合同审查——思维体系与实务技能（张海燕•著） -上篇 合同审查的整体思维

本逻辑图包含了本人在阅读《合同审查——思维体系与实务技能（张海燕•著）》第一章至第六章时，摘抄的全部大小标题和重点内容，以协助各位读者决定是否需要进一步深入阅读该书。 “读书要做摘录，做事才有思路。”此句赠与所有看到本逻辑图的有缘人。

合同审查——思维体系与实务技能

• 上篇 合同审查的整体思维
  • 第一章 合同审查的两个核心目的
    • 一、防范风险
      • 1.识别风险
        • 专业型风险
          • 合同背离或违反与其相关的可适用的法律法规的风险
            • 违反法律法规禁止性规定
            • 违反前置审批程序规定
            • 违反法定的限度
              • 如定金不能超过主合同标的额的20%
            • 超过法定范围约定管辖
        • 经验型风险
          • 根据交易经验或司法审判实践经验，该合同在公平性和可操作性等方面存在的风险
      • 2.分析风险
        • 法律风险
          • 由于违反法律规定或不符合法定要件而产生的风险，通常会影响合同或合同条款的法律效力，或者可能给委托人带来不利的法律后果。
        • 技术风险
          • 由于合同内容本身不周延、可操作性差而导致合同履行障碍或产生争议的风险，通常影响的是合同履行过程，增加合同履行成本或履行难度。
        • 信用风险
          • 由于合同相对方缺乏履约诚信和履约能力而带来的履约风险，通常影响委托人合同目的实现或产生合同纠纷。
      • 3.提出防范措施建议
    • 二、促进交易
      • 1.排除合同的违法因素
        • 首先考虑的是该项交易是否合法，即该项交易的合法性问题。
          • 排除：
            • ①违反法律的禁止性规定的情形
              • 只要不违反法律的禁止性规定，合同的效力就不会被否认，该项交易具备履行的前提条件。
            • ②违反有关法规、规则、规范性文件、政策等规定的情形
              • 虽不影响合同效力，但也会给合同当事人带来相应的法律风险和责任。
      • 2.促进合同依法成立并生效
        • 一般情况下，合同成立即生效
          • 例外：
            • ①根据法律、行政法规规定履行批准登记手续方可生效的合同。
            • ②当事人设定生效条件的合同
            • ③附生效期限的合同
      • 3.梳理合同各方的权利义务
        • ①根据合同各方确定的交易方案来审查合同条款的适用性和周延性，这些条款通常为商务性条款；
        • ②从合理性、可操作性和逻辑性方面对合同各方的权利义务进行梳理和明确。
      • 4.明确委托人合同目的的实现机制
        • ①确定委托人的合同目的。
        • ②梳理实现委托人合同目的所具备的条件和步骤。
        • ③需要进一步考虑，若委托人合同目的不能实现或不能全部实现，那么相应的救济途径和手段是什么。
  • 第二章 合同审查的三个基本前提
    • 一、修改立场：代表谁
    • 二、修改尺度：谈判地位
      • 1.合同修改的尺度取决于合同当事人在该交易事项中的谈判地位。
      • 2.合同修改的尺度不可能精确，但可以从原则上进行把握。
        • 以已方委托人为中心
          • （1）委托人谈判地位较高，具有明显优势。
            • 在审查修改时委托人的权利条款可以相对较多而义务条款相对较少。
            • 修改的尺度并不等于大幅度修改，修改尺度的大小取决于合同稳步本身的成熟完善程度，与谈判地位无关。
            • 兼顾合同的公平性问题，避免修改后的合同达到法律所规定的“显示公平”程度。
          • （2）合同双方谈判地位势均，委托人无明显优势。
            • 以完善合同的内容、增强合同的可操作性作为出发点，以权利义务对等为原则。
          • （3）委托人谈判地位较低，处于相对劣势。
            • 对于底线问题必须修改，对于非底线问题力争权利。
            • 比如将“甲方所在法院管辖”修改为“原告方所在法院管辖”。
    • 三、修改模式：以客户为中心
      • 1.清洁模式
        • 同时发送修订版和清洁版两个版本，其作用在于一方面可以满足委托人对合同清洁版本的需求，另一方面也能体现律师的工作成果。
      • 2.痕迹模式
      • 3.意见书模式
        • 在大中型企业（尤其是国有企业）及政府机关、事业单位应用较多。
  • 第三章 合同审查的四个步骤
    • 一、审查交易模式
      • 1.从法律角度提炼交易模式
        • 以合同主体为基本要素，参照买卖合同的模式来梳理主体之间的权利义务
          • 实际上，所有的有偿合同都可以概括为合同主体之间的“获取”和“付出”两个方面的互易行为，其本质与买卖合同相似。
      • 2.判断交易模式的合法性
        • 法律禁止性规定的交易
        • 国家限制经营的领域
          • 保持敏感性
        • 判断交易的合法性可以有两个原则：
          • 一是遵循“法不禁止即可为”的私法基本原则。
          • 二是要结合司法裁判经验来深入理解法律规定的内涵。
            • 比如如何认定虚假意思表示、恶意串通、何为公序良俗等。
    • 二、审查合同结构
      • 1.审查合同结构的目的
        • 第一个目的是审查该合同条款是否齐备、是否存在漏项。
        • 第二个目的是审查合同条款之间的逻辑性。
          • 这种逻辑主要体现在合同条款的先后顺序以及表述方式上。
