法学方法 课程笔记

法大雷磊老师法学方法课程笔记，为挑战Larenz名作做好铺垫

法学方法论

• （一）导论
  • 什么是法学？
    • 法哲学
    • 法史学
    • 法社会学
    • 规范法学（一般法律理论）
    • 教义法学（狭义法学）：以特定的法秩序为基础，通过说理论证的方式，来求得规范问题之解答的学问。
  • 什么是方法论？
    • 方法论是在以实在法秩序为基础探求具体问题之规范性解答的过程中遵循的规则、 形式、路径及其体系化。
    • 方法论确保了法律作为实践理性的特征
  • 法学方法论的对象
    • 核心对象：司法裁判理论（卡尔·恩吉施：具体之法律应然判断的获取与证立）
    • 获取和证立，更重要的是证立理论
  • 法学方法论的目标
    • 达成正确的个案裁判
    • 约束法官自由裁量权
      • 宪法131：人民法院依照法律规定独立行使审判权； 德国基本法20Nr.3：司法受法律<Gesetz，立法者创设>与法<Recht，形而上的法>的拘束
    • 法学的科学化：理性化、体系化
  • 法学方法论的历史
    • 萨维尼之前
      • 罗马的实用法学：法学是有关神事和人事的学问，正义与非正义的科学
      • 中世纪的法学：罗马法复兴（12世纪）、传到法国后的人文主义法学（16世纪）、传到德国后的潘德克顿学派（17-18世纪）
    • 萨维尼之后
      • 方法论讲义（雅各布·格林）
      • 论立法与法学的当代使命（1814）
      • 当代罗马法体系（8卷本）
    • 历史法学派
      • 离开自然法的空想体系，返归历史中成长起来的法律材料
        • 法是一种民族精神
        • 民族精神由法学家来代表
        • 法学作为法的渊源
      • 法律解释四要素说
        • 语法解释
        • 历史解释
        • 体系解释
        • 逻辑解释
    • 概念法学
      • Puchta
        • 概念金字塔，普赫塔认为自由是金字塔最顶端
        • 潘德克顿教科书
      • 前期的Jehrling
        • 《不同发展阶段之罗马法精神》
        • 自然历史的方法：借由不同要素的组合，这门学科可以构造出新的概念和法律活动。概念具有产生力，他们能相互交配产生新的概念。
      • 德国民法典之父Windscheid
        • 潘德克顿法学教科书
        • 判决是一种计算的产物，法律概念是计算的要素
    • 目的法学
      • 后期Jehrling
        • 《不同发展阶段罗马法精神》第三卷：反对将法学上升为一种数学的逻辑文化； 生活绝非概念，而概念反倒是为了生活。
        • 《法中的目的》
          • 目的是法律的创造者
          • 社会功利主义
          • 所有法律活动都旨在保护合目的的社会生活条件
    • 自由法运动
      • 欧根·埃利希
        • 《自由的法律发现与自由法学》
      • 康特洛维茨
        • 《为法学而奋斗》（1906）
      • 法律发现的创造性：由于疑难案件存在，判决绝非对制定法的逻辑推演
      • 漏洞被以非理性方式填补：法官/法学是非理性的
    • 利益法学
      • 黑克：《概念构造与利益法学》
        • 制定法是每个法律共同体对于各种利益进行彼此衡量后加以合法化的产物。
        • 法官要探究、识别制定法的利益状态，并提出相应的建议。
    • 评价法学
      • 韦斯特曼
        • 单纯的利益评价仍只是单纯的权力宣称。
        • 法律适用的核心在于评价，真正的评价标准是“正义理念在各种情形中的具体化”。
      • 卡尔拉伦茨
        • 法学方法论；法律诠释学；法律论证理论；法律原则理论兴起
• （二）法律概念
  • 为何为法律概念而争执？
    • 自然科学中的概念不会直接引起有关人们的行为及其利益的变化（如物理、化学）。
    • 人文社科领域的概念会引起不同的行为后果及其利益变化，但不如法学中概念所带来的影响大（如艺术）。
    • 作为规范学科，法学中的概念涉及人们的重大利益，因为这些概念与相关的法律相联 系会产生实际的后果；它在框定人们行为准则之范围的同时，此范围内附加上了公共的强制制裁（如“出生”、“死亡”）。
  • “法律概念”的概念
    • 广义：所有在法律规范中适用的概念
    • 狭义：法学中的专业概念
  • 概念的基本结构
    • 语言符号
    • 内涵：语言符号的意义，即通常所说的“概念”
    • 外延：概念指向的对象的集合
  • 理论
    • 唯实论：概念是现实存在的
      • 前于事物的普遍唯实论：概念是抽象的对象，存在于具象的事物之前
      • 事物之中的普遍唯实论：概念是只存在于现实事物中的东西
    • 唯名论：根本不存在概念，只存在语言符号和具体对象
    • 概念论/惯习论：概念是存在的，但不存在于现实或前于现实，只存在于思维、言语与行动的实践之中（维特根斯坦，概念存在于使用）
  • 法律概念的功能
    • 只有借助法律概念，法律语词才能确保法的安定性与权力分立，民主才能通过立法程序稳固
    • 法律概念在法律推理中的功能
      • 法律概念是引发法律后果的前提
      • 法律概念的语义构成法律适用的界限，或对其他论证方式施加论证负担（填补漏洞）
