导图社区 柏浪涛刑法总论
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柏浪涛刑法总论
2020法考，真的是整理的非常详细了，花了我很多很多时间，特地发到导图社区啦
编辑于2020-07-24 11:03:23
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刑法总论
刑法知识体系
总论
刑法论
刑法概说、刑法解释、刑法基本原则、刑法效力
犯罪论
客观违法要件
行为主体、危害行为、危害结果、因果关系
客观违法阻事由
正当防卫、紧急避险、被害人承诺
主观责任要件
犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误
主观责任阻却事由
责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性
犯罪形态
犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂
共同犯罪
一般原理、正犯、共犯、特殊形式、特殊问题、处罚规定
罪数
行为单数、行为复数、数罪
刑罚论
刑罚体系
主刑、附加刑、非刑罚处罚措施
刑罚裁量
量刑情节、累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑
刑罚执行和消灭
减刑、假释、时效、赦免
分论
侵害个人法益
人身犯罪
生命、身体、性、自由、名誉、民主权利、婚姻家庭
财产犯罪
夺取型
抢劫、抢夺、盗窃
交付型
诈骗、敲诈
侵占型
侵占、职务侵占
侵害社会法益
危害公共安全
破坏经济秩序
妨害社会管理
侵害国家法益
侵害国家职能
贪污贿赂
渎职
危害国家存立
危害国家安全罪
刑法论
刑法概说
刑法的机能
保护法益VS人权保障
刑法的渊源
刑法典、单行刑法、附属刑法（我国没有）
司法解释并不是司法渊源
刑法解释
解释效力
立法解释 > 司法解释
解释技巧
缩小解释
公司财物解释为他人财物是当然解释
扩大解释
出售假币罪中出售不能解释为含购买，因为有购买假币罪
凶器抢夺凶器解释为包含用法的凶器（砖块等），扩大解释
破话交通工具罪”汽车“含大型拖拉机扩大解释
劫持汽车罪解释为含大型拖拉机类推解释（应定破坏交通工具罪）
重婚包含事实婚姻是扩大解释，破坏军婚罪中国的同居解释含通奸是类推解释
反对解释、补正解释
扩大解释、类推解释
语义射程
国民的预测可能性
解释理由
文理解释
体系解释
一词多义
多词一义
同类解释规则
当然解释
当然解释
对象
性质相同、程度不同
特征
举重以明轻、举轻以明重（不一定符合罪刑法定）
历史解释、目的解释
关系
区别
技巧是结论的生产者、理由是结论的论证者
关系
技巧和理由这间相辅相成、技巧之间相互排斥、理由之间并存
基本原则
罪刑法定原则
思想基础
民主主义、自由主义
基本内容
成文的罪刑法定
事前的罪行法定
禁止溯及既往
严格的罪行法定
禁止类推解释
有利于被告人的例外
确定的罪行法定
明确性要求（什么是犯罪）
禁止绝对不定刑和绝对不定期刑（确定性）（大多为相对确定刑）
禁止处罚不当罚的行为（谦抑性）
禁止不均衡、残虐的刑罚
罪刑相适应原则
法益的侵害性+可谴责性+人身危险性（危险性是预防性论者观点）
应该贯穿于制刑、量刑、行刑全过程
刑法效力
空间效力
属地管辖
地
行为地
预备行为、实行行为、教唆行为、帮助行为
教唆、帮助在国内，实行在国外
国外有罪，教唆帮助有罪
国外无罪，教唆帮助无罪
结果地
犯罪形态：实害结果和危险结果
共同犯罪：整体结果和部分共犯人的结果
危险结果要求实现是具体的危险
电信网络诈骗犯罪：沾边就能管
例外
享有外交特权和豁免权的外国人：外交途径解决
港澳台地区
民族自治区人大的变通和补充规定
悬挂我国国旗的航空器、船舶（国际列车、国际长途汽车不属于我国领域）
属人管辖
我国和外国都为犯罪
三年以下，可以不追究
国家公务人员、军人一律追究
我国认为犯罪、外国不认为是犯罪
看是否侵犯我国国家和公民的法益
保护管辖
双重犯罪标准
针对我国国家或公民
犯三年以上的重罪
普遍管辖
危害人类共同利益的犯罪
我国缔结或参加了公约+我国刑法也规定为犯罪：适用标准是我国刑法
犯罪人在我国境内出现
外国判决消极承认
外国审判，仍可依本法追究
在国外已受处罚，回国后可免除或减轻处罚
时间效力
原则
从旧兼从轻
适用对象
未决犯
按照审判监督程序重新审判案件，适用行为时的法律
继续犯连续犯
新法旧法都认为是犯罪：适用新法，即使新法重（如窝藏走私）
只有新法认为是犯罪：只处罚新法生效后的这部分行为
司法解释
效力适用于法律实行期间
行为时没有，处理时有
有溯及力按司法解释办
行为时有旧的，处理时有新的
从旧兼从轻
刑法修正案
从旧兼从轻
犯罪构成
定罪体系
两阶层
客观违法阶层
行为主体
危害行为
行为对象
危害结果
因果关系
客观违法阻却事由
正当防卫
紧急避险
被害人承诺等
主观责任阶层
犯罪故意
犯罪过失
无罪过事件
事实认识错误
主观责任阻却事由
责任年龄
责任能力
违法性认识可能性
期待可能性
判断顺序
先客观违法，后主观责任
甲以为树桩是乙，连开十枪
客观主义
不是危害行为，所以无罪
主观主义
故意杀人罪未遂
犯罪概念的阶层化
符合客观要件，视为一种暂时的犯罪
典例：八岁的狗蛋强奸小芳让爷爷放风
又符合主观要件，成立犯罪
定罪方法（三段论）
解释大前提
记述（客观）和规范（主观，如猥亵）
成文和不成文
积极和消极（被索贿+无获取不正当利益不是行贿）
客观（行为、结果等）和主观（故意、过失等）
真正的和表面的（界限要素，如绑架罪非法占有目的）
构成要件要素
整体的评价要素
情节严重、情节恶劣
认定小前提
针对事实领域
存疑时有利于被告
正确推理
避免大小前提颠倒
典例：单位犯盗窃罪（定直接责任人员的盗窃罪）
循环往复使用三段论
一个行为触犯数个罪名：想象竞合
客观要件一：行为主体
自然人
真正身份犯
身份为定罪身份（没有身份不构成犯罪）
定罪身份开始犯罪时就具有
黑社会组织者、犯罪集团首要分子都不是
定罪身份针对实行犯（包括间接正犯）
其他人可成为正犯
不真正身份犯
量刑身份（特殊身份影响量刑）
国家工作人员的认定
不看编制看行为
行为
事务具有公共管理性
事务具有行政职责性
基层组织人员协助政府从事公务时，属于国家工作人员
常考
国家机关工作人员
报复陷害罪
定罪身份
诬告陷害罪
量刑身份
打击报复证人罪
非身份犯
非法拘禁罪
量刑身份
司法工作人员
帮助毁灭伪造证据罪
量刑身份
妨害作证罪
量刑身份
窝藏罪、包庇罪
非身份犯
单位犯罪
分类
纯正的单位犯罪
例：单位行贿罪、单位受贿罪
不纯正的单位犯罪
成立标准、既遂标准与自然人犯罪一致
成立条件
主体资格
法人资格一般不要求，私营企业要求
单位分支、内设机构符合
以自己名义犯罪
违法所得归该机构所有
外国公司、企、事业单位适用我国单位犯罪规定
主观要件
要求具有单位意志
单位决策机构形成
领导、职于为单位谋利，依职权决策
谋取利益条件
要求为单位谋取非法利益
包括为全体成员谋取非法利益
不包括为特定成员谋取非法利益
为少数高层谋利
为董事长孩子升学
处罚规则
双罚制
只能判处罚金，不能判处没收财产
并对其直接责任人判处刑罚
例外单罚
罚个人不罚单位
单位撤销/变更
吊销执照、宣告破产的
直接追究直接责任人的刑事责任
合并到一个新单位的
仍追究原犯罪单位
罚金数额以并入新单位的财产及收益为限
纯正的自然人犯罪
单位实施纯正自然人犯罪，只追究直接责任人的自然人犯罪，不能定单位为帮助犯
注意
单位之间，单位和自然人之间都可以构成共犯
成立单位主要目的就是为了犯罪或者成立单位后主要活动就是犯罪的，以自然人犯罪论处
单位犯罪主观上可以是故意，也可以是过失（工程重大安全事故罪）
客观要件二：行为
危害行为
特征
有体性
有意性
有害性
判断
判断标准
对法益创设了法律不允许的危险
危害行为与生活行为的区分
劝去大街上跑步、吃东西噎死、坐飞机、玩轮滑摔死等属于生活行为，不算危害行为
降低危险与替代为危险
降低危险不属于危害行为
典例：把被撞的人从路中央移到路边
替代危险比原有危险的危害程度低
典例：把婴儿从着火的房间扔出
是危害行为，但紧急避险免责
被害人自陷风险
被害人认识+控制风险
自己负责
劝人风暴天出门、敌敌畏堕胎案
行为人认识+控股风险
行为人负责
法理
同意危险≠接收结果
醉酒男被逼开车案（男女均为交通肇事罪）
交警迫使醉酒男开车，交警负责
不作为犯
概念
作为
违反刑法禁止性规定的行为
不作为
违反刑法义务性规定的行为
不作为犯
真正不作为犯：只有不作为才能构成的犯罪（拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪）
不真正不作为犯：可由作为也可由不作为构成的犯罪（故意杀人罪可以捅死，也可不作为的饿死）
真正不作为犯认定
判断标准
看是不是义务性规范（如抚养义务、报告义务）
注意一：要判断罪名的核心行为
典例：丢失枪支不报罪中的不报告、侵占罪中的据为己有（可作为可不作为）
注意二：不作为的方式可以是积极举动，亦可以是消极举动
典例 ：不履行赡养义务既可积极，也可消极弃养
常考的真正不作为犯
丢失枪支不报罪、不报安全事故罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪等
不真正不作为犯的认定
判断标准
作为是指积极地制造危险，制造类型性、紧迫性危险
不作为是指有义务消除危险但消极的不消除危险
判断顺序：优先判断是不是作为
持有性犯罪属于作为犯罪
案例：
1、丈夫撤妻子的供氧设备案例告诉我们作为的方式不要求直接作用于被害人
2、甲撞伤乙，带乙上车兜圈，属于不作为犯罪
3、
爸爸打儿子，妈妈关门阻止邻居抢救，妈妈构成作为的帮助犯
爸爸打儿子，妈妈关门防止别人听到，妈妈构成不作为的帮助犯
作为与不作为
竞合
有限认定为作为
典例：闯红灯撞死人。禁止闯红灯角度看是作为，踩刹车角度看是不作为
结合
典例：抗税罪。从履行纳税义务角度是不作为，暴力抗拒征税是作为
作为、不作为与故意和过失
没有必然对应关系
作为的过失：交通肇事罪
不作为的故意：母亲不喂养婴儿，婴儿饿死
不真正不作为成立条件
应为
危险源的监管义务
危险物
动物、设施、物品等
他人危险行为
这里的他人与行为人具有监护、监管关系
幼年子女、精神病家属、士兵
自己先行行为
实质条件
对法益创设了法律不允许的危险
生活行为、降低危险不产生作为义务
被害人自陷风险不产生作为义务
客观排除犯罪事由
正当防卫
多数：一般情况不产生，防卫过当产生作为义务
少数：正当行为不应被附加义务
紧急避险
可以成为先行行为产生作为义务
法令行为
一般情况不会（特定关系与领域可能产生义务）
犯罪行为
故意、过失均可产生作为义务
法益对象保护义务
特定关系
基于法律规范
父母与子女、夫妻之间等
夫妻之间救助义务
非自愿
有救助义务
自陷风险
多数：有救助义务，法定义务
少数：没有救助义务
基于职务、业务、制度规定
例如警察消防员对被害人，救生员对游泳者
基于合同契约
例如仓管员对仓库的货物、保姆对孩子
基于自愿接受行为
自愿承担，与行为人产生依赖关系
例如把弃婴捡回家
特定领域
行为人是特定领域的管理者
出租车司机看到男乘客强奸女乘客
行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用，被害人对行为人产生了依赖关系（嫖客在卖淫女家中心肌梗塞 ）（两个条件为并然关系）
能为
具有作为可能性
从行为人的自身能力和客观条件
不为
具有结果避免可能性
例如濒临死亡、头盖骨破裂等
等价性
作为义务的性质
行为人支配危险发展的程度高低
（1）警察围观甲杀乙，警察不作为只达到滥用职权罪程度 （2）丙看到歹徒在自己家中砍杀妻子，故意不解救，丙不作为故意杀人罪
主观
故意或过失
事实认识错误排除犯罪故意
典例：甲看到有人落水，但不知是自己的孩子，不知者不怪罪，排除故意；可能过失犯罪
法律认识错误不排除犯罪故意，不能免责
典例：甲看到自己的孩子落水，误以为没有救助义务，不知法者不免责
客观要件三：结果
概念
犯罪发展过程
行为制造危险 →危险升高 →现实化为实害结果
实害结果
行为对法益造成的现实侵害事实
危险结果（危险）
行为对法益造成的现实危险状态
具体危险
对法益的威胁达到具体现实程度的危险
甲欲杀乙，已砍两刀，还要继续砍杀
抽象危险
对法益的威胁仅达到抽象缓和程度的危险
甲欲杀乙，拎刀去乙家
实害犯与危险犯
犯罪成立条件
实害犯（结果犯）
成立时就要具备实害结果，过失犯罪都是实害犯
法条中规定：造成严重后果的
具体危险犯
成立时只需要具备具体危险
法条中规定：足以造成严重后果的、尚未造成严重后果的
罪名
生产、销售不符合标准的医用器材罪
抽象危险犯（行为犯）
成立只需具备抽象危险，生产、销售假药的
法条中规定：实施某个行为就成立犯罪
罪名
生产、销售假药罪
犯罪既遂条件
抽象危险犯
预备阶段的预备犯和中止犯
具体危险犯
着手后的实行阶段的中止犯和未遂犯
实害犯
具体危险现实化为实害结果，该实害结果被视为既遂结果
行为犯与结果犯
犯罪成立条件
行为犯
成立时只要求实施行为，实害结果不是构成要件
典例：非法侵入住宅罪、伪证罪
结果犯
成立时不仅要求实施行为，还要求实害结果
典例：所有的过失犯、丢失枪支不报罪、滥用职权罪
犯罪既遂条件
结果犯
将实害结果作为既遂条件
典例：故意杀人罪将杀死人作为既遂条件
行为犯
将行为制造的严重危险状态作为既遂条件
典例：伪证罪、危险驾驶罪、非法侵入住宅罪
结果加重犯
行为结构
一个行为制造两个结果
基本结果（定基本犯罪）
加重结果（法定性升格条件）
法定性
这是与想象竞合犯的区别
如绑架过失致人死亡的结果加重已取消，故应按竞合处理
主观要件
基本犯罪是故意，对加重结果一般是过失
典例：故意伤害罪致人死亡
即可故意也可过失
强奸、拐卖、抢劫、放火
因果关系
行为故意同时存在原则
甲欲强奸乙，后发现是仇人，遂故伤
