建设工程合同管理法律制度

监理工程师第一章建设工程合同管理法律制度思维导图，包括合同管理任务和方法、合同管理相关法律基础、工程保险、合同担保等。

第一章：建设工程合同管理法律制度

• 第一节：合同管理任务和方法
  • 合同管理：贯穿于工程项目全过程，是工程项目管理的（核心）
    • 合同管理是核心
  • 一、招标采购阶段的管理任务和方法
    • 开展建设工程项目招标采购的总体策划
      • 在进行时，以工项投计中的重要控制日期为关键节点
    • 根据标准文本编制招标文件和合同条件（了）
    • 细化项参各相关方的合同界面管理
      • 口诀：费劲制风帆
        • 费用界面
        • 进度界面
        • 组织界面
        • 风险界面
        • 工作范围界面
    • 合同计价方式
      • 单价合同
        • 定义
          • 未约定工程量，只约定单价
        • 适用范围
          • 前期图纸不全的情况下
        • 优点
          • 风险方面
            • 价、量的风险分配对半分
          • 开工方面
            • 可缩短招投标时间，有利于尽早开工
        • 缺点
          • 对发包
            • 实际工程款可能超过估算，投资控制难度大
          • 对承包
            • 施工中协调工作内容，测量核实完成的工程量
        • 分类
          • 固定单价合同
            • 任何情况都不可调单价
              • 承包商承担较大报价的风险
            • 适用于条件好的项目
          • 可变单价合同
            • 承包商承担价格变动风险变小
              • 风险相对
      • 总价合同
        • 分类
          • 固定总价合同
            • 风险
              • 承包商：承担量+价的双重风险
                • 承包最大风险
              • 业主：风险小
            • 适用范围
              • 条件较好的项目且施工期在1年左右
            • 特定条件下可以调整合同价格
              • 工作范围发生变化
              • 工程变更超过一定幅度
          • 可变总价合同
            • 调价情形
              • 设计变更
              • 工程量变化
              • 工程条件变化所引起的费用变化
            • 风险
              • 业主：承担市场价格变动
            • 适用范围：建设周期一年半以上的项目
      • 成本加酬金合同
        • 风险
          • 业主：价+量的风险
            • 业主最大风险
          • 承包：利润有保证
            • 承包最小风险
        • 适用范围
          • 工程复杂；时间特别紧迫的项目
        • 合同形式
          • 成本+（固定）酬金合同
          • 成本+（固定百分比）酬金合同
          • 成本+（可变）酬金合同
  • 二、合同签订及履行阶段的管理任务和方法
    • 组织做好合同评审工作
      • 4评审1评估
        • 合同风险评估
    • 制定完善的合同管理制度和实施计划
      • 合同实施计划的内容
        • 保总分
          • 合同实施保证体系的建立
          • 合同实施总体安排
          • 合同分解与管理策划
    • 落实细化合同交底工作
      • （合同各方的相关部门）和（合同谈判人员）对项目管理机构进行合同交底
      • 交底内容
        • 计划分配内容、风险（和）问题
          • 合同实施计划及责任分配
          • 合同的主要内容
          • 合同实施的主要风险
          • 合同订立过程中的特殊问题及合同待定问题
    • 及时进行合同跟踪、诊断和纠偏
      • PDCA循环方法（计划-执行-检查-处置）
    • 灵活规范应对处理合同变更问题
      • 变更超过原设计标准或者批准规模时，应办理变更审批手续
      • 变更对合同价格及工期有影响时，相应调整合同价格和工期
    • 开发和应用信息化合同管理系统（略）
    • 正确处理合同履行中的索赔和争议（略）
    • 开展合同管理评价及经验教训总结
      • 合同总结报告的内容
        • 合同订立、履行情况评价
        • 合同管理工作评价
        • 对本项目有重大影响的合同条款评价
        • 其他经验和教训等
• 第二节：合同管理相关法律基础
  • 合同法律关系（常识）
    • 构成
      • 主体
        • 自然人
          • 定义
            • 活的人
          • 特征
            • 具备（相应的）民事权利能力和民事行为能力
            • 民事行为能力的划分界定
              • 有民事行为能力人
                • 完全
                  • ≥18周岁
                  • 以自己的劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上的未成年人
                • 限制
                  • ≥8且<18周岁
              • 无民事行为能力人
                • <8周岁
                • 不能辨认自己行为的人（植物人等）
        • 法人
          • 定义
            • 依法（独立）享有民事权利和承担民事义务的组织
              • 法人是组织，拟人化后可以独立承担或享有。
            • 法定代表人:代表法人从事民事活动的代表人（自然人）
          • 成立的条件
            • 拥有名称、组织机构、住所、财产或经费
              • 名字、人、房子、钱
