该费用由行政机关承担。
  • 第四节 行政许可的监督检查
    • 一、 监督检查的手段
      • 1. 行政机关可依法对被许可人生产经营的产品进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所进行实地检查。
        • 行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料。
        • 被许可人应当如实提供有关情况和材料。
      • 2. 行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。
        • 公众有权查阅行政机关监督检查记录。
      • 3. 行政机关实施监督检查时，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。
    • 二、 监督检查的后果
      • （一）发现当事人在实施许可中存在违法行为
        • 1. 责令改正
          • （1） 对资源利用特许的责令改正
            • 获得资源利用特许的被许可人，如果没有依法履行开发利用义务，行政机关就应当责令其限期改正。
          • （2） 对市场准入特许的责令改正
            • 市场准入特许被许可人不履行普遍服务、廉价服务、持续服务的义务，行政机关应当责令其限期改正。
          • （3） 对重要核准事项的责令改正
            • 对电梯郭楼观光索道的设备检测合格的行政机关应当发给相应的证明文件。如果存在安全隐患，行政机关必须责令其停止建造、安装和使用，并责令有关单位立即改正。
        • 2. 吊销许可证
          • 当事人在实施许可活动中存在严重违法行为，行政机关可以吊销许可证。
      • （二）发现当事人在获得许可中存在违法行为：撤销
        • 1. 有权撤销的机关
          • （1） 许可决定机关。
          • （2） 许可决定机关的上级行政机关。
          • （3） 法院。
          • （4） 被越权机关。
        • 2. 撤销理由
          • （1） 行政机关违法作出的许可决定的情形
            • 1||| 滥用职权，玩忽职守。
            • 2||| 超越职权。
            • 3||| 违反法定程序。
            • 4||| 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予许可。
            • 5||| 法律规定的其他情形。
          • （2） 被许可人的违法行为
            • 被许可人以欺骗贿赂等不正当手段取得行政许可。
        • 3. 许可撤销后的处理
          • （1） 行政许可溯及既往失去效力。
          • （2） 因行政机关工作人员的违法行为而导致许可决定被撤销，并造成被许可人合法权益损害的，行政机关应当依法给予赔偿。
          • （3） 如果因被许可人自己的违法行为，即因欺骗贿赂而获得许可
            • 1||| 许可被撤销，不予赔偿
            • 2||| 许可人进行处罚
            • 3||| 若取得的许可直接关系公共安全，人身健康，生命财产安全，禁止三年内申请该许可。
          • （4） 以上后果为既遂后果，如果申请人未遂，在审查过程中就发现申请人隐瞒有关情况或提供虚假材料
            • 1||| 不予受理或不予许可。
            • 2||| 警告。
            • 3||| 直接关系公共安全，人身健康，生命财产安全，禁止一年内申请该许可。
      • （三）发现因公共利益变化需要废止许可：撤回
        • 1. 适用情形
          • （1） 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止。
          • （2） 准予行政许可依据的客观情况发生重大变化。
        • 2. 法律效果
          • （1） 自许可撤回之日起失去效力。
          • （2） 撤回行政许可给相对人造成财产损失的，作出撤回行政许可决定的行政机关应当依法予以补偿。
          • （3） 对于补偿，应遵守如下具体要求
            • 1||| 补偿程序。当事人因行政机关撤回许可而主动补偿的，应当先向行政机关提出申请，行政机关在法定期限或合理期限内不予答复，或当事人对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
            • 2||| 补偿标准
              • 第一，实际损失标准。一般许可应当在实际损失范围内确定补偿数额，实际损失包括成本和一定的合理预期利润。
              • 第二，实际投入标准。被撤回的许可事项处于特殊的，一般按照当事人的实际投入的损失确定补偿数额，实际投入仅指实际成本。
              • 第三，法定标准。法律法规，规章或规范性文件，对变更和撤回行政许可的补偿标准已有规定的，从其规定。
            • 3||| 行政许可补偿案件可以适用调解，参照行政赔偿案件调解的有关规定办理。
      • （四）发现许可无法继续其效力的情形：注销
        • 1. 许可有效期届满未延续。
        • 2. 赋予自然人特定资格的许可，该自然人死亡或丧失行为能力的。
        • 3. 组织依法终止的。
        • 4. 许可被撤销、撤回或许可证件被吊销。
        • 5. 因不可抗力导致许可事项无法实施。
      • （五）撤销、吊销、撤回和注销的区别
        • 1. 撤销许可与吊销许可的区别
          • 撤销许可是违法因素发生在许可获得过程中，或者说许可行为本身是违法的。
          • 吊销许可证对的是获得许可后的违法行为，许可行为本身不违法，当事人事后违法。
        • 2. 许可撤销与许可撤回的区别
          • 许可撤销是因为许可行为自身违法。
          • 许可撤回是当事人本来合法获得的行政许可，被许可人获得及事后实施行为并不违法，只是因为客观情况的变化，许可活动存在基础丧失了，无法允许许可行为继续其效力。
        • 3. 注销与其他行为的区别
          • 注销是一种程序性的行为，注销与其他三个行为的差异，非常易于识别。在撤销、吊销、撤回后，均需要将许可证注销。
    • 三、 许可实施与监督检查的收费
      • 1. 行政机关实施行政许可和对许可事项进行监督检查，不得收取任何费用，但法律行政法规另有规定的除外。
      • 2. 行政机关实施行政许可依照法律行政法规收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。
• 专题六 行政处罚
  • 第一节 行政处罚的概述
    • 一、 行政处罚的概念和基本特征
      • （一）行政处罚的概念
        • 行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
      • （二）行政处罚的基本特征
        • 1. 行政处罚是行政机关行使国家处罚权的活动。
        • 2. 行政处罚是针对外部的公民、法人或者其他组织违法行为的管理活动。不同于行政机关对内部工作人员的行政处分。
        • 3. 行政处罚是维护行政管理秩序的具体行政行为，不同于惩罚犯罪的刑罚。
          • 行政违法所危害的是国家行政管理秩序，社会危害程度较犯罪低。
          • 行政拘留日折抵相应的拘役或者有期徒刑的刑期，或将行政罚款折抵相应的刑罚罚金。
          • 行政处罚中的没收不能与刑罚上的没收相折抵，行政处罚没收针对当事人违法行为行为有关的财产，刑罚中没收针对当事人的各种财产
        • 4. 处罚的惩戒性，惩戒性包括两个因素：第1个是惩戒的目的，第2个是实现惩戒目的方式是给当事人减损权益或者增加义务。惩治性是行政处罚区别于其他负担性行政行为的主要标志。
          • 第1组撤销与吊销
          • 第2种取缔与责令停产停业
          • 第三种责令种树
      • 几类常见的因为不具有惩戒性而非处罚的行为
        • （1） 滞纳金。
        • （2） 收费行为。
        • （3） 行政许可的撤销、撤回和注销也是独立的具体行政行为，不属于行政处罚。
        • （4） 责令限期改正。
    • 二、 行政处罚的种类
      • （一）警示罚和声誉罚
        • 1. 警告
          • 警告是指行政机关对违法情节轻微的相对人，告诫和谴责其行为违法性的一种处罚方式，警告只具有精神上的制裁作用。
        • 2. 通报批评
          • 通报批评和警告不完全相同，警告原则上只需要送达当事人，自身不需要大范围公开，而通报批评本身就是以公开的方式实现惩戒目的的特别处罚类型，公开本身就是通报批评最具威慑力的惩罚方式。
      • （二）财产罚
        • 1. 罚款
          • 罚款是最常见的、应用最广泛的行政处罚形式，罚款是行政机关对违法相对人强制收取一定数量金钱，剥夺一定财产权利的制裁方式。 罚金是刑罚，以当事人违反刑事管理秩序为前提。
        • 2. 没收
          • （1） 非法财产，指被处罚人直接用于违法行为，且属于本人所有的物品不知。
          • （2） 违法所得是指实施违法行为所取得的款项（成本+利润）
      • （三）资格罚
        • 1. 暂扣许可证
        • 2. 降低资质等级
        • 3. 吊销许可证件
      • （四）行为罚
        • 1. 限制开展生产经营活动
        • 2. 责令停产停业
        • 3. 责令关闭
        • 4. 限制从业
      • （五）人身罚
        • 行政拘留是公安机关对违反治安管理的人短期剥夺其人身自由的制裁方式，拘留的决定和执行主体只能是公安机关，拘留的执行场所为拘留所，单个违法行为的拘留最长期限为15日。
        • 公民犯有两种以上应受拘留的行为的，公安机关应分别决定处罚但可以合并执行，合并执行的拘留期限最长不超过20日。
      • （六）其他种类的处罚
        • 治安管理处罚法，限期出境，驱逐出境
          • 对于违反治安管理的外国人，公安机关可以在适用上述处罚的同时，附加限期出境或驱逐出境的处罚，限期出境为附加罚，不能独立使用。
        • 建设工程质量管理条例，终身不予注册
  • 第二节 行政处罚的设定与具体规定
    • 一、 行政处罚的设定与具体规定概述
      • 行政处罚的设定和具体规定是指国家有权机关通过创设和规定行政处罚事项的立法活动。
    • 二、 行政处罚的设定
      • 设定是行政处罚设定的第1层次，设定解决的是从无到有的问题。
      • （一）法律
        • 法律可以设定行政处罚法中所规定的各种类型的处罚，还可以创设行政处罚法中没有规定的其他类型的处罚。
        • 限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，行政法规、规章均无权设定限制人身自由的行政处罚。
      • （二）行政行规
        • 行政法规也可以设定行政处罚法中所列明的各种类型的处罚，以及该法所没有列明的其他类型的处罚，但限制人身自由的除外。
      • （三）地方性法规
        • 地方性法规可以设定行政处罚法所规定的大部分类型的处罚，但限制人身自由的处罚以及吊销营业执照的处罚除外。
        • 地方性法规无权设定其他种类的处罚。
      • （四）规章
        • 规章包括部门规章和地方政府规章两类，针对违反行政管理秩序的行为，规章可以设定的处罚类型只有警告、通报批评和一定数额的罚款。
    • 三、 行政处罚的具体规定
      • 具体规定是行政处罚设定的第2个层次，解决的是从粗到细的问题。
      • 行政法规，地方性法规和行政规章，都可以对上位法已经设定的处罚事项作出具体规定，但这种规定必须遵循上位法优先的原则，不得违反上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度。
        • 1. 不能改变行政处罚的适用对象。
        • 2. 不得违反上位法规定的处罚种类。
        • 3. 不得违反上位法规定的处罚幅度。
      • 行政处罚法第34条，行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。
    • 四、 补充设定
      • （一）行政法规对法律的补充设定
      • （二）地方性法规对法律、行政法规的补充规定
    • 五、 立法后评估
      • 国务院部门和省，自治区，直辖市人民政府及其有关部门，应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。
  • 第三节 行政处罚的实施
    • 一、 行政处罚的实施主体
      • （一）行政机关
        • 1. 一般行政机关
        • 2. 综合执法机关
          • （1） 主体上的限制。只有国务院或省级政府可以决定用一个行政机关行使多个行政机关的处罚权。
          • （2） 权限上的限制。限制人身自由的行政处罚只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。
      • （二）法律法规授权的组织
        • 1. 法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在其授权范围内实施行政处罚。
        • 2. 法律法规授权的组织实施行政处罚的法律特征
          • （1） 以自己的名义实施行政处罚。
          • （2） 以自己的名义参加行政复议或者行政诉讼，并承担相应的法律后果。
      • （三）行政机关委托的组织
        • 委托的本质是找帮手。其实施行政处罚的法律后果只能归属于委托者。
          • 1. 受委托组织必须以委托者的名义实施行政处罚，且不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。
          • 2. 受委托组织必须符合以下条件，依法成立并且具有管理公共事务职能。有熟悉有关法律法规，规章和业务并取得行政执法资格的工作人员。需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
          • 3. 委托书应当载明委托的具体事项权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。
    • 二、 管辖规则
      • 管辖是关于行政机关处理行政处罚案件权限划分的制度。
      • （一）级别管辖
        • 1. 一般情况
          • 行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。
          • 法律行政法规另有规定的，从其规定。
        • 2. 管辖权下放
          • 行政处罚法规定，省级政府根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇政府街道办事处行使并定期组织评估，决定应当公布。
          • 承接行政处罚权的乡镇人民政府，街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。
      • （二）地域管辖
        • 行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。
        • 法律，行政法规，部门规章另有规定的，从其规定。
      • （三）管辖争议
        • 两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。
        • 以管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖，也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。
      • （四）行政协助
        • 行政机关应实施行政处罚的需要，可以向有关机关提出协助，请求协助事项属于被请求机关职权范围内的，应当依法予以协助。
      • （五）行政执行和刑事执行的衔接
        • 违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
        • 对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。
        • 行政处罚实施机关与司法机关之间应加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件的处理信息通报机制。
    • 三、 行政处罚的实施程序
      • 一般规定
        • 1. 公开。行政处罚实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更撤销确认违法或者确认无效的行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息，并公开说明理由。
        • 2. 回避。执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系，可能影响公正执法的，应当回避。当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避，当事人提出回避申请的行政机关应当依法审查，由行政机关负责人决定，决定做事之前，不停止调查。
        • 3. 参与。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实理由依据，并告知当事人依法享有的程序申辩，要求听证的权利。行政机关不得因当事人陈述、申辩给予更重的处罚。
        • 4. 应急。发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制减轻或者消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。
      • （一）普通程序
        • 1. 立案
        • 2. 调查
          • （1） 主体要求。执法人员不得少于两人，而且两人必须具有行政执法资格。
          • （2） 出示证件。执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件，执法人员不出示执法证件的当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。
          • （3） 陈述申辩。行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据或者拒绝听取当事人陈述申辩，不得作出行政处罚决定。当事人明确放弃程序或者申辩权利的除外。
          • （4） 接受询问。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
          • （5） 保存证据。行政机关在收集证据时。如遇证据可能灭失或者以后难以取得的情况，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在7日内及时作出处理决定。在此期间，当事人或有关人员不得销毁或者转移证据。
        • 3. 审核
          • 有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定
            • （1） 涉及重大公共利益的
            • （2） 直接关系当事人或者第3人重大权益，经过听证程序的
            • （3） 案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的
            • （4） 法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形
          • 行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
        • 4. 决定
          • 决定环节是行政机关根据已经查明的违法事实，适用法律作出处罚决定的过程。
            • （1） 决定主体。行政处罚决定应当由行政机关的负责人作出，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，还需要用行政机关的负责人集体讨论做出决定。
            • （2） 决定书内容。行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书决定书，必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
            • （3） 决定期限。行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定。法律、法规，规章另有规定的，从其规定。
        • 5. 送达
          • 处罚决定书应当宣告后当场交付当事人。当事人不在场的，应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定送达。
          • 当事人同意并签订确认书的行政机关可以采用传真，电子邮件等方式将行政处罚决定书等送达当事人。
      • （二）简易程序
        • 1. 适用条件
          • （1） 违法事实确凿并有法定依据。
          • （2） 处罚种类和幅度分别是对公民处以200人以下，被法人或者其他组织处以3000人以下的罚款或者警告。《治安管理处罚法》适用于对公民处以200人以下和警告的处罚。
        • 2. 特殊规则
          • （1） 当场处罚。
            • 行政处罚决定书应由执法人员签名或者盖章，执法人员当场作出的行政处罚决定应当报所属行政机关备案。
          • （2） 当场送达。
            • 当事人拒绝签收的，应当在行政处罚决定书上注明。
      • （三）听证程序
        • 1. 适用条件
          • （1） 启动条件。行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。
          • （2） 适用范围。
            • 1||| 法定听证（应当告知）
              • 第一，行政处罚法63条。
                • 较大数额罚款。
                • 没收较大数额违法所得，没收较大价值非法财产。
                • 降低资质等级，吊销许可证件。
                • 责令停产、停业、关闭、限制从业
                • 其他较重的行政处罚
                • 法律法规规章规定的其他情形
              • 第二，治安管理处罚法第98条。
                • 公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证，违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。
            • 2||| 约定听证（可以告知）
            • 3||| 拘留不属于应当告知的法定听证范围，但属于可以告知的约定听证的范围。行政机关在拘留决定前，为了能够更加全面把握案件事实，准确适用法律，即使在没有法律强制要求的情况下，也可以告知当事人有申请听证的权利。
        • 2. 程序要求
          • （1） 期限。
            • 1||| 申请期限。申请人、利害关系人应当在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请。
            • 2||| 告知期限。行政机关应当于举行听证的7日内，将举行听证的时间地点通知当事人及有关人员。
          • （2） 回避。
            • 实质原因回避
            • 程序原因回避，听证前已经参与处罚案件调查的工作人员不得担任听证主持人。
          • （3） 费用。
            • 当事人不承担行政机关组织听证的费用，该费用由行政机关承担。
          • （4） 代理。
            • 当事人既可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理。
          • （5） 公开。
            • 除涉及国家秘密，商业秘密或个人隐私外，听证应当公开举行。公开是法定要求，并不是行政机关可以视情况自由决定是否公开。
          • （6） 终止。
            • 当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关终止听证。
          • （7） 质证。
            • 举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证。
          • （8） 笔录。
            • 听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照相关法律的规定，作出决定。
        • 3. 审核和决定
          • （1） 直接关系当事人或者第3人重大利益的，经过听证程序的，在行政机关负责人作出行政决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。
          • （2） 行政处罚的决定应当由行政机关负责人作出，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，还需要由行政机关的负责人集体讨论做出决定。
    • 四、 行政处罚的实体规则
      • （一）不处罚
        • 1. 无责任能力者不处罚。
        • 2. 情节轻微者不处罚。
          • （1） 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的不予行政处罚。
          • （2） 初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
        • 3. 主观没有过错不处罚。
          • 当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。
          • 法律行政法规另有规定的程序规定。
        • 4. 超过处罚时效不处罚。
          • （1） 处罚时效的计算起点。
            • 处罚时效，从违法行为发生之日起计算，但违法行为处于连续或者继续状态的，则从该行为终了之日起计算。
              • 1||| 延续状态指的是当事人连续实施多个同样的违法行为。
              • 2||| 继续状态指的是当事人持续不断的实施同一违法行为，一个违法行为在时间上持续很久。
              • 3||| 连续和持续是行为的本身，在连续或持续违法行为一直没有停止，而并非指违法行为所导致的违法结果的连续和继续。
          • （2） 处罚时效的计算终点。
            • 违法行为在两年内未被发现的不再给予行政处罚。
            • 涉及公民生命健康安全，金融安全且有危害后果的，上述期限延长至5年。
            • 法律另有规定的除外。（治安管理处罚的时效是6个月）
      • （二）不再 罚
        • 一事不再罚是指当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，同一个违法行为，违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。
      • （三）不重罚
        • 1. 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。
        • 2. 已满14周岁不满18周岁的未成年人有违法行为的应当从轻或者减轻行政处罚。
        • 3. 当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚。