强奸中止与故伤既遂并罚
甲欲强奸乙，暴力致重伤，乙失去反抗能力
构成强奸罪致人重伤
介入因素详见因果关系章节
常考
抢劫罪致人死亡、重伤
强奸罪致人重伤、死亡
挂卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡
放火罪致人重伤、死亡
即可故意、也可过失
故意伤害罪致人死亡
非法拘禁罪致人伤残、死亡
暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（被害人自杀也算加重结果）
虐待罪致人死亡
被害人自杀也算加重结果
侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪无结果加重罪
客观要件四：因果关系
基本原理
问题意识
实害结果的归属问题
故意犯罪的既遂与否问题
结果加重犯的成立问题
甲打晕乙后强奸，乙苏醒后不慎爬入湖中，溺亡
过失犯罪的成立问题
考察视角
自然科学视角（归因）
价值评价视角（归责）
客观归责三条件
行为要求
创设了法律不允许的危险（危害行为）
没有创设危险
劝坐飞机
没有创设法律不允许的危险
甲往自家猪圈里扔毒药
没有对实害对象创设危险
典例：隧道案
结果要求
现实发生的结果（不假设）
甲剪断刹车线欲杀乙，乙15分钟后必死，但乙5分钟时遇山洪暴发死亡，无因果
德国沙漠案
保护范围内的结果
甲追尾，吓死乙；甲撞昏乙，丙偷乙包；甲乙前灯损坏，乙前甲后，乙撞人；均无因果
责任范围内的结果
甲尾灯损坏，交警接管后发生追尾，归责于交警
过程要求
作为犯
犯罪流程
制造危险→→危险发展→→现实为结果
假定的因果关系
死刑犯被被害人家属提前执行
重叠的因果关系
均有因果
甲乙共下毒，剂量刚好达致死量
竞合的因果关系
两个条件能够独立分别发生作用
均有因果
两人犯罪
两人无联络一人击中心脏一人击中脑袋
一人犯罪
医生在针剂里加毒药，事后查明被害人有特殊体质，正常针剂也会致死
正常药剂与毒药共同作用，故均有因果
被害人特殊体质
危害行为引发被害人疾病发作（有）
甲猛击乙胸膛，引发乙冠心病死亡
危害行为没有引发被害人疾病发作（无）
甲往鱼肚子里加毒药，乙闻到鱼腥味过敏致死
不作为犯
结果避免发生可能性
案例
孩子饿死，与母亲不喂养有关；孩子病死，与母亲不喂养无关
护士没按规定做皮试致病人死亡，后查明即使皮试也无法查出，护士的行为与死亡无关
存在介入因素的案件
必要条件关系和充分条件关系
必须使用充分条件关系论证，即有A则有B
危险的关系类型
引发关系
先前行为的危险蕴含介入因素的危险
典例
甲向湖中站在船头的乙开枪，乙跳湖溺亡
衣服点燃跳河
住宅放火冲进去救婴儿
独立关系
先前行为与介入因素具有独立性
叠加关系
甲乙无意思联络，先后刺丙腹部，共同致丙死亡
阻断关系
甲乙无联络，甲刺丙胳膊，乙将丙斩首
介入因素的种类
自然事件（地震、火山爆发等）
甲致乙昏迷，后地震将乙砸死。甲不对死亡负责
被害人自身的行为
有关
甲刺乙七刀，乙醒后跌落山崖，死亡与甲有关
甲点燃乙衣服，乙跳湖溺亡，死亡与甲有关
无关
甲强奸乙，乙羞愤自杀。甲不成立强奸致人死亡
悟空请八戒吃有毒的人参果，八戒噎死。死亡与悟空无关
第三人的行为
有关
甲致儿童乙重伤，乙父不救助，属于叠加关系
无关
甲追杀乙，丙看到是仇人，撞死乙，与甲无关
甲重伤乙，乙在医院因医疗事故致死，与甲无关
阻断救助
死亡结果归属于阻断救助行为
案例
甲重伤乙，乙被丙送医院，乙因宗教原因拒绝输血不治身亡，乙自己负责
甲推乙下水，丙向乙扔救生圈，丁捞走，乙溺亡。死亡结果归属于丁
行为人的第二行为
前行为和后行为性质相同，整体评价即可
甲欲杀乙，先用木棒打头，没死，又拿石块砸头
前后行为性质不同判断叠加还是阻断
甲开车不慎致乙重伤，后故意倒车压死乙
阻断
车祸山洞案
甲撞伤乙致昏迷，拖乙到山洞，乙因未救助死亡
未阻断，叠加，但禁止重复评价，根据吸收犯原理，定不作为的故意杀人罪既遂
死亡斩首案
甲致乙昏迷，以为乙死亡，为毁尸灭迹而斩首 ，实际斩首才死（ 结果的推迟发生）
独立关系，后行为阻断前行为。前行为故杀未遂，后行为过失致死，并罚
无法查明
一人两个行为
案例一
甲先暴力伤害乙，后意图杀乙，继续实施暴力，乙死亡，现无法查明死亡是由前行为导致还是后行为导致
存疑是有利于被告，即推定前行为导致，最终定故意伤害罪致人死亡
案例二
甲砍杀乙，乙不动，甲为毁尸灭迹放火。现无法查明，乙是被砍死还是被浓烟熏死
情形一：乙被刀砍死，构成故意杀人罪既遂，放火行为构成放火罪，不构成放火罪致人死亡
情形二：砍杀导致乙重伤昏迷，乙被烟熏死，属于结果的推迟发生。两行为是独立的叠加关系，多因一果。分别构成故意杀人罪既遂、放火罪（过失）致人死亡
总结两种情形：在情形一二中砍杀行为均构成故意杀人罪既遂，如此认定不会冤枉甲；而在情形一中，放火构成放火罪，情形二中，构成放火罪致人死亡，根据存疑时有利于被告原则，认定放火罪。最后，对故意杀人罪既遂和放火罪并罚。
两人两个行为
首先判断是否构成共同犯罪
是共同犯罪，根据部分实行，全部负责原则，无需查明，均与结果有因果关系
不是共同犯罪，根据存疑时有利于被告原则处理
典例
甲开车不慎撞晕乙在路中央后逃逸，随后丙不慎对乙再次碾压后逃逸，之后发现乙死亡，现无法查明，乙死于哪辆车
情形一：死于第一辆车，第二辆车在压尸体
情形二：死于第二辆。属于介入因素中的引发关系，即与第一辆车也有因果关系
总结两种情形：在情形一二中，第一辆车均需对死亡负责，如此认定不会冤枉第一辆车；而第二辆车有一半可能不用对死亡负责，根据存疑时有理由被告的原则，死亡结果不归属于第二辆车
违法阻却事由
正当防卫
前提知识
正当化根据
面临不法侵害，防卫人没有退让义务
体系地位
阻却违法性的事由，前提行为具有违法性
起因条件
不法性
既可以是犯罪行为，也可以是一般违法行为
未构成犯罪的非法侵入住宅行为，可以正当防卫
只可对具有攻击性、破坏性的的不法侵害
对重婚、受贿不可；单位犯罪，不能对单位本身
一般仅限于针对个人法益的侵害
不能为保护国境安全射杀偷渡者
同时侵犯国家和个人法益，可以防卫
甲盗窃国有银行财产，国有财产包括国民财产
甲在公开场合聚众淫乱，侵犯公民的性羞耻心
不法侵害行为仅限于人的行为
地震、山洪暴发、野狗咬人只能紧急避险
对正当防卫、紧急避险的行为不能正当防卫
对正当防卫的反击属于故意侵害行为
对紧急避险的反击属于紧急避险
防卫人不限于被害人本人
典例：甲看到乙在强奸妇女，甲可对乙正当防卫
客观性
只要求行为在客观上的不法侵害性
典例：13岁的甲砍乙；精神病患者甲砍乙
不法侵害可以故意，亦可过失
聋哑人甲误将乙当作野兽射击，丙打伤甲，保护了乙的生命。甲的行为属于过失，可正当防卫
动物侵害总结
主人唆使狗咬人，主人属于故意的不法侵害
主人管理过失导致狗咬人，属于过失的不法侵害
主人无过失，不可抗力导致狗咬人，不属于主人的不法侵害，反击属于紧急避险
无主人的疯狗自发咬人，不属于不法侵害，只属于单纯的危险，反击属于紧急避险
不法侵害可以作为，亦可不作为
作为：甲故意伤害乙
不作为：警察逼问嫌疑人炸弹位置；强迫肇事者救人；强力推出非法侵入住宅的人
现实性
假想防卫
案例
甲误以为与自己女儿私会的乙是小偷，将乙打伤
甲误以为甲在不法侵害乙，将乙打伤，但乙是便衣警察
甲与乙在家苟且时，甲的丈夫回家撞见，甲诬陷乙强奸，甲的丈夫打伤乙
处理
排除故意，有过失定过失犯罪，否则按意外事件处理
时间条件
要求不法侵害正在进行，防卫具有适时性
常见样态是具有紧迫性，例外不具有（于欢案）
不法侵害开始标准
法益面临比较紧迫的危险
可以着手前就防卫：翻墙时、掏枪时
防卫装置
防卫手段与不法侵害具有相当性
防卫手段不能侵害其他法益（在墙头插玻璃碎片可以，私拉电网不可以）
不法侵害结束标准
标准
法益面临的危险彻底解除
行为时的时间、一般人的视角
典例：昆山龙哥案、争抢摊位案
财产犯罪特殊处理
犯罪人即使取得财物，被害人当场还可以挽回的，视为不法侵害未结束
典例：甲暴力取得乙的财物后逃跑，乙追上后暴力取回，乙不属于事后加害，成立正当防卫
防卫不适时的处理方法
处理
有故意定故意，有过失定过失，否则意外事件
有时防卫不适时带有假想防卫特征，如果是故意为之，定防卫不适时，因为假想防卫不包括故意犯罪
甲听到院中有动静以为有小偷，出来后院中未见有人，出大门发现大街上有两个背影，认为是小偷逃跑，遂开枪射杀，事后查明为路人。认定防卫不适时，属于故意杀人罪
意思条件
防卫意志（不要求）
防卫人的防卫行为的动机和目的是制止不法侵害，保护合法权益
防卫意志与攻击意志可并存
甲看到仇人乙强制猥亵丙，出于报复心理攻击乙，制止不法侵害，成立正当防卫
防卫认识
防卫人认识到某项合法权益正在遭受不法侵害
故意型偶然防卫
乙欲杀害丙时被甲用枪打死，甲对乙杀丙无认识，只有杀害乙的故意
处理
结果无价值论：甲正当防卫
行为无价值论：甲成立故意杀人罪未遂（因故杀要求坏结果）
过失型偶然防卫
乙欲杀害丙被附近擦枪的猎人走火打死
处理
结果无价值论：甲正当防卫
行为无价值论：正当防卫有坏行为，过失致人死亡有好结果，综合无罪处理
相关问题
防卫挑拨
不成立正当防卫，属于故意犯罪
相互斗殴
基于被害人承诺，任何一方都不属于正当防卫，但只有轻伤害可承诺放弃
例外会出现正当防卫：甲求饶但乙继续，甲可以
对象条件
必须针对不法侵害人本人进行防卫
共同侵害
共同实行犯、帮助犯有攻击性侵害行为，可以防卫，教唆犯原则上不可以
三种特殊情形
情形一
甲故意伤害乙，乙拿丙花瓶反击，丙花瓶毁损
乙对甲正当防卫，对丙紧急避险 ，两者竞合，优先认定正当防卫，但要民事赔偿丙
情形二
甲拿丙花瓶砸向乙，乙用木棒反击，打坏丙花瓶
乙对甲构成正当防卫。对丙不构成紧急避险，因为避险行为与第三方受损应具有因果关系，但本案花瓶受损应归属于甲，损失也应由甲赔偿
情形三
甲故意伤害乙，乙反击拿砖砸甲，同时击中甲丙
对甲正当防卫无异议，对乙存在观点展示
正当防卫（周光权）。问题是丙需忍受甲的行为
假想防卫（张明楷）。问题是乙不会认为丙有不法侵害
紧急避险（黎宏）。伤害丙并没有保护乙的效果
限度条件
防卫是否过当的判断依据
必要性（第一位标准）
甲屡次强奸乙，某次甲来到乙家又欲强 奸乙，乙欺骗甲将其毒杀——符合必要性，成立正当防卫
相当性（第二位标准）
德国偷苹果案（中国不采）
防卫过当
结果过当+至少有过失（否则意外事件）+主观故意或过失
不能把事后加害视为防卫过当
防卫过当应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚
特殊正当防卫
条文属性：要符合一般正当防卫的条件；不是无限防卫权；只要满足必要性和相当性，造成侵害人伤亡的，也不算过当
1、行凶指重伤害 2、杀人不包括非暴力手段杀人3、抢劫不包括没有对人使用暴力的抢劫
紧急避险
起因条件
危险种类应对措施
单纯的危险
种类
自然灾害、动物袭击、自己的违法行为
攻击型紧急避险（攻击无辜第三人）
甲为躲避野猪追咬，闯入乙家（正对正）
防御型紧急避险（反击危险源）
野猪咬乙，乙反击野猪
他人不法侵害
攻击型紧急避险
甲追杀乙，乙不得已闯入丙家（正对正）
和正当防卫是A与B的关系
防御型紧急避险（A）
针对单纯的危险
来自于野猪野狗的攻击
正当防卫是A➕B，B是不法侵害（来自于人的侵害）
正当防卫是防御性紧急避险的一种
不仅受到危险的人可以实施，第三人也可以实施
自己违法行为制造危险
自己针对于他人的危险
甲骑车闯红灯，乙突然出现，甲为躲乙撞坏丙的车，甲攻击型~；乙如为躲避撞伤丁，攻击型~，如反击甲，属于防御型~
自招危险
故意自招
反击危险源时不成立正当防卫、紧急避险（如防卫挑拨）
躲避这种危险可成立紧急避险（攻击型）
过失自招
案例一
甲骑车闯红灯，大卡车出现，甲为躲避撞坏路边的丙车，成立攻击型紧急避险
案例二
甲无聊用石子扔野狗引起反扑，甲反击，因没有利用紧急避险杀狗的意图，属于防御型紧急避险
案例三
甲欲盗窃或毒杀乙家的狗，不仅未成功反而引起狗的反扑
因甲并没有利用紧急避险杀狗的意图，所以不属于故意自招危险而属于过失
但又因为甲有犯罪故意，不成立紧急避险
因为狗的反扑属于乙的防卫装置在发挥作用，属于乙在正当防卫，因此甲反击构成故意毁坏财物罪
提示
不能为避免他人的合法行为而进行紧急避险
例如小偷不能为躲避警察抓捕夺走第三人的车逃跑或闯入第三人的住宅
职务业务上有特定职责的人不能紧急避险
消防队员面对火灾、警察面对自己职务范围内的危险
消防队员为灭火闯入他人家中使用水管、警察为阻止犯罪踏入他人的蔬菜地属于紧急避险
假想避险
排除故意，有过失定过失犯罪，否则定意外事件
砸玻璃误救人案
时间条件
危险正在发生（正当防卫是危险正在进行，更紧迫）
紧急避险紧迫性较正当防卫低
迷晕预谋行凶者虽不成立正当防卫，但可成立紧急避险
妻甲每晚都会被醉酒回家的丈夫乙殴打，某晚乙醉酒回家，甲先下手为强将乙打倒，不属于正当防卫，但构成紧急避险
意思条件
偶然避险同偶然防卫
补充性条件
补充手段、不得已而为之
护工熊猫血案
防御性紧急避险不需要补充性要件——正不需向不正低头
限度条件
标准
没有超过必要限度造成不应有的损害
法益衡量：保护的法益要大于等于损害的法益
生命>身体健康>人身自由>财产法益；不存在：国家>社会>个人，相反也不成立
牺牲一人保护其他人原则上不能，但一方注定被牺牲，则可以对其实施紧急避险（911案）
甲乙海上遇险，木板只可以承受一人重量，因双方获救机会均等，甲把乙推进海里不构成紧急避险，而有可能根据期待可能性免责
避险过当（罪过形式是过失）
避险过当致人重伤死亡定过失致人重伤、死亡罪
应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚
受强制的紧急避险
检察官强奸案、甲绑架乙的儿子指使乙去抢银行，银行工作人员对乙反击也属于紧急避险
被害人承诺
一般的被害人承诺
承诺权限
被害人对承诺的法益具有处分权限
甲对乙说：那辆车不是我的，但我同意你把它砸毁，乙若砸毁该车便构成犯罪
承诺范围
被害人对承诺的法益具有一定限度
财产、名誉、自由可以承诺放弃
