导图社区 刑法总论(基础理论)
刑法总论包括刑法的基础概念、刑法的基本原则、刑法的效力范围、犯罪主观要件、阻却犯罪性的行为等内容。
编辑于2021-12-01 10:52:24刑法总论(基础理论)
一、刑法概说
第1节 刑法的概念、性质与渊源
(一)刑法的概念:刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律
(二)刑法的性质
刑法的阶级性质
刑法的法律性质:(1)内容的特定性;(2)全面性(广泛性);(3)严厉性;(4)谦抑性(补充性):最后手段
(三)刑法的分类与渊源
刑法的分类
形式意义上的刑法&实质意义上的刑法
狭义的刑法&广义的刑法
普通刑法&特别刑法
刑法的渊源(广义上)
1、刑法典(79-97)
2、刑法修正案
3、单行刑法
(仅剩1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》)
4、附属刑法
(附带了极少量的犯罪与刑罚的规定)
5、国际刑事司法准则
第2节 刑法的指导思想、根据与任务
刑法的根据
法律根据:宪法
实践根据:同犯罪作斗争的具体经验及我国的实际情况
刑法的任务
保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度
保护社会主义的经济基础
保护公民人身权利、民主权利和其他权利
维护社会秩序、经济秩序
刑法的功能
1、规制机能:对哪些行为构成犯罪作出规定,维护社会秩序
2、保护机能:通过对犯罪进行惩罚,从而保护国家、社会、公民个人的合法权利
3、保障机能:保护无罪者不受刑罚侵害以及犯罪人不受非法的惩罚
第3节 刑法的体系与解释
(一)刑法的体系
刑法
1、总则:刑法的任务、基本原则和适用范围;犯罪;刑罚;刑罚的具体适用;其他规定
2、分则:规定了十大类具体犯罪
3、附则:刑法的生效时间;与特别刑法的关系
我国现行刑法典的篇章结构:分为编、章、节三种结构形式,现行刑法典在最后还有附则
我国现行刑法典的条文结构
一般结构:刑法条文的形式结构是由条、款、项三种形式构成的
特殊结构:款的内容结构是由一般结构(即段)和特殊结构(即但书)两个部分构成的
(一段内只要有句号或分号就为一段,款内的“但是”后面的内容为但书)
(二)刑法的解释:关系出入人罪
1、按解释效力分:
刑法解释种类
有权解释
实践中存在的全国人大法工委、公安部等或办案司法工作人员对刑法适用解释
立法解释(立法解释效力>司法解释效力>学理解释效力;不是按时间远近)
司法解释
实践中存在的地方法院或地方检察院解释
最高法院解释
最高检察院解释
无权解释
学理解释
2、从解释方法分:
刑法解释种类
论理解释
按照立法精神,联系有关情况,对刑法条文从逻辑上所作的解释,可以超过字面含义,可以扩大也可缩小。是客观主义解释论的立场,为坚持实质罪刑法定原则者所主张。
历史解释
当然解释
指刑法规定虽未明示某一事项,但依规范目的、事物属性和形式逻辑,将该事项当然包含在该规范适用范围内的解释——理所应当,不言自明(如:死缓考验期不满2年当然不得减为无期)。
目的解释
类推解释
指对刑法条文没有明确规定的事项,比照最相类似的刑法条文规定的相关事项,作超出该规定含义范围而推论适用的解释,如将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”; 被解释对象与解释对象之间通常存在并列关系; 我国刑法不适用类推原则。
扩张解释
对刑法条文的含义作扩大范围的解释;无论是对被告人有利的、还是对被告人不利的扩大解释,均是可以适用的,如将“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机; 信用卡解释为包括“借记卡”; 被解释对象与解释对象之间存在包容关系,未超出词语本身涵盖的范围。
限制解释
对刑法条文的含义作缩小范围的解释,如将故意杀人罪中的“人”解释为“成年人”。
文理解释
对法律条文的字意包括单词、概念、术语,从文理上所作的解释,不超过字面含义,既不扩大也不缩小。此是主观主义解释论坚持的立场,为形式的罪刑法定原则所坚持。
第4节 刑法的沿革与发展
二、刑法的基本原则
第1节 刑法基本原则的概念与意义
(一)概念
刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范,具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义,并体现我国刑事法治基本精神的准则。
(二)意义
1、对刑事立法具有先导性意义
2、对刑事司法实践具有指导作用
3、对刑法任务与目的的实现具有保障作用
第2节 保障人权原则
第3节 罪刑法定原则
约束的对象:既约束司法人员(侦查、检察、审判人员等),也约束立法者。
(一)概念
《刑法》第3条:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。 费尔巴哈:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”
(二)渊源:
(产生背景:通说认为在君主专制、人治的政治制度下不可能实行此原则。该原则是在资产阶级反对封建特权和司法擅断的斗争中提出的,在民主制下讲法制才可能实行此原则。)