          • （1） 主动消除或者减轻违法行为危害后果的。
          • （2） 受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的。
          • （3） 主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的。
          • （4） 配合行政机关查处违法行为有立功表现的。
          • （5） 法律法规，规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。
      • （四）责令改正
        • 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
    • 五、 行政处罚的证据规定
      • （一）一般规定
        • 给予行政处罚的行政机关必须查明事实。
        • 违法事实不清，证据不足的不再给予行政处罚。
        • 证据必须查证属实，方可作为认定案件事实的根据。
        • 以非法手段取得的证据，不得作为根据案件事实的根据。
        • 行政处罚的证据包括
          • 1. 书证。
          • 2. 物证。
          • 3. 视听资料。
          • 4. 电子数据。
          • 5. 证人证言。
          • 6. 当事人的陈述。
          • 7. 鉴定意见。
          • 8. 勘验笔录，现场笔录。
      • （二）电子技术监控设备记录的特别要求
        • 行政机关依照法律行政法规规定，利用电子技术监控设备收集固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监听设备符合标准，设置合理，标识明显，设置地点应向社会公布。
        • 电子技术监控设备记录违法事实，应当真实清晰完整准确，行政机关应当审核记录内容是否符合要求，未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。
        • 行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施为当事人查询程序和申辩提供便利，不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。
  • 第四节 治安管理处罚的实施
    • 一、 治安管理处罚的实施主体
      • 治安管理处罚一般是由县级以上公安机关决定，警告与500元以下罚款，可由公安派出所决定。
    • 二、 治安管理处罚的实施程序
      • （一）调查
        • 1. 传唤
          • （1） 传唤的对象为违法行为人，受害人、证人不得使用全换。
          • （2） 经公安机关办案部门负责人批准，公安机关可以对需要接受调查人使用传唤证加以传唤。被现场发现的违法行为人应出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明。
          • （3） 公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。
          • （4） 对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。
        • 2. 询问
          • （1） 询问的对象包括传唤而来的违法行为人，还包括证人及受害人。人民警察在公安机关以外询问被侵害人或者其他证人，应当出示工作证件。
          • （2） 对违反治安管理的行为人，公安机关传唤后，应当及时询问查证，时间不得超过8小时，情况复杂可能适用拘留的，不会超过24小时。
          • （3） 询问不满16周岁的违法行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。
          • （4） 被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章询问的警察也应当在笔录上签名，被询问人也可以就被询问事项自行提供书面材料，必要时警察可以要求被所有人自行书写。
          • （5） 询问被害人或者其他证人，可以到其所在单位或者住所进行，必要时也可以通知其到公安机关提供证言。
        • 3. 检查
          • （1） 检查对象为与违法行为有关的场所，物品，人身。
          • （2） 检查人员不得少于两人。
          • （3） 原则上检查应当出示工作证和县级以上公安机关的证明文件。确有必要立即进行检查的，经出示工作证件可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上公安机关开具的证明文件。
          • （4） 检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行。
          • （5） 检查的情况应当制作检查笔录，由检查人被检查人和鉴定人签名或者盖章，被检查人拒绝签名的，应当在笔录上注明。
        • 4. 扣押
          • （1） 跟与案件有关的需要作为证据的物品可以扣押，无关的不得扣押。
          • （2） 对被侵害人或者善意第3人合法占有的财产不得扣押，而应当予以登记。
      • （二）决定
        • 1. 决定的证据
          • 公安机关决定给予治安处罚所依据的证据，包括违法行为人的陈述与其他证据。
          • 对于没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出处罚。
          • 但只有本人陈述，而没有其他证据证明的，不能作出处罚。
        • 2. 听证程序
          • 公安机关作出吊销许可证以及2000元以上罚款的处罚决定前，应当告知违法行为人有权申请听证，经行为人申请的应当及时举行听证。
        • 3. 简易程序
          • 违反治安管理行为，事实清楚，证据确凿，应处警告或200元以下罚款的，可以当场决定处罚，并在24小时内报所属公安机关备案。
        • 4. 决定的期限
          • 公安机关办理治安案件，自受理之日起不得超过30日。案情重大复杂的，经上一级公安机关批准可以延长30日。但为查明案情进行鉴定的时间不计于上述期限之内。
        • 5. 决定的送达
          • （1） 公安机关应当向被处罚人宣告处罚决定书并当场交付，无法当场宣告的应当在2日内送达被处罚人。
          • （2） 决定给予拘留的还应及时通知被处罚人的家属。
          • （3） 有受害人的案件，还应将决定书副本向其抄送。
        • 6. 调解程序
          • 因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物的，违反治安管理行为，情节较轻的公安机关可以调解处理。
          • 经公安机关调解当事人达成协议的，不予处罚。
          • 未达成协议或达成协议后不履行的，公安机关应当依法对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可就民事争议向法院提起民事诉讼。
    • 三、 治安管理处罚的实体规则
      • （一）不处罚
        • 1. 无责任能力者不处罚。
        • 2. 已过时效者，不处罚。
          • 当事人违反治安管理行为，在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。
      • （二）从轻、减轻处罚
        • 1. 应当减轻乃至不予处罚的
          • （1） 情节特别轻微的。
          • （2） 主动消除或者减轻违法后果，并取得被害人谅解的。
          • （3） 出于他人胁迫或者诱骗的。
          • （4） 主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。
          • （5） 有立功表现的。
        • 2. 从轻减轻或者不予处罚的
          • 盲人或又聋又哑的人违法的。
      • （三）从重处罚
        • （1） 有较严重后果的。
        • （2） 教唆胁迫诱骗他人违反治安管理的。
        • （3） 对报案人、控告人，举报人，证人，打击报复的。
        • （4） 6个月内曾受过治安管理处罚的。
  • 第五节 行政处罚的执行
    • 一、 罚款的执行
      • （一）罚款执行的基本原理
        • 1. 原则上“罚执分离”
          • 罚执分离是指罚款和执行是两个分离的过程，罚款只为当事人设定了义务，但是该义务是否实现，还需要看后续的执行过程。
        • 2. 例外时可“当场收缴”
          • （1） 行政处罚法规定的当场收缴
            • 1||| 适用简易程序的当场收缴。
              • 第一，100元以下的罚款。
              • 第二，不当场收缴事后难以执行的。
            • 2||| 在特殊地区罚款的当场收缴。
          • （2） 治安管理处罚法规定的当场收缴
            • 1||| 处50元以下罚款，且被处罚人无异议的。
            • 2||| 在边远、水上、交通不便地区作出罚款决定后被处罚人向指定银行缴了罚款确有困难，并且自愿提出当场缴纳的。
            • 3||| 被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的。
          • （3） 当场收缴的手续
            • 行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具国务院财政部门或者省级财政部门统一自发的专用票据。
            • 不出具财政部门统一制发的专用票据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。
          • （4） 当场收缴的后续
            • 执法人员当场收缴的罚款应当自收缴罚款之日起两日内交至行政机关，在水上当场收缴的罚款应当自抵岸之日起两日内交至行政机关，行政机关应当在两日内将罚款缴付指定的银行。
      • （二）罚款的强制执行
        • 1. 执行罚
          • 执行罚是通过对每日加处罚数额3%的手段，迫使当事人尽快履行义务的强制措施。
          • 加处罚款的数额不得超过罚款的数额。
        • 2. 强制执行
          • 对行政机关直接通过强制力实现处罚决定所设定的权利义务，主要表现为将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者冻结的存款、汇款划拨抵扣罚款。
          • 规定具有行政强制执行权的行政机关能够自行强制执行，剩余的其他机关只能申请法院强制执行。
    • 二、 拘留的执行
      • （一）拘留的执行主体和场所
        • 公安机关，拘留所。
      • （二）拘留的合并执行
        • 公民有两种以上应受拘留的行为，公安机关应分别决定处罚，可以合并执行合并执行的，拘留最长不超过20日。
      • （三）拘留的暂缓执行
        • 1. 暂缓执行的条件，同时满足
          • （1） 当事人已申请行政复议或者提起行政诉讼。
          • （2） 当事人主动申请。
          • （3） 公安机关认为暂缓执行不至发生社会危害。
          • （4） 被处罚人和近亲属提出符合条件的担保人，或按每日200元的标准交纳保证金。担保人符合下列条件
            • 1||| 与本案无牵连
            • 2||| 享有政治权利，人身自由未受到限制
            • 3||| 在当地有常住户口和固定住所
            • 4||| 有能力履行担保义务
        • 2. 保证人和保证金的罚没制度
          • （1） 担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚执行的由公安机关对其处3000元以下罚款。
          • （2） 对决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓行政拘留后，逃避行政拘留处罚执行的，保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍应执行。
        • 3. 保证金的退还
          • 行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行的，公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。
      • （四）拘留的不执行
        • 1. 已满14周岁不满16周岁的。
        • 2. 已满16周岁不满18周岁的，初次违反治安管理的。
        • 3. 70周岁以上的。
        • 4. 怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。
• 专题七 行政强制
  • 第一节 行政强制的概述
    • 一、 行政强制执行的概念和特征
      • 行政强制执行是行政机关或者行政机关申请法院对不履行行政决定的公民、法人和其他组织依法强制其履行义务的行为。
      • 特征
        • （一）强制性
        • （二）依附性
        • （三）目的的执行性
    • 二、 行政强制措施的概念和特征
      • 行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中为制止违法行为，防止证据损毁，避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或对公民、法人、其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
      • 特征
        • （一）强制性
        • （二）目的的非惩罚性
        • （三）行为的暂时性
        • （四）行政性
    • 三、 行政强制措施和行政强制执行的差别
      • （一）目的不同
        • 行政强制执行的目的在于实现基础决定内容
        • 行政强制措施的目的在于预防与控制以及获取证据
      • （二）有无基础决定
      • （三）时间长短不同
        • 行政强制执行是永久的
        • 行政强制措施是临时的
      • （四）发生阶段不同
        • 强制措施——行政处罚——强制执行
    • 四、 行政处罚和行政强制措施的区别
      • 第一，核心看目的
      • 第二，看行为期限
      • 第三，看发生阶段
  • 第二节 行政强制的种类和设定
    • 一、 行政强制的种类
      • （一）行政强制的种类
        • 1. 限制公民人身自由的强制措施
          • 制止违法行为
          • 避免危害发生
          • 控制危险扩大
        • 2. 查封场所、设施或财物
        • 3. 扣押财物
        • 4. 冻结存款、汇款
        • 5. 其他行政强制措施
      • （二）行政强制执行的种类
        • 1. 直接强制执行
          • （1） 划拨
          • （2） 拍卖
        • 2. 间接强制执行
          • （1） 代履行，行政机关自己或者委托无利害关系的经三人代替当事人履行义务，并在履行后向义务人收取一定费用的强制方式
          • （2） 执行罚，当事人逾期不履行金钱类义务时，行政机关要求当事人承担一定的金钱给付义务，促使其履行义务的执行方式
    • 二、 行政强制的设定和具体规定
      • 设定行政强，是指有立法权的机关通过创设和规定行政强制，赋予或具体规定行政机关强制职权的立法活动。
      • （一）行政强制措施的设定
        • 1. 法律的设定权
          • 法律可以设定所有的行政强制措施
          • 限制人身自由、冻结的行政强制措施设定权专属于法律
        • 2. 行政法规的设定权
          • （1） 尚未制定法律
          • （2） 属于国务院行政管理职权事项
          • （3） 行政法规可以设定除法律保留的行政强制措施之外的措施（限制人身自由、冻结）
        • 3. 地方行政法规
          • （1） 尚未制定法律、行政法规
          • （2） 属于地方性事务
          • （3） 设定查封和扣押两种强制措施
      • （二）行政强制措施的具体规定
      • （三）行政强制执行的设定和具体规定
        • 行政强制执行的主体、行为、条件、方式和程序等均由法律设定，行政法规、地方性法规不得设定行政强制执行
  • 第三节 行政强制措施的实施
    • 一、 行政强制措施的实施主体
      • （一）行政机关实施
        • 由法律、法规规定的行政机关实施
      • （二）集中实施
      • （三）授权实施
      • （四）委托实施
        • 行政强制措施绝对禁止委托实施
    • 二、 行政强制措施的一般程序
      • 1. 报批
        • （1） 原则上，执法人员实施强制措施之前须向机关负责人报告并经批准
        • （2） 情况紧急需要当场实施财产类行政强制措施的，可不经事先批准，24小时内向行政机关负责人报告，补办批准程序；负责人认为不应当采取的，应立即解除
      • 2. 表明身份
      • 3. 通知当事人到场
      • 4. 告知
      • 5. 听取当事人陈述申辩
      • 6. 制作现场笔记
    • 三、 查封、扣押
      • 应当遵循行政强制措施的一般程序，同时应遵循《行政强制法》等法律的特殊规定
      • （一）适用对象
        • 1. 一般情形，限于涉案的场所、设施或者财物
        • 2. 人性尊严保障
        • 3. 不得重复查封
      • （二）实施程序
      • （三）实施期限
        • 不超过30日，情况复杂经批准延长30日
        • 书面告知，并说明理由
      • （四）保管及费用
      • （五）后续措施
        • 1. 没收或销毁
        • 2. 及时解除
    • 四、 冻结的程序
      • （一）实施主体
        • 只能由法律设定，其他任何行政机关或组织不得实施冻结
        • 不能委托其他行政机关或组织实施
      • （二）针对对象
        • 与违法行为涉及的金额相当的存款、汇款
        • 不得重复冻结
      • （三）实施程序
        • 1. 报告并经批准，由2名以上，交付冻结通知书
        • 2. 立即冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息
        • 3. 3日内向当事人送达冻结决定书
      • （四）冻结期限
        • 不超过30日，经批准延长不超过30日
        • 延长冻结的，书面通知当事人，并说明理由
      • （五）后续措施
        • 1. 划拨
        • 2. 解除
          • 逾期未作出处理决定或解除冻结的，金额机构应当自冻结期满之日起直接解除冻结
  • 第四节 行政强制执行的实施
    • 一、 间接强制执行
      • （一）间接强制执行的主体
        • 全面授权
        • 所有行政机关均可采用间接执行的手段
      • （二）间接强制执行的手段之一——执行罚
        • 分类
          • 滞纳金
          • 加处罚款
        • 1.“天价滞纳金”限制
          • （1） 告知义务
            • 告知当事人
          • （2） 数额上限
            • 不得超出金钱给付义务的数额
          • （3） 期限上限
            • 超过30日，经催告，只能转为拍卖或者划拨
        • 2.执行顺序
          • 先间接后直接，30日的执行罚，转为划拨或者拍卖
      • （三）间接强制执行的手段这二——代履行
        • 1. 适用情形
          • 危害交通安全、造成环境污染、破坏自然资源
        • 2. 代履行主体
          • 行政机关自己，或委托没有利害关系的第三人
        • 3. 代履行的程序
          • （1） 送达
          • （2） 催告，代履行3日前再催告当事人履行
          • （3） 派员监督
          • （4） 签章确认
          • （5） 收费，按照成本合理确定
          • （6） 代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式
        • 4. 立即代履行
          • 需要立即清除当事人不能清除的道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物的一种代履行方式
    • 二、 直接强制执行主体
      • 对于法律赋予强制执行的机关，原则上应当自行实施强制执行
      • 没有直接强制执行权的机关，只能申请法院强制执行
      • （一）有直接强制执行权的行政机关
        • 没有进行全面授权，原则上通过特别法个别授权让某个具体的行政机关获得直接强制执行权，允许其自行强制执行
          • 公安局、国安局
          • 税务局
          • 海关
          • 县级以上人民政府
      • （二）无行政强制执行权的行政机关
        • 1. 原则，上述5个机关之外，只能申请法院强制执行
        • 2. 例外，对当事人不复议、不诉讼、经催告也不履行的情况下，依法拥有查封、扣押权的行政机关，对财产实施查封、扣押后，可以将查封、扣押的财产拍卖折扣罚款
    • 三、 行政机关自行强制执行的程序规则
      • （一）一般程序
        • 1. 条件，决定期限内（又称义务履行期限内）不履行义务的
        • 2. 基本步骤
          • （1） 一催
          • （2） 二辨
          • （3） 三执行
      • （二）一般程序的两个例外
        • 1. 对当事人不复议、不诉讼、经催告也不履行的情况下，依法拥有查封、扣押权的行政机关，对财产实施查封、扣押后，可以将查封、扣押的财产拍卖折扣罚款
        • 2. 对违法建设物、构筑物、设施等强制拆除
      • （三）行政机关强制执行的特殊规则
        • 1. 执行协议
          • （1） 执行协议内容
            • 1||| 约定分阶段履行
            • 2||| 当事人采取补救措施的，可以减免加处罚款或者滞纳金
          • （2） 执行协议应当履行，不履行的，恢复强制执行
        • 2. 人性化执行
          • （1） 不得在夜间或节假日执行，紧急情况除外
          • （2） 不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定
        • 3. 中止与终结执行
          • （1） 中止执行
          • （2） 终结执行
    • 四、 行政机关申请法院强制执行的程序规则
      • 又称非诉执行
      • （一）非诉执行的条件
        • 1. 主体
        • 2. 时间条件
        • 3. 程序条件
          • 经催告且催告期已满10日
      • （二）非诉执行的申请人
      • （三）非诉执行的管辖
        • 一般申请人所在地的基层法院管辖
        • 执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层法院管辖
      • （四）非诉执行的申请、受理、审查与裁定
        • 1. 申请程序
        • 2. 受理程序
        • 3. 审查与裁定
          • （1） 书面审查
          • （2） 以听取意见的方式进行审查
        • 4. 异议程序
        • 5. 申请法院立即执行的程序
        • 6. 申请执行的费用
          • 行政机关不缴纳申请费
          • 强制执行的费用由被执行人承担
• 专题八 政府信息公开
  • 一、 政府信息公开制度概述
    • 政府信息公开，是指公民、组织对行政机关在行使职权的过程中掌握或控制的信息拥有知情权，除法律明确规定的不予公开事项外，行政机关应当通过有效方式向公众和当事人公开
    • 政府信息，是指行政机关在履行行政管理过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息
  • 二、 政府信息的公开主体
    • （一）行政机关
      • 政府信息公开的主体主要是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的组织
      • 谁制作、谁公开，谁保存、谁公开
      • 首次接触原则，即行政机关获取的其他行政机关政府信息，由制作或者最获取该政府信息的行政机关负责公开
    • （二）派出机构、内设机构
    • （三）共同制作的信息
      • 1. 公开主体
        • 由牵头制作的行政机关负责公开
      • 2. 内部程序
        • 牵头机关向相关机关征求意见，相关机关自收到征求意见书之日起15日内提出意见，逾期未提出意见的视为同意公开
    • （四）被授权组织
      • 高校、会计师协会和村民委员会等企事业单位、社会团体等取得了法律、法规和国务院有关主管部门或者机构授权后，在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，适用《政府信息公开条例》的规定
  • 三、 政府信息公开的范围
    • 以公开为原则，以法定不公开为例外。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息，行政机关公开政府信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。
    • （一）涉及国家秘密、三安全一稳定的信息一律不公开
    • （二）涉及商业秘密、个人隐私的信息原则上不公开
      • 1. 实体规则，原则不公开，除外情形
        • （1） 经权利人同 意公开
        • （2） 行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响
      • 2. 程序规则，书面征求意见，15日内提意见
        • （1） 第三方同意公开，行政机关予以公开
        • （2） 第三方不同意公开且有合理理由的，行政机关不予公开。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方
        • （3） 第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照《政府信息公开条例》的规定权利判断是否公开
    • （三）内部信息不公开
      • 行政机关的内部事务信息，包括人事信息、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开
    • （四）过程性信息不公开
      • 行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开
    • （五）公开审查机制
  • 四、 政府信息公开的程序
    • （一）主动公开政府信息的程序
    • （二）主动公开的方式和场所
      • 1. 方式
      • 2. 场所
        • （1） 法定公开场所：各级国家档案馆和公共图书馆
        • （2） 选择公开场所：行政机关可以根据 需要设立公共阅阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施