轻伤可承诺放弃
砍小手指属于轻伤
如承诺重伤是为保护另一重大法益，则承诺有效，如捐献器官
生命不可以承诺放弃
承诺内容
分为危险和实害结果
甲醉酒后提出送乙回家，乙同意，路上发生车祸致乙死亡，乙只承诺接受危险而非死亡结果
承诺能力
年龄和精神状况
承诺意思
事实性欺骗
承诺无效
宾馆夜晚冒充别人丈夫强奸案 、捐款地点欺骗案
动机性欺骗
承诺有效
导演骗女演员案、台湾技师案、捐款数额欺骗案
被害人自己产生认识错误
甲欲砍乙的树，给乙发短息询问，乙本不同意但操作失误发成同意，承诺有效
上述案例如甲明知乙操作失误，则乙承诺无效
承诺时间
必须事前作出
事后承诺于事无补
甲强奸乙，后乙喜欢上甲，甲向警方表示当时是自愿，不影响甲成立强奸罪
承诺以最后一次做出的为准
甲周一同意周日与乙通奸，周二又不同意，如乙强来，构成强奸罪
承诺效果
不得超出承诺预设的范围
甲仅承诺让乙打一耳光，但乙把甲打成脑震荡，甲构成故意伤害罪
推定的被害人承诺（成立条件）
被害人没有现实的承诺
典例：收银员离开，顾客依照标明的价格把钱放在柜台上，收银员属于默示的承诺
推定被害人得知真相后会承诺（一般人）
典例：失恋自杀被救，为救人输血，事后得知该人的宗教信仰不许输血
必须是为了被害人的一部分法益放弃另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益
行为指向的法益必须是被害人有处分权的法益
截肢救命案
推定被害人承诺与紧急避险可以竞合：截肢救命案，被害人无意识且无家属在场，医生实施
其他阻却事由
自救行为
不法侵害已经结束
恢复权利具有现实必要性
依当时情况的紧迫性，难以走法律程序救济权利
恢复权利的手段具有相当性
甲骗乙钱财，乙醒悟后将甲砍死，不具有相当性
法令行为
政策性行为、具有合法性条件的行为、职权职务行为、权利义务行为
正当业务行为
职业体育行为、正当医疗行为、其他
主观要件
犯罪故意
故意要素
认识因素+意志因素
认识内容
原则
主客观相统一原则
行为人
甲不知有性病去嫖娼，就没有传播性病罪的故意
行为
甲误将有毒的药材拿来熬药，甲没有杀人的故意
行为对象
甲误将乙当作猎物射杀，甲没有杀人故意。甲误贩卖淫秽外文书籍，没有贩卖淫秽物品牟利故意
对行为对象的认识，不要求非常具体明确，例如毒品的种类、纯度、数量，枪支的枪型等
危害结果
原则
要求有认识
例外
丢失枪支不报罪
要求造成严重后果，但不要求行为人明知会发生危害结果（客观地超过要素）
警察甲丢失枪支不报告，乙捡到后实施抢劫，不能要求甲能认识到乙捡来会用来抢劫
滥用职权罪要求造成重大损失，但不要求行为人事先认识到会造成重大损失
对结果加重犯的加重结果不要求有认识
数额次数认识问题
对行为次数不要求认识
行为人实施第三次盗窃，但没有认识到次数，不影响盗窃罪的成立
违法所得数额不要求认识
高利转贷罪、侵犯著作权罪客观上数额较大就构成犯罪，不要求主观上认识到
对取得性财产犯罪的财物数额要求有认识
天价葡萄案、太空豆角案、郁金香换别墅案
因果关系
要求对因果关系有认识，但对具体的发展样态不要求有明确的认识
甲想淹死乙，结果推入枯井，乙摔死
故意的种类
直接故意与间接故意
直接故意
明知（必然或可能）➕希望
间接故意
明知（可能）➕放任
确定故意与不确定故意
未必的故意：等同于间接故意
概括的故意：确定结果会发生，但具体发生的对象范围和结果的数量不确定（只有一个行为，想象竞合择一重处理）
择一的故意
认识到两个结果中确定会发生一个，但不确定会发生哪个（只有一个行为，想象竞合择一重）
案例一
两杯茶一杯有毒，甲端给乙丙，一人死亡，在此，甲有两个具体的杀人故意，一既遂一未遂
案例二
甲明知自己口袋不是毒品就是弹药，只成立一个非法持有罪，另一个不成立未遂，因没有侵犯该法益的危险性与可能性
案例三
甲看到乙站在珍贵花瓶旁边，向乙的方向扔石头
甲知道不是砸中花瓶就是砸中乙，择一的故意
甲知道可能同时砸中乙和花瓶，概括的故意
甲想伤害乙，认为只会砸中乙，但同时砸中乙和花瓶，对甲是故意伤害罪，对花瓶属于过失毁坏财物，不构成犯罪
无条件故意附条件故意
附条件的故意
行为人决意在具备一定条件时实施犯罪
案例
甲装枪去找乙，乙如不答应求爱则打死乙，乙答应。甲构成故意杀人罪中止，是预备阶段的中止
故意的认定
严格区分刑法中和生活中的故意
甲在盗窃时为照明打开打火机，是生活的“故意”，非刑法的故意。不构成放火罪，而是失火罪
严格区分刑法与行政违法的故意
甲违反交规撞死人，是行政法的故意，非刑法上的故意，构成交通肇事罪这一过失犯罪，但不构成故意杀人罪
犯罪目的（目的犯）
成文与否
成文的构成要件要素目的：刑法明文规定的目的
不成文的构成要件要素目的：非法占有目的
主客观是否一致
直接目的犯（主观目的存在对应的客观行为）
高利转贷罪中的牟利目的有违法所得数额较大的客观事实
间接目的犯（短缩的二行为犯）
主观目的不存在客观的对应行为
典例：绑架罪要求具有向第三人勒索财物或提出其他不法要求的目的，但不要求有此客观行为。即将人质控制到手就既遂
犯罪过失
疏忽大意的过失
应当预见→疏忽大意→没有预见→发生危害结果
有结果预见义务与预见可能性
主观上的认识能力和预见能力
客观上的认识条件和环境
甲在工地上推乙，乙恰巧碰到石头上死亡，甲有预见可能性，属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪
过于自信的过失
已经预见→轻信能够避免→发生危害结果
判断有无结果避免义务
行为人的避免能力
客观上有无避免的条件和环境
案例
甲在饭菜里下毒欲毒死妻子，为防止儿子中毒，甲去学校接儿子，不料儿子先回家，赶回时，妻儿都已毒亡
甲对妻子是直接故意，对儿子是过于自信的过失
过失的认定
信赖原则
守规则的人无责（撞死闯红灯的人无责）
监督过失
监督者未履行监督责任
管理者没有建立或完善安全管理机制，导致危害结果发生
无罪过事件
意外事件
无法预见→没有遇见→发生危害结果
无罪原因是没有预见可能性
甲晚上在高速上开车压死了在稻草中睡觉的乞丐
不可抗力
已经预见→不可抗拒→发生危害结果
无罪原因是缺乏结果避免可能性
甲驾驶船摆渡客人，突遇强台风，翻船客人溺亡
区分
直接故意间接故意
认识因素上
明知必然+可能VS明知可能（必然直接构成直接故意）
意志因素上
希望发生积极追求VS放任
事实认识错误的场合，行为人是故意而非过失
甲把乙错当丙射杀，对丙是直接故意
间接故意过于自信
相同点
两者都已预见到结果可能发生
区分标准
主观上
放任VS发对
修理工气泵插肛案——间接故意
客观上
不采取避免措施VS一般会采取
避免措施与加害行为相融
开车吓人坠崖案
过于自信
加害行为明显则间接故意
给西瓜注射毒药竖小旗案
既有加害措施又有避免措施
疏忽大意过于自信
主观认识
应预见没预见VS已经预见但轻信可避免
客观认识
每采取避免措施VS一般采取
疏忽大意意外事件
相同点
两者都没有预见到危害结果可能发生
区分点
预见可能性
过于自信不可抗力
相同点
两者都已经预见到危害结果可能发生
区分点
结果避免可能性
甲开长途车，本已极度疲劳仍继续开车，发生车祸，甲属于过于自信的过失
是否认识
认识
想不想结果
想
直接故意
弃权
间接故意
反对
本可避免
过于自信
不可避免
不可抗力
未认识
应不应预见
应
疏忽大意
不应
意外事件
事实认识错误
层层辨认
以危害行为为前提
对象不能犯
沙漠杀稻草人——无危害性
对象错误
进入主观
主观阶层的主观认识
主观无犯罪故意
小孩误认猎物案，阻却犯罪故意——无罪/过失/意外事件
主观有犯罪故意（对象错误）
事实认识错误不阻却故意
同一犯罪构成内的错误不同犯罪构成间的错误
同一犯罪构成内的错误（具体的错误）
不同犯罪构成间的错误（抽象的错误）
区分标准：法益客体是否同一
具体错误对象错误打击错误
判断标准
关键是对身份是否认识错误和主观心理状态
身份认识
错误
对象错误
对对象、结果直接故意，并对对象身份存在认识错误
无错
间接故意
对对象、结果间接故意，并对实害身份无认识错误
打击错误
对对象、结果持过失/意外，并对对象身份无认识错误
典例
寄毒酒案
甲欲毒杀乙，但误以为1室是乙，实际是丙
对象错误
甲欲毒杀乙，明知1室不仅有乙还有丙，丙毒亡
间接故意
甲欲毒杀乙，快递没写错但邮递员送错，丙毒亡
打击错误
甲欲毒杀乙，明知乙在1室，错写成7室，丙毒亡
打击错误
装炸弹案
甲明知丙、丁可能开乙的车还在乙家车库给乙的车辆安装炸弹，后丙被炸死
间接故意
打电话案
甲欲电话诈骗乙，结果电话打到丙家，丙被骗
直接故意——对象错误
杀手案
甲教唆乙杀丙，预防杀错给乙照片，丁被害
乙对象错误，甲打击错误
具体错误
对象错误
甲把乙当成丙杀害
没有争议，构成故意杀人罪既遂
打击错误
具体符合法定符合
案例
甲想杀乙，误杀丙
具体符合说（实事求是、尊重事实、保障人权）
对乙故杀未遂，对丙过失致死，想象竞合择一重定故杀未遂
法定符合说（修改事实、严惩凶手、保护法益）
对乙故杀未遂，对丙故杀既遂，想象竞合择一重定故杀既遂
对象错误和打击错误的结合
甲误以为乙是丙开枪射杀，没打准，丙身亡
对象错误没有争议
打击错误
具体符合说：甲对乙故意杀人罪未遂，对丙过失致人死亡罪，想象竞合择一重定故意杀人罪未遂
法定符合说：甲对乙故意杀人罪未遂，对丙故意杀人罪既遂，想象竞合择一重定故意杀人罪既遂
打击错误与偶然防卫的结合
方法论
先讨论三边关系，在讨论双边关系
犯罪人场合
案例（猪队友案）：甲乙一起杀丙，甲误杀乙，事后查明，甲若未杀乙，乙就会杀丙
第一：打击错误
具体符合说：甲对丙故杀未遂，对乙过失致死。想象竞合择一重
法定符合说：甲对丙故杀未遂，对乙故杀既遂。想象竞合择一重
第二：偶然防卫
结果无价值论：甲有好结果，构成正当防卫
行为无价值论：坏行为但好结果，不构成过失致人死亡罪，也不构成正当防卫
防卫人场合
案例（天道轮回案）：甲乙合谋杀丙，甲当面砍杀，乙埋伏，但当丙对甲正当防卫开枪时，未打中甲，却射杀乙
第一：打击错误
具体符合说：丙对甲故杀未遂，对乙过失致死亡，想象竞合择一重
法定符合说：丙对甲故杀未遂，对乙故杀既遂，想象竞合择一重
第二：偶然防卫
结果无价值论：甲有好结果，成立正当防卫
行为无价值论：甲是坏行为但有好结果，不成立过失致人死亡罪，但也不构成正当防卫
因果关系错误
狭义的因果关系错误
前提：客观上行为人的行为与危害结果有因果关系
毒鱼丸噎死案——无因果
处理：不影响犯罪故意确立，定故意杀人罪既遂
甲推乙入枯井欲淹死乙，结果乙被摔死
结果的推迟发生（事前故意）
行为公式
前一行为（以为死亡，实际没死）+后一行为（毁尸灭迹，导致死亡）
焦点问题：死亡结果与哪个行为有因果关系
注意：故意行为和过失行为属于独立关系
典例：打晕碎尸案
后行为阻断关系，故杀与过失致死并罚
典例：重伤昏迷雪地冻死案
叠加关系，成立故杀与过失致死，死亡结果不能重复评价，定故意杀人罪既遂
典例：重伤昏迷扔胡沉尸案
多数意见：叠加关系定故杀
少数意见：阻断关系——故杀和过失致死并罚
结果的提前实现
行为公式
前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人实行行为）
焦点问题：前一行为是否属于着手，是否属于实行行为
是，构成故杀既遂
不是，故杀犯罪预备与过失致死竞合
着手
主客观相统一
第一步
先判断有无着手行为
着手标准
对法益产生了现实、紧迫、直接的危险
提前回家喝毒酒案
只构成犯罪预备，非既遂。但还成立过失致人死亡罪，想象竞合择一重
第二步
如果有着手行为，判断有无着手的故意
多数观点：只要认识到着手行为，就有着手故意
少数观点：不仅认识到着手行为，还要认识到会发生实害结果
安眠药过量死亡案
着手可认定，多数观点认为对投放行为有认识，故构成故杀既遂
抽象错误
处理办法
两次三段论推理竞合处理
例一：甲欲杀乙，误以为以乙为原型的蜡像是乙，开枪打碎
只构成故意杀人罪未遂，过失毁坏财物无罪
例二：甲欲打碎蜡像，没打准，将旁边的乙打死
构成故意毁坏财物罪未遂和过失致人死亡罪，想象竞合择一重
考察角度
包容评价思维
例1：甲本想盗窃普通财物（A），但窃得枪支（A+B）不定盗窃枪支罪既遂，定盗窃罪既遂
例2:甲本想盗窃枪支（A+B），但只窃得普通财物（A），构成盗窃枪支罪未遂与盗窃罪既遂。想象竞合择一重一般定盗窃枪支罪未遂
主观责任阻却事由
责任年龄
完全无责任年龄（年龄＜14）
生日的第二天才算满一周岁（当天不算）
犯罪嫌疑人不讲年龄，司法机关可骨龄鉴定，这种鉴定不要求查明具体的出生日期
相对责任年龄（14~16）
注意
1、记清楚罪名 2、不要求必须以暴力手段实施 3、都是故意犯罪
具体罪名
故杀人、故伤致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪
八种行为而非罪名
考试常用不负责的行为附带负责任的行为
典例：15周岁的人绑架并撕票、实施拐卖妇女并强奸妇女
这八种罪包括法条竞合来的八种罪
例如：抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
包括法律拟制八罪
拟制故杀×5
非拘、刑讯、暴力取证、虐待被监管人、聚众斗殴
拟制抢劫×3
携带凶器抢夺在转化抢劫、聚众打砸抢抢劫
例外：事后转化抢劫不定抢劫，如果符合故杀故伤定
行为种类
只有实行犯（包括共同正犯、间接正犯）、以主犯论处的教唆犯负刑事责任。这是一种缩小解释
如只是这八种罪的帮助犯不负刑事责任
完全负责任年龄（16≤年龄）
已满16周岁的人犯罪，应负刑事责任
减轻责任年龄（14~18/≥75）
14至18周岁
应当从轻或者减轻处罚
已满75周岁
故意犯罪的，可以从轻或减轻；过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚
责任能力
认定
先医学标准后法学标准
医学标准判断没有精神病：法学标准判断行为人一定有责任能力
医学标准判断有精神病：法学标准再判断行为人是否具有辨认、控制能力
重点和落脚点在法学判断
责任能力的程度
