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建设工程合同管理法律制度
监理工程师第一章建设工程合同管理法律制度思维导图，包括合同管理任务和方法、合同管理相关法律基础、工程保险、合同担保等。
编辑于2022-01-19 16:08:58- 建设工程合同管理法律制度
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第一章：建设工程合同管理法律制度
第一节：合同管理任务和方法
合同管理：贯穿于工程项目全过程，是工程项目管理的（核心）
合同管理是核心
一、招标采购阶段的管理任务和方法
开展建设工程项目招标采购的总体策划
在进行时，以工项投计中的重要控制日期为关键节点
根据标准文本编制招标文件和合同条件（了）
细化项参各相关方的合同界面管理
口诀：费劲制风帆
费用界面
进度界面
组织界面
风险界面
工作范围界面
合同计价方式
单价合同
定义
未约定工程量，只约定单价
适用范围
前期图纸不全的情况下
优点
风险方面
价、量的风险分配对半分
开工方面
可缩短招投标时间，有利于尽早开工
缺点
对发包
实际工程款可能超过估算，投资控制难度大
对承包
施工中协调工作内容，测量核实完成的工程量
分类
固定单价合同
任何情况都不可调单价
承包商承担较大报价的风险
适用于条件好的项目
可变单价合同
承包商承担价格变动风险变小
风险相对
总价合同
分类
固定总价合同
风险
承包商：承担量+价的双重风险
承包最大风险
业主：风险小
适用范围
条件较好的项目且施工期在1年左右
特定条件下可以调整合同价格
工作范围发生变化
工程变更超过一定幅度
可变总价合同
调价情形
设计变更
工程量变化
工程条件变化所引起的费用变化
风险
业主：承担市场价格变动
适用范围：建设周期一年半以上的项目
成本加酬金合同
风险
业主：价+量的风险
业主最大风险
承包：利润有保证
承包最小风险
适用范围
工程复杂；时间特别紧迫的项目
合同形式
成本+（固定）酬金合同
成本+（固定百分比）酬金合同
成本+（可变）酬金合同
二、合同签订及履行阶段的管理任务和方法
组织做好合同评审工作
4评审1评估
合同风险评估
制定完善的合同管理制度和实施计划
合同实施计划的内容
保总分
合同实施保证体系的建立
合同实施总体安排
合同分解与管理策划
落实细化合同交底工作
（合同各方的相关部门）和（合同谈判人员）对项目管理机构进行合同交底
交底内容
计划分配内容、风险（和）问题
合同实施计划及责任分配
合同的主要内容
合同实施的主要风险
合同订立过程中的特殊问题及合同待定问题
及时进行合同跟踪、诊断和纠偏
PDCA循环方法（计划-执行-检查-处置）
灵活规范应对处理合同变更问题
变更超过原设计标准或者批准规模时，应办理变更审批手续
变更对合同价格及工期有影响时，相应调整合同价格和工期
开发和应用信息化合同管理系统（略）
正确处理合同履行中的索赔和争议（略）
开展合同管理评价及经验教训总结
合同总结报告的内容
合同订立、履行情况评价
合同管理工作评价
对本项目有重大影响的合同条款评价
其他经验和教训等
第二节：合同管理相关法律基础
合同法律关系（常识）
构成
主体
自然人
定义
活的人
特征
具备（相应的）民事权利能力和民事行为能力
民事行为能力的划分界定
有民事行为能力人
完全
≥18周岁
以自己的劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上的未成年人
限制
≥8且<18周岁
无民事行为能力人
<8周岁
不能辨认自己行为的人（植物人等）
法人
定义
依法（独立）享有民事权利和承担民事义务的组织
法人是组织，拟人化后可以独立承担或享有。
法定代表人:代表法人从事民事活动的代表人（自然人）
成立的条件
拥有名称、组织机构、住所、财产或经费
名字、人、房子、钱
有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础
法人以它的主要办事机构所在地为住所
分类（以目的）
营利法人
赚钱的
有限责任公司、股份有限公司等
非营利法人
服务的
事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构
特别法人
公权利
机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等
非法人组织
定义
不具有法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动的组织
律师所、个体工商户
客体（标的）
物
建筑材料、设备、建筑物、（货币）
行为
勘察设计（工作）、施工安装、绑扎钢筋、土方开挖、抹灰等
智力成果
知识产权、技术秘密、专利权、工程设计（作品）
内容
权利
义务
合同法律事实
能够引起合同法律关系的产生、变更和消灭的客观现象和事实
包括
行为
合法行为
订立的合法有效合同
违法行为
当事人违约
行政行为
法院判决、裁定；仲裁机构裁决等
事件