      • 2.审查合同结构的思维方式及步骤
        • 《民法典》第470条第1款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：
          • （一）当事人的姓名或者名称和住所；
          • （二）标的；
          • （三）数量；
          • （四）质量；
          • （五）价款或者报酬；
          • （六）履行期限、地点和方式；
          • （七）违约责任；
          • （八）解决争议的方法。
        • 律师在合同审查中
          • 首先，要结合前述规定对合同条款进行逐一审查以便发现合同是否存在漏项。
          • 其次，合同的生效条款及合同份数也属于合同的常备条款。
            • 补增
          • 最后根据特定交易的特许需求对合同结构进行审查。
            • 补增
    • 三、审查合同条款
      • 1.审查合同条款的目的
        • 第一个目的是让合同内容具有可操作性。
        • 第二个目的是审查合同条款的合法性和合规性。
          • 合同整体无效
            • 在审查交易模式阶段解决
          • 个别条款无效
            • 在审查合同条款阶段解决
      • 2.审查合同条款的方法
        • 按照既定对的合同结构，以“合法性和可操作性”为原则，多想、多问、逐条审查。
      • 审查合同条款是合同审查的核心和重要工作内容，但前提是建立在对交易模式和合同结构进行审查的基础之上。
    • 四、审查文字符号
      • 1.使用法言法语
        • 例子①：
          • 定金
          • 订金
        • 例子②：
          • 支付
          • 偿付
        • 例子③：
          • 甲方将其在本合同中的权利义务概括转移给乙方。
          • 甲方在本合同中的权利义务由乙方继承。
      • 2.尽量使用封闭性表述
        • 例子①：
          • “XXX后XXX日之内”、“XX年XX月XX日之前”
          • “XXX之后”
        • 例子②：
          • “严重违约”、“重大事项”
            • 对于确实无法完整确切表达的内容，可采用列举加概括的相对封闭性表述方式。
      • 3.指代应明确
        • 一种是这种特定用语数量较少的情形，可以在该用语第一次出现的条款中加以简化。
          • 例子：XXX公司（以下简称“目标公司”）
        • 另一种是特定用语数量较多的情形，则应在合同的首部单列一条“定义”或“词义解释”，将该合同中所有特定用语及其含义予以列明。
      • 4.表述无歧义
      • 5.前后要统一、规范
        • 包括合同中称谓的统一和标的符号的统一。
          • 例子①：合同首部以“甲方”指代“发包方”，以“乙方”指代“承包方”，则整个合同中均应以“甲方”和“乙方”表述双方主体，而不应再出现“发包方”或者“承
          • 例子②：合同条款的标号要么采用“一、（一）、1、（1）”的标号方式，要么统一为“1、1.1、1.1.1”的标号方式，而不宜混用
  • 第四章 合同审查的五个标准
    • 一、合规性
      • 1.合规性的含义
        • （1）排除无效情形
          • 整体无效
            • 《民法典》第一百四十四条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”
            • 《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
            • 《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
              • 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应该认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
                • 效力性强制规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。
                • 管理性强制规定是指法律及行政法规未明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定。
            • 《民法典》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
          • 个别无效
            • 《民法典》第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一篇第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其重任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款的一方排除对方权利。“
            • 《民法典》第五百零六条规定：”合同中的下列免责条款无效：“（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
        • （2）符合法律法规、规章、政策及行业准则
          • 违反这些规则、规范和要求，可能会给当事人带来行政处罚、行政处分、或者党纪处分的风险。
        • （3）符合单位内部规定