分类
完全责任能力
完全负刑事责任
限定责任能力（责任能力减弱的情形）
未完全丧失，应负刑责，但可从轻或者减轻处罚
完全无责任能力
不负刑责，但应责令家属或监护人严加看管或医疗，必要可由政府强制医疗
特殊的三类人
间歇性精神病
精神正常时属于完全有刑事责任能力，应负刑责
醉酒的人
生理性醉酒：普通醉酒，负刑责且不可从轻减轻
病理性醉酒：精神病的一种，不负刑事责任
（聋+哑）人和盲人
属于有刑事责任能力，但因减弱，可从轻减轻或免除处罚
吸毒的人
不是责任阻却或减轻事由
吸毒导致幻觉
第一次产生幻觉，没有犯罪故意可认定过失犯罪
明知吸毒后会幻觉，利用这一特点实施犯罪，定故意犯罪——原因自由行为
行为责任同时存在原则
行为与故意同时存在原则
典例：咖啡店案。先前有故意无行为，后面有行为无故意，最终店主构成过失致人死亡罪
行为与责任年龄同时存在原则
隔离犯场合
行为时未达年龄，但结果发生时达到，因结果发生时有防止结果发生的义务，成立不作为犯罪
继续犯场合
甲15周岁时非法拘禁了乙，拘禁行为持续到了甲16周岁，甲需负刑事责任
连续犯场合
15周岁时走私汽车，16周岁时继续走私。只对16周岁时的走私负刑事责任
行为与责任能力同时存在原则
同时的要求
仅要求行为与责任能力同时存在，不要求结果与责任能力同时存在
既遂条件
看行为与最终结果有无因果关系
送毒酒变疯案
有因果关系，定故意杀人罪既遂
例外：原因自由行为
甲欲杀乙，明知自己有病理性醉酒史，还故意喝酒，故意使自己丧失责任能力，后成功杀乙。 即想A犯A——故杀既遂
甲欲强奸乙，故意使自己陷入病理醉酒后却实施了抢劫行为。即想A犯B
甲的强奸构成犯罪预备，抢劫行为不负刑事责任
法律认识错误
事实认识错误法律认识错误
事实认识错误：行为人的认识任务是自己是否制造了具有社会危害性的事实
甲误将淫秽物品当普通物品贩卖
法律认识错误：行为人的认识任务是自己制造的危害事实是否具有刑法上的禁止性
甲误以为故意损毁别人的汽车不构成犯罪
法律后果
事实认识错误
不知者不为罪，因无犯罪故意，故不构成犯罪
天津大妈赵春华案（由事实认识错误引起的法律认识错误定前者）
此处的事实认识错误与对象错误、打击错误的上位概念事实认识错误不同，后者有犯罪故意
有犯罪故意的事实认定错误
具体错误
打击错误
具体符合说
故杀未遂+过失致死竞合
法定符合说
故杀既遂
对象错误
故杀既遂
因果关系错误
狭义
既遂
推迟
提前
抽象错误
两次三段论想象竞合
法律认识错误
不知法者不免责，即以为无罪其实有罪，定有罪
幻想犯，即以为有罪其实无罪，定无罪
没有违法性认识可能性可以阻却责任
商人请示市场监督管理局案，行为人无罪
听信一般公民的答复，不能阻却责任
内蒙古王力军收玉米案
期待可能性
法理
法律不强人所难
体系地位
在犯罪故意或过失之后才考察的责任阻却事由，两者是两个问题。所以有犯罪故意可能也没有期待可能性
常考情形
期待可能性降低
亲属间窝藏、包庇行为，可以不追究或从宽处罚（亲亲得相首匿）
不具有期待可能性
犯罪人犯罪后掩饰隐瞒犯罪所得、毁灭伪造证据的行为——不处罚
犯罪形态
犯罪预备
成立条件
主观上为了实行犯罪
为预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为
典例：超市打工买刀案、为买凶器打车行为
既包括为自己，也包括为他人实行犯罪
典例：甲欲盗窃让乙制作钥匙，后甲放弃。甲成立预备阶段的犯罪中止，乙是犯罪预备
客观上实施了预备行为
指对法益已经制造了一定危险的行为
与犯意表示的区分（关键看对法益的危险程度）
甲对乙说要放丙的血，属于犯意流露，对法益无任何危险
如果甲进而买了一把刀准备实施，属于犯罪预备
未能着手实行犯罪（没有进入实行阶段）
由于意志以外的原因
犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分
处罚
可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚
区分
预备犯：构成犯罪预备的罪犯
犯罪预备：在预备阶段因意志以外的原因未能着手实施的犯罪形态
预备行为：指实施了为实行犯罪而做的准备行为
处罚是例外，只对重罪的预备犯进行处罚
犯罪未遂
成立要件
已着手
着手认定
方法
主客观相统一
主观着手故意
客观上有着手行为，主观上一般有着手的故意，例外是结果的提前实现
客观着手行为
主观说
犯意表现出来就是着手
典例：为入户盗窃打碎他人家窗户、为入户抢劫携带凶器进入他人家院子
形式的客观说
开始实施刑法分则规定的构成要件行为
典例：为实施保险诈骗，制造保险事故就是着手
实质的客观行为说
开始实施具有现实危险性的行为时是着手
典例：甲为杀乙，寄出毒药时就是着手
实质的客观结果说（主流观点）
对法益造成现实、紧迫、直接危险时
典例：乙收到毒药时才算着手
对行为危险性的判断公式
客观角度→行为时→联系、发展、全面的眼光→最后得出行为是否有危险的结论
易考情形
抢劫罪
使用暴力威胁时/强取财物时是着手
强奸罪
使用暴力胁迫时是着手，而非奸淫时
拖妇女上车欲强奸，拖是着手
欲强奸熟睡的妇女，上床抚摸时是着手
诈骗罪
为实施诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗是着手
电信诈骗铺垫是预备，打钱是着手
保险诈骗罪
为保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才算着手
仅向保险公司询问理赔事项不是着手
诬告陷害罪：为诬告写陷害材料是预备行为，向有关机关告发才是着手
特殊问题
不作为犯
不履行作为义务，导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时是着手
案例
母亲不喂养婴儿，导致婴儿的生命收到现实、直接、紧迫的危险时，就是不作为故意杀人的着手
间接正犯
行为对法益产生现实、紧迫、直接的危险时是着手
甲指使小孩入室盗窃，小孩着手实施时，甲着手
隔离犯
以危险是否现实、紧迫、直接为标准
邮寄杀人，看在途中有无危险
有，寄出时为着手
典例：邮寄病毒粉
无，收到打开时为着手
典例：邮寄有毒饼干
犯罪未得逞
涉及既遂和未遂的区分，详见犯罪既遂
因意志以外的原因未得逞
犯罪未遂与犯罪预备的相同点
犯罪未遂与犯罪中止的关键区分
未遂犯不能犯
法律效果
不能犯
虽说主观上有犯意，但客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪
无罪依据
主观主义（旧理论）
即先判断主观，在判断客观。只要具备主观要件，即使不具备客观要件，也构成犯罪，定未遂
客观主义（法考立场）
即先判断客观行为是否是危害行为，如果不是，做无罪处理
分类
对象不能犯
因不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪
典例：沙漠稻草人案
与对象错误的区别
行为是否属于危害行为
手段不能犯
手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪
典例：用一把无法射击的坏枪杀人
与打击错误的区别
行为是否属于危害行为
迷信犯
因手段没有任何危险性，无罪
区分
区分标准
行为是否具有侵害法益的危险性
判断标准
从客观角度来判断，不从行为人主观来判断
甲让乙运输面粉，但骗乙是毒品，乙的运输行为不构成运输毒品罪
从行为时情况来判断，不从行为后情况来判断
1毫克毒药案、医院打空气案。事后看无危险，但行为时看有危险，构成故杀未遂
以辩证法联系、全面、发展眼光看
空间上
相距100射程90案、气枪打飞机案、夜晚枪打空床案、抢劫身无分文案，定未遂
石子打飞机案，无罪
时间上（要求有明显的时间间隔）
死亡三秒后捂枕头案（完整保护）
公共厕所门口砸死小孩拖山洞又砸头案（有明显的时间间隔）
处罚
可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
犯罪中止
成立条件
自动性
继续犯罪可能性
主观说（不妥当）：依犯罪人主观看法
典例：甲欲强奸乙，但看到乙太丑，放弃强奸。主观说认为定未遂，但实际应定中止
客观说（存在缺点）：依客观条件来确定
典例：甲欲强奸乙，后发现乙是亲妹妹，放弃。客观说认为定中止，但实际应定未遂
折中说（当今理论）：依据社会一般人的看法
中止
一般人角度看能继续犯罪，但行为人放弃了犯罪，定中止
满脸是血因害怕放弃杀人、因妇女来例假放弃强奸、因妇女大骂加嘲笑放弃强奸
未遂
一般人角度看不能继续犯罪，行为人放弃了犯罪，定未遂
因是父亲放弃抢劫、因是妹妹放弃强奸、因有艾滋病放弃强奸、因突然来人放弃强奸
放弃犯罪主动性
认识错误
行为人以为不能继续但实际可以继续犯罪
因主观上是被迫放弃，定未遂
甲窃乙家，忽闻脚步，以为乙回，实际是他人。
甲强奸乙，乙骗甲歇会，甲松手，后乙逃跑。此时的甲松手，甲并未放弃犯意，不定中止定未遂
行为人以为可以继续但实际不能继续犯罪
因主观上认为是主动放弃，定中止
甲毒杀乙，但见甲毒发挣扎后不忍，遂送医救活，但事后查明，甲的毒药不致死
甲欲强奸乙被骗晚上来被抓案。定中止
危害行为是前提 主观怎么想怎么定
特定对象障碍
特定物障碍：特定物不存在而未遂
甲盗窃银行保险柜，打开后发现只有两块钱
特定人障碍：特定人不存在而未遂
案例一
甲找乙杀丙，后乙未找到丙
案例二
甲抓住杀父仇人乙，举刀要砍
乙欺骗甲：我只是执行者，丙是主谋，甲放乙找丙。对乙定中止
乙欺骗甲：不是我杀你父亲，是丙，甲放乙。因甲认为特定对象不存在，属于被迫放弃，定未遂
客观性（行为人客观上实施了中止行为）
行为未实施终了自动放弃
要求真实彻底的放弃，而非暂时的停顿
只要求当时这起犯罪真实彻底的放弃，即使有东山再起的意思，也是中止
自动放弃重复侵害行为成立中止
天意案：甲砍乙三刀仍未砍死，本可继续但自动放弃
财产犯罪转换犯罪对象不算中止
甲欲窃冰箱，实际窃电脑，既遂
行为实施终了，自动放弃并有效防止结果发生
防止措施
足以避免结果发生的性质（可能的有效性）
真诚努力的去完成
有效性（实际的有效性）
没有发生危害结果
指没有发生行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果，而不是没有发生任何结果
砍成重伤送医抢救活成立中止
因果关系：结果未发生不要求是中止行为的功劳
甲毒杀乙，不忍送医救活，后查明毒药不致死，仍定中止
发生了危害结果（一般发生结果就构成既遂）
有效性的例外
例外
行为人的危害行为与犯罪结果之间没有因果关系
第一步：判断犯罪是否既遂，即判断行为与结果的因果关系
重伤后悔送医院，途中出车祸致其死亡，认定中止
第二步：罪数问题
若车祸是甲过失引起，则甲定故意杀人罪中止和交通肇事罪，数罪并罚
处罚
标准
没有造成损害的，应免除处罚；造成损害的，应减轻处罚
损害结果认定范围
不指既遂结果
指刑法要处罚的危害结果
猥亵完放弃强奸、翻箱倒柜后放弃盗窃。因猥亵、非法侵入住宅刑法也处罚，属于减轻
造成轻微伤后放弃抢劫，属于免除
损害结果因果关系
犯罪中止的两个行为
先前的犯罪行为+中止抢救行为
损害结果指先前犯罪导致的损害结果不包括中止抢救行为导致的损害结果
甲毒杀乙，又后悔，送医途中甲过失发生车祸，致乙重伤。甲成立故意杀人罪中止和过失致人重伤罪，并罚。因重伤不是毒杀导致的，所以属于没有造成损害
盗窃仓库又后悔，返回途中砸死保安案，构成盗窃罪中止和过失致人死亡罪，并罚，因死亡不是盗窃导致的，所以属于造成损害
犯罪既遂
既遂认定
既遂结果
危险犯新理论
实害结果而非危险结果——鼓励中止
危险犯
产生危险是成立要件，造成实害结果是既遂要件
典例：铁轨上放石头案
危险和实害结果难以区分，常用危险的严重程度来衡量
参加黑社会性质组织需参与某些活动后才既遂
煽动民族仇恨、民族歧视需达到破坏民族团结才可能既遂
有些危险需提前认定，否则保护过晚
诬告陷害罪、颠覆国家政权罪
某些危险犯实害结果规定为其他罪名的要件，则该危险犯的既遂标准使用危险的严重程度衡量
危险驾驶罪其实害结果（造成交通事故）是交通肇事罪及以危险方法危害公共安全罪的要件，因此对其便用危险达到一定程度来衡量既遂，而不能要求造成交通事故才既遂
间接目的犯
间接目的犯中的目的是否实现不影响既遂成立
传播淫秽物品牟利罪侵犯的是健康的文化秩序，因此牟利目的是否实现不影响既遂
实害结果应整体看待，而不能孤立看待
被害人假装同意警方诱捕案，定未遂
犯罪阶段的要求
实害结果要求出现在实行阶段，预备阶段偶然导致不属于既遂结果，不构成既遂
案例
毒酒提前回家案。甲构成故意杀人罪的犯罪预备，同时处罚过失致人死亡罪，想象竞合择一重
甲欲抢劫乙，乙发觉后扔包逃跑，甲捡。甲构成抢劫罪犯罪预备，捡包属于侵占罪
因果关系的要求
实害结果与实行行为有因果关系
链条不可断
常考情形
诈骗罪
行为——错误处分——处分——中止
甲欺骗乙，乙识破，但乙给予同情给乙财物。甲成立诈骗罪未遂
敲诈勒索罪
行为——恐惧——处分——取得
甲恐吓乙想要钱，乙非但不恐惧还欣赏甲，给钱。甲是敲诈勒索罪未遂
抢劫罪
乙在被甲抢劫时逃跑，钱包掉落，甲获得。甲抢劫未遂，构成侵占罪
强奸罪
强制行为——压制妇女反抗——无法反抗
甲欲强奸乙，但被认出身份，准备放弃时乙又自愿同意。甲成立强奸罪中止，非既遂
形态联系
犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿
犯罪形态之间时排斥关系
终局性形态的成立条件
客观上犯罪行为彻底结束+主观上犯意彻底消除
既遂排斥中止
甲窃得乙电脑，又后悔，送回。定既遂
既遂排斥未遂
甲窃得乙的箱子后扔到院外，但被丙拿走。扔出就既遂
既遂后又被被害人抢回是既遂
中止排斥未遂
第一个时间节点呈现终局性形态
甲欲强奸乙被骗晚上来被抓案。甲早上选择离开，能继续但不继续，犯罪已呈现终局形态，构成中止，晚上甲的强奸犯意已消除，是带着通奸的目的
第一个时间节点未呈现终局性形态