            • 有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础
            • 法人以它的主要办事机构所在地为住所
          • 分类（以目的）
            • 营利法人
              • 赚钱的
                • 有限责任公司、股份有限公司等
            • 非营利法人
              • 服务的
                • 事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构
            • 特别法人
              • 公权利
                • 机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等
        • 非法人组织
          • 定义
            • 不具有法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动的组织
              • 律师所、个体工商户
      • 客体（标的）
        • 物
          • 建筑材料、设备、建筑物、（货币）
        • 行为
          • 勘察设计（工作）、施工安装、绑扎钢筋、土方开挖、抹灰等
        • 智力成果
          • 知识产权、技术秘密、专利权、工程设计（作品）
      • 内容
        • 权利
        • 义务
  • 合同法律事实
    • 能够引起合同法律关系的产生、变更和消灭的客观现象和事实
    • 包括
      • 行为
        • 合法行为
          • 订立的合法有效合同
        • 违法行为
          • 当事人违约
        • 行政行为
        • 法院判决、裁定；仲裁机构裁决等
      • 事件
        • 指不以主体的主观意志转移而发生的，能够引起合同法律事实的客观现象
          • 不可抗力：地震、台风
          • 战争
          • 罢工
          • 禁运
          • 事件是客观现象：主体无法影响及可以影响主体
  • 代理关系
    • 定义：
      • 借助他人（1）代本人进行意思表述（2），本人享有意思表示后果的法律行为（3）
        • 代理是合法行为
        • （1）请第三人帮忙
        • （2）执行者
        • （3）干的好与坏都由本人承担
    • 特征
      • 代理人要在代理权限内实施代理行为
        • 要遵守约定，不要无法无天
      • 以被代理人的名义实施代理行为
        • 代理人是工具人，要以被代理人的名义做事
      • 代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志
        • 虽说是工具人，但意思表述在约定范围内，可以自由发挥，把事办了就行
      • 被代理人对代理人承担民事责任（合法/不当行为）
        • 找代理人也是门技术活
    • 种类
      • 委托代理
        • 基于被代理人对代理人的（委托授权行为）而产生的代理
          • 将在外，在自己的被授予权利范围内可以做主
          • 工程建设中涉及的主要是委托代理
            • 项目经理就是施工企业的代理人
            • 总监理工程师是监理代为的代理人
        • 代理过错责任
          • 代理人（超出）授权范围的行为由代理人自个承担
            • 若授权范围不明确，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
            • 此连带责任是特殊连带：若被代理人无法承担责任，才连带；要是能承担，则不连带
              • 授权范围不明是被代理人过错
      • 法定代理
        • 法律直接规定产生的代理
        • 目的：主要维护无行为能力或限制行为能力人的利益设立
          • 如陈年人，精神病人等
    • 无权代理
      • 类型
        • 没有代理权而为的代理行为
          • 无授权，自作主张的行为
        • 超越代理权而为的代理行为
          • 我只要一个模型车，你结果给我买了个真车！
        • 代理权终止后的代理行为
          • 事办完了，还要帮我多办点，闲的吧
      • 特点
        • 无权代理属于效力待定：追认有效，拒绝无效
    • 代理关系终止（了）
      • 委托代理
        • 代理事项完成/时间到了
        • 代理人辞去委托/被代理人取消委托
        • 代理人丧失民事行为能力
        • 代理人/被代理人死亡
        • 作为代理人/被代理人的法人、非法人组织终止
        • 代理完的、不想干的、不能干了的
      • 法定代理
        • 被代理人取得/恢复完全民事行为能力
        • 代理人丧失民事行为能力
        • 代理人或被代理人死亡
        • 例如代理人（妈妈）和被代理人（儿子）
  • 民事责任
    • 承担方式（了）
      • 种类
        • 停止侵害
        • 排除妨碍
        • 消除危险
        • 返还财产
        • 恢复原状
        • 修理、重做、更换
        • 继续履行
        • 赔偿损失
        • 支付违约金
        • 消除影响、恢复名誉
        • 赔礼道歉
      • 方式：可以单独适用、也可以合并适用
        • grd坏家伙害我丢了面子、失了财产，无法做人了，你要给我。。。等
    • 承担原则
      • 按份承担
        • 两人以上，可以确认（责任大小）的，按份大小承担；不能确认的，平均承担。
      • 连带责任承担（一般情况下）
        • 两人以上承担连带责任的，权利人可请求部分或者全部连带责任人承担责任
          • 举个栗子：
            • A：受害者；B、C坏家伙并承担连带责任