        • 《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规[2018]106号）第2条第2款规定：“本指引所称的合规，是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条例、规则等要求。
      • 2.合规性审查要点
        • （1）主体的合规性
          • 是指合同主体具备签署该合同的能力和资质
            • 行为能力
              • 合同主体不具备相应行为能力，则其签署的合同效力存在瑕疵，可能面临无效或被撤销的法律风险。
            • 特定资质
              • 施工资质
              • 评估资质
              • 鉴定资质
              • 合同主体不具备相应的法定资质，即使合同效力不受影响，也会影响合同目的的实现。
        • （2）内容的合规性
        • （3）程序的合规性
          • 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同应认定为无效。
          • 在股权转让合同审查过程中，就应当审查公司内部是否已经就股权转让事宜作出决议，其他股东是否已放弃优先购买权等。
          • 《政府企业采购法》规定应当在中标通知发出后30日内签署采购合同，若当事人超出该期限，则构成对合同签署签订程序的违反。
    • 二、周延性
      • 1.条款齐备
        • 从合同条款的法律效力角度
          • 绝对必要条款
            • 包括主体、标的和数量
          • 相对必要条款
          • 从实务经验来看，大部分待审合同都具备绝对必要条款，大量的瑕疵是相对必要条款方面的瑕疵。
        • 从合同条款的性质角度
          • 法律条例
            • 如合同主体是否合法，合同约定是否合法、管辖约定是否合法等。
          • 商务条款
            • 如交易标的、交易价格、运输方式、付款方式、违约责任等。
      • 2.结构严谨
        • 一般买卖合同条款的逻辑顺序：货物、质量、运输、交付、价款、违约责任、合同效力。
    • 三、可操作性
      • 1.权利义务明确
        • 一是对于合同各方当事人的权利义务应当明确约定；
        • 二是对于需要双方共同处理或确认的事项一定要明确处理的方式方法，而不能采用模糊约定。
      • 2.逻辑恰当
      • 3.表述准确
    • 四、公平性
      • 《民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”
      • 《民法典》第四百九十六条第二款规定：“采取格式合同条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明......”
    • 五、倾向性
      • 1.合同的倾斜性
        • 基于两个原因：
          • 一是合同主体的谈判地位差异。
          • 二是律师的职业道德使然。
      • 2.适度倾斜
  • 第五章 提升合同审查水平的六个途径
    • 一、多想：动脑
      • 第一层含义是，全面理解既有合同要看的含义及其法律效果，一方面确保该条款的合法性，准确性和周延性，另一方面要准确识别出对于己方（或委托人）的法律风险。
      • 第二层含义是，在审查合同时不应局限待审合同的条款，而是应从待审合同文本中“跳出来”，从整体上对合同交易事项进行思考和审视，以便发现待审合同中可能存在的遗漏事项。
    • 二、多看：动眼
      • 就第一层含义而言，主要是参阅其他类似合同文本。
      • 就第二层含义而言，指的是观看其他人审改合同。
    • 三、多问：动嘴
      • 询问
      • 求教
    • 四、多练：动手
      • 对于“多练”这一途径，笔者持赞同态度，但更强调的是每一次“练”的质量，对待每一份待审合同都应认真思考，竭尽全力来审查和修改，而不能以完成任务之心态敷衍了事或以自满骄傲之思想轻率处置之。
    • 五、多学：动智
      • 1.学习研究法律法规
      • 2.学习研究司法裁判规则
      • 3.学习研究其他专业领域知识
    • 六多点责任心：动心
      • 一是对自身的责任心，是指律师应对自己职业荣誉和执业责任负债。
      • 二是对客户的责任心。
  • 第六章 合同审查的常用方法
    • 第一节 补增
      • 一、补增的作用
        • 其作用在于完善合同体系、让合同内容尽量齐备，达到规范交易、防范风险的目的。
      • 二、补增的适用范围
        • 1.遗漏绝对必要条款
          • （一）当事人的姓名或者名称和住所；
          • （二）标的；
          • （三）数量；
        • 2.遗漏相对必要条款
          • （四）质量；
          • （五）价款或者报酬；
          • （六）履行期限、地点和方式；
          • （其）违约责任；
          • （八）解决争议的方法
        • 3.遗漏优势保护条款
          • 比如支付条款、管辖条款、违约条款、解除条款等。
      • 三、补增方法的实践应用
        • 1.绝对必要条款的补增
          • 补增合同主体信息
            • 如姓名或者名称+住所地+法人代表+统一社会信用代码。
          • 补增合同标的信息
          • 补增标的数量信息
        • 2.相对必要条款的补增
          • （1）质量条款
            • ①质量标准
              • 质量标准是否明确？
