《公司法》 第二节 公司的设立

2022年法考《公司法》第二节：公司的设立。公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。

公司法 第二节 公司的设立

• 一、公司设立及其方式
  • （一）公司设立
    • 公司设立不同于公司的设立登记，后者仅是公司设立行为的最后阶段。
    • 公司设立也不同于公司成立，后者是设立人取得公司法人资格的一种状事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。
    • 公司设立的实质是一种法律行为，属于法律行为中的多方法律行为，但一人有限责任公司和国有独资公司的设立行为属于单方法律行为。
  • （二）公司设立方式
    • 发起设立
      • 是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。
      • 有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全部股东出资设立。
      • 股份有限公司也可以采取发起设立的方式。
    • 募集设立
      • 是指发起人认购公司应发股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
      • 募集设立既可以通过向社会公开发行股票的方式设立，也可以是不发行股票而只向特定对象募集而设立。
      • 各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例。我国规定的比例是35%。
  • （三）发起人
    • 违约责任
      • 1、发起人为设立公司而以自己的名义对外签订合同的，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。公司成立后，合同相对人可以请求公司承担合同责任。
      • 2、发起人如果是以公司的名义在设立公司过程中对外签订合同，则公司成立后由公司承担合同责任。但是，如果公司能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，则公司可以抗辩，但此种抗辩不能对抗善意的第三人。
      • 3、公司设立失败时，发起人对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。
        • 对外承担了清偿责任的发起人，对内取得求偿权，有权向其他发起人追偿。
        • 其他发起人应当按照约定的责任承担比例分担责任。若没有约定责任承担比例，则按照约定的出资比例分担责任；若出资比例也没有约定，则按照均等份额分担责任。
    • 侵权（对内害公司）
      • 在公司设立过程中，发起人因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
    • 侵权（对外害第三人）
      • 发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，公司成立后由公司对第三人承担赔偿责任；若公司未成立，则由全体发起人对第三人承担赔偿责任。公司或者无过错的发起人在承担对外责任后可以向有过错的发起人追偿。
• 二、章程
  • （一）公司章程基本特征
    • 1、法定性
      • 公司章程是公司设立的必备条件之一，无论是设立有限责任公司还是设立股份有限公司，都必须由全体股东或发起人订立公司章程，并且必须在公司设立登记时提交公司登记机关进行登记。
        • （1）公司章程规定了公司机关设置和法定职权。
        • （2）股东协议时对公司章程的不忠，但是，对外没有效力，只是内部约束力。
    • 2、真实性
      • 真实性要求章程内容无虚假记载，误导性陈述。
    • 3、自治性
      • 一、公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制定的，是公司股东意思表示一致的结果；
      • 二、公司章程是一种法律之外的行为规范，由公司自己来执行，无须国家强制力来保证实施；
      • 三、公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。
    • 4、公开性
      • 公开性主要是对股份有限公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。
  • （二）公司章程的订立
    • 共同订立
      • 由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程，否则公司章程不生效；
    • 部分订立
      • 由股东或发起人重大额部分成员负责起草、制定公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制定方式。
    • 公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并在章程上签字盖章，公司章程才能生效。
  • （三）公司章程的内容
    • 只要股东达成合意，且不违背法律的强制性规范，章程即有效，缺少相关事项，也不影响公司章程的效力
    • 1、绝对记载事项
      • 有限责任公司的章程
        • （1）公司名称和住所；
        • （2）公司经营范围；
        • （3）公司注册资本；
        • （4）公司股东的姓名或名称；
        • （5）股东的出资方式、出资额和出资时间；
        • （6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
        • （7）公司法定代表人；
        • （8）股东会会议认为需要规定的其他事项。
        • 名、住（著）、范、本、东、出、代（等待）、机、会
      • 股份有限公司的章程
        • （1）公司名称和住所；
        • （2）公司经营范围；
        • （3）公司设立方式；
        • （4）公司股份总数、每股金额和注册资本；
        • （5）发起人的姓名或名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
        • （6）董事会的组成、职权和议事规则；
        • （7）公司法定代表人；
        • （8）监事会的组成、职权和议事规则；
        • （9）公司利润分配方法；
        • （10）公司的解散事由和清算办法；
        • （11）公司的通知和公告方法；
        • （12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
        • 名著范本发设出，代（等待）董监会通告，解（结）清利润。
    • 2、相对记载事项。
      • 不生效力。
        • 17667595286
    • 3、任意记载事项
  • （四）公司章程的效力
    • 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
    • 1、对公司
      • 一是公司应当依其章程规定的办法，产生权利机构、业务执行和经营意思决定机构、监督机构等公司组织机构，并按章程规定的权限范围行使职权；
      • 二是公司应当适用公司章程上规定的名称、在公司章程确定的经营范围内从事经营活动；
      • 三是公司依其章程对公司股东负有义务，股东的权利如果收到公司侵犯，可对公司起诉。
    • 2、对股东
      • 主要表现在依章程规定享有权利和承担义务。
    • 3、对董监高
      • 公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程，依照法律和公司章程的规定行使职权。若超出公司章程对其赋予的职权范围，其应就自己的行为对公司负责。
  • （五）公司章程的变更
    • 原则
      • 其一，不损害股东利益；
      • 其二，不损害债权人利益；
      • 其三，不妨害公司法人的一致性原则，即不得因公司章程的变更，而使一个公司法人转变为另一个公司法人。
    • 程序
      • 1、由董事会提出修改公司章程的提议；
      • 2、将修改公司章程的提议通知其他股东；
      • 3、由股东会或股东大会表决通过
    • 我国公司法规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
• 三、公司的资本
  • （一）公司资本原则
    • 资本确定、资本维持和资本不变原则，主要在于保护善意第三人的利益和交易安全，增强公司信用。
    • 1、资本确定原则
      • 公司设立时应在章程中载明的公司资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立。现行公司法已经取消了注册资本实缴制及验资机构的验资程序。
        • 并不是评估作价程序。
    • 2、资本维持原则
      • 公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的资产。
      • 我国公司法贯彻了资本维持原则的要义，规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产。
        • 公司成立后，发起人或股东不得退股，不得抽回股本；
        • 股票发行价格不得低于股票面值；
        • 公司应按规定提取和适用法定公积金。
          • 法定公积金可视为资本储备，主要用途在于弥补公司的亏损、扩大公司经营规模而增加资本；亏损或无利润不得分配股利；公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受本公司的股票作为质押权的标的等。
    • 3、资本不变原则
      • 资本不变原则是指公司资本一旦确定，非经法定程序，不得任意变动，资本不变原则是资本维持原则的必然要求。
      • 我国公司法主要对公司资本的减少作出严格限制。
  • （三）公司资本与公司资产
    • 公司的信用并不主要取决于公司成立时的注册资本，而是取决于公司现有的资产状况以及市场信用。
    • 公司是以其全部资产（而不是注册资本）对外承担债务清偿责任的。
  • 2013年重大修订
    • 1、取消了法定最低注册资本制度
    • 2、实行公司注册资本认缴制
      • 股东不必实际缴纳全部出资，而可以先成立公司，再分歧缴纳出资。
    • 3、取消了货币出资比例限制
      • 即使全部使用非货币出资也将不会受到限制
    • 4、偶先责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项。