            • A可以向B要求履行部分或者全部责任
            • A可以向C要求履行部分或者全部责任
            • A也可以向B、C要求各自履行部分责任
            • 对外连带，对内自个协商
            • B要是全部承担了，B想向C追偿，可以，自个去协商去。
      • 不可抗力免除承担
        • 免责条款--
          • 因不可抗力无法履行民事责任的，不承担民事责任
            • 不可抗力：不能预见、避免且克服的情况
    • 实例
      • 监理单位的民事责任
      • 建设工程合同的违约责任
        • 施工合同中（当事人的过错）责任
          • 发包人
            • 提供的设计有缺陷
              • 流程：设计单位提供给建设单位，建设单位提供给承包单位：所以，设计有缺陷，发包人承担过错责任
            • 提供或指定购买的建筑材料、构配件、设备不符合强制性标准
              • 甲供材
            • 直接指定分包人分包专业工程
              • 违法行为，不许指定
        • 施工合同中（未经竣工验收擅自使用）的责任
          • 监理单位和承包单位（串通），导致建设单位受损失：
            • 则监理单位和承包单位承担连带责任
          • 建设工程未经验收，发包人擅自使用后，以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持（地基基础和主体结构工程除外）
            • 除外的原因是：承包商在这两方面要承担质量终身责任
        • 施工合同中（借用资质）的连带赔偿责任
          • 出借方和借用方承担连带责任
• 第四节：工程保险
  • 保险与保险合同（了）
    • 保险合同
      • 定义
        • 投保人和保险人约定（保险权利义务关系）的协议
      • 分类
        • 财产保险
          • 栗子：建筑工程、安装工程一切险等
        • 人身保险
          • 栗子：意外伤害险
            • 不得以诉讼方式要求投保人支付保费
    • 在合同的有效期内，保险标的的危险程序显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者变更保险合同
    • 决定保险成本的最主要因素是保险费率，当然也要考虑资金的时间价值
    • 《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，釆用《建设工程施工合同(示范文本)》应该由发包人投保建设工程一切险。
    • 在进行选择保险人决策时，一般至少应当考虑安全、服务、成本这三项因素
    • 保险合同一般是以保险单的形式订立的
    • 保险决策主要表现在两个方面，是否投保和选择保险人
    • 保险制度上的危险是一种损失发生的不确定性，其表现为发生与否的不确定性；发生时间的不确定性；发生后果的不确定性
  • 工程建设涉及的主要险种
    • 第三者责任险
      • 发生与所保工程（直接相关）的意外事故，引起工地内及邻近区域的（第三者）人身伤亡、疾病或财产损失
      • 是附加险，与其他险种捆绑
    • 建筑工程一切险（及第三者责任险）
      • 投保人与被保险人
        • 投保人
          • 承包人（以发承包共同名义投保）
        • 被保险人
          • 业主；承包商或分包商；技术顾问
      • 责任范围
        • 自然灾害
          • 不可抗力：地震、海啸等
        • 意外事故
          • 火灾、爆炸（非人为的)
      • 除外责任
        • 除上述外既是
      • 保险期限
        • 开始时间
          • 工地动工或材料设备运至工地
        • 结束时间
          • 工程所有人对部分或全部工程签发完验收证书或验收合格
          • 工程所有人实际占用或使用或接受工程
          • 资料合格/实际使用
        • 最长期限
          • 不超过保险单中列明的保险期终止日
    • 安装工程一切险（及第三者责任险）
      • 责任范围：同上
      • 除外责任：同上
      • 保险期限
        • 通常以整个工期为保险期限
    • 施工企业职工意外伤害险
      • 概述
        • （鼓励）建筑施工企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险
        • 施工企业一般会办理建筑施工人员（团体意外伤害险）
          • 投保人：施工企业或其他对被保险人具有保险利益的团体
          • 被保险人：16-65周岁
          • 投保人数：必须占约定承保团体人员的75％以上，且投保人数不低于5人
      • 意外伤害险的责任范围
        • 身故保险责任
        • 伤残保险责任
      • 保险期间
        • 按被保险人人数 计收保险费的（按人头数）
          • 起点
            • 自保险人同意承保、收取保险费并签发保险单的（次日零时）起
          • 终止
            • 约定的终止日的24时止
        • 按建筑工程项目总造价或建筑面积 计收保险费的（规模）
          • 起点
            • 自施工工程项目被批准正式开工，并投保人已交付保险费的次日零时起
          • 终止
            • 施工合同规定的工程竣工之日止
      • 特殊情况下的保险期间
        • 提前竣工的
          • 保险责任自行终止
        • 工程停工的
          • 停工期间，保险责任终止，保险人不承担保险责任
        • 工程重新开工的
          • （累计）有效保险期间不得超过保险合同对保险期间的约定
    • 狭义的工程险则是针对工程的保险，则只有建筑工程一切险(及第三者责任险)和安装工程一切险（及第三者责任险）和其他险种则并非专门针对工程的保险
  • 保险合同管理
    • 保险索赔
      • 保险的根本目的
        • 发生灾难事件时通过索赔能够得到补偿
      • 损失计算