指不以主体的主观意志转移而发生的，能够引起合同法律事实的客观现象
不可抗力：地震、台风
战争
罢工
禁运
事件是客观现象：主体无法影响及可以影响主体
代理关系
定义：
借助他人（1）代本人进行意思表述（2），本人享有意思表示后果的法律行为（3）
代理是合法行为
（1）请第三人帮忙
（2）执行者
（3）干的好与坏都由本人承担
特征
代理人要在代理权限内实施代理行为
要遵守约定，不要无法无天
以被代理人的名义实施代理行为
代理人是工具人，要以被代理人的名义做事
代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志
虽说是工具人，但意思表述在约定范围内，可以自由发挥，把事办了就行
被代理人对代理人承担民事责任（合法/不当行为）
找代理人也是门技术活
种类
委托代理
基于被代理人对代理人的（委托授权行为）而产生的代理
将在外，在自己的被授予权利范围内可以做主
工程建设中涉及的主要是委托代理
项目经理就是施工企业的代理人
总监理工程师是监理代为的代理人
代理过错责任
代理人（超出）授权范围的行为由代理人自个承担
若授权范围不明确，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
此连带责任是特殊连带：若被代理人无法承担责任，才连带；要是能承担，则不连带
授权范围不明是被代理人过错
法定代理
法律直接规定产生的代理
目的：主要维护无行为能力或限制行为能力人的利益设立
如陈年人，精神病人等
无权代理
类型
没有代理权而为的代理行为
无授权，自作主张的行为
超越代理权而为的代理行为
我只要一个模型车，你结果给我买了个真车！
代理权终止后的代理行为
事办完了，还要帮我多办点，闲的吧
特点
无权代理属于效力待定：追认有效，拒绝无效
代理关系终止（了）
委托代理
代理事项完成/时间到了
代理人辞去委托/被代理人取消委托
代理人丧失民事行为能力
代理人/被代理人死亡
作为代理人/被代理人的法人、非法人组织终止
代理完的、不想干的、不能干了的
法定代理
被代理人取得/恢复完全民事行为能力
代理人丧失民事行为能力
代理人或被代理人死亡
例如代理人（妈妈）和被代理人（儿子）
民事责任
承担方式（了）
种类
停止侵害
排除妨碍
消除危险
返还财产
恢复原状
修理、重做、更换
继续履行
赔偿损失
支付违约金
消除影响、恢复名誉
赔礼道歉
方式：可以单独适用、也可以合并适用
grd坏家伙害我丢了面子、失了财产，无法做人了，你要给我。。。等
承担原则
按份承担
两人以上，可以确认（责任大小）的，按份大小承担；不能确认的，平均承担。
连带责任承担（一般情况下）
两人以上承担连带责任的，权利人可请求部分或者全部连带责任人承担责任
举个栗子：
A：受害者；B、C坏家伙并承担连带责任
A可以向B要求履行部分或者全部责任
A可以向C要求履行部分或者全部责任
A也可以向B、C要求各自履行部分责任
对外连带，对内自个协商
B要是全部承担了，B想向C追偿，可以，自个去协商去。
不可抗力免除承担
免责条款--
因不可抗力无法履行民事责任的，不承担民事责任
不可抗力：不能预见、避免且克服的情况
实例
监理单位的民事责任
建设工程合同的违约责任
施工合同中（当事人的过错）责任
发包人
提供的设计有缺陷
流程：设计单位提供给建设单位，建设单位提供给承包单位：所以，设计有缺陷，发包人承担过错责任
提供或指定购买的建筑材料、构配件、设备不符合强制性标准
甲供材
直接指定分包人分包专业工程
违法行为，不许指定
施工合同中（未经竣工验收擅自使用）的责任
监理单位和承包单位（串通），导致建设单位受损失：
则监理单位和承包单位承担连带责任
建设工程未经验收，发包人擅自使用后，以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持（地基基础和主体结构工程除外）
除外的原因是：承包商在这两方面要承担质量终身责任
施工合同中（借用资质）的连带赔偿责任
出借方和借用方承担连带责任
第四节：工程保险
保险与保险合同（了）
保险合同
定义
投保人和保险人约定（保险权利义务关系）的协议
分类
财产保险
栗子：建筑工程、安装工程一切险等
人身保险
栗子：意外伤害险
不得以诉讼方式要求投保人支付保费
在合同的有效期内，保险标的的危险程序显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者变更保险合同
决定保险成本的最主要因素是保险费率，当然也要考虑资金的时间价值
《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，釆用《建设工程施工合同(示范文本)》应该由发包人投保建设工程一切险。
在进行选择保险人决策时，一般至少应当考虑安全、服务、成本这三项因素
保险合同一般是以保险单的形式订立的
保险决策主要表现在两个方面，是否投保和选择保险人
保险制度上的危险是一种损失发生的不确定性，其表现为发生与否的不确定性；发生时间的不确定性；发生后果的不确定性
工程建设涉及的主要险种
第三者责任险