(三)理论基础(指导思想):民主主义;尊重人权
(四)基本内容
形式侧面
排斥习惯法:规定犯罪和刑罚的法律只能由中央立法机关制定
禁止重法溯及既往
禁止(有罪)类推
禁止绝对不定期刑
实质侧面
明确性
犯罪构成明确
刑事责任明确
合理性
处罚范围的合理性
处罚程度的合理性
(五)在我国《刑法》中的体现
罪之法定
(1)对犯罪概念的确定
(2)对犯罪构成要件的规定
(3)对具体犯罪,刑法分则规定了具体的构成要件
刑之法定
(1)总则中对刑罚种类、量刑原则的规定
(2)分则中明确规定了各种具体犯罪的刑种和刑度
(六)功能
保障无辜者不受法律的追究(刑法是善良人的大宪章)
保障犯罪人的合法权利(刑法是犯罪人的大宪章)
第4节 适用刑法人人平等原则
(一)概念
《刑法》第4条:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。” “司法平等”而非“立法平等”。 注意:平等不等于无差别,平等与区别对待并不矛盾。关键在于造成差别的原因。
对任何人,只要他没有违反刑法,都平等地受到刑法的保护
任何人犯罪后,无论其家庭出身、社会地位、职业性质、教育程度、政治面貌、宗教信仰、财产状况如何,都应一律平等地适用刑法,依法定罪、量刑和行刑,而不允许任何人有超越法律不受刑事制裁的特权
(二)适用该原则的要求
(1)定罪上一律平等
(2)量刑上一律平等
(3)行刑上一律平等
第5节 罪责刑相适应原则
(一)概念
《刑法》第5条:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应该判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。
(二)含义的演变
随着刑罚目的观由“报应”向“报应与预防并重”,对犯罪分子的量刑由强调犯罪“行为”发展到对犯罪“行为”与“犯罪人”同时并重,当今主流刑法理论认为,刑法不仅要与“犯罪行为的社会危害性”(包括犯罪性质和犯罪情节)相适应,而且要与犯罪人的“人身危险性”相适应。
思想犯罪→客观行为→行为+人身
报应刑→报应与预防并重
(三)内容
(1)刑罚与犯罪性质相适应
(2)刑罚与犯罪情节相适应
(3)刑罚与人身危险性相适应
(四)基本要求
有罪当罚,无罪不罚; 轻罪轻罚,重罪重罚; 一罪一罚,数罪并罚; 同罪同罚,罪罚相当; 刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。 注意: 该原则的要求贯穿于立法、量刑、行刑过程。
(五)该原则的司法适用
1、纠正重定罪轻量刑的错误倾向,把定罪和量刑置于同等重要的地位; 2、纠正重刑主义的错误思想,强化量刑公正的执法观念; 3、纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象,实现执法中的平衡和协调统一。
第6节 其他基本原则
(一)罪责自负原则
概念:谁犯了罪,谁就应当承担责任;刑罚只及于犯罪者本人,而不能连累无辜
基本要求
1、犯罪的主体只能是实施了犯罪行为的人
2、刑罚的对象只能是犯罪者本人
(二)主客观相统一原则
概念
对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件,并要求主客观两方面的条件的有机统一。
两种错误倾向
1、主观归罪
把犯罪意思作为犯罪成立的基本条件,把人身危险性、反社会性格等主观因素作为认定犯罪和适用刑法的标准,客观方面条件是否具备则不影响犯罪成立。
2、客观归罪
认为只要有危害行为或发生了危害后果就构成犯罪,行为人主观上是否有认识不予考虑。
(三)惩罚与教育相结合原则
(四)刑罚人道原则
三、刑法的效力
第1节 刑法的空间效力
刑法的空间效力,指刑法在什么地方和对什么人具有效力。
(一)属地管辖权
《刑法》第6条:“凡在中国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用我国刑法。” 1、“在我国领域内”的理解: (1)包括我国的领陆、领水、领空; (2)拟制领域:在我国 国有和公有船舶(私有船舶进入一国领水的适用进入国法律;在公海上行驶的适用船旗国法律;私有船舶不属于拟制领土) 以及 所有航空器(飞机等航空器只能在所有权人的国家注册,不存在挂何国旗的问题,无论其属于国有、公有还是私有均属于拟制领土) 中发生的犯罪适用我国刑法,此规定的理论根据是属地原则(浮动领土或移动领土)还是专属管辖权有争议(通说是属地); (3)外国航空器、船舶进入我国领域(需侵害法益),也认为是我国领域内; (4)虚拟领域——网络空间:我国现行刑法未涉及; (5)在我国驻外使领馆内发生的犯罪,也 可 适用我国刑法(我国不承认使领馆是派遣国是领土延伸部分)。 2、“在我国领域内犯罪”的理解: (1)犯罪地的确定: 行为地说; / 结果地说; / 中间地说:从实施行为到发生结果之间的经过地中有增加结果发生危险作用之地是中间犯罪地/遍在地说(混合说、综合说):行为实施地与结果发生地都是犯罪地; (2)我国刑法规定:“在我国领域内犯罪”指犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内; 隔地犯:行为实施地与结果发生地彼此分离 / “行为”包括预备行为、实行行为,复合行为中任一行为 / 共犯:实行犯发生在我国境内,教唆犯、帮助犯的行为均认为是在我国领域内的犯罪;实行犯发生在境外,教唆犯、帮助犯的行为发生在我国境内,只能对教唆犯、帮助犯适用我国刑法; / “结果地”可以是已经发生的结果地也可以是犯罪人希望或放任发生的结果地,含实害结果或危险结果,但须是现实具体的危险; / 网络犯罪:行为地是通过网络发出指令的地方,结果地是危害结果发生的地方 。 