        • 全损索赔
          • 若保险财产全部损失，按全损索赔
          • 若虽没全损，但损坏程度已达到无法修理，或能修理但费用超过赔偿金额的，按全损索赔
        • 部损索赔
          • 不是全损的
        • 若一个建设项目由多家保险工程承保，按（约定比例）分别向不同保险公司索赔
      • 在进行工程索赔时，投保人在进行索赔时，必须提供有效的索赔证明；投保人应及时提出保险索赔；要计算损失值大小。
      • 索赔的证据包括保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告、保单中规定的证明文件。
• 第三节：合同担保
  • 概念
    • 指当事人根据双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人权利的法律制度
      • 担保是一个法律制度
        • 保障债权人权利实现
          • 债权人：银行
        • 促使债务人履行债务
          • 债务人：企业
    • 担保合同是从合同，被担保合同是主合同：主合同无效，从合同也无效
      • 举个栗子
        • 张三向银行借款，签订借款合同
          • 这个就是主合同
        • 张三哥哥因上述借款合同，为张三担保，与银行签订担保合同
          • 这个是从合同
  • 方式
    • 保证
      • 概念
        • 保证人与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为
          • 举个栗子
            • 债务人（被保证人）
              • 张三向银行贷款
            • 第三人（保证人）
              • 张三的倒霉哥哥对银行保证
            • 债权人
              • 银行贷款给张三
      • 方式
        • 一般保证
          • 先由债务人清偿，直到债务人不能清偿（法院审判/仲裁机构仲裁后强制执行仍不能履行）的，才由保证人代为清偿
        • 连带责任保证
          • 债权人可以向债务人要求清偿，也可以直接向保证人在其保证范围内承担保证责任
        • 连带责任保证的责任更重
        • 如果当事人对保证方式没有约定/不明确的，按一般保证承担保证责任
      • 资格
        • 可以成为保证人的
          • 基本都可
        • 不能作为保证人的
          • 企业法人的分支机构、完全部门
            • 分支机构若有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证
            • 职能部门完全不行
          • 国家机关
            • 为人民服务的而不是为个人
          • 以公益为目的的非营利法人
            • 学校、医院等
      • 合同内容
        • 房间范围种七数
          • 保证的方式
            • 一般/连带
          • 保证的期间
            • 时间
          • 保证担保的范围
            • 保证哪些债务情况
          • 被保证的主债权的种类
            • 主合同是什么合同
          • 债务人履行债务的期限
            • 顾名思义
          • 被保证的主债权的数额
            • 具体钱数
      • 责任
        • 有约定按约定
        • 无约定
          • 按一般保证方式
            • 主债务履行期届满之日起6个月
            • 全部债务
              • 主债权及利息
              • 违约金
              • 损害赔偿金
              • 实现债权的费用
            • 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任
    • 抵押
      • 概念
        • 债务人/第三人向债权人以（不转移占有）的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式
          • 抵押人
            • 债务人或者第三人
          • 抵押权人
            • 债权人
          • 抵押物
            • 提供担保的财产（不动产或者动产）
        • 抵押人向抵押权人以（不转移占有）提供抵押物。
          • 举个栗子
            • 张三将他的宝马车抵押给银行，贷款走50万元。在此期间仍可以用他的车。但是如果要卖车，则先取得银行同意，卖掉的钱有限抵给银行，余额给张三；不够的张三补上
      • 抵押物
        • 可以抵押的财产
          • 不动产
            • 建筑物和其他土地附着物
            • 建设用地使用权
            • 海域使用权
          • 动产
            • 生产设备、原材料、半成品、成品
            • 正在建造的建筑物，船舶、航空器
            • 交通运输工具
        • 不可以抵押的财产
          • 土地所有权
          • 集体所有的土地使用权
            • 宅基地、自留地、自留山等
          • 以公益目的成立的非营利法人
          • 不明不白的不能抵押
            • 所有权、使用权不明或有争议的财产
            • 依法被查封、扣押、监管的财产
      • 抵押权的设立
        • 设立
          • 不动产应当办理（抵押登记），抵押权自登记时设立
          • 动产的抵押权自（抵押合同生效时）设立
        • 常识
          • 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押
          • 以正在建造的建造物抵押的，应办理在建工程抵押登记
          • 设立抵押权，当事人应采用书面形式订立抵押合同