发生与所保工程（直接相关）的意外事故，引起工地内及邻近区域的（第三者）人身伤亡、疾病或财产损失
是附加险，与其他险种捆绑
建筑工程一切险（及第三者责任险）
投保人与被保险人
投保人
承包人（以发承包共同名义投保）
被保险人
业主；承包商或分包商；技术顾问
责任范围
自然灾害
不可抗力：地震、海啸等
意外事故
火灾、爆炸（非人为的)
除外责任
除上述外既是
保险期限
开始时间
工地动工或材料设备运至工地
结束时间
工程所有人对部分或全部工程签发完验收证书或验收合格
工程所有人实际占用或使用或接受工程
资料合格/实际使用
最长期限
不超过保险单中列明的保险期终止日
安装工程一切险（及第三者责任险）
责任范围：同上
除外责任：同上
保险期限
通常以整个工期为保险期限
施工企业职工意外伤害险
概述
（鼓励）建筑施工企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险
施工企业一般会办理建筑施工人员（团体意外伤害险）
投保人：施工企业或其他对被保险人具有保险利益的团体
被保险人：16-65周岁
投保人数：必须占约定承保团体人员的75％以上，且投保人数不低于5人
意外伤害险的责任范围
身故保险责任
伤残保险责任
保险期间
按被保险人人数 计收保险费的（按人头数）
起点
自保险人同意承保、收取保险费并签发保险单的（次日零时）起
终止
约定的终止日的24时止
按建筑工程项目总造价或建筑面积 计收保险费的（规模）
起点
自施工工程项目被批准正式开工，并投保人已交付保险费的次日零时起
终止
施工合同规定的工程竣工之日止
特殊情况下的保险期间
提前竣工的
保险责任自行终止
工程停工的
停工期间，保险责任终止，保险人不承担保险责任
工程重新开工的
（累计）有效保险期间不得超过保险合同对保险期间的约定
狭义的工程险则是针对工程的保险，则只有建筑工程一切险(及第三者责任险)和安装工程一切险（及第三者责任险）和其他险种则并非专门针对工程的保险
保险合同管理
保险索赔
保险的根本目的
发生灾难事件时通过索赔能够得到补偿
损失计算
全损索赔
若保险财产全部损失，按全损索赔
若虽没全损，但损坏程度已达到无法修理，或能修理但费用超过赔偿金额的，按全损索赔
部损索赔
不是全损的
若一个建设项目由多家保险工程承保，按（约定比例）分别向不同保险公司索赔
在进行工程索赔时，投保人在进行索赔时，必须提供有效的索赔证明；投保人应及时提出保险索赔；要计算损失值大小。
索赔的证据包括保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告、保单中规定的证明文件。
第三节：合同担保
概念
指当事人根据双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人权利的法律制度
担保是一个法律制度
保障债权人权利实现
债权人：银行
促使债务人履行债务
债务人：企业
担保合同是从合同，被担保合同是主合同：主合同无效，从合同也无效
举个栗子
张三向银行借款，签订借款合同
这个就是主合同
张三哥哥因上述借款合同，为张三担保，与银行签订担保合同
这个是从合同
方式
保证
概念
保证人与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为
举个栗子
债务人（被保证人）
张三向银行贷款
第三人（保证人）
张三的倒霉哥哥对银行保证
债权人
银行贷款给张三
方式
一般保证
先由债务人清偿，直到债务人不能清偿（法院审判/仲裁机构仲裁后强制执行仍不能履行）的，才由保证人代为清偿
连带责任保证
债权人可以向债务人要求清偿，也可以直接向保证人在其保证范围内承担保证责任
连带责任保证的责任更重
如果当事人对保证方式没有约定/不明确的，按一般保证承担保证责任
资格
可以成为保证人的
基本都可
不能作为保证人的
企业法人的分支机构、完全部门
分支机构若有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证
职能部门完全不行
国家机关
为人民服务的而不是为个人
以公益为目的的非营利法人
学校、医院等
合同内容
房间范围种七数
保证的方式
一般/连带
保证的期间
时间
保证担保的范围
保证哪些债务情况
被保证的主债权的种类
主合同是什么合同
债务人履行债务的期限
顾名思义
被保证的主债权的数额
具体钱数
责任
有约定按约定
无约定
按一般保证方式
主债务履行期届满之日起6个月
全部债务
主债权及利息
违约金
损害赔偿金
实现债权的费用
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任
抵押
概念
债务人/第三人向债权人以（不转移占有）的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式
抵押人
债务人或者第三人
抵押权人
债权人
抵押物
提供担保的财产（不动产或者动产）
抵押人向抵押权人以（不转移占有）提供抵押物。
举个栗子
张三将他的宝马车抵押给银行，贷款走50万元。在此期间仍可以用他的车。但是如果要卖车，则先取得银行同意，卖掉的钱有限抵给银行，余额给张三；不够的张三补上
