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读书笔记《人力资源法律风险管控实务操作方案》
人力资源法律风险管控实务操作方案
编辑于2019-08-29 06:58:26- 风险
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人力资源法律风险管控实务操作方案
招聘环节风险管控
就业歧视
操作方案
工作经验不属于歧视
本地户籍优先不属于歧视；
体检
录用后合同前体检风险--承担赔偿责任
原单位离职赔偿
求职支出
前合同后解约风险，医疗期待遇风险
建议录用通知书前按照一定照用比例要求体检
禁止就业歧视
性别
地域
健康
残疾人
工资补贴
应纳税所得额补贴
民族
宗教信仰
种族
法律法规
《中华人民共和国劳动法》第十二、十三条
《中华人民共和国就业促进法》第二十六、二十七、三十、三十一条
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十二、二十三、二十五条
《就业服务与就业管理规定》第十九条
录用风险管控
要约邀请
避免不实承诺
合理设计录用条件
录用条件明示
合同
协议
岗位责任书
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条
《就业服务与就业管理规定》第十四条
入职信息调查风险管控
应聘信息登记表
离职证明
竞业限制
商业秘密
证书查实
学历、资格证书
www.chsi.com.cn
四六级
www.cet.edu.cn
身份
www.IP138.com
合理行驶知情权
隐私权
就业歧视
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第八、二十六、三十九条
《就业服务与就业管理规定》第七条
入职环节风险管控
劳动合同的签订
一个月内签订劳动合同
实际用工日起即建立劳动关系
监督签字
他人代签
签完字再盖章
分公司签订合同
允许情况
取得营业执照
总公司委托授权
不允许情况
未达到上述条件
实习生
三方协议--预约合同
民事责任
规章制度
民主程序
告知行为
外派人员
加强劳动合同签订管理工作
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第九、十、十四、八十二、八十四条
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五、六、七条
非全日制用工协议
每天不超过4小时，每周不超过24小时
签订劳动合同
允许兼职
不得约定试用期
终止接触劳动合同无需补偿
报酬结算支付周期不得超过15日
工伤保险
社保代理
商业保险
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第六十八、六十九、七十、七十一、七十二条
《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》三、关于非全日制用工的社会保险
劳务派遣用工协议
风险
用工单位义务
同工同酬责任
连带责任
选择有资信，口碑好的劳务派遣公司
审查营业执照内容
注册资本200万以上
审查劳务派遣经营许可证原件并复印留存
劳务派遣公司与劳动者签订的劳动合同备案留存
劳务派遣协议
工资标准
发放形式
社保费用承担主体
经济补偿金的具体支付主体和标准
用工比例不得超过10%
劳务派遣适用的三性工作
临时性
辅助性
可替代性
派遣公司和单位不能有股份关联
一次试用期
劳务派遣单位
劳动者
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第五十七、五十八、五十九、六十三、六十六、六十七、九十二条
《劳务派遣暂行规定》第六条
服务期协议
适用范围
专项培训费用
试用期内最好不要约定服务期
违约金不得超过尚未履行部分应分摊费用
明确
起算点
与劳动合同期限不一致情况的处理
保留票据、培训报告（心得体会和支出），签字
服务期和合同期不一致的处理
服务期》合同期，续签或赔偿违约金
服务期《合同期，无权主张违约金
解除劳动关系的处理
用人单位存在劳动法38条规定情况的，劳动者离职无需支付违约金
劳动者存在劳动法26条第二款规定情况的，用人单位解除劳动关系并要求支付服务期违约金。
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条
《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》三
竞业限制协议
合理甄选签订劳动者
约定限制范围和期限（2年内）
入职即确定经济补偿金和发放方式
12个月平均工资30%
不低于最低工资标准
解除劳动合同时，再审查签订必要性
竞业限制协议不是保密协议
用人单位解除协议可能要额外向劳动者支付3个月竞业限制补偿金
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三、二十四条
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六、七、八、九、十条
试用期的合理约定
法定的试用期期限