    • （三）主动公开程序
      • 1. 公开信息目录和公开指南
      • 2. 公开信息文本本身
        • （1） 期限，形成或变更之日起20日内决定
        • （2） 保密审查，公开主体对政府信息不能确定是否可以公开时，应当报有关主管部门或同级保安工作部门（保密局）确定
    • （四）依申请公开政府信息的程序
      • 1. 申请
        • （1） 书面申请，有困难的可以口头申请
        • （2） 申请应包括
          • 1||| 申请人姓名或名称、身份证明、联系方式
          • 2||| 申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述
          • 3||| 申请公开的政府信息的形成要求，包括获取信息的方式、途径
        • （3） 无需说明申请信息的用途
          • 取消了申请信息与申请人生产、生活和科研有关联性的要求
      • 2. 答复
        • （1） 起点
        • （2） 终点（答复时限）
        • （3） 答复方式
    • （五）申请公开和主动公开的转化
    • （六）防止申请人滥用权利条款
      • 1. 数量、频次明显超出合理范围，行政机关可以要求申请人说理由。
      • 2. 以政府信息公开申请形式，进行信访投诉举报等活动。
      • 3. 申请需加工分析的信息。
  • 五、 信息更正程序
    • 有权更正的行政机关审核属实的，应当予以更正并告知申请人。
    • 不属于本行政机关职能范围内的行政机关可以转向有权更正的行政机关处理，并告知申请人。或者告知申请人向有权更正的行政机关提出。
  • 六、 监督和保障
    • （一）举报
    • （二）提起行政争讼
      • 相对人认为行政机关在政府信息公开中的具体行政行为（不公开、公开信息涉及个人隐私、拒绝更正错误信息和公开形式不符合要求等）侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
    • （三）主动监督
    • （四）其他内容
      • 县级以上政府部门年度信息公开工作年度报告
• 专题九 行政程序
  • 一、 行政程序的概念和价值
    • 行政程序是行政主体实施行政行为时，首先遵守的方式、方法和步骤、时限和顺序的结合形式。
    • 第一，完善沟通渠道，提高行政行为的社会可接受程度。
    • 第二，行政程序有利于行政机关全面的获得行政资讯，是行政决定更加给予施广益提升行政决策品质。
    • 第三，行政程序体现了对公民个性尊严的尊重。
    • 第四，正当程序是限制公权力滥用的有效手段。
    • 第五，正当程序是维持社会秩序的稳定的有效手段。
  • 二、 违反法定程序的案件解析
    • （一）未履行告知义务和未听取陈述和申辩
      • 1. 未履行告知义务
      • 2. 未听取陈述和申辩
      • 3. 未表明执法身份和执法的合法性
      • 4. 未有效告知
    • （二）未经法定程序
      • 1. 未经法定程序，是指法律法规或者规章中规定了必经的行政程序，而行政机关未履行程序义务作出行政行为。
      • 2. 未经听证程序
      • 3. 未经重大决策程序
      • 4. 未经催告程序
      • 5. 未经送达程序
    • （三）程序步骤或者次序混乱
      • 1. 程序步骤或者次序混乱，是指启动行政程序后，行政机关未依法定的程序步骤或者次序履行程序义务。
      • 2. 程序颠倒
      • 3. 程序重叠
    • （四）程序方式不合法
      • 行政机关履行程序义务时应当按照法定的程序方式进行，否则，会导致程序违法。
    • （五）超过法定期限
      • 在行政程序中，一般规定了受理、决定、鉴定、送达等方面的期限要求。超过法定期限，是否构成程序瑕疵，需要根据是否对权利造成实际影响、有无延期等因素来加以判断。
• 专题十 行政争议法总论
  • 一、 行政争议法概述
    • （一）行政诉讼
      • 行政诉讼是法院应公民法人和其他组织的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内的行政争议，并为当事人提供救济的活动。
      • 首先，行政诉讼司法人通过审判方式，为公民、法人和其他组织的合法权益提供有效救济的司法活动。
      • 其次，行政诉讼制度脱胎于民事诉讼制度。行政争议都是依据民事诉讼程序予以解决。
      • 最后，行政诉讼是通过审查行政行为合法性的方式解决行政争议的活动。“控制公权力，保护私权利。”
    • （二）行政复议
      • 行政复议是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参与下，按照行政复议程序对行政行为进行合法性和适当性审查，作出裁决，解决行政争议，并为当事人提供救济的活动。
      • 首先，行政复议是权利救济制度。
      • 其次，行政复议是行政监督制度。
      • 最后，行政复议的本质是一种行政行为。
  • 二、 行政复议与行政诉讼的联系
    • （一）目的要同
    • （二）产生的基础相同
    • （三）争议结构基本相同
      • 原告-被告-法院
      • 申请人-被申请人-复议机关
    • （四）审查的对象基本对象相同
    • （五）审理的程序基本相同
  • 三、 行政复议与行政诉讼的程序衔接关系
    • （一）复议、诉讼自由选择
      • 1. 自由选择的一般情形
      • 2. 自由选择的例外情形
        • 只有在省部级原级复议的情况下，才会出现二次复议。
        • 当事人如果选择国务院裁决，该裁决拥有终局效力。
    • （二）复议前置但不终局（行政诉讼法44条第2款）
      • 1. .侵犯既得自然资源权利案件，同时满足三个条件
        • （1） 自然资源所有权和使用权受到侵犯。
        • （2） 当事人认为其已经取得的自然资源权利受到侵犯。
        • （3） 必须是“行政确认”侵害了自然资源。
      • 2. 纳税争议案件
        • 交不交、谁来交、交多少、怎么交
      • 3. 禁止或限制经营者集中的行为
    • （三）复议终局（行政复议法30条第2款）
      • 1. 省级政府做出的自然资源终局裁决。
      • 2. 针对外国人和其他境外人员的限制人身自由的决定。同时满足三个条件
        • （1） 对象，外国人，其他境外人员。
        • （2） 行为，限制人身自由。
        • （3） 决定依据，出入境管理法。
• 专题十一 行政诉讼参与人
  • 第一节 行政诉讼被告
    • 一、 被告的概念
      • 行政诉讼被告是指由原告指控其行政行为违法，经法院通知应诉的行政机关或法律法规规章授权的组织。
      • 第一，被告是以自己的名义实施国家行政管理职能，并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。
      • 第二，被原告指控，并且被法院通知应诉，这是被告的程序特征。
    • 二、 直接提起行政诉讼后，被告资格的确认
      • 直接起诉被告资格的确认
        • 1. 作出行政行为的行政机关。被告该行政机关。
        • 2. 法律法规，规章授权的手机。被告法律法规规章授权的组织。
        • 3. 行政机关委托的组织。被告委托的行政机关。
        • 4. 派出机关。被告派出机关。
        • 5. 被撤销的行政机关。被告继续行使其职权的行政机关。无继续行使其职权的行政机关，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。
        • 6. 行政机关临时组建的机构。被告组建机关。
        • 7. 共同行为。共同被告（原告不同意追加的转为第3人）
        • 8. 假共同行为。其中的行政主体是被告，非行政主体是第3人。
        • 9. 经批准的行政机关。诉讼看名义
        • 10. 内设机构，派出机构。
          • 以所属机关的名义。被告为所属机关。
          • 以自己的名义。一般被告为派出机构和内设机构。但有例外，在“种类越权”时，被告为其所属机关。
        • 11. 开发区管理机构。
          • 国务院、省级人民政府批准设立的。开发区管理机构及其职能部门对各自行为均可独立做被告。
          • 非国务院、省级人民政府批准设立，取得有效授权。开发区管理机构为被告。
          • 非国务院、省级人民政府批准设立，未取得有效授权。设立该机构的地方政府为被告。
        • 12. 房屋征收补偿行为。
          • 市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿，工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。
          • 征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。
      • （一）授权行政被告的确认
      • （二）委托行政被告的确认
      • （三）派出机关
      • （四）行政机关被撤销后被告的确认
      • （五）临时机构被告的确认
      • （六）共同行为被告的确认
      • （七）假共同行为被告的确认
      • （八）经上级机关批准而作出的行政行为的被告确认
      • （九）派出机构、内设机构最高的确认
      • （十）开发区的被告资格
      • （十一）房屋证收的被告资格
      • （十二）县级以上地方政府被告资格若干问题
        • 1. 谁行为，谁被告。
          • （1） 县政府的指导行为，被告资格。
          • （2） 县政府的转送行为，被告资格。
          • （3） 不动产登记行为，被告资格。
          • （4） 县政府政府信息公开，被告资格。
        • 2. 有文书，看完书；没文书，看行动。
        • 3. 找错了的处理方式。
          • 公民、法人或者其他组织经人民法院释明仍不变更的，人民法院可以裁定不予立案，也可以将案件移送有管辖权的人民法院。
    • 三、 经过复议后再起诉，被告的确定
      • 经过复议后诉讼被告的确认
        • 复议改变（行为结果改变），被告为复议机关。
        • 复议维持（审过且结果未变），被告为原机关和复议机关。
        • 所以机关不作为（未实质审理过）
          • 对于复议机关不服，以复议机关为被告。
          • 对原行政行为不服，以原行政机关为被告。
      • （一）复议不作为后再起诉
        • 当事人拥有自主选择权，即可以起诉原机关的人行为，也可以起诉复议机关的复议作文。
      • （二）复议改变后再起诉
        • 复议机关改变了原行政行为，复议机关为被告。
        • 注意：复议改变只包括改变处理结果。这就意味着如果只改变了法律依据或者事实依据的，并不算改变，归类于维持。处理结果的表现形式有撤销、部分撤销、变更或者确认行政行为无效。
      • （三）复议维持后再起诉
        • 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。
  • 第二节 行政诉讼原告
    • 一、 原告的概念
      • 行政诉讼原告是指认为行政行为侵犯其合法权益，而依法向法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。
      • 公民，法人或其他组织。
      • 认为
      • 侵犯
      • 其，当事人自身利益受到侵犯
      • 合法权益
    • 二、 原告资格的判断（法律上利害关系的判断）
      • 原告必须对诉讼行政主体之间有法律上的利害关系，即承担该行政行为的法律后果或者合法权益受到该行政行为的影响。
      • 行政诉讼原告，包括行政行为的相对人。但并不限于行政相对人只要是与行政行为有法律上直接利害关系的公民、法人或其他组织被该行政行为不服的，均可作为原告提起行政诉讼。
      • （一）行政相对人必然具有原告资格
      • （二）行政相关人在一定情况下具有原告资格
        • 1. 侵权关系
        • 2. 亲属关系
        • 3. 物权关系
          • 甲乙之间具有所有权与所有权，所有权与相邻权，所有权与用益物权的关系时，乙具有利害关系，进而具有原告资格。
            • （1） 相邻传人
            • （2） 农村土地使用权人
            • （3） 所有权人
        • 4. 公平竞争关系
          • 甲乙之间是公平竞争关系，行政机关滥用行政权力排除或者限制乙与甲之间的竞争，使已陷于不利的竞争地位时，已具有法律上的利害关系，有权起诉。
        • 5. 合同关系
    • 三、 组织的原告资格问题
      • （一）合伙组织的原告确认
        • 合伙企业向法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告
        • 未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同原告；全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书
      • （二）个体工商户的原告确认
        • 1. 无字号的，经营业执照上登记的经营者为原告
        • 2. 有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息
      • （三）非营利法人的原告确认
        • 事业单位、社会团队、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼
      • （四）业主共有利益的原告确认
        • 业主委会员可以自己的名义提起诉讼
        • 业主委员会不起诉人，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼
      • （五）股份制企业内部机构的诉权
        • 股份制企业的股东大会、股东会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼
          • 3+1，三会一代表可以起诉，其他主体无权
          • 3+1，代表企业以“企业的名义”起诉
      • （六）投资人的原告资格
        • 中外合资企业、中外合作企业、联营企业的联营、合资、合作各方，认为企业权益或者自己一方合法权益受到行政侵害的，均可以自己的名义提起诉讼
      • （七）非国有企业法人资格消亡后原告
        • 非国有企业被行政机关注销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系，该企业或其法定代表人可以提起行政诉讼
          • 企业可以自己的名义起诉
          • 企业的法定代表人可以自己的名义起诉，法定代表人直接成为原告
    • 四、 原告资格的转移
      • （一）概念
      • （二）自然人原告资格的转移
      • （三）法人或其他组织原告资格的转移
        • 有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可以起诉
      • （四）诉讼中原告资格转移的程序
        • 在诉讼过程中原告死亡需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的，或者作为原告的法人、组织终止，尚未确定权利义务承受人的，诉讼中止。中止诉讼期满90日以后，如仍无人要求继续诉讼的，依法终结诉讼。
  • 第三节 共同诉讼
    • 一、 共同诉讼的概念
      • 当事人一方或双方为两人或两人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类型行政行为而发生的行政案件，法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
        • 1. 当事人一方是两个或者两个以上的公民、法人或者其他组织。
        • 2. 诉讼标的相同。
        • 3. 诉讼主张一致。
        • 4. 案件属同一法人管辖，并且法院决定合并审理。
    • 二、 共同诉讼的类型
      • 1. 必要共同诉讼。
      • 2. 普通共同诉讼。
    • 三、 追加共同被告
      • 第1步，尊重原告诉权，通知原告追加以机关为共同对话。
      • 第2步，如果原告不同意追加，法院应当追加没有被起诉的以机关为第3人。
    • 四、 追加共同原告
      • 对于应当作为原告而未起诉的当事人
        • 第1种情况，如果同意法院追加原告，其法律身份为共同原告。
        • 第2种情况，如果既不参加诉讼，也不同意追加为原告，但肯放弃实体权利，可不参加诉讼。
        • 第3种情况，如果既不参加诉讼，也不同意追加为原告，但又不肯放弃实体权利，应追加为第3人。
  • 第四节 行政诉讼第三人
    • 一、 第三人的概念
      • 公民，法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系，但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第3人申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。
    • 二、 第三人的确认
      • （一）原告型第三人
        • 1. 与被诉行政行为有法律上利害关系的原告型第3人。
          • （1） 与原告的利益相反的利害关系人，直接追加为第3人。
          • （2） 与原告的利益一致的利害关系人，应首先考虑追加共同原告，当事人不同意，才能追加为第3人。
        • 2. 与案件处理结果有法律上利害关系的原告型第3人。
      • （二）被告型第三人
        • 1. 与被诉行为有法律上利害关系的被告型第3人。
          • （1） 在行政决定中署名的非行政主体。
          • （2） 原告起诉时遗漏的行政主体。
        • 2. 与案件处理结果有法律上利害关系的被告型第3人。
          • （1） 两个以上行政机关作出相互矛盾的行政行为，非被告的行政机关是第3人。
          • （2） 复议改变后再起诉，被告为复议机关，原机关为第3人。
    • 三、 第三人参加诉讼的程序
      • （一）第三人的诉讼地位
        • 行政诉讼中的第3人具有独立的诉讼权利，既不依附原告，也不依附被告，可以提出自己的请求。
        • 法院判决第三人承担义务或者减损第3人权益的，第3人有权依法提起上诉，第3人也可以申请法院执行生效判决，申请法院调取证据等，拥有和行政诉讼的原告、被告同样的诉讼地位。
        • 第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，可以自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日6个月内，向上级法院申请再审。
      • （二）参加诉讼时间
        • 第3人参加行政诉讼，需在原被告的诉讼程序已开始，一审判决未作出以前参加到诉讼中。
      • （三）参加诉讼途径
        • 1. 申请参加。
          • 申请参加是指第3人向法院提出申请，经法院准许而参加诉讼。
          • 法院同意的，书面通知第3人；法院不同意的，裁定驳回申请。
          • 申请人不服裁定可在10日以内上诉。
        • 2. 通知参加。
          • （1） 应当通知。
            • 同一个行政行为影响到若干人的利益，法院应当通知未起诉的人作为第3人。
          • （2） 可以通知。
            • 同一类的行政行为影响到若干人的利益，法院可以通知未起诉的人作为第3人。
  • 第五节 诉讼代表人与诉讼代理人
    • 一、 诉讼代表人
      • 同案原告人数需为10人以上。
      • 行政诉讼代表人的总数限为2-5人。
      • 诉讼代表人产生两个途径
        • （1） 原告在指定期限内推选产生。
        • （2） 当事人推选不出的，可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。
      • 法院的裁判效力不仅及于诉讼代表人，也及于其他未亲自参加诉讼的当事人。
    • 二、 诉讼代理人
      • 诉讼代理人是以当事人名义，在代理权限内。代理当事人从事诉讼活动的人。
      • （一）法定代理人
        • 1. 被代理人是无行为能力的人，即未成年人、精神病人等
        • 2. 代理人与被代理人之间存在亲权或监护关系
      • （二）委托代理人
        • 1. 范围
          • （1） 律师、基层法律服务工作者
          • （2） 当事人的近亲属或者工作人员
            • 当事人工作人员应当提供证据之一
              • 1||| 缴纳社会保险记录凭证
              • 2||| 领取工资凭证
              • 3||| 其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据
          • （3） 当事人所在社区、单位以及有关社会团队推荐的公民
            • 有关社会团队应当符合
              • 1||| 社会团队属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织
              • 2||| 被代理人属于该社会团队的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团队的活动地域
              • 3||| 代理事务属于该社会团队章程载明的业务范围
              • 4||| 被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员
              • 5||| 专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利行政案件中担任诉讼代理人
        • 2. 方式
          • 当事人委托诉讼代理人，应当向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
          • 委托书应当载明委托事项和具体权限。
          • 公民在特殊情况下无法书面委托的，也可以由他人代书，并由自己捺印等方式确认，法院应当核实并记录在卷
          • 被诉行政机关或者其他有义务协助的机关拒绝法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。
          • 当事人解除或者变更委托的应当书面报告法院
        • 3. 代理人的权利
          • 代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查、收集与本案有关的证据。
          • 对涉及国家秘密，商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
          • 当事人和其他诉讼代理人有权按规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。
• 专题十二 行政诉讼的管辖
  • 第一节 管辖的一般原理
    • 一、 管辖的概念
      • 管辖是指关于不同级别和地方的法院之间受理第一审行政案件的权限分工。
      • 在确定本案的管辖法院之前，一定首先要确定本案的被告，被告会直接影响管辖法院的级别和地域。
    • 二、 级别管辖
      • （一）基层法院
        • 基层人民法院管辖第1审行政案件。
      • （二）中级人民法院，管辖的第1审行政案件
        • 1. 级别高
          • （1） 国务院部门为被告的案件由中院管辖
          • （2） 县级以上地方政府为被告的案件由中院管辖
        • 2. 性质特
          • （1） 海关处理的案件，主要是海关处理的纳税案件和海关行政处罚案件
          • （2） 证交所为被告或第3人的证券行政案件
        • 3. 本辖区内重大、复杂的案
          • （1） 社会影响重大的共同诉讼案件。
          • （2） 涉外或者涉及香港特别行政区，澳门特别行政区、台湾地区的案件。
      • （三）高级人民法院的管辖
        • 本辖区内重大、复杂的第1次行政案件。
      • （四）最高人民法院的管辖
        • 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第1审行政案件。
      • 注意
        • 原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。
        • “就低原则”
    • 三、 地域管辖
      • （一）一般地域管辖
        • 行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。
        • 一般地域管辖采取了“原告就被告”原则，也就是被告在哪里，原告就到哪里的法院起诉的原则。
      • （二）不动产案件的特殊地域管辖
        • 因不动产而提起了诉讼，由不动产所在地的人民法院专属管辖。
          • 1. 不动产案件，是指因行政行为导致不动产物权变动的案件。常见的不动产案件主要包括不动产所有权、建筑物的拆除、改建案件、自然权属征收案件、自然资源采伐许可案件等。
          • 2. 专属管辖，是指只要是不动产案件，必须只能在不动产所在地法院起诉，而不考虑原告所在地、被告所在地和复议机关所在地等其他信息。
          • 3. 不动产已登记的，已不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的以不动产时机所在地为不动产所在地。
      • （三）经复议案件的特殊地域管辖
        • 为了便利原告起诉，只要经过复议的行政案件，无论复议结果是维持还是改变，原告既可以向原机关所在地法院起诉，也可以向复议机关所在地法院起诉。
      • （四）限制人身自由的特殊地域管辖
        • 公民对限制公民人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由原告所在地或者被告所在地法院管辖。
        • 1.限制人身自由的行政案件
          • （1） 限制人身自由的行为，行政诉讼法及其司法解释采用了狭义理解，仅仅包括强制传唤，强制隔离等行政强制措施，拘留等行政处罚不包括在内。
          • （2） 对行政机关基于同一事实，既采取限制公民人身自由的行政强制措施，又采取其他行政强制措施或者行政处罚不服的，由被告所在地或者原告所在地的人民法院管辖。
            • 必须是基于同一事实作出的既定人身又对财产的行政行为。
            • 基于同一事实做出的既对人身又对财产的行政行为，还要当事人同时起诉，才会有双重管辖权。
        • 2.原告
          • 原告必须是被限制人身自由的人。
        • 3.原告所在地
          • 原告所在地包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。
          • 经常居住地是指公民离开住所地连续居住满一年以上的地方。
          • 被限制人身自由地是指公民被羁押、限制人身自由的场所所在地。
        • 4.被告所在地
    • 四、 管辖恒定原则
      • 为了保证诉讼的安定性，避免随着诉讼程序的推进而带来的情事变更，使管辖法院处于变动的、不确定的状态。
      • 立案后，受诉人民法院的管辖权不受当事人所在地改变，追加被告的事实和法律状态变更的影响。
    • 五、 跨区域管辖
      • 经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
    • 六、 共同管辖