抵押物
可以抵押的财产
不动产
建筑物和其他土地附着物
建设用地使用权
海域使用权
动产
生产设备、原材料、半成品、成品
正在建造的建筑物，船舶、航空器
交通运输工具
不可以抵押的财产
土地所有权
集体所有的土地使用权
宅基地、自留地、自留山等
以公益目的成立的非营利法人
不明不白的不能抵押
所有权、使用权不明或有争议的财产
依法被查封、扣押、监管的财产
抵押权的设立
设立
不动产应当办理（抵押登记），抵押权自登记时设立
动产的抵押权自（抵押合同生效时）设立
常识
以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押
以正在建造的建造物抵押的，应办理在建工程抵押登记
设立抵押权，当事人应采用书面形式订立抵押合同
效力
抵押担保的范围
主债权及利息
损害赔偿金
违约金
实现（抵押权）的费用
抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿
最高额抵押权
抵押人在一定时间内（连续）发生的债权提供担保财产的，抵押权人给予最高额抵押权
正在建设的工地，业主每月向银行贷款100万元给乙方付工程款，银行直接设定1000万以内不需再订合同之类的
抵押权的实现（同一财产的多重抵押的清偿原则）
抵押权已登记的，按登记先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿
抵押权已登记的先于未登记的受偿
抵押权未登记的，按照债权比例清偿
质押
定义
债务人/第三人（出质人）将其动产或权利（质物）移交（转移占有）债权人（质权人）占有，将质物作为债权的担保
质物分类
动产
汇票、支票、本票
债权、存款单
仓单、提单
权利
可转让的基金份额、股权
可转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权的（财产权）
应收账款
设立
自出质人交付质押财产时设立
实际交付
留置
定义
债务人不履行到期债务时，债权人对已合法占有的债务人的动产，可留置不返还，并有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿
举个栗子
快递：货到付款的，若你不付款，则快递员可以将你的快递留置，等你付款了再给你
留置的权利≠所有权
所有权：占有、使用、收益、处分
留置权：占有
常识
留置权是法定担保物，无需对方同意
抵押、质押是约定担保物，需要对方同意
定金
常识类
定金的数额
由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20％
超过部分=预付款
生效
自实际交付定金之日
作用
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回
不履行债务
给付定金一方：无权要求返还定金
收受定金一方：双倍返还定金
保证在建设工程中的应用
施工投标保证
作用
防止投标人在投标有效期内随意撤回(销）投标文件
相关规定
合法性
招标人可在招标文件中要求投标人提交投标保证金
投标保证金的形式
现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票
通用性规定
投标保证金的数额不得超过招标项目估算价的2％
定金是不能超过主合同标的额的20％
惩罚
投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被否决
投标保证金的有效期
起算时间
从提交投标文件的（截止之日）起算
截止
招标文件的规定
常识
投标保证金的有效期起算日=投标有效期起算日=投标截止日期=开标时间
投标保证金的退还
最迟在签订书面合同后5日内
没收投标保证金的情形
投标人原因
反悔
投标人在投标有效期内撤回（销）投标书
耍赖
中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或不根据规定接受对错误的修正
违约
中标人根据规定未提交履约保证金
违法
投标人采用不正当手段骗取中标
施工合同的履约保证
作用
约束中标人履行合同义务
形式及数额
履约担保金（保证金）
合同价的10％
履约银行保函
合同价的10％
履约保证书
合同价的30％
发包人有权凭履约保证索赔的情形
承包人原因
承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工
承包人破产，倒闭
施工预付款担保
作用
约束承包人正确、合理利用发包人给付的预付款
合同价的10％
定义
承包人为正确、合理的使用发包人支付的预付款而提供的担保
预付款：是发包人真金白银给承包人用建设的
预付款担保：是承包人给发包人的函件/资料
担保的主要形式
银行保函
担保金额应当与预付款金额相同
预付款每次工程款分次返还时，担保金额也随之减少
若承包人中途毁约、终止工程，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