劳动合同只签一份，劳动合同期限包含试用期
试用期工资不得低于80%
只能约定一次试用期
员工转正考核要在试用期内完成
试用期延长问题
先约定长的再提前转正
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第十九、二十、二十一条
劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发【1995】16号）
在职环节风险管控
社保缴纳
及时缴纳（用工日起30日内）
足额缴纳
为员工申请失业保险金的条件及时间
核心法条
《中华人民共和国社会保险法》第五十八、六十三条
《社会保险费申报缴纳管理规定》第八、三十条
加班管理
加班制度的规定
加班要申请
实质性加班行为
加班和工作有关
支付标准
日常150%
补充规定可补休
休息日200%
调休
节假日300%
核心法条
《中华人民共和国劳动法》第四十四条
《工资支付暂行规定》第十三条
《对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定》二、
工伤保险风险管控
认定申请
用人单位3日内备案
用人单位自伤害事故发生之日起30日内申请认定
劳动者1年内
劳动部门60日内认定
工伤支付
工伤医疗费
交通食宿费
配置医疗辅助器具费用
须经劳动能力鉴定委员会确认再购买
住院伙食补助
用人单位支付
护理费
劳动能力鉴定
工伤伤残待遇标准
生活护理费
社保
一次性伤残补助金
差额单位承担
开除不许支付
社保
伤残津贴
一到四级--社保
五到六级--单位
一次性工伤医疗补助金
五到十级--社保
一次性伤残就业补助金
五到十级--社保
工亡待遇
丧葬补助金
供养亲属抚恤金
一次性工亡补助金
多个单位就业，多个单位缴纳工伤保险
符合三工要求（时间、地点、原因），不遵守公司纪律受伤仍被认定为公伤
核心法条
《中华人民共和国工伤保险调理》第十四、十五、十六、二十五、三十到四十一条
《工资支付暂行规定》第十三条
《对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定》二、
特殊员工的管理及风险管控
中高层员工
合同管理--董事会秘书/其他机构留存
配方配车的措施
先借款，以实际工作年限抵消
违约金5%
总经理也要签合同
担任具体职务或工作的股东也要签合同
为避免公司动荡，签订劳动合同和竞业限制协议、书面承诺
离职审查、书面说明
竞业协议是否必要
三期女职工
孕期、产期、哺乳期
哺乳假1小时/婴儿
请长假的处理
医院诊断证明、建议休长假的病例
事假/病假
建议按照事假处理
社保承担主体，女员工一次缴纳，企业分次代扣
计划外怀孕
享受产假待遇
无权利享受生育津贴
无故旷工
规章制度列明
EMS寄送书面通知三次
工伤和患职业病员工
建立相应的管理制度和流程
一到四级
退出工作岗位
工伤保险基金按月支付工伤津贴
用人单位还需要按月为其缴纳医疗保险费用
不得中止劳动合同
五到六级
用人单位按月支付伤残津贴
用人单位不能主动提出解除劳动关系
七到十级
劳动期满或员工提出可解除劳动关系
劳动期满中止合同的，公司要支付一次性伤残就业补助金和经济补偿金
发生工伤事故时
及时汇报领导
公司内部统一口径，不要随便对外表态
先协商
非因公负伤或患病
3-24个月医疗期保护
支付病假工资，不得低于当地最低工资的80%
一到四级伤残
解除劳动关系
办理退休退职手续
合同期满终止劳动合同或经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作或另行安排工作而解除劳动合同的
按照工作年限支付经济补偿金
不低于6个月工资的医疗补助费
重病的增加不低于医疗费的50%，绝症的不低于医疗费的100%
医疗期只有一个
期间用人单位不得主动解除劳动合同
过后不胜任工作为由解除劳动关系，单位须承担举证责任
过后经单位要求回单位工作仍请病假的，可以解除劳动合同，依据劳动合同法第40条规定
合同期满、医疗期未满不能终止劳动合同
医疗期满病假可不再支付病假工资，但须缴纳社保
医疗期标准
因病或非因工死亡，单位承担义务
各地政策不同
承担主体
已缴社保--社保基金
未缴社保--用人单位
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条
工资支付
明确工资概念及包含项目
包含
不包含
各地规定标准不同
明确工资薪金计算支付的方式及种类
固定工资模式
工资加加班费模式
工资加提成模式
计件工资模式
其他类型的工资支付模式
不得以实物抵工资
不得拖欠工资
劳动者可以此解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金
行政处罚
必须遵循最低工资标准红线
计薪天数21.75天
应得工资=月工资收入/月计薪天数*实际出勤天数
农民工工资必须按月发放
用人单位不得转嫁经营风险到劳动者身上
年终奖的约定
年终奖方案确认之日仍然在职的劳动者
取得年终奖最低需要一个年度内出勤天数
核心法条
《工资支付暂行规定》第五、七条
《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发【2008】3号
年休假风险管控
最低天数
1-10年（不满）5天