      • 1. 原告选择。两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择向其中一个人民法院提起诉讼。
      • 2. 最先立案的人民法院管辖。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。
      • 3. 协商管辖或者指定管辖。人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。
  • 第二节 裁定管辖
    • 一、 移送管辖
      • 受诉法院在决定受理之后发现案件不属于自己管辖时，将案件移送给有管辖权的法院
        • 1. 移送案件的法院已经决定受理，即诉讼程序已经开始但未审结。在审查起诉期间发现不属于自己管辖的，应当告知当事人向有管辖权的法院起诉，不产生移送问题。如果受诉法院已经对案件作出生效判决，也不发生移送管辖问题。
        • 2. 移送案件的法院对本案无管辖权，必须履行。
        • 3. 受移送的法院应当受理。受移送的法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级法院指定部管辖，不得再自行移送。
        • 4. 必须做出移送案件的裁定。受诉法院合议庭提出移送意见，报请法院院长批准之后裁定。受移送的法院不得拒收、退回或再自行移送。
    • 二、 指定管辖和移转管辖
      • （一）当事人启动
        • 1. 理由
          • 当事人以案件重大复杂为由，认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权，或者有管辖权的法院既不立案也不做出不予立案的裁定，可以直接向中级人民法院起诉。
        • 2. 处理方式
          • 中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出处理
            • （1） 指定本辖区内其他基层人民法院管辖，本情形属于指定管辖。
            • （2） 决定自己审理，本情形属于管辖权转移。
            • （3） 要求有管辖权的基层人民法院依法处理。
      • （二）基层人民法院启动
        • 1. 理由
          • 基层人民法院对管辖的第一审行政案件，认为需要由中级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请中级人民法院决定。
        • 2. 处理方式
          • 中级人民法院应当根据不同情形在7日内分别作出处理
            • （1） 决定由报请的人民法院审理。
            • （2） 指定本辖区其他基层人民法院管辖，本情形属于指定管辖。
            • （3） 决定自己审理，本情形属于管辖权转移。
      • （三）中级人民法院启动
        • 中级人民法院对基层人民法院管辖的第一审行政案件，根据案件情况可以决定自己审理，也可以指定本辖区其他基层人民法院管辖。
    • 三、 管辖权异议
      • 管辖权异议是指行政诉讼当事人对受理案件的法院提出的管辖权方面的异议。
      • 当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起15日内以书面形式提出。
      • 对当事人提出的管辖异议，法院应当进行审查。
      • 异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。
• 专题十三 行政诉讼的受案范围
  • 第一节 受案范围的概述
    • 一、 受案范围的概念
      • 受案范围是指法院可以依法受理行政争议的种类和权限。
    • 二、 受案范围的确定标准
      • 受案范围的核心确定标准是行为标准。
      • 具体行政行为构成了行政受案范围的最主要内容。只要属于具体行政行为，就必然可以直接起诉。
      • 不属于具体行政行为，原则上不可以直接起诉，但行政合同和抽象行政行为在符合限定条件的情况下可以受案。
      • 事实行为，内部行为，国家行为和刑事司法行为，不属于行政诉讼的受案范围。
  • 第二节 具体行政行为可受案
    • 一、 应予受理的案件
      • （一）行政处罚案件
        • 行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民，法人或者其他组织作出的惩戒，主要包括警告、行政拘留、罚款、没收和暂扣或者吊销许可证和执照等。
      • （二）行政强制案件
        • 公民、法人和其他组织对限制人身自由或者对财产的查封，扣押，冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的，可以向法院起诉。行政强制案件包括行政强制措施案件和行政强制执行案件。
      • （三）行政许可案件
        • 行政相对人认为行政机关就行政许可的变更、延续、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，法院应当依法受理。
      • （四）行政确权案件
        • 行政确权案件是指行政机关作出的关于确认土地，矿藏，水流，森林，山岭，草原，荒地，滩涂，海域等资源资源的所有权或者使用权的决定不服而提起的行政诉讼。
        • 行政确权行为是指行政机关依职权或依申请，对当事人之间就自然资源的所有权或使用权的归属发生的争议予以甄别、认定，并作出裁决的行为。
      • （五）征收、征用案件
        • 征收是指行政机关为了公共利益的需求，依照法律规定强制从行政相对人处有偿或无偿获取一定财物（费）或劳务的行为。
        • 征用是指行政机关为了公共利益的需求，依照法律法规强制取得原属于公民、法人或者其他组织的财产使用权的行为。
      • （六）不履行法定职责案件
        • 不履行法定职责案件是公民认为行政机关拒不履行保护人身权，财产权等合法权益的法定职责而引起的行政案件。
      • （七）侵犯法律规定的经营自主权和农村土地承包经营权、农村土地经营权案件
      • （八）侵犯公民竞争权案件
        • 侵犯公民公平竞争权的案件是指公民，法人或其他组织认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争而引起的行政诉讼案件。
      • （九）违法要求履行义务案件
      • （十）行政给付案件
        • 是指公民申请行政机关依法支付抚恤金，最低生活保障待遇或者社会保险待遇，行政机关没有依法支付而引起的行政诉讼案件。
          • （1） 不按法定标准发放。
          • （2） 扣减金额。
          • （3） 不按期限发放。
      • （十一）特别法规定其他可以受理的案件
        • 1. 国际贸易行政案件。
        • 2. 反倾销行政案件。
        • 3. 反补贴行政案件。
        • 4. 信息公开案件
          • （1） 向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的。
          • （2） 认为行政机关提供的政府信息，不符合其在申请中要求的内容或者法律法规规定的适当形式的。
          • （3） 认为行政机关主动公开或者依他人申请公开的政府信息，侵犯其商业秘密个人隐私的。
          • （4） 认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求该行政机关予以更正，该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有关机关处理的。
          • （5） 认为机关在政府信息公开工作中的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
    • 二、 不予受理的案件
      • （一）内部行政行为
        • 内部行政行为是指行政主体为了管理内部事务，对其内部组织或个人实施的行为。
      • （二）国家行为
      • （三）国家安全机关的刑事司法行为
      • （四）行政机关的调解行为和仲裁行为
      • （五）不具有强制力的行政指导行为
        • 行政指导行为是指行政机关以倡议、示范，建议、咨询等方式，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为，行政指导为“柔性”行为，不具有区分性、强制性，不可诉。
      • （六）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为
      • （七）过程性行政行为
        • 过程性行政行为是为最终做出权利义务安排进行的行政行为而实施的准备，论证，研究，层报，咨询等程序性，阶段性工作行为。
      • （八）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为
        • 1. 国务院的复议决定。
        • 2. 省级人民政府的自然资源权属复议决定。
        • 3. 公安机关出入境管理机构作出的有关普通签证、外国人居留决定为最终决定
        • 4. 针对外国人和其他境外人员的强制措施的行政复议决定。
      • （九）行政协助执行行为
      • （十）信访行为
        • 信访是指公民、法人或者其他组织采用书信，电子邮件，传真，电话、走访等形式，向行政机关反映情况，提出建议、意见或投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。
        • 行政诉讼法解释，信访行为不属于行政诉讼受案范围
      • （十一）特别法规定不可受案的其他案件
        • 1. 劳动监察指令书
        • 2. 信息公开的不可受案行为
  • 第三节 行政协议可受案
    • 行政协议，又称行政合同，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协调订立的具有行政法上权利义务内容的协议
  • 第四节 部分抽象行政行为可附带性受案
    • 一、 审查方式
      • 当事人在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对抽象行政行为进行审查。
    • 二、 审查对象
      • 允许当事人向法院提出附带性审查的只有其他规范性文件（国务院制定的其他规范性文件除外）
    • 三、 申请审查时间
      • 应当在一审开庭前提出
      • 有正当理由的，可以在法庭调查中提出
    • 四、 管辖法院
      • 由具体行政行为作出机关决定管辖法院，而不由规范性文件制定机关决定管辖法院
    • 五、 审查程序和实体要求
      • （一）审查程序
      • （二）审查内容
    • 六、 申请审查结果
      • 法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的住所，并在裁决理由中予以阐明
      • 作出生效裁决的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以在裁决生效之日起3个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议，并可以抄送制定机关的同级政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关
    • 七、 对于法院审查权的监督制度
      • （一）备案
      • （二）再审
• 专题十四 行政诉讼程序
  • 第一节 起诉和受理
    • 一、 起诉
      • （一）起诉的一般条件
        • 1. 有原告资格
        • 2. 有明确的被告
        • 3. 有具体的诉讼请求和事实依据（行政诉讼法司法解释68条）
        • 4. 属于法院受案范围和受诉法院管辖
        • 5. 不构成重复起诉
      • （二）起诉的程序条件
        • 如果案件为复议前置或复议终局的情形，当事人直接提起行政诉讼，法院不应受理本案
      • （三）起诉的时间条件
        • 当事人必须在法律规定的期限内提出诉讼，对超过法律规定的起诉，法院应当裁定不予受理，已经受理的也应裁定驳回起诉
        • 因不可抗力，期限可以扣除或延长
        • 三种情形
          • 1. 经复议才提起诉讼的案件
            • （1） 复议机关作出复议之后，当事人可以在收到复议决定书之日起15日内起诉
            • （2） 复议机关逾期不作出决定的，当事人可以在复议期满之日起15日内起诉
          • 2. 直接起诉行政不作为的案件
            • 积极不作为，明确拒绝的，以拒绝之日作为起诉期6个月的起点
            • 消极不作为，默示拒绝的
              • （1） 如果法律、法规规定了行政机关履行职责的期限，则该期限届满之日是不作为成立的时间，即当事人起诉期的起点
              • （2） 如果法律、法规没有规定行政机关履行职责的期限，则行政机关在接到申请之日起2个月内仍不履行职责的，2个月期满之日是不作为成立的时间，即当事人起诉期的起点
              • （3） 当事人在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，不作为当场成立，当事人可以当即起诉
            • 上述规则为起点，终点为不作为成立后的6个月
          • 3. 直接起诉作为类行政行为的案件
            • 行政诉讼法46条第1款，应当自知道或者应当知道之日起6个月。法律另我规定的除外
            • 全知道
              • 作为或不作为成立之日起6个月内
            • 知一半
              • 1||| 起诉期：知诉权6个月内
              • 2||| 最长保护期限：知内容1年内
            • 全不知
              • 1||| 起诉期：知内容6个月内
              • 2||| 最长保护期限：行为作出5年内（不动产案件20年）内
      • （四）起诉方式
        • 原则上书面方式
        • 书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由法院记入访笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人
    • 二、 受理
      • （一）受理的概念
      • （二）对起诉的审查和处理
        • 审查
          • 形式审查，解决“立案难”的问题
        • 处理
          • 1. 登记立案
            • 符合规定起诉条件 ，应当登记立案
          • 2. 不予立案
            • 不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定，裁定书载明理由
            • 对裁定不服的，当事人可以提起上诉
          • 3. 先予立案
            • 对当场不能判定的，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案
            • 7日内仍不能作出判断的，应当先予立案
          • 4. 指导、释明与补正
            • 起诉状内容欠缺或者有其他错误的，法院应当给予指导和释明，并一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限
            • 不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接受起诉状
            • 在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案，立案期限从补正后递交法院的次日起算
            • 当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，退回起诉状并记录在册；坚持起诉的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由
      • （三）起诉人救济途径
        • 1. 上诉
          • 当事人对不予立案裁定不服的，可以向上一级法院提起上诉
        • 2. 投诉
          • 不收起诉状
          • 接收起诉状后不出具书面凭证
          • 不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容
          • 当事人可以向上级法院投诉
            • 责令改正
            • 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分
        • 3. 飞跃起诉
          • 法院即不立案，也不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级法院起诉
            • 符合起诉条件的，应当立案、审理
            • 可以指定其他下级法院立案、审理
  • 第二节 行政诉讼审理程序
    • 一、 行政诉讼一审程序
      • （一）一审普通程序
        • 1. 审理前的准备
          • （1） 组成合议庭，3人以上的单数
          • （2） 交换诉状，向被告和原告发送有关起诉状副本和答辩状等诉讼文书
            • 起诉状副本5日内发被告
            • 15日内提交证据和答辩状
            • 5日内将答辩状交原告
            • 被告不提交答辩状不影响审理
            • 起诉状副本送达被告，原告提出新的诉讼请求，法院不予准许，但有正当理由的除外
          • （3） 开庭准备
            • 开庭3日前用传票传唤当事人
            • 对证人、鉴定人、勘验人、翻译人员，应当用通知书通知其到庭
            • 当事人或者其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间
        • 2. 庭审程序
          • （1） 审理对象
            • 1||| 行政诉讼一审的审理对象是被诉行政行为的合法性
              • “诉什么、审什么、判什么”。必须紧紧把握当事人的诉讼请求。
              • 只有行政行为才属于审理对象，当事人行为不能作为审理对象
              • 审查强度，只审查合法性，合理性问题不属于行政诉讼的审查范围
            • 2||| 复议机关决定维持原行政行为，起诉后法院审理对象为原行政行为的合法性与复议决定的合法性
          • （2） 审理方式，必须开庭审理
            • 1||| 必须采用言词审理的方式
            • 2||| 以公开审理为原则。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外
            • 3||| 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式
            • 4||| 原告在庭审中明确拒绝陈述或者以其他方式拒绝陈述，导致庭审无法进行，经法院释明法律后果后仍不陈述意见的，视为放弃陈述权利，由其承担不利的法律后果
            • 5||| 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼等方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，法院应当裁定驳回起诉或者判决驳回其请求，并根据情节轻重以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任
          • （3） 审理期限
            • 指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，公告期间、鉴定期间、调解期间、中止诉讼期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理法院之间的管辖争议期间不应计算在内
            • 普通行政案件，自立案之日起6个月内作出判决
            • 因起诉状内容欠缺或者其他错误通知原告限期补正的，从补正后递交法院的次日起算
            • 由上级法院转交下级法院立案的案件，从受诉法院收到起诉的次日起算
            • 有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审行政案件需要延长的，由最高人民法院批准
            • 基层人民法院申请延长审理期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案
      • （二）一审简易程序
        • 1. 适用范围
          • （1） 法定简易，对于第一审案件，法院认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，可以适用简单程序
            • 1||| 被诉行政行为是依法当场作出的
            • 2||| 案件涉及款额2000元以下的
            • 3||| 属于政府信息公开案件的
          • （2） 协议简易，对于第一审案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序
          • （3） 不得适用的案件，只适用于一审案件，发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简单程序
        • 2. 简易程序的要求
          • （1） 对于适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理
          • （2） 审限为45天，法院应当之立案之日起45日内审结
          • （3） 法院可以口头通知、电话、短信、传真、电子邮件等简易方式传唤当事人、通知证人、送达裁判文书以外的诉讼文书。但以简便方便送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，法院不午缺席判决
          • （4） 举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并经法院准许，但不得超过15日。被告要深圳市书面答辩的，法院可以确定合理的答辩期间。 法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不 到庭的法律后果，由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者按印。 当事人双方均表示同意立即开庭或者缩短举证期限、答辩期间的，法院可以立即开庭审理或者确定近期开庭。
        • 3. 简易程序向普通程序的转换
          • 法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
          • 法院发现案件复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。
          • 案件转为普通程序审理的，审理期限自法院立案之日起计算
          • 行诉与民诉简易程序的区别
            • （1） 民诉的简易程序只能由基层法院（及其派出法院）在一审案件中审理；行诉只要求一审案件，对于法院的级别没有具体要求
            • （2） 民诉简易程序的审限为3个月；行诉为45天
            • （3） 民诉原则上当庭宣判；行诉没有要求
    • 二、 行政诉讼二审程序
      • （一）上诉
        • 1. 上诉主体
          • 凡第一审程序中的原告、被告、法院判断承担义务或者减损其权益的第三人及其法定代理人、经授权的委托代理人，均有权提起上诉
          • 第一审法院作出判决和裁定后，当事人均提起上诉的，上诉各方均为上诉人
          • 诉讼当事人中的一部分人提出上诉，没有提出上诉的对方当事人为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明
        • 2. 上诉内容
          • 能够提起上诉的判决和裁定，包括地方各级法院第一审尚未发生法律效力的判决和对驳回起诉、不予受理、管辖权异议所作出的裁定
          • 当事人提出上诉，应当按照其他当事人或者诉讼代理人的人数提出上诉状副本
        • 3. 上诉期
          • 当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向一级法院提出上诉
          • 当事人不服法院第一审裁定的，有权自裁定书送达之日起10日内向一级法院提出上诉
        • 4. 原审法院处理程序
          • （1） 原审法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本发送其他当事人，对方当事人应当在收到上诉状副本之日起15日提出答辩状
          • （2） 原审法院应当在收到答辩状之日起15日内将副本发送上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响法院审理
          • （3） 原审法院收到上诉状、答辩状，应当在15日内连同全部案卷和证据，报送第二审法院；已经预收的诉讼费用，一并报送
      • （二）二审案件的审理
        • 1. 审理方法
          • 法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理
          • 经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理
        • 2. 审理对象
          • 法院审理上诉案件，应当对原审法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查，不受上诉范围的限制
        • 3. 审理期限
          • 法院第二审行政案件，应当自收到上诉状之日起3个月内作出终审判决，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准
          • 高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准
  • 第三节 行政诉讼审理中的特殊制度
    • 一、 撤诉制度
      • （一）撤诉的概念
        • 自愿撤诉
        • 视为撤诉
      • （二）自愿撤诉的过程
        • 1. 一变，被告改变行政行为
          • （1） 改变动机
          • （2） 改变时间，可以在一审中改变，也可以在二审、再审中改变
          • （3） 改变表现
            • 实质改变
              • 1||| 改变被诉行为所认定的主要事实和证据
              • 2||| 改变被诉行为所适用的规范依据且对定性产生影响
              • 3||| 撤销、部分撤销或者变更被诉行为的处理结果
            • 视为改变
              • 1||| 被告根据原告的请求依法履行法定职责
              • 2||| 被告采取了相应的补救、补偿等措施
              • 3||| 行政裁决案件中，被告书面认可相对人之间达成的和解协议
        • 2. 二撤，原告申请撤诉
          • 在被告改变被扩行为的情况下，原告基于真实的意思表示自愿撤回了起诉。
          • 在一审期间，法庭辩论终结后原告申请撤诉，法院可以准许，但涉及国家利益和社会公共利益的除外
        • 3. 三裁，法院裁定准予撤诉
          • （1） 裁定是否准许撤诉的审查条件
            • 1||| 被告改变被诉行为不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益
            • 2||| 被告已经改变或决定改变被诉行为，并书面告知法院