甲欲强奸乙被骗买安全套乙逃跑案。甲的强奸犯意并未真诚、彻底的消除，因此离开现场并未呈现终局性形态，返回时才呈现终局性形态，未遂
甲欲抢劫乙，乙趁其不备踢掉刀逃跑案，因放下刀时犯意并未消除，未终局，乙逃跑后才终局，定未遂
未遂排斥中止
第一个时间节点呈现终局性形态
甲猛砍乙十刀后认为乙必死扔刀离开，两小时后回来捡刀看到乙没死，不忍遂送医院救活（不属于中止）
若甲第二次回来看乙没死，便继续砍，致乙死亡。甲先是未遂，回来又砍是新的犯罪，并既遂。因是针对同一对象的同种犯罪，属于连续犯，定一个故意杀人罪即可
第一个时间节点未呈现终局性形态
甲砍杀乙十刀后乙重伤昏迷，甲观望十分钟后乙醒来，乙求甲，甲把乙救活。甲属于犯罪中止
甲在乙睡觉时故意打开煤气阀，甲在院中等待结果，半小时后发现乙未死顿生悔意，送医救活。甲出门等待时，犯意未消除，没有终局，最终成立犯罪中止
共同犯罪
基本原理
共同犯罪的本质
违法是连带的，责任是个别的
共同去犯罪而非共同的犯罪
考察模型
一方没有责任年龄：狗蛋强奸，爷爷放风案
一方没有责任能力：狗蛋精神病发作强奸小芳，父亲放风案
一方没有期待可能性：甲盗窃汽车联系乙销赃，乙提供帮助
一方没有故意：咖啡馆案
分类
结构
分为任意共同犯罪和必要共同犯罪（对向犯）
作用
分为主犯、从犯、胁从犯
分工
正犯
数量上
单独正犯
共同正犯
方式上
直接正犯
间接正犯（故意犯罪）
共犯
教唆犯（故意犯罪）
帮助犯（故意犯罪）
共同正犯
违法的连带性
参与意识
意识到自己在参与他人的违法事实
如果一方有参与意识，另一方没有，则属于片面的共同犯罪
如果双方均没有参与意识，则属于同时犯，不构成共同犯罪
典例：甲乙没有意思联络同时射杀丙
部分实行全部负责
无法查明
典例1：两人合谋各一枪但只有一枪致命案。无需查明，两人均构成故意杀人罪既遂
典例2：两人互不知情各一枪但只有一枪致命案。甲乙各构成故意杀人罪未遂
形式的相同性
完全犯罪共同说（被淘汰）
要求两人客观行为、主观故意、触犯罪名完全相同（被淘汰）
部分犯罪共同说
客观行为部分相同，主观故意内容部分相同，不要求定相同罪名
行为共同说
客观上具有协作关系，主观上具有相应的参与意识（故意、过失在所不问），不要求相同罪名
案例
无法查明
甲乙共谋杀丙
三种学说均要求全部负责
甲故杀，乙故伤，丙死亡
完全犯罪共同说不认为是共同犯罪，适用疑罪从轻
部分犯罪共同说、行为共同说均认为是共犯
甲乙均将一人认为野猪，约定共射（共同射击问题）
只有行为共同说仍认为是共犯，均构成过失死亡
类型
共谋共同正犯
两人合谋，最后有人没去——成立共犯的条件：谋议行为对犯罪的发展起到了重要支配作用
其他具有支配作用的共同正犯
典例：甲乙联络，一人控制一人打；一人开锁一人偷；一人堵路一人打
间接正犯
成立条件
对实行者具有支配力
强制/欺骗/法定要素
强制手段
迫使无责任年龄的人实施犯罪
典例：甲迫使8岁的乙去盗窃
注意：年龄只是形式特征，实质是判断行为人对未达责任年龄的人有无支配力
典例：甲唆使一个曾被公安机关管教过的15周岁小孩去盗窃，仅成立教唆犯
迫使他人犯罪
典例：检察官强奸案
强迫被害人实施自损行为
欺骗手段
引诱无责任能力的人
甲引诱精神病患者乙窃取财物，甲构成盗窃罪的间接正犯
欺骗他人，利用他人的过失行为
典例
医生利用护士案、欺骗猎人是动物案
欺骗他人，利用他人有犯罪故意的行为
案例一
日本屏风案
隐瞒屏风后有人，欺骗破坏狂破坏屏风
一个构成故意毁坏财物罪（实行犯）和过失致人死亡罪想象竞合择一重；一个构成故杀间接正犯和故意毁坏财物罪（教唆犯）想象竞合择一重
案例二
被骗面粉售毒案
甲拿面粉骗乙是毒品让乙去卖，乙卖成功
甲构成诈骗罪的间接正犯，乙销售毒品对象不能犯，又没有诈骗故意，无罪
欺骗被害人实施自损行为
案例
甲明知前面有坑还骗乙前往，乙摔死，甲构成故意杀人罪的间接正犯
甲带有毁坏财物的目的骗乙他家的狗的病了，乙相信并将1万元的狗丢弃。甲构成故意毁坏财物罪的间接正犯
和妻子吵架假装上吊但由于邻居故意不救死亡案。邻居成立故意杀人罪的间接正犯
法定要素
有身份者利用他人无身份的行为
间接正犯并非only单独犯罪
间接正犯亦属正犯（实行犯），可配备共犯（教唆犯、帮助犯）
警察指使普民刑讯案
甲警察为刑讯逼供指使普通公民乙殴打犯罪嫌疑人丙
因乙没有身份不能定刑讯逼供罪的实行犯，那么甲就不能定刑讯逼供罪的教唆犯
按理甲对乙无强制欺骗，没有支配力，不能定间接正犯，但基于法律规定的支配力，甲定构成刑讯间接正犯，乙构成故伤实行犯和刑讯帮助犯竞合
有时利用者构成直接正犯
官员指使受贿案
因受贿罪的实行行为是权钱交易，甲构成受贿罪的直接正犯，乙构成帮助犯
无身份者利用有身份者
无身份者不构成身份犯间正，构成教唆犯
实行犯是客观违法阶层的实行犯
冒充警察骗拆邮件案
甲定私自开拆邮件罪的教唆犯
挪用公款贩毒案
甲谎称看病用钱（其实是贩毒）唆使国家工作人员乙挪用公款案。甲构成挪用公款罪的教唆犯
有目的者利用他人无目的的行为
虚构债务绑架案
甲意图绑架丙，但骗乙是为讨债
乙构成非拘实行犯；甲构成绑架间正和非拘教唆，想象竞合择一重
免费黄片收费案
甲唆使乙免费给村民放淫秽视频，甲却暗中收费
乙构成传播淫秽物品罪（实行犯），甲构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯和传播淫秽物品罪的教唆犯，想象竞合
间接正犯和共同正犯的结合
案例
小屁孩臭味相投案
甲命令10岁的乙去偷东西，乙路上遇到8岁的丙，后两人一起去偷，乙窃得3000，丙5000。乙丙是客观违法阶层的共同正犯，部分实行全部负责，即8000，甲是乙的间接正犯，对乙的盗窃要负责，也定8000
狭义共犯
概念
教唆犯和帮助犯的统称，简称共犯
共犯与正犯
必要条件（共犯的从属性）
违法从属性
甲教唆或帮助乙犯罪
乙根本没去犯罪，乙无罪
甲亦无罪
乙在预备阶段，犯罪中止
甲构成犯罪预备
乙在预备阶段，犯罪预备
甲构成犯罪预备
乙在实行阶段，犯罪中止
甲构成犯罪未遂
乙在实行阶段，犯罪未遂
甲构成犯罪未遂
乙在实行阶段，犯罪既遂
甲构成犯罪既遂
共犯无中止
责任独立性
小孩盗窃大人放风案
甲碎尸乙提供道具
甲杀人教唆乙为其碎尸
充分条件（共犯的贡献）
正犯有违法性不代表共犯也一定有违法性
教唆犯的贡献在于：引起正犯制造违法事实
帮助犯的贡献在于：促进正犯制造违法事实
典例：甲教唆乙杀丙，乙表面同意，实际乙早有此意。甲的教唆行为没有违法性，因乙的违法行为不是甲引起的，甲不构成教唆犯
教唆犯
违法阶层
成立条件
条件
教唆行为引起正犯制造违法事实，二者具有因果关系
违法性上，实行者无违法性，教唆者帮助者亦无违法性
案例
教唆时已有犯该罪的意图，无罪
他人有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪
成立重罪的教唆犯
他人有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯
成立情节加重犯的教唆犯
他人有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯
成立数额加重犯的（心理）帮助犯
他人有犯重罪意图，教唆他人犯性质相同的轻罪
因降低了法益受到的危险，因此不成立教唆犯或心理帮助犯
他人有犯重罪意图，教唆他人犯性质不同的轻罪
成立轻罪的教唆犯
抢劫罪与强制猥亵罪
他人打算将来实施犯罪，教唆他人现在就实施
成立教唆犯
他人打算附加条件犯罪，为他人创造条件，促使犯罪
成立教唆犯
甲让乙帮忙问丙是否喜欢自己，并表示如不喜欢就杀丙。乙谎称丙不答应。甲杀丙
既遂条件
条件
教唆行为引起正犯的违法结果，二者具有因果关系
特殊情形：实行过限问题，后有详解
责任阶层
（故意）引起他人制造违法事实
过失教唆
刑法不谴责，不构成教唆犯
甲乙聊天，甲表示丙强奸女神要杀丙，乙记心里后杀丙
交通肇事罪没有教唆犯，因为是过失犯罪
未遂的教唆
故意教唆他人实施不能犯，不成立教唆犯
甲给乙空枪打丙
≠教唆未遂
甲给乙有子弹枪打丙，但子弹卡壳。甲、乙均构成故意杀人罪未遂
故意引起（他人制造违法事实）
引起他人故意
引起他人过失
欺骗猎人野猪案
教唆犯、间正均构成
土药案
甲没有欺骗，乙听错。甲成立教唆犯，但因没有形成支配力，不构成间接正犯
教唆犯与间接正犯
异同
相同点
都是引起实行者制造违法事实
区别
教唆犯仅引起实行者制造违法事实
间接正犯还对实行者有支配力
两者不是A与—A的区别，而是A与A+B的关系，B是支配力间接正犯可包容评价为教唆犯
实行者的责任年龄
未达年龄，推定不具有规范意识、独立作案能力，成立间接正犯
未达年龄，但证明具有规范意识、独立作案能力，成立教唆犯
实行者已达年龄，并推定具有规范意识、独立作案能力，仅构成教唆犯
实行者的责任能力
甲指使精神病患者乙去强奸丙
既成立教唆犯也成立间接正犯，就高不就低，定间接正犯
身份犯和目的犯的场合，间接正犯不能包容评价为教唆犯
身份犯
警察指使刑讯案
甲基于法定强制力构成间正
但不可成立教唆犯因乙没有身份所以不能构成刑讯逼供罪的实行犯
目的犯
虚构债务绑架案
理由同上
处罚
依所起作用处罚
其主要作用定主犯，起次要作用定从犯。教唆犯可能成为胁从犯
甲掌握乙的裸照威胁乙去教唆法官徇私枉法
教唆犯可以不止一人
教唆对象必须特定。不特定就是煽动
间接教唆的，按所教唆的罪定罪
甲教唆乙去教唆丙盗窃，甲定盗窃罪的教唆犯
教唆不满十八周岁的人犯罪的，从重处罚（含间正）
被教唆之人没有犯被教唆之罪，可从轻或者减轻处罚
若未着手/未准备→共犯从属性→预备/无罪
帮助犯
违法阶层
帮助形式
帮助形式
物理性帮助、心理性帮助（必须明确拒绝才会没有）
望风行为
一般是心理性帮助
阻止主人回家属于物理性帮助
帮助时间
实行犯实行行为终了之前
之后帮助，构成窝藏、包庇罪等妨害司法罪
成立条件
可能的促进作用（具有法益侵害的危险性、可能性）
保姆照顾被绑架的孩子案、赌场老太太卖包子案
都不构成
模型一：甲去盗窃乙家，让丙提供万能钥匙，丙故意提供假钥匙。丙不构成帮助犯
帮助行为作用到正犯行为上
模型二
甲去盗窃乙家，让丙提供万能钥匙，丙拿着真钥匙去甲家
丙在去甲家的路上钥匙被偷，帮助未遂不成立帮助犯
丙放错信箱，甲没拿到，帮助未遂不成立帮助犯
既遂条件
条件
帮助行为对正犯结果具有促进作用（因果性）
模型三：甲欲盗窃乙家，让丙提供万能钥匙，丙将真钥匙交给甲，甲在去犯罪现场途中丢失。成立帮助犯，但只到预备阶段
模型四：甲欲盗窃乙家，让丙提供万能钥匙，丙将真钥匙交给甲，甲在到丙家后发现门是开的。丙成立帮助犯，但只到预备阶段
模型五：甲欲盗窃乙家，让丙提供万能钥匙，丙将真钥匙交给甲，甲到丙家后使用该钥匙未能成功将门打开，后破门而入。丙不构成甲盗窃罪既遂的帮助犯，而是盗窃罪未遂的帮助犯。帮助作用仅到开门那一刻
模型六：甲欲盗窃乙家，让丙提供万能钥匙，丙将真钥匙交给甲，甲利用该钥匙成功盗窃。成立帮助犯，构成既遂
心理性帮助行为
心理性帮助行为提供心理性帮助
小三鼓动杀妻案
物理性帮助行为提供心理性帮助
甲盗窃乙家，自己备一把钥匙，丙提供一把钥匙
先用自己的打开（备而不用）
帮助犯既遂
先用丙的但未打开（弃而不用）
帮助犯未遂
责任阶层
（故意促进）他人制造违法事实
过失促进他人制造违法事实，不构成帮助犯
案例
借枪骗猎人打猎实际杀人案
猎人不构成帮助犯
骗乙望风，自己入户盗窃实际杀人案
乙仅构成非法侵入住宅罪的帮助犯
骗乙望风，自己入户抢劫实际盗窃案
帮助抢劫故意可包容评价盗窃故意，因此乙盗窃罪帮助犯既遂
借车酒鬼案
甲构成危险驾驶罪帮助犯，若交通肇事，甲直接构成交通肇事罪，不构成交肇帮助犯
故意促进（他人制造违法事实）
故意促进他人故意
故意促进他人过失
猎人错认野猪提供子弹案
乙故意促进，构成帮助犯，又利用甲认识错误形成支配力，还构成间正
土药案
甲以为乙想杀丙送上毒药，甲没明说是毒药以为乙知道，但乙以为是土药让丙吃
成立帮助犯，但因甲没有欺骗乙，未形成支配力，没有间接正犯的故意，不构成间接正犯
甲构成故杀罪帮助犯，实行犯是客观阶层的乙；乙构成过失致死
咖啡店案
店员没有欺骗，仅构成帮助犯
中立帮助
判断标准
主观上是否明知对方在犯罪
客观行为是否给对方犯罪起到了实质紧迫的促进作用
案例
保姆照顾被绑架的孩子案、赌场老太太卖包子案
都不构成
明知是小偷售卖螺丝刀案
不构成盗窃帮助犯
五金店门口打架卖刀案
构成故意杀人罪的帮助犯
疲惫小偷送咖啡案
构成盗窃罪的帮助犯
免费下载工具下载淫秽视频案
该技术具有中立性，甲不构成传播淫秽物品罪的帮助犯
快播缓存案
供不特定人看，不具有中立性，构成传播~
帮助行为正犯化
完全正犯化
不需遵守共犯从属性
量刑上不需要适用从犯的处罚规定
有自己的教唆犯、帮助犯
120条之一：帮助恐怖活动罪
部分正犯化
协助组织卖淫罪，其中的帮助行为部分正犯化
案例
甲得知乙打算组织卖淫，因公开招募10人，运送途中被抓，被正犯化
甲乙无通谋，乙自行通过不公开的方式招10人，欺骗其去旅游，在运往甲公司途中被抓。没有被正犯化，遵守共犯从属性
没有正犯化
定罪条件上，需要遵守共犯从属性
量刑上适用分则规定
如帮助信息网络犯罪
本身没有教唆犯、帮助犯情形
甲教唆乙帮助丙，甲对乙不构成教唆犯，而对丙构成帮助犯。即教唆→帮助→实行，教唆者是实行者的帮助犯
甲帮助乙，让乙帮助丙犯罪。即帮助→帮助→实行，第一个帮助者不构成犯罪（链条过于微弱）
教唆→教唆→实行，即间接教唆。第一个教唆者可构成实行者的教唆犯
特殊形式
承继共同犯罪
成立条件
中途参与，既遂之前
具体分析
诈骗、敲诈
在诈骗、敲诈勒索之类的犯罪中，前人实施欺骗、恐吓行为之后，后行为人只参与接受财物的，应认定承继的帮助犯
抢劫
在抢劫罪中，前人实施暴力、胁迫等行为之后，后行为人参与了取走财物的行为的，后行为人成立抢劫罪承继的共同犯罪
案例
甲为抢劫抱住丙，乙参与进来在丙身上掏走钱包，递给甲。乙成立抢劫罪继承的共同正犯
甲为抢劫打晕丙，乙参与进来在丙身上掏走钱包，递给甲。乙构成抢劫罪承继的帮助犯，因为其行为的作用不大
结合犯