10-20年（不满）10天
满20年15天
工资标准
正常工作时间
建立年休假提前申请批准制度
最好提前1-2周
工作临时布置和交接工作
年休假预警制度
第四季度及时清查、安排
用人单位应依法为劳动者安排年休假
否则按日工资三倍经济补偿
掌握可以不安排年休假的情形
无年休假特殊岗位员工建立特别管理制度
书面证据
3倍日工资收入
连续工作的定义
包含不同单位连续工作12个月的时间
排除找工作的短暂期间
核心法条
人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅【2009】149号）一、二
《职工带薪年休假条例》第三条
《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五天、第十一条
工作能力评定和纪律考察风险管控
明确绩效考核和工作能力评定标准，力求客观公正
如互评
如工作量和工作任务指数化
客观化、书面化
积累到一定程度时可按严重违反公司规章制度辞退
保留证据
不管严重还是轻微违纪，犯错误写书面检查
应有奖有惩，奖惩合理
业务性员工考核
完成销售任务为考核依据
定期汇报书面报告为附件
避免突击考核
行政性员工考核
办事效率、任务完成为考核依据
数据化
结果为导向
三期女员工
不能以不胜任工作为由解除劳动合同
可以严重违反公司规章制度和纪律为由解除劳动合同
末尾淘汰制的使用
劳动合同或规章制度规定；如果经考核，员工连续几次处于末位者，将被视为不胜任工作，公司有权对其进行调岗或者培训，如果经调岗或培训，员工仍处于末位的（或不胜任工作的），用人单位有权与其解除劳动合同。
绩效考核的方式
是否胜任工作
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、四十条
工时管理
法定工时制度
标准工时制度
综合计算工时制度
不定时工时制度
必须向人社局申请并获得批准
应保证劳动者每两周至少有一个连续24小时的休息日
核心法条
《国务院关于职工工作时间的规定》第三条
《《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法》
劳动合同管理风险管控
建立劳动合同台账管理制度
明确劳动合同期限届满，但由于特殊情况，用人单位需要将劳动合同续延至特殊情况消失时止的情形
劳动合同期限届满后另行签订补充协议
劳动合同期满前一个月内，用人单位有义务向劳动者提出续签或者终止劳动合同的意向
劳动合同期满之日前完成续签
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二、四十四、四十五条
调岗调薪法律风险管控
可以调岗调薪的情形
协商一致，书面变更劳动合同
口头变更劳动合同超过一个月
不能胜任工作、工伤职业病、患病经伤残评定
实务操作技巧
书面变更劳动合同
调岗不调薪，降低福利待遇
劳动合同明确约定；用人单位可根据表现和公司结构调整，调岗，劳动者同意公司的上述行为
不能胜任工作证据的搜集与留存
柔性化进行，不要激化矛盾
单方调整员工工作地点
实质性变更引起的辞职，用人单位须支付经济补偿金
实质性变更；变更城市
调岗要求双方同意，掌握好度
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第三十五、四十条
《中华人民共和国劳动法》第三十二条
《工伤保险调理》第三十六条
《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第六条
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条
《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》
无固定期限劳动合同的签订与风险预防
满足情况之一
同一单位连续工作满10年
用人单位初次实行劳动合同制或国企改制重新签订劳动法合同，满10年距离退休年龄不足10年
连续订立二次固定期限劳动合同
用工之日起满一年不签订劳动合同
协商一致
做好考核工作
由劳动者提出
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条
用人单位裁员管理风险管控
经济性裁员
20人以上或占职工总数10%以上
提前30天向工会或全体职工说明情况
人员裁减方案向劳动行政部门报告
其他不需要履行提前告知和方案报告责任
可以强制性解除劳动合同
结构性裁员
协商一致
经济补偿金标准
(本单位工作年限数+X）*（劳动者的月平均工资）
X由用人单位自主决定
不能裁员的主体范围
职业病人、职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检查
因职业病、因公负伤确认丧失部分或全部劳动能力的
患病或非因公负伤，在规定医疗期内的
三期女职工
本单位连续工作满15年，且离法定退休年龄不足5年的
法律法规规定的其他情形
优先留用的人员范围
较长期限的固定期限劳动合同的
无固定期限劳动合同的
家庭无其他就业人员，需要抚养老人或者未成年的
裁员策略
注意沟通方式
尽量不要提裁员、解除等负面字眼
推荐工作
信息保密
可替代性方案
调岗调薪
减少加班时间
减少单位日常管理成本的支出