            • 3||| 第三人无异议
          • （2） 审查结果
            • 1||| 裁定准许撤诉
            • 2||| 裁定不准撤诉，继续审理本案，并及时作出裁判
            • 3||| 不能即时履行或一次性履行的，法院可以裁定准许撤诉，也可裁定中止审理
      • （三）视为撤诉
        • 1. 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭（人不来）
        • 2. 原告未经法庭许可中途退庭（人走了）
        • 3. 原告未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的（不交钱）
      • （四）撤诉的法律后果
        • 法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，法院不予立案
        • 但因诉讼费用缴纳问题按撤诉处理后，原告在法定期限内再交起诉，并依法解决诉讼费用预交问题的，法院应予立案
      • （五）撤诉错误的纠正制度
        • 准许撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，法院应当通过审判监督程序撤销原准许撤诉的裁定，重新对案件进行审理
    • 二、 缺席判断缺席
      • （一）对被告的缺席审判
        • 1. 条件
          • 被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人的诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决
        • 2. 后果
          • （1） 可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告
          • （2） 可以向监察机关或者被行的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议
          • （3） 经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外
      • （二）对原告的缺席审判
        • 原告如果拒不到庭或者中途退庭，一般是视为撤诉
        • 但原告主动申请撤诉，而法院不予准许，原告经合法传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可而中途退庭，法院可以对原告缺席审判
    • 三、 行政机关负责人出席制
      • （一）缺席背景
        • 行政机关负责人出庭制有利于行政纠纷的实质性化解
      • （二）负责人原则上应当出庭应诉
        • 1. 应出庭的阶段
          • 第一审、二审、再审等诉讼程序，负责人均应当出庭应诉
        • 2. 应出庭的诉讼参与人
          • （1） 不限于行政机关的负责人
          • （2） 不限于作为被告的行政机关的负责人
          • （3） 有共同被告的行政案件，可以由共同被告协商确定行政机关负责人出庭应诉，也可以由人民法院确定
        • 3. 应当庭的负责人范围
          • （1） 被诉行政机关负责人
          • （2） 被诉行政机关委托的组织或者下级行政机关的负责人，不能作为被诉行政机关负责人出庭
        • 4. 负责人出庭的情形
          • （1） 应当通知
            • 食品药品安全
            • 生态环境和资源保护
            • 公共卫生安全
            • 等重大公共利益，社会高度关注或者可能引起群体性事件等案件
          • （2） 可以通知
            • 1||| 被诉行政行为涉及公民、法人或者其他组织重大人身、财产权益的
            • 2||| 行政公益诉讼
            • 3||| 被诉行政机关的上级机关规范性文件要求行政机关负责人出庭应诉的
            • 4||| 人民法院认为需要通知行政机关负责人出庭应诉的其他情形
        • 5. 负责人出庭的相关程序
          • （1） 出庭前通知
          • （2） 出庭时审核
          • （3） 出庭时委托代理人
            • 可以另行委托1-2名诉讼代理人
            • 行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭
        • 6. 不能出庭
          • （1） 情形，不可抗力、意外事件，需要履行他人不能代替的公务，无法出庭的其他正当事由
          • （2） 提交手续，不能出庭的证明材料，盖章或负责人签字
          • （3） 法院审查
            • 依行政机关申请，可以准许延期审理
            • 依职权决定延期审理
        • 7. 负责人出庭效果保障措施
        • 8. 负责人未出庭时的异议制度
      • （三）工作人员可以出庭
        • 行政诉讼法第3条第3款
      • （四）责任制度
        • 1. 司法建议制度
        • 2. 公开和通报制度
    • 四、 调解缺席
      • （一）调解范围
      • （二）调解协议
        • 1. 内容和形式要件
        • 2. 生效要件
        • 3. 调解公开制度
        • 4. 第三人参与调解
        • 5. 及时判决
        • 6. 调解协议不能成为判决的依据
    • 五、 诉讼保全与先予执行缺席
      • （一）诉讼保全
        • 1. 诉中保全
          • （1） 适用情形
            • 1||| 对于财产的保全
            • 2||| 对于行为的保全
          • （2） 启动方式
            • 根据对方当事人的申请或者法院在必要时启动
          • （3） 担保
            • 法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，裁定驳回申请
          • （4） 程序要求
            • 法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行
          • （5） 实体要求
            • 1||| 保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物
            • 2||| 法院保全财产后，应当立即通知被保全人
            • 3||| 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结
            • 4||| 涉及财产的案件，被申请人提供担保的，法院应当裁定解除保全
          • （6） 救济
            • 当事人对保全的裁定不服的，可以申请复议；复议期间不停止裁定的执行
        • 2. 诉前财产保全
          • （1） 适用情形
          • （2） 管辖
            • 被保全财产所在地、被申请人所地在或者对案件有管辖权的法院均可以受理诉前保全申请
          • （3） 担保
            • 申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请
          • （4） 程序要求
            • 法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行
          • （5） 实体要求
            • 1||| 保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物
            • 2||| 法院保全财产后，应当立即通知被保全人
            • 3||| 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结
            • 4||| 涉及财产的案件（其他案件不可以），被申请人提供担保的，法院应当裁定解除保全
            • 5||| 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失
          • （6） 保全解除
            • 申请人在法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼的，法院应当解除保全
          • （7） 救济
            • 当事人对保全的裁定不服的，可以申请复议；复议期间不停止裁定的执行
      • （二）先予执行
        • 行政机关没有依法支付抚恤金
        • 最低生活保险金
        • 工伤、医疗社会保险金
        • 案件权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活
          • 当事人对先予执行不服务的，可以申请复议一次
          • 复议期间不停止裁定的执行
    • 六、 行政行为的停止执行问题
      • 不停止执行是原则，裁定停止执行的情形
        • （1） 被告认为需要停止执行的
        • （2） 原告或者利害关系人申请停止执行，法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的
        • （3） 法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损失的
        • （4） 法律、法规规定停止执行的
      • 当事人对停止执行或者不停止的裁定不服的，可以申请复议一次
    • 七、 延期审理、诉讼中止与诉讼终结缺席
      • （一）延期审理
        • 1. 应当到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的
        • 2. 当事人临时提出回避申请且无法及时作出决定的
        • 3. 需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的
        • 4. 其他应当延期的情形
      • （二）诉讼中止
        • 1. 原告死亡，须等待其他近亲属表明是否参加诉讼的
        • 2. 原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的
        • 3. 作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的
        • 4. 一方当事人因不可抗力的事由不参加诉讼的
        • 5. 案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的
        • 6. 案件的审理须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的
        • 7. 其他应当中止诉讼的情形
      • （三）诉讼终结
        • 1. 原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的
        • 2. 作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的
        • 3. 因原告死亡须等其近亲属表明是否参加诉讼，或者原告丧失诉讼能力尚未确定法定代理人，或者作为一方当事人行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人这三种原因，使诉讼中止满90日仍无人继续诉讼的（特殊情况除外）
    • 八、 妨害行政诉讼行为的排除制度
      • （一）妨害行政诉讼的行为
        • 1. 有义务协助调查、执行的人，对法院的协助调查决定、协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍调查、执行的
        • 2. 伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料，妨碍法院审理案件的
        • 3. 指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的
        • 4. 隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的
        • 5. 以欺骗、胁迫等手段使原告撤诉的
        • 6. 以暴力、威胁或者其他方法阻碍法院工作人 员执行职务，或者以哄闹、冲击法庭等方式扰乱法院工作秩序的
        • 7. 对法院审判人员或者其他工作人员、诉讼参与人、协助调查和执行的人员恐吓、侮辱、诽谤、诬陷、殴打、围攻或者打击报复的
      • （二）排除妨害行政诉讼的强制措施
        • 1. 训诫
        • 2. 责令具结悔过
        • 3. 罚款，罚款金额为1万元以下
        • 4. 拘留，拘留期限为15日以下
        • 法院对有上述妨害行政诉讼行为的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任
          • 罚款、拘留须经法院院长批准
          • 当事人对决不服的，可以向上一级法院申请复议一次
          • 复议期间不停止执行
          • 罚款、拘留可以单独适用，也可合并适用
          • 对同一妨害行政诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用
          • 发生新的妨害行政诉讼行为的，法院可以重新予以罚款、拘留
    • 九、 回避制度
      • （一）回避
        • 当事人认为审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避
        • 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人（不包括证从）认为自己与本案有利害关系或者其他关系，应当申请回避
        • 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案件其他程序的审判
        • 发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述规定的限制
      • （二）决定主体
        • 院长担任审判长时的回避，中审判委员会决定
        • 审判人员的回避，由院长决定
        • 其他人员的回避，由审判长决定
      • （三）申请时间
        • 当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出
        • 回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出
      • （四）决定时间和方式
        • 对当事人提出的回避申请，法院应当在3日内以口头或者书面作出决定
        • 对当事人提出的明显不属于法定回避事由的申请，法庭可以依法当庭驳回
        • 被申请回避的人员，在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外
      • （五）救济
        • 申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的法院申请复议一次
        • 复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作
        • 对申请人的复议申请，法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人
        • 被决定回避的人无权申请复议
  • 第四节 行政诉讼与其他诉讼交叉案件
    • 一、 行政与刑事交叉案件的处理
      • 两种处理方式
        • 第一种，犯罪行为与行政机关之前认定的行政违法行为具有相关性，法院应中止行政诉讼，等刑事案件审结确认是否犯罪后，再恢复行政诉讼程序
        • 第二种，犯罪行为与行政机关之前认定的行政违法行为没有相关性，是两项独立的行为，法院就应当继续审理原来的行政诉讼，而无需等刑事案件的审理结果
    • 二、 行政与民事交叉案件的处理
      • （一）概述
        • 行政诉讼法第61条
          • 当事人申请的，行政诉讼与民事诉讼合并审理
          • 行政诉讼的案件以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼
      • （二）行政诉讼附带民事诉讼（合并审理）的概念和特点
        • 1. 行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质诉讼的合并。“应当分别立案，可以合并审理。”
        • 2. 附带民事诉讼的原告可以是行政诉讼的原告，但附带民事诉讼的被告不能是行政诉讼的被告
      • （三）行政诉讼附带民事诉讼（合并审理）的适用条件
        • 1. 民事争议当事人要求法院一并解决相关民事纠纷
          • 申请时间应当在第一审开庭审理前提出
          • 有正当理由的，也可以法庭调查中提出
          • 是否合并审理，由法院权衡判断
          • 民事争议处理期间不计算在行政诉讼审理期限内
        • 2. 行政诉讼和民事诉讼的诉讼请求具有一定的内在关联性
          • （1） 行政许可案件
          • （2） 行政登记案件
          • （3） 行政征收、征用案件
          • （4） 行政裁决案件，是指行政机关在其行政职权范围内，对平等主体之间发生的民事纠纷进行审查并作出裁断的具体行政行为。行政裁决主要适用于对土地、草原、森林、滩涂等自然资源的所有权或者使用权争议和对专利、商标等知识产权的争议
        • 3. 行政纠纷、民事纠纷均可独立立案并属于同一法院管辖
          • 合并审理要求行政案件和民事案件归属于同一法院管辖
          • 不准许合并审理的情形
            • （1） 法律规定应当由行政机关先行处理的
            • （2） 违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的
            • （3） 约定仲裁或者提起民事诉讼的
            • （4） 行政案件已超过起诉期限
              • 如果民事案件尚未立案的，告知当事人另行提起民事诉讼
              • 如果民事案件已经立案的，由原审判组织继续审理
      • （四）行政诉讼附带民事诉讼（合并审理）的程序规则
        • 1. 立案：原则上分别立案
          • 例外：审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案
        • 2. 审理：审理时合并审理
          • （1） 由行政审判庭一并审理
          • （2） 法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外
          • （3） 当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据
        • 3. 裁决：裁判时分别裁判
        • 4. 上诉：上诉时独立上诉
          • 当事人仅对行政裁决或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力
          • 第一审法院应当将全部案卷一并移送第二审法院，由行政审判许审理
          • 第二审法院发现未上诉的生效裁决确有错误的，应当按照审判监督程序审理
      • （五）分别审理
        • 分别立案，分别审理
• 专题十五 行政诉讼证据
  • 一、 行政诉讼证据制度的特点
    • 差距点：行政诉讼“不利被告”的价值倾向
      • 第一，有证在先。遵循先取证后裁决的原则
      • 第二，在行政实体法中，行政机关居于相对强势的地位，而公民、法人和其他组织居于被支配的服从者地位
  • 二、 证据的概念和要求
    • （一）真实性
      • （1） 证据形成的原因
      • （2） 发现证据时的客观环境
      • （3） 证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符
      • （4） 提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系
      • （5） 影响证据真实性的其他因素
    • （二）关联性
    • （三）合法性
      • （1） 证据是否符合法定形式
      • （2） 证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求
      • （3） 是否有影响证据效力的其他违法情形
  • 三、 证据种类
    • （一）书证
      • 以文字、符号、图形所记载或者表示的内容、含义来证明案件事实的证据
        • 1. 原则上应提供书证的原件，在提供原件确有困难时，可以提供与原件核对无误的复制本。但由有关部门保管的书证原件的复制本，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章
        • 2. 当事人提供报表、图纸等专业性书证的，应当附有说明材料
        • 3. 被告提供的被诉行政行为所依据的询问、陈述、谈话笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章
        • 4. 当事人向法院提供外文书证，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，并由翻译机构盖章或者翻译人员签名
    • （二）物证
      • 是以自己的存在、形状、质量等外部特征和物质属性，证明案件事实的物品
        • 1. 当事人向法院提供物证的，原则上应当提供原物，在提供原物确有困难时，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的聚个会、录像等其他证据
        • 2. 如果原物为数量较多的种类物时，当事人应当提供其中的一部分
    • （三）视听资料
      • 指利用科技手段记载法律事件和法律行为的证据
        • 1. 当事人应法院提供有关资料的原始载体，在提供原始载体有困难时，可以提供复制件
        • 2. 当事人应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象
        • 3. 声音资料应当附有该声音内容的文字记录
        • 4. 对于当事人向法院提供的外国语视听资料，当事人应同时附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，并由翻译机构盖章或者翻译人员签名
    • （四）电子数据
      • 指以电子形式存在，可用作证据使用的材料和信息。视听资料只能在物理空间传播，电子数据可以在虚拟空间内无限制地快速传播
    • （五）证人证言
      • 指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述
        • 1. 载明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况
        • 2. 需有证人的签名，如果证人不能签名的，应当以盖章等方式证明
        • 3. 应注意证人出具证言的日期
        • 4. 应附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件
        • 5. 法院在证人出庭作证有应当告其如实作证的义务以及作伪证的法律后果
        • 6. 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人承担
    • （六）鉴定意见
      • 指鉴定人运用自己的专业知识，利用专门的设备和材料，对某些专门问题所作的意见
        • 1. 应当载明委托人和委托鉴定的事项
        • 2. 应有向鉴定部门提交的相关材料
        • 3. 应有鉴定的依据和使用的科学技术手段
        • 4. 应有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明
        • 5. 应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。对于通过分析获得的鉴定意见，还应当说明分析过程
    • （七）勘验笔记
      • 指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品等进行查验、测量、拍照后制作的笔录
        • 1. 勘验现场时，勘验人必须出示法院的证件
        • 2. 邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加
        • 3. 当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况
        • 4. 审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名
        • 5. 勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容
    • （八）现场笔记
      • 是行政诉讼特有的证据种类，由行政机关在行政程序中当场制作而成
        • 1. 应当载明制作现场笔录的时间、地点和事件等内容
        • 2. 由执法人员和当事人签名
        • 3. 当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因
        • 4. 有其他人在现场的，可由其他人签名
    • （九）当事人陈述
      • 指当事人就自己所经历的案件事实，向法院所作的陈述、承认和陈词
    • （十）涉外证据
      • 如果当事人向法院提供的证据是在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明证据来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续
      • 当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续
  • 四、 行政诉讼举证责任
    • （一）举证责任的概念
      • 是法律假定的一种后果，指承担举证责任的当事人应当举出证据自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果
    • （二）举证责任分配
      • 民事诉讼举证责任的分配通常采用“谁主张、谁举证”的规则
      • 行政诉讼的举证责任分配规则为被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件
      • 具体情形
        • 1. 被告的举证责任
          • （1） 被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外（第三人可以代为举证）
          • （2） 复议机关决定维护原行政行为时，被告为复议机关和原机关，审理对象为原行政和复议维护决定
            • 1||| 作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为
            • 2||| 复议机关对复议决定程序的合法性承担举证责任
            • 3||| 复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为法院认定复议决定和原行政行为合法的依据
        • 2. 原告的举证责任