            • ②检验条款
              • 检验程序是否清晰？
          • （2）价款或者报酬条款
            • ①币种
              • 若是用外币结算，还需进一步增加关于汇率损益的约定。
            • ②计价单位
              • 应明确约定单价和总价以及是否含税。
            • ③支付时间
              • 一般表述为“......之前”或“......个工作日之内”。
            • ④支付方式
              • 转账
                • 进一步约定收款账户信息
              • 支配方式
            • ⑤发票的开具·
          • （3）违约责任条款
            • 补增的基本原则有三个：
              • 一是针对合同双方的义务设置相应的违约责任；
              • 二是违约责任应当是明确而可预期的；
              • 三是违约责任应当以补偿损失为基本原则，不宜过高或过低，若为惩罚性违约金，应注明违约金的惩罚性质。
          • （4）争议解决条款
            • ①仲裁
              • 应明确约定具体的仲裁机构，否则为无效条款。
            • ②诉讼
              • 应进一步约定地域管辖，但不得违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定。
              • 专属管辖：
                • 不动产纠纷
                • 港口作业中发生纠纷
                • 继承遗产纠纷
          • （5）其他程序性条款
            • 补增生效条款
              • 附条件
              • 附期限
            • 补增附件条款
        • 3.优势保护条款的补增
          • 需要注意的是适度
            • 一是与己方的优势相当；
            • 二是不违反法律规定。
              • 如商家制定的限制消费者主要权利的格式条款、显示公平的条款
    • 第二节 删改
      • 一、删改的作用
        • 一是将待审合同中的违法条款予以删除或修改后，确保合同的合法性；
        • 二是将待审何荣唐中存在的重复条款、矛盾条款、不当表述和文字、标点符合错误进行删改后，提高合同的规范性和可操作性。
      • 二、删改的适用范围
        • 主要适用于待审合同中存在的违法条款、重复条款、矛盾条款、不当表述、文字或标点符号错误以及合同条款结构（位置顺序）调整等情形。
      • 三、删改方法的实践运用
        • 1.违法条款的删改
          • 错误示例：
            • 租赁期限条款中约定的租赁期限超过20年
            • 合同中约定的定金数额超过主合同标的额的20%
            • 属于《民法典》第五百零六条规定的无效免责条款
        • 2.重复条款的删改
        • 3.矛盾条款的删改
        • 4.不当表述的删改
        • 5.错误标点符号的删改
        • 6.结构调整的删改
    • 第三节 建议
      • 一、建议的作用
        • 一是有助于提升合同的周延性和可操作性；
        • 二是有利于委托人争取更多的有利条款；
        • 三是有利于防范律师自身的执业风险。
      • 二、建议的适用范围
        • 一般适用于合同中需要进一步明确的商务事项、委托人可以选择和争取的有利事项、合同需要整体调整或重拟以及出具否定意见并建议委托人暂缓签署的情形。
      • 三、建议的基本要求
        • 1.合法性
        • 2.可操作性
      • 四、建议方法的实践运用
        • 1.需要进一步明确的商务事项，建议予以明确
        • 2.委托人可以选择和争取的有利事项，建议委托人采纳和争取
        • 3.合同需要整体调整或重拟的情形
        • 4.否定意见情形
    • 第四节 提示
      • 一、提示的作用
        • 在于帮助当事人尽可能完善合同交易事项，提醒委托人识别合同风险并提前采取防范措施，同时，也可以达到促进委托人积极争取合同权利，增加对律师的认同感和依赖感的目的。
      • 二、提示的适用范围
        • 主要适用于合同中的存疑事项、潜在法律风险以及基于前瞻性考虑的个别商业事项。
      • 三、提示方法的时间运用
        • 1.存疑事项提示
          • （1）主体信息存疑
          • （2）管辖约定存疑
          • （3）个别合同条件存疑
          • （4）签署时间存疑
            • 倒签日期
          • （5）引用的规范不适用
        • 2.潜在风险提示
          • （1）履约能力风险提示
            • 合同相对方的履约能力
              • 如是否存在涉诉较多、经营异常、有被行政处罚、列入失信人员名单、履约资质过期等情况。
            • 委托人履约能力风险
              • 对于涉及第三方审批或配合委托人难以控制的事项或者难以达到的要求应予以提示。
          • （2）权利限制或让步风险提示
        • 3.商业事项提示
    • 第五节 多种审查方法的综合运用
      • 一、补增与删改的同时使用
      • 二、补增与建议的同时使用
      • 三、提示、补增和建议的同时使用
      • 四、提示、建议、删改和补增的同时使用