后行为人仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立后一犯罪
案例
甲绑架并后没能要到钱，决议撕票，此时乙参与进来。乙仅成立故意杀人罪
甲拐卖妇女，到手后与乙一起强奸，乙仅构成强奸罪
责任承担
无因果不担责
甲为抢劫将乙打倒在地，丙此时参与进来帮甲捡拾财物，乙死于甲的暴力。甲构成抢劫罪致人死亡，丙仅构成抢劫罪
案例
甲抢劫丙，踢丙一脚，乙参与进来也踢丙一脚
查明死于乙那一脚
乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，均成立抢劫罪致人死亡
无法查明
两种情形均与甲有关，甲都要负责。乙存疑后利于被告不负责
片面共同犯罪
片面帮助
唯一定论：片面帮助者成立片面帮助犯
帮助行为仅限于物理性帮助。否则不成立片面的帮助犯
片面教唆
肯定说（多数）
案例
甲悄悄将乙妻子与丙通奸的照片放在乙路过的地方，乙看到后以为是丙不慎丢失的，杀丙
片面实行
肯定说（多数
否定说：但承认构成片面帮助犯。甲构成故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，想象竞合
案例
甲得知乙欲强奸丙，提前将丙打晕，然后退出，乙不知甲的存在
结合问题
共同犯罪与身份犯
定罪身份
谁是正犯依谁定罪
官员妻子帮忙受贿案
妻子构成受贿罪帮助犯
公司职员帮助盗窃案
依盗窃者身份定罪，职员不构成侵占罪，只构成盗窃罪帮助犯
都是实行者想象竞合，可不同罪
外人联合保险公司员工骗保案
外人：保险诈骗罪的实行犯和职务侵占罪的帮助犯。想象竞合定前者
职员：保险诈骗罪的帮助犯和职务侵占罪的实行犯。想象竞合定后者
例外
对贪污罪和职务侵占罪，依司法解释处理（按主犯的犯罪性质定）
国有公司老总员工共同侵占案
甲是非国家，乙是国家工作人员，共谋各自利用职务便利，共同侵吞公司财物
因乙的身份地位高，按乙的身份定罪。乙定贪污罪的实行犯，甲定贪污罪的帮助犯
量刑身份
有身份者与无身份者共同犯罪，量刑时，对无身份者不能适用量刑身份的法定刑
国家工作人员联合外人诬告案
对国家工作人员可以从重处罚，对普通公民则不能
共同犯罪不作为犯
情形一
作为义务人乙是实行犯，甲教唆、帮助乙实施不作为犯罪
作为义务人才能构成实行犯，无身份者只能构成教唆犯或帮助犯
案例
情夫帮助妻子遗弃丈夫案
情夫无作为义务只能构成遗弃罪的教唆犯或帮助犯
情形二
作为义务人乙是帮助犯，乙以不作为的方式帮助甲实施犯罪
仓管员不作为帮助小偷案
小偷是实行犯，仓管员是不作为的帮助犯
情形三
共同实行犯
丈夫杀子妻子不组织案
作为义务判断
判断标准
甲的先行行为是否令乙陷入危险
案例
单独犯罪场合
重伤昏迷+他人强奸不阻止案
成立强奸罪不作为帮助犯，与故伤并罚
共犯场合
共同伤害昏迷+一人强奸+另一人不阻止
构成强奸不作为帮助犯，与故伤并罚
共同商议伤害+一人打晕并强奸+另一人未动手也不阻止
多数
没有伤害行为，没有产生作为义务
少数
部分实行全部负责，有作为义务
共同入室盗窃+一人强奸+另一人不阻止
先行行为没有使被害人陷入危险状态，没有保护义务
”骗个人搞一下“本义抢劫同伙认为强奸
观望的甲有保护义务，构成强奸罪不作为帮助犯
共同犯罪实行过限
判断顺序
作为→不作为
共同伤害昏迷一人强奸案
共同正犯
担责标准
客观：参与行为+参与意识
主观：故意/过失
案例
共同入户盗窃一人强奸案
仅盗窃者不负责
共同入户盗窃一人被发现故伤案
甲乙共同盗窃，乙被发现将主人重伤，乙构成转化型抢劫
甲对抢劫罪客观上没有实行行为，主观上没有参与意识，违法没有连带，故甲不负责
如甲参与，构成抢劫罪的共同正犯；如提供望风或明示鼓励，构成帮助犯；如只是暗中点赞，不成立帮助犯
共同伤害一人回来补刀案
两人离开时犯罪形态已经终局，共同犯罪未遂，此后乙杀丙，属于实行过限，甲对此不负责
教唆犯
担责标准
客观：有引起过限的风险
主观：故意/过失
案例
教唆盗窃却强奸案
教唆行为仅创设财产法益的危险，主观上未有教唆强奸的故意，故对强奸罪不负责
教唆盗窃拒捕转化抢劫案
教唆制造的危险是盗窃财物，不蕴含对丙身体实施暴力的危险性，没有引起与被引起的关系
教唆暴力抢劫告诫不杀人案
教唆制造危险蕴含杀害危险，因此死亡结果可归责，主观上甲是过于自信的过失，构成抢劫罪（过失）致人死亡
帮助犯
担责标准
客观：促进与被促进的关系
主观：故意/过失
案例
盗窃望风入户强奸案
客观对强奸行为未有促进作用，主观未有强奸故意，望风者不构成强奸罪
入户抢劫望风暴力致死案
客观为抢劫和杀人起到帮助作用，主观虽未故意，却有过于自信的过失，构成抢劫罪（过失）致人死亡罪
共同犯罪认识错误
共同正犯间
具体错误
对象错误
合谋杀人一人杀错案
另一人故杀未遂，没有参与行为与参与意识，不用对死亡结果负责
打击错误
合谋杀人乙打歪杀人案
甲同上仅构成未遂，乙按照具体符合说和法定符合说处理
抽象错误
共谋破坏财物乙误杀人案
乙过失致人死亡属于实行过限，甲仅构成故意毁坏财物未遂
狭义共犯&正犯
具体错误
对象错误
杀手照片误杀案
实行犯乙对象错误，教唆犯甲打击错误。依相应学说处理
打击错误
杀手照片射偏案
雇主杀手均是打击错误
抽象错误
教唆杀狗误杀人案
教唆者对过失致死无需负责，仅构成故意毁坏财物未遂
教唆犯&间接正犯
教唆犯意思，但起到间接正犯的结果
教唆杀人实则精神病案
构成故意杀人罪教唆犯既遂，因没有实施间接正犯的故意，不构成间接正犯
间接正犯意思，但产生了教唆的结果
教唆精神病杀人实则正常人案
甲同时触犯故意杀人罪教唆犯既遂与间接正犯犯罪预备（未形成支配力），想象竞合择一重定前者
间接正犯意思，但他人知道真相
医生借刀杀人护士顺水推舟案
故杀共犯（教唆犯和帮助犯）既遂与间接正犯犯罪预备（未有支配力），想象竞合
共同犯罪犯罪形态
犯罪形态的从属性
从属性同上
相约越狱一人成功案
剩下的人同样既遂
共犯关系脱离
脱离条件
自己自动停止+消除物理、心理贡献
预备阶段
教唆犯
要打消被教唆者的犯罪意图
如果积极努力采取有效措施，但因很意外的原因未能有效阻止（如报警、告知被害人），也可以成立中止
典例
甲教唆乙盗窃，之后后悔，打电话让乙回来，乙不同意，甲报警并通知被害人让其做好准备，乙入室即被抓。可成立中止
帮助犯
消除物理+心理帮助作用
典例一
明确告知对方自己退出的意思，让对方意识到他自己在单打独斗，离开现场
典例二
为盗窃犯提供钥匙后后悔向其索要，乙暗中又配一把，盗窃成功，帮助未中断，甲成立既遂
共同正犯
消除物理+心理作用
心理上
明确告诉他人，让其意识到自己已退出。主谋欲中止，需打消其他人的犯意
肚子疼怂包案
甲乙共谋盗窃，甲后悔，当天说肚子疼未去。没有消除心理性作用，不成立中止，定既遂
物理上
消除物理性作用
甲乙共谋抢劫丙，甲将丙引诱到车库后又想中止，甲一方面明确中止，另一方面让丙逃跑，甲成立中止
实行阶段
教唆犯、帮助犯欲中止，条件与预备阶段的中止条件相同
共同正犯
自动放弃并有效阻止，如一人既遂，大家都既遂
处罚
分工分类
实行犯(根据作用大小可为主犯、从犯、胁从犯)
教唆犯（跟据作用大小可为主犯、从犯、胁从犯)
帮助犯（不可以是主犯）
作用分类
主犯
分类
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子
在其他共同犯罪中其主要作用的犯罪分子
犯罪集团中除首要分子外起主要作用者
一般共同犯罪中其主要作用者
主犯与首要分子的关系
首要分子分为
犯罪集团中的首要分子
聚众犯罪中的首要分子
一个人：不存在主犯
多个人：存在主犯
犯罪集团中的首要分子一定是主犯，但聚众犯罪的主犯不一定是首要分子
主犯的处罚
犯罪集团中的首要分子
按集团所犯全部罪行处罚。不是全体成员所犯全部罪行处罚，类比单位犯罪
其他主犯
按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚
从犯
起次要或辅助作用的是从犯
应当从轻、减轻或者免除处罚
主犯与从犯的关系
共同犯罪中，可以只有主犯没有从犯，但不可以只有从犯没有主犯
刑法没有规定对从犯的处罚必须比照主犯，所以对从犯的处罚可以（不是应当）轻于主犯
对从犯也需按其所参与的全部犯罪处罚，和主犯相同
胁从犯
被胁迫参加犯罪的，应按情节减轻或免除处罚
一开始被胁迫，着手后积极主动，起主要作用的，定主犯
身体完全被控制，意志自由完全被剥夺，不构成胁从犯
典例：司机被歹徒拿枪顶着头将车开往银行。不构成胁从犯，符合紧急避险的，可成立紧急避险
罪数
行为单数
继续犯
概念
犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于继续状态的犯罪
典例：非法拘禁罪、窝藏罪
特征
犯罪行为和不法状态同时持续
时间上具有连续性。如果行为只有瞬间，不构成继续犯
处理时只定一罪
继续犯与状态犯的区别
状态犯是指一旦发生危害结果，犯罪同时终了，但是不法状态仍然持续（典例：盗窃犯）
两个时间点
既遂
行为只要在持续期间侵害了法益就构成既遂
例如窝藏罪，行为人将犯罪分子窝藏至藏匿地点就既遂
行为终了
行为最终结束，不再持续，不法状态也便解除
在犯罪既遂后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立共同犯罪，即承继的共同犯罪
追诉期限
犯罪行为终了之日起算
继续犯跨越新旧刑法，适用新法，依然成立一罪
法条竞合
A+B可以包容评价为A。B是特殊法条的特殊因子
包容关系
完全包容关系
典例：所有的保险诈骗罪都能构成诈骗罪
部分包容关系
典例：交通肇事罪与过失致人死亡罪（三人重伤构成交肇时不竞合）
并非法条竞合
招摇撞骗与诈骗（侵害法益不同）
处理办法
原则上：特别法优于一般法
例外：重法优于轻法
典例：生产、销售伪劣产品罪和141—148条罪名时，适用法定刑重的罪名
想象竞合犯
特征
一个行为触犯数个罪名
处理办法
择一重论处（不能对行为重复评价）
例外
骗取出口退税与逃税罪
缴80万，骗100万。80万定逃税罪，20万定骗取出口退税罪，数罪并罚
法条竞合VS想象竞合
判断标准
一个行为触犯一个法条必然触犯另一个法条，则两个法条属于法条竞合关系
没有上面这种必然性，才有可能是想象竞合
法条竞合与想象竞合的动态变化
即一般是法条竞合，但因罪刑不相适应，所以又变成想象竞合
核心思想：为罪刑相适应定重罪
情形
法定刑不符合比例原则
盗窃罪与盗伐林木罪、故意杀人罪和抢劫罪（故意致人死亡）
一般法条与特殊法条的犯罪形态不一致
故杀中止和故伤重伤既遂，定前罪可能比定后罪轻
盗窃数额较大既遂和数额巨大未遂竞合
总结：法条关系
A 与-A：对立排斥关系
针对同一对象，诈骗和盗窃相排斥
A与A+B：包容评价关系
故意伤害罪与故意杀人罪
A与B：中立关系
不是法条竞合，但可能形成想象竞合
典例：以杀人的故意盗窃对方的速效救心丸
加重犯
本质
本质一个行为，本应想象竞合
两种情形
独立罪名
盗窃罪与盗窃枪支罪
两者属于法条竞合，触犯后罪必然触犯前罪，后罪可包容评价为前罪
法定刑升格条件
在抢劫罪中规定了入户抢劫、持枪抢劫等法定刑升格条件
提示
加重犯成立必须以基本犯成立为条件
加重犯成立并不意味着基本犯就既遂
强奸罪致人重伤刚将妇女打成重伤未强奸就被抓
抢劫罪致人重伤刚将人打成重伤就被警察抓
故意伤害罪致人死亡，甲打乙，乙闪躲掉进河里被淹死，构成加重犯，但基本犯是未遂
如无法做到罪刑相适应，则按想象竞合论处（基本出现在犯罪形态不一致时，如抢劫罪基本犯既遂和入户抢劫情节加重犯未遂）
行为复数
结合犯
概念
两个原本独立的犯罪，根据法律规定结合成一个犯罪
我国刑法中的结合犯
拐卖罪+强奸罪=拐卖罪
绑架罪+故意杀人罪（故意伤害致人重伤、死亡）=绑架罪
交通肇事罪+遗弃罪（逃逸）=交通肇事罪
组织、运送他人偷越国（边）境罪+妨害公务罪=前罪
走私、贩私、运输、制造毒品罪+妨害公务罪=前罪
与加重犯的关系
相同点
都是法律规定的特殊产物，都是法定刑升格条件
区别
加重犯
若没有法律上的特殊规定，应按想象竞合犯处理
若取消持枪抢劫的规定，行为人同时触犯非法持有枪支罪和抢劫罪，想象竞合择一重论处
结合犯
若没有法律上的特殊规定，应按数罪并罚论处
若取消拐卖妇女后奸淫被拐卖的妇女的规定，应定拐卖妇女罪和强奸罪数罪并罚
结合犯的犯罪形态
前罪、后罪只要是故意犯罪就有各自的犯罪形态，分别处理即可
拐卖到手后欲强奸却被妇女打晕。前行为拐卖妇女罪既遂，后行为的法定刑升格条件未遂，择一重论处
集合犯
概念
刑法将数个同种行为类型化后规定为一罪
分类
职业犯
将犯罪作为职业或业务反复实施，刑法定为一罪
典例：非法行医罪
营业犯
指以营利为目的反复实施，刑法定为一罪
典例：以赌博为业定赌博罪
连续犯
概念
基于同一或者概括的故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名，定一罪
特征
基于同一或者概括的故意
实施性质相同的数个行为
数次行为具有连续性（主观+客观）
触犯同一罪名
处理
将多次行为作为成立犯罪的条件，即成为一个犯罪类型
典例：多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索
将多次行为作为法定刑升格条件
典例：多次抢劫、多次寻衅滋事
多次行为本应独立定罪处理，但只定一罪，数额累计计算
典例：多次走私、多次贪污
吸收犯
概念
事实上有数个行为，一个行为吸收了其他行为，仅成立吸收行为的罪名
典例：盗窃枪支后非法持有。后罪被前罪吸收定盗窃枪支罪
原则
不得重复评价，不得遗漏评价
特征
数行为相互独立
数行为触犯不同罪名
数行为具有吸收关系（也即一个行为可以可以吸收评价或包括评价另一行为）
情形
重行为吸收轻行为
典例：伪造货币又出售的只定伪造货币罪
实行行为吸收预备行为
牵连犯
要求常见、常发、常伴随
即手段和目的、原因和结果行为触犯不同罪名
处理
原则
择一重论处
刑法399条第4款：司法工作人员受贿，又徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决、裁定失职，执行判决、裁定滥用职权的，择一重论处