          • （1） 原告起诉时的举证责任
            • 1||| 原告是认为行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织
            • 2||| 有明确的被告
            • 3||| 有具体的诉讼请求和事实根据
            • 4||| 属于法院受案范围和受诉法院管辖
          • （2） 不作为案件原告的举证责任
            • 行政不作为须以当事人的申请为前提，不作为案件，原告就应当提供证据证明自己在行政程序中曾经向行政机关提出过申请
            • 例外情形
              • 1||| 被告应当依职权主动履行法定职责的
              • 2||| 原告因正当理由不能提供证据的
          • （3） 赔偿、补偿案件原告需要证明损害结果的存在
            • 在行政赔偿、补偿诉讼中，原告因被诉行政行为遭受损害，是原告主张被告给自己行政赔偿、补偿的基本前提
            • 例外情形：但因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任
            • 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果
            • 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法院职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额
    • （三）举证期限
      • 1. 被告的举证期限，收到起诉状副本之日起15日内，提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件
      • 2. 原告的举证期限，原告或者第三人应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据清单之日提供证据。逾期提供证据的，法院应当责任其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，视为放弃举证权利
      • 3. 举证期限的延长，应当在举证期限届满前提出书面申请
    • （四）提交证据后的手续
  • 五、 证据补充
    • （一）一审补充
      • 1. 被告：原则上禁止补充，例外时可以
      • 2. 原告和第三人：原则可以补充，例外时禁止
    • （二）二审补充
      • 原告或第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，法院不予接纳
  • 六、 证据调取和责令提交证据
    • 法院调取证据可分为依职权和依申请两种情形，但法院不能为证明被诉行政行为的合法性而调取被告在作出行政行为时未收集的证据
    • （一）证据调取
      • 1. 依职权调取
        • （1） 相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益
        • （2） 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项
      • 2. 依申请调取
        • （1） 申请人，原告或第三人可申请法院调取证据，被告不可申请
        • （2） 申请事项，与案件有关的证据，原告或者第三人不能自行收集
          • 1||| 由国家机关保存而须由法院调取的证据
          • 2||| 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据
          • 3||| 确因客观原因不能自行收集的其他证据
          • 当事人申请调查收集证据与待证事实无关联，对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，法院不予准许
        • （3） 申请时间，举证期限内
        • （4） 救济制度，法院不准许调取的，当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起3日内向受理申请的法院书面申请复议一次。法院应当在5日内作出答复。法院根据当事人申请，经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因
    • （二）责令提交证据
      • 1. 主动责令
        • 对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，法院可以责令当事人提供或者补充有关证据
      • 2. 申请责令
        • （1） 申请人，原告或者第三人申请，被告无权申请
        • （2） 申请理由，确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利
        • （3） 申请时间，在开庭审理前书面申请法院责令行政机关提交
        • （4） 申请结果
          • 申请成立的，法院应当责令行政机关提交，因提交证据所产生的费用，由申请人预付
          • 行政机关无正当理由拒不提交的，法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立
  • 七、 证据的对质辩认和核实
    • （一）质证的方式
      • 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证
      • 对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示
    • （二）质证的对象
      • 原则上，一切证据均应在法庭上出示，并经庭审质证，才能作为定案的依据
      • 当事人庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员庭审中说明后，可以直接作为定案的依据
      • 对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证
      • 法院依职权调取的证据不予质证，应由法庭出示，并可就调取证据的情况进行说明，听取当事人意见即可
    • （三）质证的具体要求
      • 1. 关于证人出庭作证问题
        • （1） 证人要求
          • 不能正确表达意志的人不能作为证人
          • 当事人如果对证人能否正确表达意志有怀疑，有权向法院提出审查或鉴定申请
          • 法院根据当事人申请可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定
          • 必要时，法院可以依职权交由有关部门鉴定
        • （2） 出庭作证与书面证言
          • 凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务
          • 书面证言的情形
            • 1||| 当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的
            • 2||| 证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的
            • 3||| 证人因路途遥远、交通不便无法出庭的
            • 4||| 证人因自然灾害等不可抗力或者其他意志以外事件无法出庭的
            • 5||| 证人因其他特殊原因确实无法出庭的
        • （3） 申请时间
          • 应当在举证期限届满前向法院提出申请，经法院许可方可进行
      • 2. 对鉴定意见的质证
        • 在对鉴定意见进行质证时，当事人可以要求鉴定人出庭接受询问
        • 鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定意见进行质证
      • 3. 出庭说明
        • 原告或者第三人要求相关行政执行人员出庭说明的，法院可以准许
          • （1） 对现场笔录的合法性或者真实性有异议的
          • （2） 对扣押财产的品种或者数量有异议的
          • （3） 对检验的物品取样或者保管有异议的
          • （4） 对行政执行人员身份的合法性有异议的
          • （5） 需要出庭说明的其他情形
      • 4. 到庭接受询问
        • （1） 适用情形
          • 法院认为有必要的，可以要求当事人或者行政机关执行人员到庭，就案件有关事实接受询问
          • 在接受询问之前，可以要求其签署保证书
          • 保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容
          • 当事人或者行政机关执行人员应当在保证书上签名或者按印
        • （2） 法律后果
          • 负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据加经佐证的，人民法院对其主张的事实不予认定
  • 八、 证据的审核认定
    • （一）有瑕疵的证据
      • 1. 不能作为定案依据（没效力）
        • （1） 严重违反法定程序收集的证据材料
        • （2） 以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料
        • （3） 以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料
        • 非法获取的证据
        • （4） 当事人无正当理由超出举证期限提供的材料
          • 超期证据
        • （5） 在中华人民共和国领域以外或者中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料
        • （6） 当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品
        • （7） 被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料
        • （8） 不能正确表达意志的证人提供的证言
        • （9） 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据
        • 不具有证据基本属性而被排除的证据
      • 2. 不能作为认定被诉行政行为合法的证据（片面效力）
        • （1） 被告及其诉讼代理人在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据
        • （2） 原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据
        • （3） 作出原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原行政行为合法的依据
        • （4） 被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据
        • 不能被用业证明被诉行政行为的合法性，但可以证明被诉行为的违法性
      • 3. 不能单独作为定案依据（证据补强规则）
        • （1） 未成年所作的与其年龄和智力状况不相适用的证言
        • （2） 与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言
        • （3） 应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言
        • （4） 难以识别是否经过修改的视听资料
        • （5） 经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料
    • （二）证据效力大小的判断
      • 1. 国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证
      • 2. 鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言
      • 3. 原件、原物优于复制件、复制品
      • 4. 法定鉴定部门的鉴定意见优于其他鉴定部门的鉴定意见
      • 5. 法院主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录
      • 6. 原始证据优于传来证据
      • 7. 其他证人证言优于当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言
      • 8. 出庭作证的证人优于未出庭作证的证人证言
      • 9. 数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据
    • （三）认证的程序
      • 1. 认定的时间，法庭对于庭审中经过质证的证据，能够当庭认定的应当当庭认定，不能当庭认定的应当在合议庭合议时认定
      • 2. 法庭发现当庭认定的证据有误，可以纠正
        • （1） 庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定
        • （2） 庭审结束后宣判前发现错误的，可以在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定
        • （3） 有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定
• 专题十六 行政诉讼的法律适用
  • 一、 行政诉讼法律适用的意义
    • 行政诉讼的法律适用，是指法院按照法定程序将法律、法规以及法院决定参照的规章具体运用于各种行政案件，对被诉行政行为的合法性进行审查的活动
  • 二、 行政诉讼法律适用的规则
    • （一）法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据
      • 1. 法院行政审判的依据是法律、行政法规与地方性法规。“依据”是必须适用，不能拒绝适用
      • 2. 法院认为调整同一对象的数个法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突，应当依法送请有权机关处理，除非依照法律适用规则能够判断和选择所应适用的法律规范
        • 上位法优于下位法
        • 新法优于旧法
        • 特别法优于一般法
    • （二）规章的参照适用
      • 参照是指法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章 予以适用
      • 参照适用的本质是赋予法院对规章一定的审查判断权
      • 法院认为规章违法无效，不得裁决撤销或者确认其无效，只能不予适用
    • （三）其他规范性文件的参考适用
      • 其他规范性文件不是正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的约束力
      • 参考是指法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件是合法、有效并合理、适当的，在认定被诉行政行为为合法性时应承认其效力
      • 法院可以在裁决理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述
    • （四）法院对司法解释的援引
  • 三、 法律规范冲突解决规则
    • 有除外条款：优先适用除外条款
    • 无除外条款
      • 同一立法主体制定
        • 特别法优于一般法
        • 新法优于旧法
        • 新的一般法VS旧的特别法——不知如何适用——制定机关裁决
      • 不同立法主体制定
        • 能够判断效力层级：上位法优于下位法
        • 不能判断效力层级
          • 规章VS规章——国务院
          • 规章VS地方性法规——国务院——全国人大常委会
• 专题十七 行政诉讼的裁判与执行
  • 体系
    • 合法：驳回原告诉讼请求
    • 违法
      • 作为
        • 能撤销就撤销
        • 不能撤销则确认
          • 撤销会给国家利益、公共利益造成重大损害
          • 诉讼中被诉行政行为已经被撤销、改变
          • 不具有可撤销内容
          • 程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响
          • 无效行政行为
        • 处罚显失公正、其他行为涉及款额有误可撤可变
      • 不作为
        • 能作为就作为：履行判决、给付判决 （尚需被告调查或者裁量，判决被告针对原告的请求重新作出处理）
        • 不能作为则确认（作为没有意义）
  • 第一节 一审判决
    • 一、 具体行政行为合法时的判决形式
      • 逻辑
        • 具体行政行为合法——被告胜诉、原告败诉——驳回原告诉讼请求
      • 条件
        • 1. 主体合法
        • 2. 证据确凿
        • 3. 适用法律、法规正确
        • 4. 符合法定程序
        • 5. 没有滥用职责和明显不合理现象的存在
    • 二、 具体行政行为违法时的判决形式
      • （一）“作为”违法
        • 构成违法
          • 超越职权
          • 主要证据不足
          • 适用法律、法规错误
          • 违反法定程序
          • 滥用职权或者明显不当
        • 判决形式
          • 1. 撤销判决
            • （1） 全部撤销，适用于整个行政行为全部违法或行政行为部分违法便行政行为不可分
            • （2） 部分撤销，适用于行政行为部分违法，部分合法，且行政行为可分，法院只作出撤销违法部分的判决
          • 2. 确认判决
            • （1） 被诉行政行为违法应当撤销，但撤销将给国家利益和公共利益带来重大损失的
            • （2） 被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的
            • （3） 行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响（行政诉讼法司法解释96条）
            • （4） 被诉行政行为违法，但不具有可撤销内容的
            • （5） 行政行为有实施主体不具有行政主体资格、没有依据或行为的内容客观上不可能实施等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，法院判决确认无效（行政诉讼法司法解释99条）
          • 3. 变更判决
            • （1） 行政处罚明显不当，两个条件
              • 第一，只能针对行政处罚行为作出
              • 第二，行政处罚行为明显不当
            • （2） 其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的
              • 第一，其他行为是指除了行政行为以外的行政行为，包括行政征收、行政给付和行政奖励等
              • 第二，款额认定或确定有误。款额认定有误，是指行政机关对客观事实的认定有误；款额确定有误，是指行政机关的决定认定的基本事实成立，但在金额计算上存在主观失误
      • “不作为”违法
        • 1. 能作为就作为
          • （1） 履行判决，同时满足三个条件
            • 1||| 当为，被告负有履行某项义务的法定职责
            • 2||| 能为，被告有能力履行
            • 3||| 不为，被告没有履行该法定职责。没有履行包括不履行和拖延履行
              • 不履行是指行政明确表示拒绝履行法定职责
              • 拖延履行是指行政机关不及时履行自己的法定职责，或者是否履行态度不明确
          • （2） 给付判决
            • 原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，法院可以判决被告在一定期限内履行相应的给付义务
          • （3） 答复判决（行政诉讼法72条）
            • 裁判时机不成熟，尚需被告调查、裁量
        • 2. 不能作为则确认
          • 被告不履行法定职责，但判决责令履行法定职责已无实际意义时，法院应当确认不作为违法
    • 三、 几种类型判决的特别说明
      • （一）撤销判决的特殊适用
        • 1. 撤销判决类型：全部撤销、部分撤销
        • 2. 撤销判决的补充判决：重作判决
          • （1） “基本相同”的判定
            • 1||| 事实依据相同
            • 2||| 法律依据相同
            • 3||| 结果相同，即处理结果相同
          • （2） 程序违法性的例外
          • （3） 违反的后果
            • 1||| 可诉
              • 公民、法人和其他组织对行政机关重新作出的行政行为不服向法院起诉的，法院应当依法立案
              • 行政机关是在一个新的日期作出的影响当事人权利义务的独立行为，可诉，不构成重复起诉
            • 2||| 司法建议（行政诉讼法96条第4款）
        • 3. 撤销判决与复议决定
          • （1） 复议决定改变原行为违法的，法院判决撤销复议决定时应责令复议机关重新作出决定或者判决恢复原行政行为的法律效力 逻辑：被告（复议机关）——审理对象（复议决定）——判决对象（复议决定）
          • （2） 复议决定维护原行为的，法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判 逻辑：被告（原机关和复议机关）——审理对象（原机关和复议机关的行为）——判决对象（原机关和复议机关一并裁判）
            • 1||| 撤销原行政行为和复议决定，可以判决原行政行为的行政机关重新作出行政行为
            • 2||| 判决作出魇行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务，应当同时判决撤销复议决定
            • 3||| 原行政行为合法，复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回针对原行政行为的诉讼请求
            • 4||| 原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉
        • 4. 撤销判决与确认无效判决的转换
          • （1） 原告请求撤销行政行为，法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决（行政诉讼司法解释94条第1款）
          • （2） 原告起诉请求确认行政行为无效，但法院审查为属于可撤销的（行政诉讼司法解释94条第2款）
            • 1||| 经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决
            • 2||| 经释明，原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求
      • （二）变更判决的特殊适用
        • 1. 不得对当事人作出更为不利的决定，但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外
        • 2. 对行政程序中未处罚的人，法院不得在诉讼程序中直接判决处罚
      • （三）确认违法或者无效的特殊适用
        • 法院判决确认违法或者无效的
          • 1. 可以同时闷头责令被告采取补救措施
          • 2. 可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决。法院可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼
    • 四、 审判制度
      • 法院对公开审理和不公开审理的案件，一律公开宣告判决
      • 当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书
      • 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院
  • 第二节 二审判决
    • 1. 维持原判，两个条件
      • 一是原判决认定事实清楚
      • 二是适用法律、法规正确
    • 2. 改判，两种情形
      • 一是原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，第二审法院应在正解适用法律、法规后，依法更正一审判决的内容
      • 二是原判决认定事实不清、证据不足的，第二审法院可以在查清事实后改判。也可以发回重审
    • 3. 发回重审
      • 第一审判决遗漏当事或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发加原审法院重审，不能适用改判
    • 4. 一审遗漏了赔偿请求
      • 与民诉相同，先调解，调解不服的，发回一审法院重审
  • 第三节 行政诉讼的裁定和决定
    • 一、 行政诉讼裁定
      • （一）行政诉讼裁定的概念与特征
        • 行政诉讼的裁定，是指法院在审理行政案件过程中或者执行案件的过程中，就程序问题所作出的判定
      • （二）行政诉讼裁定的适用范围及法律效力
        • 适用范围（行政诉讼法司法解释101条）
          • 裁定适用于下列范围
          • （一）不予立案；
          • （二）驳回起诉；
          • （三）管辖异议；
          • （四）终结诉讼；
          • （五）中止诉讼；
          • （六）移送或者指定管辖；
          • （七）诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
          • （八）财产保全；
          • （九）先予执行；
          • （十）准许或者不准许撤诉；
          • （十一）补正裁判文书中的笔误；
          • （十二）中止或者终结执行；
          • （十三）提审、指令再审或者发回重审；
          • （十四）准许或者不准许执行行政机关的行政行为；
          • （十五）其他需要裁定的事项。
        • 法律效力
          • 对第一、二、三项裁定，当事人可以在一审法院作出裁定之日起10日向上一级法院提出上诉，逾期不提出上诉的，一审法院的裁定即发生法律效力
          • 对第一、二、三项裁定之外的其他所有裁定，当事人无权提出上诉，一经宣布或者送达，即发生法律效力
    • 二、 行政诉讼决定
      • （一）概念
        • 行政诉讼决定是指法院为了保证行政诉讼的顺利进行，依法对行政诉讼中的某些特殊事项所做的处理。
      • （二）适用范围及效力
        • 1. 有关回避事项的决定，口头或书面，可以申请复议一次，但不停止执行
        • 2. 对妨害行政诉讼的行为采取强制措施的决定
          • 法院作出训诫，责令具结悔过强制措施的，通常由审判长当庭作出口头决定，并记入笔录。
          • 对采取罚款、拘留强制措施的，应由合议庭作出书面决定，并由院长批准，当事人不服的，可以申请复议一次。
        • 3. 审判委员会对于生效的行政案件的裁判认为应当再审的决定。
        • 4. 有关起诉期限失效的决定。
  • 第四节 行政诉讼的执行
    • 一、 执行机关
      • 发生法律效力的行政判决书，行政裁定书，行政赔偿判决书和行政调解书，由一审法院执行。
