专利的创造性

这是一篇关于专利的创造性的思维导图

创造性

• 1. 法条原文
  • 《专利法》第22 条第 3款
    • 创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
• 2. 创造性基本含义
  • （1） 突出的实质性特点
    • 发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。
    • 如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。
  • （2） 显著的进步
    • 发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
    • 例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。
  • （3） 所属技术领域的技术人员
    • 发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。
    • 所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中多有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
• 3. 发明创造性的判断原则
  • 1||| 一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。
  • 2||| 在评价发明是否具备创造性时，不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。
  • 3||| 与新颖性“单独对比”的判断原则不同，判断创造性时，将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
  • 4||| 如果一项独立权利要求具备创造性，则该独立权利要求的从属权利要求也具有创造性。
• 4. 创造性的判断方法
  • 突出实质性特点的判断方法
    • 判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。
    • 判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。
      • （1） 确定最接近的现有技术
        • 最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
        • 最接近的现有技术，例如可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。
        • 在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
      • （2） 确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
        • 在判断中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。
          • 首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，
          • 然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
        • 判断过程中，确定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的技术问题；在这种情况下，应当根据判断过程中认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。
        • 重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。
      • （3） 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
        • 判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
        • 下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：
          • 1||| 所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。
          • 2||| 所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
          • 3||| 所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
  • 显著的进步的判断方法
    • 在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。
    • 以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：
      • 1||| 发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；
      • 2||| 发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；
      • 3||| 发明代表某种新技术发展趋势；
      • 4||| 尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。
  • 概要
• 5. 几种不同类型发明的创造性判断方法
  • （1） 开拓性发明的创造性判断
    • 开拓性发明是指全新的技术方案，未有先例。开拓性发明具备创造性。
  • （2） 组合发明
    • 组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。
      • 1||| 显而易见的组合
        • 如果要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或方法组合或连接在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则这种组合发明不具备创造性。
      • 2||| 非显而易见的组合
        • 如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果；或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或部分已知并不影响对该发明创造性的评价。
  • （3） 选择发明
    • 选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。
      • 1||| 如果发明仅是从一些已知的可能性中进行选择，或者发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术方案中选出一种，而选出的方案未能取得预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
      • 2||| 如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数，而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到并且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
      • 3||| 如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择，则该发明不具备创造性。
      • 4||| 如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
  • （4） 转用发明
    • 转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。
      • 1||| 如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。
      • 2||| 如果这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
  • （5） 已知产品的新用途发明
    • 已知产品的新用途发明，是指将已知产品用于新的目的的发明。
      • 1||| 如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性。
      • 2||| 如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
  • （6） 要素关系改变的发明
    • 要素关系改变的发明，是指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等发生了变化。
      • 1||| 如果要素关系的改变没有导致发明效果、功能及用途的变化，或者发明效果、功能及用途的变化是可预料到的，则发明不具备创造性。
      • 2||| 如果要素关系的改变导致发明产生了预料不到的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
  • （7） 要素替代的发明
    • 要素替代的发明，是指已知产品或方法的某一要素由其他已知要素替代的发明。
      • 1||| 如果发明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是为解决同一技术问题，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知产品中的相应材料，或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材料，而这种公知材料的类似应用是已知的，且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
      • 2||| 如果要素的替代能使发明产生预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
  • （8） 要素省略的发明
    • 要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。
      • 1||| 如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。
      • 2||| 如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素（例如，一项产品发明省去了一个或多个零部件或者一项方法发明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。