对员工放长假
注意规避法律风险
对事不对人
与员工沟通并拿出事实依据
须支付工资或生活费
一个工资支付周期内（最长30天）按合同规定支付工资
超过一个月按各地规定比例支付
缴纳社保费用
向劳动部门通知备案，无需取得批准
优先考虑协商解除劳动合同再考虑经济性裁员
核心法条
《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条
劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见》
《关于《劳动法》若干条文的说明》第二十七条
《企业经济性裁减人员规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条
离职管理风险管控
劳动合同的解除和经济补偿金的支付风险管控
解除劳动合同三种情况
协商解除
最好
劳动者提出
补偿标准不受法定补偿金的限制
用人单位提出
提前30天书面通知或额外支付1个月代通知金
经济补偿金
征求工会意见
不要轻易主动作为发起方
要审查劳动者离职申请的具体内容
支付经济补偿金责任的情形
未提供劳动保护或劳动条件
未及时足额支付劳动报酬
未缴纳社保
用人单位的规章制度违反法律法规，损害劳动者权益
《劳动合同法》第26条第1款规定的情形
强迫劳动者劳动，违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的
可立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位
离职工作交接风险管控
入职时应告知交接相关规定
领取证明
工作交接与经济补偿金支付的时间节点
出具离职证明、转移社保和档案风险管控
及时出具离职证明，注意让劳动者签收或送达，书面证据留存
解除或终止劳动合同15日内为劳动者办理档案和社保关系转移手续
竞业限制义务的履行与经济补偿金的支付风险管控
离职时审查是否必要履行敬业限制业务，并告知劳动者
按月支付竞业限制经济补偿金
根据本单位经营情况变化的需要，可以解除竞业限制协议，需额外支付3个月补偿金
监督劳动者履行义务情况
可要求提供新的就业单位信息
及时予以查访
调查纳税和社保缴费记录
劳资关系过程中刑事风险防范
拒不支付劳动报酬罪
及时积极地和政府部门沟通
尽早支付劳动报酬，立案前>公诉前>宣判前
除了承担罚金责任，单位负责人或者实际控制人也要承担相应的刑事责任
强迫劳动罪
雇佣童工从事危重劳动罪
未满16周岁
超强度体力工作，危险工作，危害环境下工作
强令违章冒险作业罪
完善企业规章制度
加大执行力度
重大劳动安全事故罪
劳动争议仲裁、诉讼风险防范
劳动争议的解决
协商解决
调解解决
非法律途径
劳动仲裁
诉讼前必经途径
重视
劳动仲裁程序的启动
条件
申请人和被申请人必须是劳动者或者合法的用工单位
属于劳动仲裁委处理的范围
《劳动争议调解仲裁法》第2条
非处理范围
社保纠纷
导致劳动者遭受损失的则予以受理
住房纠纷
伤残鉴定异议
家庭或者家政服务纠纷
个体工匠与帮工、学徒纠纷
农村承包经营户与受雇人纠纷
申请人须向有仲裁管辖权的劳动人事争议仲裁委员会提出
《劳动争议调解仲裁法》第21条
劳动仲裁应对
收到通知先与法律顾问沟通
看看有没有超过劳动争议仲裁法规定的1年诉讼时效
拖欠劳动报酬发生争议的不受1年限制
仲裁请求分项研究，采取不同的应对措施
研究有无提出劳动仲裁反申请的必要
积极搜集证据，筛选证据
用人单位举证责任
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定
应当学会开庭的询问技巧
劳动仲裁开庭及应对
态度要诚恳
回答问题要谨慎，不要随便认可
知晓仲裁调解
仲裁审理时限及终局裁决
60天内出结果
一般45天结束
延期最长15天
否则可直接向人民法院起诉
不受60天限制的范围
收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉
自仲裁裁决书作出之日即发生法律效力的范围
可向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决的情形
裁决被撤销的，用人单位自收到裁定书之日起15日内向人民法院提起诉讼
终局或非终局裁决的起诉处理
终局裁决--中级人民法院
非终局--人民法院
如何正确合法用工及应对和处理劳动争议
尊重人的价值，特别是知识价值
完善企业规章制度，特别是劳动规章制度，以制度管人，以制度服人
《劳动合同法》第4条
在招聘、入职、在职、离职环节对员工进行动态化管理
树立书面化的证据意识，对员工的奖惩有章可循，有理有据
劳动纠纷产生时，用人单位要积极应对，及时沟通、协商，避免劳资矛盾扩大，对用人单位产生不利影响
人力成本
影响企业正常经营
举报商业贿赂、行贿
影响投融资进程
常用法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）
附件
《劳动合同书》
《非全日制劳动合同书》
《劳务派遣协议书》
《员工专项培训服务期协议》
《竞业限制协议》
《员工加班管理制度》
《薪酬管理制度》
《员工休息休假管理制度》
《考勤管理制度》
《劳动合同台帐》
《劳动合同管理制度》
《员工离职管理制度》
分支主题