      • 一审法院认为情况特殊，需要由二审法院执行的，可以报请二审法院执行；二审法院可以决定由其执行，也可以决定由一审法院执行。
    • 二、 执行措施
      • （一）原告败诉时，对公民、法人或者其他组织的执行措施。
      • （二）被告败诉时，对行政机关的执行措施。
    • 三、 执行程序
      • 申请执行的期限为两年。
      • 申请执行时效的中止、中断，适用法律有关规定。
      • 逾期申请的，除有正当理由外，法院不予受理。
      • 申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算。
      • 法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
      • 法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。
• 专题十八 行政公益诉讼
  • 一、 行政公益诉讼的原告资格
    • 公益诉讼制度：人民检察院在履行职责中发现生态环境和自然保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理之间的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到损害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责，行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向法院提起诉讼。
    • 普通公民、法人和其他组织不具有公益诉讼的原告资格，只有检察院具有公益诉讼的原告资格。
    • 刑事诉讼的被告是行政机关，属于检察官监督对象，所以检察院在行政公益诉讼中具有原告的诉讼地位。行政公益诉讼实际上创造了一种“官告官”的行政诉讼新类型。
  • 二、 管辖法院
    • 基层检察院提起的一审行政公益诉讼案件，由被诉行政机关所在地基层法院管辖。
  • 三、 诉讼程序
    • （一）诉讼前置程序
      • 第一步，检察院应当向行政机关提出检察建议（必经程序），督促其依法履行职责。
      • 第二步，行政机关应当在收到检查建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在15日书面回复。
      • 第三步，行政机关不依法履行职责的，检察院依法向法院提起诉讼。
      • 注意：民事公益诉讼是以公告为起诉前提，行政公益诉讼是以检察建议为起诉前提。
    • （二）起诉和受理，应当提交材料
      • 1. 行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本。
      • 2. 被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料。
      • 3. 检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。
      • 对于符合起诉条件的，法院应当登记案件
    • （三）庭前程序
      • 审议检察院提起的公益诉讼案件，应当在开庭前三日向检察院送达出庭通知书（不是传票）。
      • 检察院应当派员出庭，并应当自收到法院出庭通知书之日起三日内向法院提交出庭通知书。派员出勤通知书应当写明出庭人员的姓名、法律职务以及出庭履行的具体职责。
    • （四）审理程序
      • 1. 公益诉讼可以适用人民陪审制。行政公益诉讼7人合议庭进行（法官3人，人民陪审员4人）。
      • 2. 出庭检察人员履行以下职责
        • 第一，宣读公益诉讼起诉书。
        • 第二，对检察院调查收集的证据予以出示和说明，对相关证据进行质证。
        • 第三，参加法庭调查，进行辩论并发表意见。
        • 第四，依法从事其他诉讼活动。
    • （五）上诉和第二审程序
      • 1. 检察院不服法院第1审判决、裁定的，可以向上一级法院提起上诉。
      • 2. 法院审理第2审案件，由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭，上一级人民检察院也可以派员参加。
    • （六）撤诉程序
      • 审理中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使检察院的诉讼请求全部实现
        • 1. 如果检察院撤诉，法院应当裁定准许。
        • 2. 如果检察院不撤诉而变更诉讼请求，请求确认原行为违法，法院应当判决确认违法。
  • 四、 证据制度
    • 检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料。
    • 有关行政机关以及组织、公民应当配合。
    • 需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。
  • 五、 一审判决和执行
    • 1. 被诉行政行为具有行政诉讼法第74条、75条规定情形之一的，判决确认违法或者确认无效，并可以同时判决责令行政机关采取补救措施。
    • 2. 被诉行政行为具有行政诉讼法第70条规定情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被诉行政机关重新作出行政行为。
    • 3. 被诉行政机关不履行法定职责的，判决一定期限内履行。
    • 4. 被诉行政机关作出的行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、确认确有错误的，判决予以变更。
    • 5. 被诉行政机关证据确凿，适用法律、法规正确，符合法律程序，未超越职权，未滥用职权，不明显不到，或者人民检察院诉请被诉行政机关履行法定职责理由不成立的，判决驳回诉讼请求。
    • 注意
      • 公益诉讼的判决和普通诉讼的判决没有本质区别。
      • 法院可以将判决结果告知被诉行政机关所属的人民政府或者其他相关的职能部门。
      • 检察院提起公益诉讼案件，判决、裁定发生法律效力，被告不履行的，人民法院应当移送执行。
• 专题十九 行政协议及其诉讼制度
  • 一、 行政协议的概念
    • 4个要素
      • 一是主体要素。即必须一方当事人为行政机关。
      • 二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标。
      • 三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。
      • 四是意识要素，即协议双方当事人必须协商一致。
    • 两个标准
      • 一是形式标准。即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致。
      • 二是实质标准。即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责，是否为实现行政管理目标和公共服务，行政机关是否具有优益权
  • 二、 行政协议与相关概念的区别
    • （一）行政协议与具体行政行为
      • 行政协议属于行政行为的一种，但并不属于具体行政行为。
      • 具体行政行为是单方的，不需要行政相对人的同意。即能够以命令形式单方面为行政相对人增减义务或者减损权利。
      • 行政协议是双方的，建立在行政机关与公民、法人或其他组织意思表示一致的基础上。
    • （二）行政协议与内部协议
      • 行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议、行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议属于内部行为，不属于行政协议。
      • 行政协议当中必须有一方当事人为与行政机关没有隶属关系的普通公民、法人或其他组织。
    • （三）行政协议与民事合同
      • 1. 行政机关为当事人是行政协议的主体特征。
      • 2. 对行政相对人自由的限制，行政优益权与经济补偿的平衡是行政协议的内容特征。
      • 3. 行政协议双方当事人承担更多的公法责任。
      • 4. 引发的争议可以通过行政诉讼途径解决。
  • 三、 行政协议的种类
    • （一）政府特许经营协议
    • （二）房屋土地的征收征用补偿协议
    • （三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议
    • （四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议
    • （五）部分政府与社会资本合作协议
      • 政府与社会资本合作协议，简称PPP协议，是指政府与社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为。
  • 四、 行政协议的本质
    • 首先，行政协议必须具有“行政性”，最明显的行政性体现是行政协议往往会赋予行政机关优益权，允许其出于公共利益需要单方变更或者解除合同。
    • 其次，行政协议必须具有“合同性”，合同需要建立在双方自主、自愿、意思表示一致的基础上，需要根据合同双方意志决定其相互间权利义务关系。
  • 五、 行政协议的主体
    • （一）行政主体（被告）
    • （二）相对人和相关人（原告）
      • 1. 公平竞争关系。
      • 2. 物权关系。
      • 3. 其他关系。
  • 六、 行政协议的效力
    • （一）行政协议的未生效
      • 有些法律行政法规规定，行政协议应当经过其他机关批准等程序后生效的，如果未经批准该行政协议则不具有生效要件而无法生效。
      • 在当事人起诉后，应批准而在一审法庭辩论终结前未获得批准的，法院应当确认该协议未生效。对于当事人的损失，行政机关承担赔偿责任。
    • （二）行政协议的效力终止
      • 1. 行政协议的无效
        • （1） 无效的情形
          • 第一，行政协议存在重大且明显违法情形，构成无效。当事人起诉后，法院应当确认行政行为无效。“重大且明显违法”三个典型表现：无资格、无依据、无可能。行政协议实施主体不具有行政主体资格；减损权利或者增加义务的行政协议没有法律规范依据；行政协议的内容客观上不可能实施。
          • 第二，由于行政协议具有合同性，所以可以根据民事法律规范确认行政协议无效。
        • （2） 无效行政协议的可补正性
          • 行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。
      • 2. 行政协议的可撤销
        • 如果行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显示公平等情形时，为可撤销的行政协议。
        • 当事人可以向法院起诉，法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。
    • （三）不生效或效力停止的法律后果
      • 行政协议无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因行政协议取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。
      • 因行政机关的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，法院可以同时判决责令其采取补救措施；给原告造成损失的，法院应当判决予以赔偿。
  • 七、 行政协议的管辖
    • （一）级别管辖
      • 同具体行政行为案件的级别管辖规则。国务院部门和县级以上地方政府为被告的案件由中院管辖，而其他行政机关一般由基层法院管辖。
    • （二）地域管辖
      • 首先，专属管辖优先原理。不动产案件强制要求由不动产所在地法院专属管辖。
      • 其次，其他情形“有约定，从约定”，遵照当事人意识自治原理。当事人书面协议约定与争议有实际联系地点的法院管辖的，法院从其约定。与争议有实际联系地点的法院包括：
        • 1. 被告所在地。
        • 2. 原告所在地。
        • 3. 协议履行地。
        • 4. 协议订立地。
        • 5. 标的物所在地等。
  • 八、 行政协议的诉讼程序
    • （一）起诉
      • 1. 起诉期
        • 第一，行政机关单方变更、解除协议等行为，行政因素更强，所以适用行政诉讼起诉期限的规定。
        • 第二，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议，民事因素更强，所以参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。
      • 2. 诉讼请求
        • （1） 请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法。
        • （2） 请求判决行政机关依法履行，或者按照行政协议约定履行义务。
        • （3） 请求判决确认行政协议的效力。
        • （4） 请求判决行政机关依法或者按照约定订立协议。
        • （5） 请求判决撤销、解除行政协议。
        • （6） 请求判决行政机关赔偿或者补偿。
        • （7） 其他有关行政协议的订立、履行、变更、中止等诉讼请求。
    • （二）审理
      • 合法性审查。法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。
      • 合约性审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。
    • （三）解调制度
      • 法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。
      • 法院进行调解时，应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益，社会公共利益和他人合法权益。
  • 九、 行政协议案件实体问题
    • （一）行政协议的解除
      • 行政协议解除分法律解除和约定解除两种情形。
      • 法院认为符合约定或者法律解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。
    • （二）行政协议的抗辩权
      • 当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，法院应当支持。
      • 同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权制度，适用行政合同领域。
  • 十、 证据制度和法律适用制度
    • （一）举证责任
      • 被告对于自己具有法定职权，履行法定程序，履行相应法定职责，以及订立、履行、变更、解除行政协议的行为的合法性，承担举证责任。
      • “谁主张、谁举证”例外情形
        • 1. 原告主张撤销解除行政协议的，对撤销解除行政协议的事由承担举证责任。
        • 2. 对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
      • 举证责任更多的是一种结果责任，在真伪不明的情况下，由负有举证责任的一方当事人承担败诉的风险。“谁主张、谁举证”实际上是对积极事项承担举证责任。
    • （二）法律适用
      • 1. 程序问题，补充适用
      • 2. 实体问题，选择适用
      • 3. “老案老办法，新案新办法。”
        • 2015年5月1日为界限，《行政诉讼法》生效日。
  • 十一、 行政协议判决形式
    • 法院应当根据当事人的诉讼请求和发生纠纷的具体类型，确定具体的判决类型
    • （一）被告变更解除行政协议的判决形式
      • 被告变更、解除行政协议是体现了行政协议“行政性”“单方支配性”一面的行为类型，其判决模式类似于针对具体行政行为的判决类型。
        • 1. 合法的变更、解除行政协议行为
        • 2. 违法的变更、解除行政协议行为
    • （二）未履约行为的判决形式
      • 被告未履约是体现了行政协议“合同性”，“双方约定性”一面的行为类型，其判决模式类似于针对民事合同的判决类型。
        • 1. 合法的不履约
        • 2. 违法的不履约
          • （1） 被告未依法履行、未按照约定履行行政协议
            • 1||| 判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容。
            • 2||| 被告无法履行或者继续履行无实际意义的，法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
            • 3||| 原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应当支持。
          • （2） 预期违约
            • 被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议，原告在履行期限届满之前向法院起诉请求其承担违约责任的，法院应予支持。
    • 基本规律
      • 被告行为合法，判决为驳回+补偿
      • 对于违法的不作为（不履行、不充分履行），因为没有撤销的内容，所以直接适用“继续履行——补救+赔偿）模式。
      • 违法行为的作为（行政机关变更、解除决定），需要首先判决撤销。
• 专题二十 行政复议制度
  • 第一节 行政复议受案范围
    • 行政复议是指行政机关根据上级行政对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动
  • 第二节 行政复议参加人和行政复议机关
    • 一、 行政复议申请人
      • 依法申请行政复议的公民、法人或其他组织
    • 二、 行政复议被申请人
      • 是指作出被申请复议的具体行政行为的行政机关
      • 行政复议被申请人与行政诉讼被告的差异
        • 1. 经批准的行政行为，下级行政机关依照法律、法规、规章，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人
          • 行政诉讼采纳的是形式标准被告，一般是“看名义”，具体是“诉讼看名义，复议的被告是上级”
          • 行政复议采纳的是实质标准，复议的被申请人永远是行政级别比较高的上级行政机关
        • 2. 共同行为“告漏了”
          • 行政诉讼，列为第三人
          • 行政复议，追加到共同被申请人
    • 三、 行政复议第三人
      • 是同被申请的具体行政行为有利害关系，参加行政复议的其他公民、法人或者组织
      • 第三人在行政复议开始后终结前，经过申请或者复议机关决定参加行政复议
      • 第三人不参加行政复议，不影响行政复议穿件的审理
      • 行政复议第三人与行政诉讼第三人的差别
        • 1. 第三人是同被申请行政复议的行政行为有利害关系，不存在同案件处理结果有利害关系的第三人
        • 2. 行政复议第三人的地位相当于行政复议申请人，不存在地位相当于复议被申请人的第三人
        • 3. 行政复议机构没有“应当通知”第三人参加复议的义务
    • 四、 行政复议机关
      • 是依法对被诉行政行为的合法性及合理性进行审查并最终作出处理的行政机关
      • 类似于诉讼中的法院，是准司法机关
      • 一般是被申请人的上一级行政机关
        • （一）两个上级机关
          • 政府工作部门为被申请人，同级政府或上一级主管部门为复议机关
        • （二）一个上级机关
          • 1. 省级以下政府为被申请人，上一级人民政府为复议机关
          • 2. 国家垂直领导机关为被申请人，上一级主管部门为复议机关，如海关、金融、外汇管理、国安、税务局等
          • 3. 政府派出机关为被申请人，设立该派出机关的政府为复议机关，如行政公署、区公所、街道办事处三类
          • 4. 授权组织为被申请人，直接管理该组织的机关为复议机关
        • （三）自己作为复议机关
          • 省部级机关同为被申请人和复议机关
        • （四）特别情况特别处理
          • 1. 多个行政机关为被申请人，其共同上一级机关为复议机关
          • 2. 被撤销机关的职权继承机关为被申请人，其职权继承机关的上一级机关为复议机关
          • 3. 派出机构为被申请人，该机构所在的主管部门或者该主管部门的同级政府为复议机关
    • 五、 复议代理人和代表人
      • （一）复议代理人
        • 申请人、第三人可以委托1~2名代理人参加行政复议，应当向行政复议机关提交授权委托书
        • 公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托。口头委托的，核实并记录在卷
      • （二）复议代表人
        • 同一行政复议案件申请人超过5人的，推选1~5名代表参加行政复议
  • 第三节 行政复议程序
    • 一、 行政复议的一般程度
      • （一）申请
        • 1. 申请时间
          • 应当从申请人知道作出该具体行政行为之日起60日内提出，但法律规定申请期限超过60日的除外
            • 行政诉讼起诉期为6个月，“但有例外从例外”
            • 行政复议申请期为60日，法律规定超过60日的从其规定，小于60日的按60日
        • 2. 申请形式
          • 可以采取当面递交、电子邮件邮寄或者传真等书面方式提出，也可以口头方式提出
          • 口头提出的，应当场制作申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签字确认
      • （二）受理
        • 1. 受理和受理的期限
          • 应当在收到行政复议申请后的5日内，对申请进行审查并作出有关受理的决定：
          • 第一，对不符合法律规定的申请决定不予受理，并书面告知申请人
          • 第二，对符合法律规定但不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有权行政机关提出
          • 第三，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限
          • 第四，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理
        • 2. 对行政复议机关无正当理由拒绝受理的处理
          • 当事人可以向复议机关的上级继续申请
          • 上级行政机关收到申请后的处理程序：
          • 第一步，上级行政机关认为行政复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立的，可以先行督促其受理
          • 第二步，经督促仍不受理的，应当责令其限期受理，必要时也可以直接受理
          • 不履行行政复议职责，经有权监督的行政机关督促仍不改正的
            • 对直接负责的主管人员和其直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分
            • 造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的处分
      • （三）审理
        • 1. 行政复议机关审查行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加
        • 2. 原则上被告书面方式，对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式
        • 3. 行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。调查取证时，行政复议人员不得少于2人，并应当向当事人或者 有关人员出示证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作，不得拒绝或者阻挠
        • 4. 复议审理对象为被诉行政行为的合法性及合理性
      • （四）决定
        • 1. 决定主体
          • 如果行政复议案件情节简单、事实和法律问题清楚，可以由行政复议机关的负责人对法制机构的处理意见作出同意的表示，形成最终的行政复议决定
          • 如果复议案件情节、事实和法律问题较为复杂，应当由行政复议机关的负责人集体讨论后作出决定
        • 2. 决定期限
          • 复议机关应当自受理申请之日起60日内结案，但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外
          • 情况复杂，经复议机关负责人批准可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最长不超过30日
    • 二、 行政复议的特别程序
      • （一）撤回申请
        • 申请人在行政复议决定作出前，自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机关同意，可以撤回，复议程序终止
        • 申请人撤回行政复议申请之后，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请，但能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外
      • （二）原具体行政行为的改变
        • 复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理，但申请人因此撤回复议申请的除外
      • （三）行政复议中的和解
        • 申请人和被申请人在复议决定作出前自愿达成和解的，应当向复议机关提交书面和解协议。和解协议不影响社会公共利益和他人合法权利的，复议机构应当准许
      • （四）行政复议中的调解
        • 1. 解决范围
          • 自由裁量行政行为、行政赔偿和行政补偿案件
        • 2. 调解程序
          • 第一，行政复议机关应当依据自愿、合法的原则进行调解
          • 第二，当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议解调书。调解书应当载明行政复议的请示、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章
          • 第三，行政复议解调经双方当事人签字，即具有法律效力
          • 第四，调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定
      • （五）具体行政行为在行政复议期间的执行力
        • 原则上，在行政复议期间具体行政行为不停止执行
        • 四种例外情形
          • 1. 被申请人认为需要停止执行的
          • 2. 行政复议机关认为需要停止执行的
          • 3. 申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的
          • 4. 法律规定停止执行的
      • （六）行政复议的中止和终结
        • 1. 行政复议中止
          • 行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：（行政复议法实施条例41条）
          • （一）作为申请人的自然人死亡，其近亲属尚未确定是否参加行政复议的；
          • （二）作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力，尚未确定法定代理人参加行政复议的；
          • （三）作为申请人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
          • （四）作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的；
          • （五）申请人、被申请人因不可抗力，不能参加行政复议的；
          • （六）案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或者确认的；