      • 效力
        • 抵押担保的范围
          • 主债权及利息
          • 损害赔偿金
          • 违约金
          • 实现（抵押权）的费用
        • 抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿
      • 最高额抵押权
        • 抵押人在一定时间内（连续）发生的债权提供担保财产的，抵押权人给予最高额抵押权
          • 正在建设的工地，业主每月向银行贷款100万元给乙方付工程款，银行直接设定1000万以内不需再订合同之类的
      • 抵押权的实现（同一财产的多重抵押的清偿原则）
        • 抵押权已登记的，按登记先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿
        • 抵押权已登记的先于未登记的受偿
        • 抵押权未登记的，按照债权比例清偿
    • 质押
      • 定义
        • 债务人/第三人（出质人）将其动产或权利（质物）移交（转移占有）债权人（质权人）占有，将质物作为债权的担保
      • 质物分类
        • 动产
          • 汇票、支票、本票
          • 债权、存款单
          • 仓单、提单
        • 权利
          • 可转让的基金份额、股权
          • 可转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权的（财产权）
          • 应收账款
      • 设立
        • 自出质人交付质押财产时设立
          • 实际交付
    • 留置
      • 定义
        • 债务人不履行到期债务时，债权人对已合法占有的债务人的动产，可留置不返还，并有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿
          • 举个栗子
            • 快递：货到付款的，若你不付款，则快递员可以将你的快递留置，等你付款了再给你
        • 留置的权利≠所有权
          • 所有权：占有、使用、收益、处分
          • 留置权：占有
      • 常识
        • 留置权是法定担保物，无需对方同意
        • 抵押、质押是约定担保物，需要对方同意
    • 定金
      • 常识类
        • 定金的数额
          • 由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20％
            • 超过部分=预付款
        • 生效
          • 自实际交付定金之日
        • 作用
          • 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回
          • 不履行债务
            • 给付定金一方：无权要求返还定金
            • 收受定金一方：双倍返还定金
  • 保证在建设工程中的应用
    • 施工投标保证
      • 作用
        • 防止投标人在投标有效期内随意撤回(销）投标文件
      • 相关规定
        • 合法性
          • 招标人可在招标文件中要求投标人提交投标保证金
        • 投标保证金的形式
          • 现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票
        • 通用性规定
          • 投标保证金的数额不得超过招标项目估算价的2％
            • 定金是不能超过主合同标的额的20％
        • 惩罚
          • 投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被否决
      • 投标保证金的有效期
        • 起算时间
          • 从提交投标文件的（截止之日）起算
        • 截止
          • 招标文件的规定
        • 常识
          • 投标保证金的有效期起算日=投标有效期起算日=投标截止日期=开标时间
      • 投标保证金的退还
        • 最迟在签订书面合同后5日内
      • 没收投标保证金的情形
        • 投标人原因
          • 反悔
            • 投标人在投标有效期内撤回（销）投标书
          • 耍赖
            • 中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或不根据规定接受对错误的修正
          • 违约
            • 中标人根据规定未提交履约保证金
          • 违法
            • 投标人采用不正当手段骗取中标
    • 施工合同的履约保证
      • 作用
        • 约束中标人履行合同义务
      • 形式及数额
        • 履约担保金（保证金）
          • 合同价的10％
        • 履约银行保函
          • 合同价的10％
        • 履约保证书
          • 合同价的30％
      • 发包人有权凭履约保证索赔的情形
        • 承包人原因
          • 承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工
          • 承包人破产，倒闭
    • 施工预付款担保
      • 作用
        • 约束承包人正确、合理利用发包人给付的预付款
          • 合同价的10％
      • 定义
        • 承包人为正确、合理的使用发包人支付的预付款而提供的担保
          • 预付款：是发包人真金白银给承包人用建设的
          • 预付款担保：是承包人给发包人的函件/资料
      • 担保的主要形式
        • 银行保函
      • 担保金额应当与预付款金额相同
        • 预付款每次工程款分次返还时，担保金额也随之减少
      • 若承包人中途毁约、终止工程，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