3、“法律有特别规定”的理解: (1)享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任:通过外交途径解决; (2)港澳台地区适用本地区的刑法; (3)民族自治地方不能全部适用本法规定的,所指定的变通或补充的规定; (4)刑法实施后指定的特别刑法的规定。
(二)属人管辖权
1、中国公民在中国领域外犯刑法规定之罪的,适用刑法,但是按刑法的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究; 2、中国国家工作人员和军人在中国领域外犯刑法规定之罪的,适用刑法; 3、以上一般不包括港澳台本地的居民,他们在外国犯罪一般适用港澳台刑法或犯罪地刑法。
(三)保护管辖权(自卫原则)
《刑法》第8条:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的, 可以 适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。” 1、外国人在我国领域外针对我国国家或公民犯罪; 2、所犯罪的最低刑必须为3年以上有期徒刑; 3、所犯之罪按照犯罪地的法律也属应受处罚(双重犯罪原则)。
(四)普遍管辖权(世界原则)
《刑法》第9条:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪刑,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。” 1、是我国缔结或参加的国际条约所规定的犯罪(我国加入的有灭种、劫持航空器、海盗、反和平、战争、反人道、非法使用武器、毒品、恐怖活动犯罪); 2、我国缔结或参加时未对之宣布保留的; 3、发生在我国领域之外,且不是我国公民所犯或针对我国国家或我国公民的犯罪; 4、我国刑法将这种行为也规定为犯罪:定罪量刑适用中国刑法; 5、原则上罪犯出现在我国境内。 关于双重管辖(管辖冲突)的处理: 1、法律上的管辖冲突:各种管辖原则先适用前面的,在适用后面的,一个犯罪只有一种管辖原则(属地原则>属人原则>保护管辖原则>普遍管辖原则); 2、事实上的管辖冲突:《刑法》第10条:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但在国外已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”——消极承认外国刑事判决在我国的效力。
有限的普遍管辖权:
(必须以行为人出现在该国或在该国被控制为前提)
绝对的普遍管辖权:
(行为人即使未在该国出现也可以行使管辖权)
解决刑法的域外效力
我国:折中原则(综合原则)
以属地原则为基础,兼采其他几个原则。(我国采用此原则)
第2节 刑法的时间效力
(一)刑法的生效时间和失效时间
生效包括公布时生效(单行刑法、刑法修正案一般采此)和立法过后一段时间生效(刑法典采此)
失效包括明示失效(明令失效)和默示失效(新法颁布后旧法自动失效)
(二)刑法的溯及力
概念
指新的刑法生效后,对他它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果具有适用效力,则是有溯及力;否则就是没有溯及力。
一般原则
1、从旧原则
规定新法律没有溯及既往的效力。
2、从新原则
肯定新法律具有溯及既往的效力。
3、从轻原则
哪一法律的有关规定对行为人的处罚较轻就适用哪一法律。
4、从旧兼从轻(我国采此(《刑法》第12条))
原则上肯定新法律不具有溯及力,但如果新法律处罚较轻,就适用新法律。 《刑法》中“处刑较轻”的理解: 1、是指法定刑较低; 2、法定刑较低指法定最高刑较低; 3、如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较低; 4、如果某种犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑、法定最低刑指该幅度的最高刑、最低刑; 5、如果法定刑的幅度有两个以上,法定最高刑、法定最低刑指对具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑、最低刑。 注意: 1、《刑九》规定的因贪污贿赂犯罪被判处死缓的,法院可以判定终身监禁,具有溯及力(从轻的例外); 2、按照审判监督程序重新审理的案件,适用行为时的法律。
5、从新兼从轻
原则上肯定新法律具有溯及力,但如果旧法律对有关行为的处罚比新法律轻,则适用旧法律。
司法解释的溯及力
1、从新
司法解释的效力适用于刑法生效的全部期间,包括用于解释出台前的行为。
2、从旧兼从轻
如果存在新旧两个司法解释,原则上适用旧解释;如果新解释对被告人更有利,适用新解释。