刑法229条第1、2款：资产评估、验资等提供虚假证明文件+受贿→法定刑升格，不并罚
例外
数罪并罚
其他渎职犯罪又受贿的，数罪并罚
不可罚的事后行为
不处罚的根据
没有侵犯新的法益
典例：盗窃名画又毁掉，只侵犯了文物的财产所有权一个法益，只定盗窃罪
典例：盗窃到名画发现是赝品，又冒充真迹骗取他人。因又侵犯了另一人的财产权，所以定盗窃罪和诈骗罪，数罪并罚
不具有期待可能性
典例：盗窃既遂后小偷销赃、窝赃
数罪
概念
存在行为复数，但不能按一罪处理，需要并罚
行为对象转移
转移财产法益对象不并罚，因其具有可替代性
甲本欲偷乙，后转偷丙，没必要定一个中止和一个既遂并罚，只定盗窃罪既遂
转移人身法益对象数罪并罚，因人身法益具有专属性
甲本欲强奸乙，按倒后转强奸丙。应中止与既遂并罚
常考数罪并罚
恐怖组织/黑社会+杀人绑架等
偷越国境+杀害、强奸等
收买妇女+非法拘禁、伤害、强奸等
放火杀人+制造保险事故
某罪+妨害公务原则并罚（国境、毒品例外）
总结
行为单数
为了保障人权，不得重复评价
原则一个行为定一罪，例外由法条特殊规定造成
行为复数
为了保护法益，不得遗漏评价
原则数行为数法益应并罚
例外一罪处理
法条依据
结合犯、集合犯
具有充分的评价理由
吸收犯、牵连犯
刑罚的体系
主刑
特点
独立适用，不能附加适用
一个罪只能适用一个主刑
管制
概念
不予关押、但限制其一定自由、并采取社区矫正的刑罚方法
劳动问题
罪犯可以自谋生计，不强制劳动，与普通公民同工同酬
期限问题
3个月以上，2年以下，数罪并罚不得超过3年
起算：刑期从判决执行之日起起算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期两日
经过批准离开居住地的罪犯，经许可外出期间，应计入执行期
（可以）同时适用禁止令（非刑法处罚措施）
即禁止进入特定区域、场所、接触特定的人（不能禁止基本生活）
禁止令的期限
可以等于或短于管制、缓行考验期限
判处管制的，禁止令期限不得少于三个月
判处缓刑的，禁止令期限不得少于两个月
禁止令执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算
禁止令仅用于管制和缓刑
对管制（应）实行社区矫正（刑罚处罚措施）
与管制期限、缓刑考验期限、假释考验期限相同
拘役
概念
短期剥夺罪犯人身自由的刑罚方法
特点
短期剥夺人身自由，是一种短期自由刑
执行机关
由公安机关在就近的看守所执行。执行期间，罪犯每月可以回家1至2天
劳动问题
酌量发给报酬
期限问题
期限
1个月以上6个月以下。数罪并罚时不得超过1年
起算
刑期从判决执行之日起起算
有期徒刑
概念
剥夺罪犯一定期限的人身自由的刑罚方法
期限
正常：6个月以上15年以下
数罪并罚时：总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不超过25年
起算
刑期从判决执行之日起起算
折抵
判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日
总结
因同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕
羁押1日
折抵管制刑期2日
折抵拘役、有期徒刑1日
因同一犯罪行为被采取指定居所的监视居住
监视居住1日折抵管制刑期1日
监视居住2日折抵拘役、有期徒刑刑期1日
非指定居所的监视居住、取保候审，因没有剥夺人身自由，不得折抵刑期
因同一违法行为被行政拘留、海关扣留等被剥夺人身自由的措施。因先前行为又受刑事审判的
扣留1日
折抵管制刑期2日
折抵拘役、有期徒刑1日
如是两个独立的违法行为，则不存在折抵问题
执行机关
由监狱或其他执行场所执行
被交付前剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行
比较
劳动的强制程度不同
获得报酬方面也不同
无期徒刑
执行机关
由监狱或其他执行场所执行
适用特点
不能孤立适用，应当附加剥夺政治权利终身
死刑
内容
包括立即执行与缓期两年执行
适用对象限制
只适用于罪行极其严重的犯罪分子
对三类人不适用死刑（含死缓）
犯罪的时候不满十八周岁的人
犯罪时不满十八，审判时已满十八不得适用死刑
审判的时候怀孕的妇女
审判的时候已满75周岁的人
例外：以特别残忍手段致人死亡的
审判的时候做扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间、审判期间、判决后执行期间
死缓制度
没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑
有重大立功，2年期满后，减为25年有期徒刑
死缓期间故意犯罪
故意犯罪，情节恶劣的，报最高院核准后执行死刑
对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓刑执行的期间重新计算，并报最高院备案
对两类严重的死缓犯，可以限制减刑
累犯
故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪
期限问题
死缓执行期间，从判决确定之日起计算
死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死缓执行期满之日起计算
程序
死刑立即执行除依法由最高法判决以外，都应报请最高法核准
死缓，可以由高级人民法院判决或核准
附加刑
罚金
没收财产
概念
将罪犯个人财产的全部或者部分强制、无偿收归国有
对象
不适用单位
没收财产的范围
个人、合法所有、没有用于犯罪的财产
没收全部财产时，应给犯罪分子个人及其抚养的家属（未成年子女、成人）保留必要的生活费用
执行机构
一审法院执行
执行顺序
赔偿被害人＞民事＞刑事
财产刑并罚
罚金的并罚
合并执行。数额累计相加，执行总和数额
没收财产的并罚
数个犯罪中都被判处没收部分财产
各自执行
数个犯罪中有一个没收全部财产
吸收原则，只执行没收财产
罚金与没收财产的并罚
一个罪判罚金，一个罪判没收部分财产，不能吸收，分别执行
罚金可分期缴纳，罚罪犯未来的钱，可以减免；没收财产只能一次性执行，只能没收当下的财产，且不可减免
剥夺政治权利
内容
选举权与被选举权
言论、出版、集会、结社、示威、游行
担任国家机关职务的权利
一切职务
担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利
仅限领导
适用对象
必须附加适用
主刑为死刑或无期
危害国家安全的犯罪分子
可以附加适用
只要是严重犯罪的均可使用
起算问题
独立适用
刑期从判决执行之日起计算
附加于管制
刑期与管制刑期相同，同时起算
附加于拘役、有期
从拘役、有期执行完毕时起算
或者自有期徒刑被假释之日起计算
拘役没有假释
在拘役、有期期间，政治权利依然被剥夺，但不计算在剥夺政治权利刑期内
有期徒刑减刑时，附加的剥夺政治权利的期限可以酌减，但酌减后不得少于1年
附加于死刑或无期时，因刑期是终身，所以从主刑执行之日起开始剥夺
总结
在刑期上
附加于拘役、有期时
剥夺政治权利的期限是1年以上5年以下
附加于管制时
与管制期限相同，3个月以上2年以下，最长3年
在起算方式上
附加于拘役、有期时
从拘役执行完毕之日起计算
附加于管制时
从判决执行之日起计算
驱逐出境
概念
强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境
适用对象
犯罪的外国人
适用方式
独立适用
犯罪情节较轻，没必要判处主刑的
附加适用
犯罪情节较重，主刑执行完毕后驱逐出境
起算时间
独立适用的，从判决确定之日起执行
附加适用的，从主刑执行完毕之日起计算
非刑罚处罚措施
训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉
责令赔偿损失（37条）
与判处赔偿经济损失（36条）的区别
适用前提
37条以免除刑罚处罚为前提
36条以给予刑罚处罚为前提
适用程序
37条不要求被害人提起民事诉讼
36以被害人提起附带民事诉讼为前提
赔偿内容
37条包括经济、精神损害
36条只包括经济损失
行政处罚或行政处分
指法院向行政主管部门提出对犯罪人给予一定行政处罚或行政处分的司法建议
第64条
没收“违法所得一切财物”
范围
违法所得的财物本身
典例：赌博赢的钱（输的不算）
违法所得财物产生的收益
典例：利用违法所得产生的利息，或炒股的利润
违法所得及其收益，应扣除成本，是纯粹的所得收益
措施
追缴
属于被害人的，返还被害人，其余的上缴国库
责令退赔
违法所得的财物已经被用掉、毁掉或者挥霍，无法追回的，责令退赔
注意
有些犯罪不存在被害人，因此没有返还被害人的问题
典例：赌博中输钱
共同犯罪的违法所得
追缴数不能超过犯罪总额
没收“违禁品”
毒品、枪支、弹药、假币等禁止个人持有的物品
没收”供犯罪所用的本人财物“
犯罪工具
杀人的刀具、走私的船只、非法行医的医疗器材
组成犯罪行为之物
走私的财物、行贿的财物、赌博的筹码等
犯罪通常性
不应没收
用房屋容留卖淫，房屋不能没收、穿的皮鞋踹伤他人，皮鞋不应没收
应没收
常醉酒驾车，多次触犯危险驾驶罪，车可以没收
VS没收财产
后者是一种刑罚措施，没收对象是犯罪人个人合法所有并且没有用于犯罪的财产
职业禁止（资格刑）
期限
3-5年
包括利用职务便利
刑罚（主刑）执行完毕之日或假释之日起计算
刑罚的裁量
量刑情节
分类
报应刑（责任刑）
客观
犯罪目的、动机、手段、时间、地点、对象、结果
主观
责任年龄、责任能力、期待可能性、被害人过错
目的刑（预防刑）
犯罪前的表现
加重处罚
累犯
从轻、减轻处罚
初犯、偶犯
犯罪后的表现
加重处罚
毁灭证据、负案潜逃
从轻、减轻处罚
自首、坦白、立功、反省、悔罪、赔礼道歉、赔偿损失、取得被害人谅解
效果
从重处罚和从轻处罚
不是中间线以上是重、以下是轻
减轻处罚
指在法定刑以下判处刑罚
有刑格限制，只能在下一个刑格内处罚，不能跨越
特别减轻处罚制度
没有法定减轻处罚情节，可报最高院核准在法定刑以下处罚
典例：许霆案
免除处罚
前提是有罪判决
≠免除非刑罚处罚、≠无罪
既免除刑罚处罚又免除非刑罚处罚
单纯宣告有罪
累犯
一般累犯
成立条件
主观条件
前后罪都必须是故意犯罪
注意：交通肇事罪是过失犯罪
年龄条件
前后罪都必须是已满18周岁的人犯罪
刑度条件
前后罪必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪
注意：危险驾驶罪最高刑是拘役。高晓松案
时间条件
后罪的发生时间必须是在前罪执行完毕或者赦免以后五年内（含假释期满）
前罪问题
前罪执行完毕是指主刑（有期徒刑）执行完毕
附加刑是否执行完毕，不影响累犯成立
前罪执行完毕是指主刑（有期徒刑）执行完毕，所以管制是否执行完毕，不影响累犯的成立
前罪的结束方式不仅包括刑罚执行完毕，也包括赦免
假释与缓刑
假释的问题
假释期内犯新罪，不成立累犯，因刑罚没执行完毕，此时要撤销假释，数罪并罚
假释期满后犯罪，可成立累犯，因成功的假释视为原判刑罚执行完毕
缓刑的问题
缓刑期内犯新罪，不成立累犯，因刑罚没执行完毕，此时要撤销缓刑，数罪并罚
缓刑考验期满后犯罪，也不成立累犯，因为成功的缓刑视为原判刑罚不再执行。此时所犯新罪作为单独犯罪处理
特殊累犯
前后罪的种类要求
前后罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类罪中任意一类罪
前后罪只要是这三类罪即可，不要求保持一致
提示
犯多罪，判拘役被吸收不算累犯
成立特殊累犯不要求的事项
前后罪种类
前后罪的刑度条件
前后罪的时间
前后罪的行为人的年龄
特殊累犯多数观点：都已满18
法律后果
应当从重处罚
不能适用缓刑、假释
如是死缓犯，可以限制减刑
自首
一般自首
自动投案
投案时间
被动归案前：即在被讯问或采取强制措施之前
具体情形
犯罪事实已被发觉，但未发现犯罪嫌疑人
犯罪事实和犯罪嫌疑人都已被发现，但对犯罪嫌疑人尚未发布强制措施的命令
犯罪后逃跑，在被缉拿、追捕过程中，主动投案
经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案
犯罪后潜逃到异地，但异地尚未发觉，仅因形迹可疑、被盘问教育后，主动交代视为自动投案
投案对象
司法机关/非司法机关（犯罪人所在单位、基层组织）/有关个人（单位负责人、被害人）
投案方式
只要是将自己主动置于司法机关控制之下，就属于自动投案
情形
亲首
亲自自首。可以先采用打电话、发传真、发短信、发电子邮件等措施，随后归案
犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场。在司法机关询问时交代自己罪行的，成立自首
明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，成立自首
代首
委托他人自首
主要指因病因伤、或为抢救被害人、或为抢救财产损失
送首
未成年人或亲属犯罪后，由监护人或亲友送到司法机关。典例送子归案
若明显反抗，捆绑送至司法机关，则不属于自首；但可参照自首规定酌情从轻处罚
首服
告诉才处理的案件，向被害人主动承认自己的犯罪事实，并自愿归案
投案意愿
自动性
投案彻底性
投案后自愿接受控制，直到最终审判
特殊情形
自动投案后又逃跑的不算自首，又回来，算自首
被动归案后又逃跑，然后又回来的，不算自首
构成脱逃罪后回来的，可就脱逃罪构成自首
司法解释
下列情形，视为自动投案
司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的
仅是行政、司法强制措施期间主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为