• 6. 判断发明创造性时需考虑的其他因素
  • 发明是否具备创造性，通常按照三步法判断突出的实质性特点。但是，当申请属于以下情形时，需要特殊考虑。
    • 1||| 发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
    • 2||| 发明克服了技术偏见
      • 技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
    • 3||| 发明取得了预料不到的技术效果
      • 发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，该发明具备创造性。
    • 4||| 发明在商业上获得成功
      • 当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则具备创造性。
• 7. 判断创造性时应当注意的问题
  • 1||| 创立发明的途径
    • 不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛，还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。
  • 2||| 避免“事后诸葛亮”
    • 判断发明的创造性时，由于是在了解了发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。
  • 3||| 对预料不到的技术效果的考虑
    • 如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果，则具备创造性。具有意料不到的技术效果是发明具有创造性的充分条件，不是必要条件。
  • 4||| 发明创造性判断的对象是权利要求限定的技术方案
    • 即使说明书中记载有区别技术特征，如果权利要求中没有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。此外，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。
• 现有技术
  • 1. 概念
    • 现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
    • 现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
    • 总之，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
  • 2. 现有技术与保密状态下的技术
    • 处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。
    • 然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。
  • 3. 现有技术的时间界限
    • 现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。申请日（优先权日）以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日（优先权日）当天公开的技术内容不属于现有技术。
  • 4. 现有技术的公开方式
    • 1||| 出版物公开
      • 专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
        • 符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。
      • 出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
      • 印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。
      • 出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明月份或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的 12 月 31 日为公开日。
    • 2||| 使用公开
      • 由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。
        • 使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。
      • 但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
      • 如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
      • 使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
    • 3||| 以其他方式公开
      • 为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。
        • 例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。
      • 口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。
      • 公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。
• 对同样的发明创造的处理
  • 法条原文
    • 《专利法》第9条
      • 同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
      • 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
    • 《专利法实施细则》第41条
      • 两个以上的申请人同日(指申请日；有优先权的，指优先权日)分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。
      • 同一申请人在同日(指申请日) 对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，依照专利法第9条第1款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。
      • 国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权，应当公告申请人已依照本条第2款的规定同时申请了发明专利的说明。
      • 发明专利申请经审查没有发现驳回理由，国务院专利行政部门应当通知申请人在规定期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的，国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定，并在公告授予发明专利权时一并公告申请人放弃实用新型专利权声明。申请人不同意放弃的，国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请；申请人期满未答复的，视为撤回该发明专利申请。
      • 实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。
  • 法条解析
    • 1. 先申请制
      • （1） 先申请制的内容
        • 1||| 如果两个以上的申请人就同样的发明创造申请专利，申请日（优先权的，指优先权日）时间有先后的，专利权授予申请日（优先权日）在先的申请人。【专利法第9条第2款】
        • 2||| 如果两个以上的申请人同一天（包含优先权日为同一天）就同样的发明创造申请专利，应当在收到专利局的通知后，自行协商确认申请人。协商不成的，专利申请都予以驳回。【细则第41条1款】
      • （2） 先申请制与申请日的确定结合的考点
        • 专利的申请日是指专利申请提交到专利局后，经审查符合受理条件，专利局给出的确认专利申请符合受理条件的日期。
        • 申请日是确定专利申请能否获得授权、何时办理后续程序的重要日期。
        • 在此，考生可先简单地掌握申请日的确定：
          • 1||| 在专利局受理窗口或者地方代办处面交的专利申请，以收到日为申请日；
          • 2||| 通过邮局邮寄到专利局受理处或者地方代办处的，以寄出的邮戳日为申请日；
          • 3||| 通过速递公司快递到专利局受理处或者地方代办处的，以收到日为申请日。
    • 2. 同样的发明创造的判断
      • （1） 同样的发明创造的概念
        • 同样的发明创造是指，一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同。
      • （2） 同样的发明创造的判断原则
        • 两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。
        • 例如，同一申请人提交的两件专利申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法，其中一件专利申请的权利要求书要求保护的是该产品，另一件专利申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法，应当认为要求保护的是不同的发明创造。
        • 权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明创造。
      • （3） 同样的发明创造判断案例
    • 3. 同日双申的处理方式
      • 对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，除通过修改发明专利申请外，还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权，但是应当满足如下条件：
        • 1||| 同一申请人同日（仅指申请日）申请实用新型以及发明；
        • 2||| 申请人在申请时分别做出了说明；
        • 3||| 在先获得的实用新型专利权尚未终止。
      • 在对上述发明专利申请进行审查的过程中，如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件，应当通知申请人进行选择或者修改，申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的，应当在答复审查意见通知书时附交放弃实用新型专利权的书面声明。此时，发明授权公告上注明上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。