          • （七）案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的；
          • （八）其他需要中止行政复议的情形。
          • 行政复议中止的原因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。
          • 行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理，应当告知有关当事人。
        • 2. 行政复议终止
          • 行政复议期间有下列情形之一的，行政复议终止：（行政复议法实施条例42条）
          • （一）申请人要求撤回行政复议申请，行政复议机构准予撤回的；
          • （二）作为申请人的自然人死亡，没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的；
          • （三）作为申请人的法人或者其他组织终止，其权利义务的承受人放弃行政复议权利的；
          • （四）申请人与被申请人依照本条例第四十条的规定，经行政复议机构准许达成和解的；
          • （五）申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的。
          • 依照本条例第四十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项规定中止行政复议，满60日行政复议中止的原因仍未消除的，行政复议终止。
  • 第四节 行政复议的证据和法律适用制度
    • 一、 行政复议证据制度
      • 举证责任分配、证据调取规则与行政诉讼一致
      • 举证期限上，复议被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复
    • 二、 行政复议法律适用制度
      • 行政复议是一种内部监督与审查程序，所适用的依据在范围上更宽
  • 第五节 行政复议的决定
    • 一、 行政复议的决定
      • （一）复议决定的基本情况
      • （二）复议决定和一审判决的差异
        • 1. 维持决定
          • 当行政行为合法时，行政诉讼的判决是驳回原告诉讼请求，而复议主要是维持决定
        • 2. 驳回复议请求决定，两种情形
          • 一是申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在诉讼前已经履行法定职责
          • 二是受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合《行政复议法》及其实施条例规定的受理条件。如果上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理
        • 3. 变更决定
          • 行政诉讼变更判决适用“行政处罚显失公正，其他行为涉及款额认定、确定有误”的情形
          • 行政复议变更决定适用范围拓展，具体表现在
            • 第一，所有的具体行政行为均可以变更，而不局限于行政处罚和款额类行政行为
            • 第二，变更的理由包括
              • （1）明显不当
              • （2）适用法律依据错误
              • （3）行政行为认定事实不清，证据不足，并已查明事实
              • 但是行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿，原行为违反法定程序、超越职权的的一般不应作出变更决定，而应根据案件具体情形作出撤销或者确认违法决定
              • 适用变更决定还应遵循不利决定禁止原则，即行政机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定
        • 4. 行政赔偿
          • 一种是申请人提出赔偿请求的
          • 另一种是申请人没有提出赔偿请求的
    • 二、 对于抽象行政行为附带性审查的复议决定
      • （一）依申请的附带性审查
        • 1. 审查方式
        • 2. 审查范围，规章以下的其他规范性文件（国务院制定的其他规范性文件除外）
        • 3. 申请时间
        • 4. 审查结果，“能管就管，不管再转”，行政复议机关自己处理的，必须在30日内依法处理；转送处理的，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理
      • （二）依职权的附带性审查
        • 1. 审查对象，可以是法律、法规、规章，也可以是其他规范性文件
        • 2. 审查结果
          • 行政复议机关对该行政依据有权处理的，自己依法处理；30日内依法处理
          • 无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理
    • 三、 行政复议的执行
      • 1. 被申请人不履行：行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行
      • 2. 申请人逾期不起诉又不履行
        • （1） 维持决定，由作出行政行为的行政机关强制执行或者申请法院强制执行
        • （2） 改变决定，由行政复议机关强制执行或者申请法院强制执行
    • 四、 行政复议指导和监督
      • 1. 复议意见书
      • 2. 复议建议书
      • 3. 县级以上各级人民政府行政复议机构应当定期向本级人民政府提交行政复议工作状况分析报告
      • 4. 重大复议决定的备案。行政复议机关应当及时将重大行政复议决定报上级行政复议机关备案
• 专题二十一 国家赔偿
  • 第一节 国家赔偿总论
    • 一、 国家赔偿的概念
      • 国家赔偿，是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因造成的损害给予受害人赔偿的制度
      • 第一，国家赔偿是由国家承担的责任
      • 第二，国家赔偿是国家对国家机关及其工作人员的行为所承担的责任
    • 二、 国家赔偿的归责原则
      • （一）过错责任
        • 事实行为适用过错归责原则，过错的判断以理性第三人的合理注意义务为标准
          • 国家机关未尽合理注意义务造成损害的，则有过错，应当赔偿
          • 国家机关尽到了合理的注意义务，依然无法避免损害结果的发生，则国家机关无过错，不应赔偿
      • （二）结果归责
        • 结果责任归责是以损害后果的发生作为确认国家是否应承担赔偿责任的归责原则，只要发生了损害结果，无论是否违反法律规范、是否存在过错，国家就应当承担赔偿责任
        • 结果规则主要适用于刑事诉讼法中限制人身自由的逮捕和判决行为
      • （三）违法归责
        • 违法归责是指国家赔偿责任的承担取决于国家机关是否违反法律规定而造成他人权益的损害。
        • 违法的具体情形
          • 第一，国家侵权主体的行为违反法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件
          • 第二，国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件中的明确规定，但违反了法的基本原则和精神
          • 第三，国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务
          • 第四，国家侵权主体在行使自由裁量权时，滥用职权或没有尽到合理注意义务
    • 三、 国家赔偿的构成要件
      • （一）主体要件
        • 侵权行为主体包括国家机关，国家机关工作人员，法律法规授权的组织和国家机关委托的组织及个人
      • （二）行为要件
        • 第一，职权标准
        • 第二，时空标准
        • 第三，名义标准
        • 第四，目的标准
      • （三）损害结果要件
        • 国家是否承担侵权责任，要看该行为是否造成特定人的财产或者人身的损害，没有损害结果或遭受损害的是普遍对象，国家就不必负责赔偿
      • （四）损害行为与损害结果之间的因果关系
        • 两个条件
          • 一是因果之间具有逻辑联系，符合逻辑关系的条件
          • 二是因果之间有直接相关性，以正常人的经验和理解，行为和结果之间有牵连
        • 举证责任
          • 谁主张、谁举证
          • 在限制人身自由期间，发生过的死亡或者丧失行为能力的后果时，举证责任会发生倒置，应当由赔偿义务机关就因果关系的问题进行举证
  • 第二节 行政赔偿
    • 一、 行政赔偿的概念
      • 是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任
    • 二、 行政赔偿范围
      • 行政赔偿范围是指国家的行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的那些行为所承担的赔偿责任
      • （一）侵犯人身权的行为
        • 1. 侵犯人身自由权的行为
          • （1） 行政拘留
          • （2） 限制人身自由的行政强制措施
          • （3） 非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由
        • 2. 侵犯生命健康权的行为
          • （1） 暴力行为
          • （2） 违法使用武器、警械
          • （3） 其他造成公民身体伤害或者死亡的违法行为
      • （二）侵犯财产权的行为
        • 1. 违法实施罚款，吊销许可证和执照、责令停产停业，没收财产等行政处罚的
        • 2. 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的
        • 3. 违反国家规定征收财物，摊派费用的
        • 4. 造成财产损害的其他违法行为
      • （三）不作为的赔偿责任
        • 因行政机关不履行、拖延履行法律职责，致使公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，法院应当判决行政机关承担行政赔偿责任
        • 在确定赔偿数额时，应当考虑该该不履行、拖延履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素
      • （四）国家不承担赔偿责任的情形
        • 1. 行政机关工作人员实施的与行政职权无关的个人行为
        • 2. 因受害人自身行为致使损害发生的
        • 3. 不可抗力
        • 4. 第三人过错
    • 三、 行政赔偿请求人和赔偿义务机关
      • （一）行政赔偿请求人
        • 行政赔偿请求人是指依法享有取得国家赔偿的权利，请求赔偿义务机关确认和履行国家赔偿责任的公民、法人或者其他组织
          • 1. 公民
            • （1） 受害的公民本人
            • （2） 受害公民死亡的，其继承人和其他有抚养义务关系的亲属，可以成为赔偿请求人
            • （3） 受害公民为限制行为能力或者无行为能力人的，其法定代理人可以代为行使行政赔偿请求权
          • 2. 法人或其他组织
            • （1） 受害的法人或其他组织，即其合法权益遭受行政侵权行为直接侵害的法人
            • （2） 受害的法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织是赔偿请求人
      • （二）行政赔偿义务机关
        • 行政赔偿义务机关是代表国家处理赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼的行政机关
          • 1. 单独的赔偿义务机关
          • 2. 共同赔偿义务机关
          • 3. 法律、法规授权的组织
          • 4. 委托的行政机关
          • 5. 行政机关撤销时的赔偿义务机关
            • 行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关
            • 没有继续行使其职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关
          • 6. 经过行政复议的赔偿义务机关
            • 经复议机关复议，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务
            • 复议机管与原机关不是共同赔偿义务机关，不负连带责任，而是各自对自己侵权造成的损害承担责任
          • 7. 派出机构行为的赔偿义务机关
            • 由于派出机构并没有独立的经费来源，于是，均由其所属的行政机关作为赔偿义务机关
          • 8. 混合侵权的赔偿义务机关
            • 原告或者第三人损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任
    • 四、 行政赔偿程序概述
      • （一）普通行政诉讼与行政复议程序一并提出赔偿请求
        • 行政诉讼程序与行政复议程序，均可以对行政赔偿问题进行处理
      • （二）单独处理赔偿争议程序
        • 1. 单独处理赔偿争议程序存在的必要性
          • 第一，法律赋予当事人的选择权
          • 第二，单独处理赔偿争议程序，可以解决“无车可搭”的问题。事实行为不属于行政诉讼和复议的受案范围
          • 第三，单独处理赔偿争议程序，可以解决“错过车”的问题
        • 2. 单独处理赔偿争议程序
          • （1） 先行处理程序
          • （2） 单独提起行政赔偿诉讼
            • 1||| 受案范围
            • 2||| 起诉时限
            • 3||| 调解程序
            • 4||| 举证责任
    • 五、 行政追偿的概念和条件
      • 赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用
      • 赔偿义务机关行使行政追偿权，应具备的条件
        • 第一，行政赔偿义务机关已经履行了赔偿责任
        • 第二，行政机关工作人员具有故意或者重大过失
      • 对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，相关机关应当依法追究刑事责任
  • 第三节 司法赔偿
    • 一、 司法赔偿的概念
      • 司法赔偿，是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和看守所、监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或者其他组织的生命、健康、自由和财产造成损失的，国家应当承担的赔偿责任
      • 司法赔偿，包括刑事司法赔偿，民事司法赔偿和行政司法赔偿
    • 二、 司法赔偿范围
      • （一）刑事司法赔偿的范围
        • 1. 侵犯人身权的刑事赔偿
          • （1） 逮捕和判决适用结果归责，两个要点
            • 结果归责的含义是“不看事中看事后，没罪关了就要赔”
            • 第一，构成要件一，“无罪”
              • 公民没有实施犯罪行为或者没有充分确凿的证据证明公民实施了犯罪行为
              • 无罪的确立
                • 1||| 对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪，终止追究刑事责任
                • 2||| 虽尚未撤销案件、作出不起诉决定或者判决宣告无罪，但是符合下列情形之一的，属于终止追究刑事责任
                  • A. 办案机关决定对犯罪嫌疑人终止侦查的
                  • B. 解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后，办案机关超过1年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的
                  • C. 取保候审、监视居住法定期限届满后，办案机关超过1年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的
                  • D. 人民检察院撤回䞣超过30日未作出不起诉决定的
                  • E. 法院决定按撤诉处理后超过30日，人民检察院未作出不起诉决定的
                  • F. 法院准许刑事自诉案件自诉人撤诉的，或者法院决定对刑事自诉案件按撤诉处理的
                • 3||| 依照审判监督程序再审改判无罪
            • 第二，构成要件二，“关”
              • “关”是构成实际羁押
              • 不承担赔偿的情形
                • 1||| 在自由刑执行期间，被告人被依法减刑或者假释的，对被减刑或者假释部分的错判刑罚，国家不负赔偿责任
                • 2||| 在刑罚执行中保外就医，人身自由虽受限制但实际上未被羁押，此期间国家不负赔偿责任
                • 3||| 有期徙刑缓期执行是附条件的不执行，不发生国家赔偿上要求的侵犯人身自由权或者生命健康权的损害事实，国家不负赔偿责任
                • 4||| 管制、剥夺政治权利等刑罚，国家不负赔偿责任
          • （2） 刑事拘留适用违法归责，违法归责
            • 一是违法采取刑事拘留措施
            • 二是合法采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任
          • （3） 例外情形：免罪，“关了分前后，赔后不赔前”
            • 1||| 免罪的含义
              • 不负刑事责任的人，未成年人和精神病人
              • 不追究刑事责任的情况
            • 2||| 免罪关了分前后，赔后不赔前
        • 2. 侵害公民生命权和健康权的刑事赔偿
          • （1） 对有罪公民不应当判处死刑而判处死刑且已执行的，国家承担赔偿责任
          • （2） 刑讯逼供、殴打和虐待等暴力行为
          • （3） 司法机关及其工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利
        • 3. 侵犯财产权的刑事赔偿
          • （1） 违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的
          • （2） 依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的
        • 4. 国家不承担赔偿责任的情形
          • （1） 因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
          • （2） 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监督管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为
          • （3） 因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的
      • （二）民事、行政司法赔偿范围
        • 1. 违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿
        • 2. 违法采取保全措施的司法赔偿
        • 3. 违法采取先予执行措施
        • 4. 错误执行判决、裁定和其他生效文书的司法赔偿
        • 5. 民事、行政诉讼中司法工作人员侵权的赔偿
        • 6. 不予赔偿的范围
          • （1） （申请保全错误）申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失
          • （2） （申请先予执行后申请人败诉）法院裁定先予执行的，被申请人有履行能力的
          • （3） （错误执行回转）执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被法院撤销的，对已被执行的财产，法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行
          • （4） （执行标的物错误）申请人执行提供执行标的物错误的，但法院明知该标的物错误仍予以执行的除外
          • （5） （保管人侵权）法院依法指定的保管人对查封、扣押、冻结的财产违法动用、隐匿、毁损、转移或者变卖的
          • （6） （个人侵权）法院工作人员与行使职权无关的个人行为
          • （7） 因不可抗力、正当防卫和紧急避险造成损害后果
        • 7. 民事、行政司法赔偿与民事赔偿的责任分担
    • 三、 司法赔偿请求人和赔偿义务机关
      • （一）司法赔偿请求人
        • 司法赔偿请求人是指人身权和财产权被违法行政侵害，依法享有国家赔偿请求权的人，包括公民，法人和其他组织
        • 受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿
        • 受害的公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿
        • 受害的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿
      • （二）司法赔偿义务机关的概念和特征
        • 1. 原则上：谁做谁赔
        • 2. 例外时：赔偿义务机关后置原则，“谁最后作有罪决定，谁赔偿”，多个司法机关侵害受害人合法权益的，应当由最后一个作出侵害受害人合法权益的机关承担全部责任
    • 四、 司法赔偿程序
      • （一）赔偿义务机关为非法院的司法赔偿程序
        • 赔偿义务机关是公安机关、国家安全机关、检察机关、监狱管理机关、看守所等不包括法院在内的国家机关，司法赔偿程序应当遵守“三步走”的程序步骤
          • 1. 赔偿义务机关先行处理程序
          • 2. 司法赔偿复议程序
          • 3. （复议机关同级）法院赔偿委员会处理程序
            • （1） 申请书一式4份，不会书写的，法院代填
            • （2） 赔偿委员会审理时，申请人可以委托律师，被申请人只有委托自身工作人员
            • （3） 赔偿委员会的组织：3人以上单数
            • （4） 不公开审理，赔偿委员会审理司法赔偿案件依法不公开进行
            • （5） 赔偿委员会的审理方式
              • 采取书面审查的办法
              • 质证原则上应当公开进行，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的不公开进行；赔偿请求人或者赔偿义务机关申请不公开质证。对方同意的，赔偿委员会可以不公开质证
            • （6） 举证责任
              • 被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押的人死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据
            • （7） 决定期限
              • 3个月内作出决定；疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以长处3个月
            • （8） 调解程序
              • 赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商
            • （9） 赔偿决定书：加盖法院印章
      • （二）赔偿义务机关为法院的司法赔偿程序
        • “两步走”，第二步和第三步合并
    • 五、 赔偿委员会重新处理程序
      • 对法院赔偿委员会生效的赔偿决定，如果发现确有错误，可以重新启动处理程序
      • （一）法院启动重新处理
      • （二）人民检察院启动重新处理
    • 六、 司法追偿程序
      • 司法赔偿的追偿范围
        • 第一，实施暴力侵权行为的工作人员
        • 第二，违法使用武器或者警械造成公民受害或者死亡的工作人员
        • 第三，在执行职务过程中贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的工作人员
  • 第四节 国家赔偿方式、标准和费用
    • 一、 国家赔偿方式和标准的含义
      • 国家赔偿方式是指国家对自己的侵权行为承担赔偿责任的各种形式
        • 以金钱赔偿为主
        • 返还财产、恢复原状为补充
        • 恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等
      • 国家赔偿标准指的是在给予国家赔偿费用时，费用的具体计算方式
    • 二、 侵犯人身的赔偿方式和计算标准
      • （一）国家上年度职工年（日）平均工资
        • “上年度”是指赔偿义务机关、复议机关或者法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度
        • 复议机关或者法院赔偿委员会决定维护原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行
      • （二）生活费
        • 在公民死亡和完全丧失劳动能力的情况下，赔偿义务机关应当向其扶养的无劳动能力的人支付生活费
        • 能够确定扶养年限的，生活费可以协商确定并一次性支付；不能确定扶养年限的，可按照20年上限确定扶养年限并一次性支付生活费，被扶养人超过60周岁的，年龄每增加1年，扶养年限减少1年；被扶养人年龄超过确定扶养年限的，被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止
      • （三）致人精神损害
        • 1. 关了打了才要赔
        • 2. 伤害轻了还不赔
    • 三、 侵犯财产的赔偿方式和计算标准
      • （一）能返还就返还，能复原就复原，实在不行才赔钱
        • 1. 能返还就返还，能复原就复原
        • 2. 实在不行才赔钱
          • （1） 财产不能恢复原状或者灭失的，计算直接损失的标准是市场价格，计算时间点是侵权行为发生时。市场价格无法确定或者该市场价格不足以弥补受害人所受损失的，可以采取其他合理方式计算损失
          • （2） 财产已拍卖的，给付拍卖所得的价款，但对于违法的民事、行政司法赔偿中的拍卖，应当依照上述（1）项目规定支付相应的赔偿金
          • （3） 财产已经变卖的，给付变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当依照上述（1）项目规定支付相应的赔偿金
      • （二）原则上只赔直接损失，例外时赔偿间接损失
        • 1. 原则上只赔直接损失
          • 直接损失是指因遭受不法侵害对现有财产带来的必然性、直接性的侵害，其中不包括受害人的可得利益或期待性利益
        • 2. 例外时赔偿间接损失
          • 在国家赔偿法中，唯一会赔偿间接损失是“利息”，银行同期存款利息
          • 银行同期存在利息，以作出生效赔偿决定时中国人民银行公布的1年期人民币整在整取定期存款基准利率计算，不计算得利
          • 计算期间自侵权行为发生时起算，至作出生效赔偿决定时止；但生效赔偿决定作出前侵权行为停止的，计算至侵权行为停止时止