有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案
如实供述罪行
如实
标准
和客观犯罪事实基本相符。即使有些出入，也算自首
只要求供述主要犯罪事实，不要求供述全部犯罪事实
典例：供述了抢劫事实，隐瞒了持枪抢劫事实。就抢劫罪而言可构成自首
合理辩解不影响如实供述
典例：认为自己不是杀人，而是正当防卫
供述
如实供述又翻供的，只要在一审判决前又如实供述，仍算如实供述
特别自首
主体
必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
如实供述
如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行
如实供述的罪行必须与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行
如果是同种罪行，可酌情从轻处罚，但不属于自首
注意
注意一：
前后罪行是否为同种罪行，一般以罪名区分，不同罪名便是不同罪行
但根据司法解释，虽罪名不同，但属于选择性罪名或者存在吸收关系、牵连关系则仍属于同种罪行
典例：因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪，此时应认定为同种罪行
典例：甲因出售假币被捕，又交代购买假币的罪行，应认定为同种罪行
注意二：
所谓”司法机关已掌握的罪行“是指证明成立的罪行
典例：甲涉嫌受贿罪被捕后，司法机关发现受贿罪不成立。此时，甲又主动供述新的受贿罪事实，构成自首
司法解释
交代的身份信息与真实状况有出入，但不影响定罪量刑的，应认定为自动投案；反之，则不算
特殊问题
共同犯罪的自首
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯
数罪并罚的自首
仅如实供述部分犯罪的，对如实供述的部分，认定为自首
交通肇事罪的自首
逃逸后又归案属于自首；没有逃逸，直接主动报案、归案也是自首
单位犯罪的自首
单位可以成为自首的主体
坦白
法律效果
法定从宽处罚情节
如实供述自己罪行的，可以从轻处罚
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
自首法律效果
可从轻/减轻；犯罪较轻的可免除
立功
立功的时间
司法解释：到案后（考唯一定论按司法解释）
理论上主流观点：犯罪后
类型
检举、揭发他人犯罪，查证属实
只要求具备客观阶层的条件、实体法意义上
这里的他人不能是共同犯罪人
但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪，查证属实的，构成立功
包括犯罪人告发他人对自己的犯罪（即被害人告发）
提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实
协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人
包括协助司法机关抓捕同案犯
自首立功总结
共同犯罪中的自首与立功
在共同犯罪中，揭发同案犯的共同犯罪罪行不是立功，而是自首的必要条件
竞合
例一：诈骗罪被捕又如实供述向官员行贿，构成准自首，同时又构成立功，又因如实供述行贿罪，就必须将受贿人供出来，所以整体上就一件事，同时符合了准自首和立功，二者竞合，找一个更有利的结论认定
例二：诈骗罪被捕又如实供述非法持有毒品，并交代是从他人处买来的。构成准自首与立功，应同时认定。因非法持有毒品罪，并不要求将卖家供出来，供出卖家属于额外的事。
司法解释
犯罪分子违法获取他人犯罪线索并检举揭发的，不认定立功
亲友代替犯罪分子向司法机关提供他人的犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不认定立功
数罪并罚
原则
吸收原则
死刑（作为最高刑）+其他主刑=死刑
无期（作为最高刑）+其他主刑=无期
有期（作为最高刑）+拘役=有期
限制加重原则
死刑+死刑=死刑（只执行一个死刑）
无期+无期=无期（只执行一个无期）
有期+有期
相加不满35年的，最高不能超过20年
总和刑期在35年以上的，最高不超过25年
单罪有期徒刑6个月至15年
拘役+拘役
可以超过6个月达到1年
单罪拘役1个月至6个月（161）
管制+管制
可以超过2年达到3年
管制单罪3个月至2年（323）
并科原则
有期/拘役+管制
分别执行
附加刑并罚
附加刑不能被主刑吸收
主刑之间可以吸收，附加刑要合并计算
附加刑种类相同的，合并执行。合并执行不是吸收执行，而是累加执行
发现漏罪先并后减
漏罪发现时间
案例
A罪判1年有期徒刑，公安执行11个月以后，发现B罪，1个月后法院判6个月拘役。
法院发现说
因法院受理案件时，A罪已经执行完毕，因此不再适用先并后减，6个月拘役单独执行
最早发现说
公安发现A罪未执行完毕，因此适用先并后减。有期吸收拘役，拘役不再执行
先并
判决两罪如何先并
主流观点
应与前两个罪的执行刑并罚（执行刑说）
法考观点
少数观点
应与前两个罪的宣告刑并罚（宣告刑说）
前罪与漏罪刑种不同时，注意并罚原则
前罪有期，漏罪拘役，有期吸收拘役，因此对刑罚没影响
前罪有期，漏罪管制，应先执行有期徒刑，再执行管制
后减
对罪犯减刑后，因发现漏罪而先并后减时，对减刑刑期不应减去（先前减刑无效）
又犯新罪先减后并
新罪时间
实施时间是在判决宣告以后刑罚执行完毕以前
发现时间
执行完毕前后均可
但处理效果不同
例一
A罪判5年，执行3年后又犯B罪，判10年
情形一：当时发现。先减得2年，后并在10年到12年间选择
情形二：当时没发现，A罪执行5年后才发现。先减得0年，后并等于再执行10年
例二
A罪判5年，执行3年后又犯B罪，判6个月拘役
情形一：当时发现。先减得2年，后并有期徒刑吸收拘役，执行2年有期徒刑即可
情形二：当时没发现，A罪执行5年后才发现。先减得0年，后并等于再执行6个月拘役
后并
倒挂情形
典例
犯ABC三罪，分别判处13、10、15年，合并执行25年，执行2年后又犯新罪，应判8年
先减得23年，后并不得超过20年。犯新罪刑期反而减少，不合理。因此执行下限23年
既犯新罪又有漏罪
处理：先解决漏罪，再处理新罪
总结
漏罪最终计算不会超过20/25年，而新罪可能超过20/25年
缓刑
基本要点
性质
暂缓执行刑罚，也即附条件地不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕（假释）
条件
形式要件
拘役/有期3年以下+非累犯/犯罪集团首要分子
实质要件
无人身危险性
情节轻微/悔罪/无再犯危险/对社区无重大影响
处理
一般（可以）宣告
未成年、怀孕、75岁（应当）宣告缓刑
是否宣告与罪名性质无关（国安、暴力犯罪只要符合条件也可）
在缓刑考验期内应实施社区矫正
可以同时适用禁止令
缓刑考验期限
从判决确定之日起计算（无期、死缓、缓刑）
先行羁押的日期不能折抵考验期
缓刑应适用于主刑
判决附加刑的仍需执行附加刑
法律后果
成功
相当于原判刑罚（不再执行）
因此在缓刑考验期内犯新罪，或者缓刑考验期满后犯新罪，都不成立累犯
失败
漏罪
无论故意过失、同种异种，一律撤销
数罪并罚后符合缓刑条件的，可以再适用缓刑
原判决宣告以前先行羁押的，应折抵刑期
经过的缓刑考验期不算已经执行过的刑期，不能减
缓刑考验期满后才发现漏罪的，不能撤销缓刑，只能对漏罪另行起诉
新罪
无论故意过失、同种异种，一律撤销
数罪并罚后，不能再适用缓刑，不符合实质条件
在缓刑考验期内又犯新罪，考验期满前还是期满后都要撤销，因此，即使新罪已过诉讼时效，也要撤销缓刑，执行原判刑罚，只是不再追诉新罪
在缓刑考验期满后犯新罪，不撤销缓刑，也不可能构成累犯（因其视为不再执行）
违规
考验期内，违反法律法规、监管规定或禁止令，情节严重
在缓刑考验期内违反规定，无论是考验期内发现还是考验期满后发现，都要撤销缓刑，理由同犯新罪
应遵守的规定，参见75条
在缓刑考验期内，没有剥夺犯罪分子行使言论出版集会结社示威游行的权利
在执行管制时，未经批准，犯罪分子不得行使言论出版集会结社示威游行的权利
缓刑与数罪并罚
典例：犯A罪判有期徒刑2年，B罪判管制1年，如A罪符合缓刑条件，判缓刑。问题是：管制何时执行？
从保障人权角度：在缓刑考验期开始时执行管制
刑罚的执行和消灭
减刑
基本要点
减刑体现
减轻刑种、减轻刑期
减刑种类
可以减刑、应当减刑
类似措施比较
减刑不同于改判
减刑不同于减轻处罚（审判阶段）
其他减刑处罚比较（除刑罚78条）
死缓减为无期或者有期，可称为特殊减刑
附加刑的减轻
有期徒刑犯减刑时，对附剥政的期限可酌减，但酌减后剥政期限，不得少于一年
减刑条件
对象条件
管制、拘役、有期、无期（不问故意过失、轻罪重罪、罪名性质）
限度条件
管制、拘役、有期≥½
无期≥13年
死缓
严重死缓+限制减刑
死缓减无期，不能少于25年，死缓减有期，不能少于20年
普通死缓，减为无期或有期后，几次减刑后，不得少于15年（从死缓执行期满之日起计算，即不少于17年）
缓刑
一般不适用减刑。但如果考验期重大立功表现的，可根据78条减刑，同时应当依法缩短缓刑考验期。缩短后拘役的缓刑考验期不得少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期不得少于1年
减刑程序
向中级以上人民法院提出减刑建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理
确有悔改、立功事实的，裁定予以减刑
死缓减刑/无期假释减刑，由高院根据同级监狱管理机关审核同意的减刑建议书裁定
刑法没有限制减刑次数，只要符合减刑条件，可以多次减刑
特别减轻处罚
没有法定减轻情节，经最高法核准，可以减轻处罚
假释
条件
对象条件
无期、有期
管制、拘役不能假释
服刑期限条件
有期徒刑
执行≥½
二分之一以上从判决执行之日起计算二分之一以上
考验期
剩余没有执行完毕的刑期，从假释之日起计算
无期徒刑
≥13年
考验期
10年，从假释之日起计算
特别假释
经最高法核准，可以不受上述执行刑期的限制
禁止适用
累犯
暴力性犯罪+10年以上
暴力性犯罪（<10年）+非暴力性犯罪（<10年）
数罪并罚后≥10年，可以假释
暴力性犯罪（≥10年）+非暴力性犯罪（不论）
数罪并罚后≥10年，不得假释
暴力性犯罪（<10年）+暴力性犯罪（<10年）
数罪并罚后≥10年，不得假释
10年以上，即使减刑后减到10年以下，也不得假释
上述被判处死缓执行的（也即两种严重的死缓犯）被减为无期、有期后也不得假释
普通死缓符合条件可假释
实质条件
不再有人身危险性和再犯可能性
注意：对犯罪分子决定假释时，应考虑对所在社区的影响
在假释考验期应实行社区矫正
程序
向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，可裁定予以假释
法律后果
成功
认为原判刑罚已经执行完毕
失败
漏罪
无论故意还是过失、同种罪还是异种罪，一律撤销假释
假释撤销后，对前罪和漏罪先并后减
经过的考验期，不算已经执行的刑期
如在考验期期满后发现漏罪，就不能撤销假释，只能另行起诉审判
新罪
无论故意还是过失、同种罪还是异种罪，一律撤销假释
在考验期内又犯新罪，无论是考验期内发现还是考验期满后发现，都要撤销假释，因其不再符合假释的条件
假释撤销后，对前罪和新罪先减后并
经过的考验期，不算已经执行的刑期
如在考验期期满后犯新罪，就不能撤销假释
注意：可以成立累犯，因假释考验期满就视为刑罚已经执行完毕
违规
在假释考验期内，违反法律法规或者监管规定
在考验期内违反规定，无论是考验期内发现还是考验期满后发现，都要撤销假释。理由同犯新罪
应遵守的规定，参见84条
在假释考验期内，没有剥夺犯罪分子行使言论出版集会结社示威游行的权利（同缓刑）
在执行管制时，未经有关机关批准，犯罪分子不得行使言论出版集会结社示威游行的权利
不得再假释
一般不得再假释（对如果罪犯对漏罪曾做如实供述但原判未认定，或者漏罪系自首，符合条件可再假释）
管制并罚
假释结束之后再执行管制
缓刑VS假释
对象
缓刑有期/拘役
假释有期/无期
发生阶段
缓刑发生在审判阶段（宣告缓刑）
假释发生在执行阶段（裁定假释）
缓刑不减不累
成功效果
缓刑考验期满，原判不再执行
假释考验期满，视为原判执行完毕
假释有减有累
不适用
缓刑累犯/犯罪集团首要分子
假释累犯/严重暴力犯罪
管制并罚
缓刑与管制同时计算
假释分别计算
司法解释要点
不积极退赃的、企图利用不正当手段获得减刑、假释的，不视为确有悔改表现
申诉权利应依法保护，不能认为申诉就是不认罪、悔罪
刑罚的消灭
追诉时效
期限（4档）
最高刑＜5年——5年
5≤最高刑＜10——10年
10≤最高刑——15年
无期、死刑——20年
特别追诉：须报请最高检核准
注意
这里的法定最高刑不是指整个法定刑幅度的最高刑，而是犯罪情节对应的具体刑格的最高刑
共同犯罪中，对各共犯人分别计算诉讼时效
时效计算
起算日
犯罪之日（即犯罪成立之日）
实害犯实害结果发生之日才是犯罪之日
危险犯实施行为之日就是犯罪之日
连续犯、继续犯。从犯罪行为终了之日起计算
时效延长
公检国安立案/法院受理+逃避侦查/审判，不受追诉期限限制
被害人控告应立案不立案，不受追诉期限的限制
如再犯新罪，新罪仍受追诉期限的限制
时效中断
在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算
注意
共同犯罪
各共犯人的追诉时效的中断，互不影响
牵连犯
前面手段行为的犯罪的追诉期限会被后面目的行为的犯罪中断而重新计算
前罪继续向前，后罪已经到期的情形
2000年犯前罪，追诉期限15年，2005年犯后罪，追诉期限5年
追诉时效的中断与延长并存时，只适用追诉时效延长的规定
空间效力
后罪应是我国刑法规定的犯罪，并有管辖权
时间效力
遵循从旧兼从轻原则
其他
赦免
经告诉才处理，但没有告诉或撤回告诉
其他法定事由
犯罪嫌疑人、被告人死亡