  • 法律概念的类型
    • 描述性概念：对事实进行描述的概念
      • 事实除了感官知觉的把握，也需要在精神上的理解
      • 对象不仅仅包括自然事实，也包括制度性事实
      • 描述性事实的命题有真假之分
    • 评价性概念：包括对事物之价值判断的概念
      • 评价性没有真假问题
    • 论断性概念：基于某个事实的确认来认定另一个事实的存在（推定）
    • 不确定概念
      • 描述性：封闭的不确定概念（歧义、模糊）。zB.夜间、噪音
        • 歧义
          • 在不同语境有不同意义：通过语境解决
          • 在同一语境有不同意义
            • 专业意义优先于日常意义
            • 专业意义有疑义，日常意义优先
            • 无法预先决定何者优先，具体问题具体分析
        • 模糊：概念的外延范围无法被确定（中立选项域）
          • 无法进行意义的确认，只能进行意义的确证，参考概念形成史、概念所处体系和概念目的
      • 规范性：开放的不确定概念（评价开放）。zB.重大事由、显失公平
        • 评价开放的概念即价值性概念
          • 描述性意义成分
          • 评价性意义成分
• （三）法律条文
  • 法条的概念
    • 法条，是制定法下，基于立法技 术之需要所发展出来的建构单元，其以条次的编 号带头为其起始，并以下一条之起始标识本条之 终了。
    • 法学方法论上所称之“法条”，通常固指制定法 中各个条号界定之条文，事实上仍应再按一个条文所包含之规范事项或构成要件是否相互独立认定，再予划分（一项视为一条）。
  • 规范与条文
    • 内容与形式：规范不仅仅通过条文表现
    • 规范性法条和非规范性法条（定义性、辅助性、宣告性）
  • 分类
    • 完全法条
      • 基本型法条：一个要件+一个后果
      • 括弧型法条：满足数个要件之一，后果相同——（A+B+C）x=Ax，Bx，Cx
      • 拆配型法条：原本有两个以上条文，但基于很多的共同用语立法时合成一个条文、适用时再拆开。
        • 《民法总则》第四十六条 自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡： （一）下落不明满四年； （二）因意外事件，下落不明满二年。
    • 不完全法条
      • 说明性法条：对构成要件所适用的概念加以定义或解释
        • 内涵型法条：下定义，属+种差
        • 外延型法条
          • 列举排斥型：把概念涉及的具体事物一一列举，用以说明某一上位概念的意义
            • 《刑法》第三十三条 主刑的种类如下: (一)管制; (二)拘役; (三)有期徒刑; (四)无期徒刑; (五)死刑
          • 列举概括型：先举例子再加以抽象
            • 台民69Nr.1：称法定孳息者，谓利息、租金及其他因法律关系所得之收益
        • 注解型法条：对于完全法条所使用的概念在另一条、项加以说明的法条，非内涵，非外延。属于立法解释
        • 补充性法条：对于其他法条的法律后果加以具体化
      • 限制性法条
        • 但书型法条
        • 除外型法条
      • 引用性法条：构成要件或法律后果参引其他法条才能确定的法条
      • 拟制性法条：立法者明知T1，T2为不同要件，赋予相同法效果
        • 隐藏的引用
          • 视为，不可推翻的拟制
          • 推定，可推翻的拟制
        • 隐藏的限缩
• （四）法律规范
  • 什么是规范
    • 规范的本体论：研究规范的概念或性质问题，与语义逻辑无关； 规范的认识论：研究规范的思维方式或适用问题（法学方法论的研究对象）
  • 规范的要素
    • 行动观念（P）
      • 规范的对象：规范提供的行为模式指向的主体
        • 普遍规范
        • 个别规范
      • 规范的情境：规范被意图遵守所处的情境
        • 个别化情境（偶然规范）
        • 类别化情境（法律中最常见，假言规范）
        • 普遍化情境（绝对命令，定言规范）
      • 规范的主题：指明在特定条件下如何行为
        • 严格规范
        • 裁量规范
    • 应然助词（D）
      • 应为
      • 勿为
      • 可为
  • 法律规范的类型
    • 法律规则与法律原则
      • 性质不同
        • 规则是确定性命令，它向行为人提出了具体明确的行为要求；而原则是最佳化命令，它只是要求其内容在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现。
        • 规则是行为规范（ought to do），指引人们的行为；而原则是目标规范（ought to be），它只是将某种状态设定为要追求的目标，但并没有就达致这种状态的手段（行为）作出规定。
      • 适用方式不同
        • 原则作为最佳化命令意味着它能以不同的程度被实现，因而具有分量的面向（柔性规范）；而规则作为确定性命令具有决然的色彩（硬性规范）。
        • 原则的典型适用方式是衡量（balance）， 而规则的典型适用方式是涵摄 （subsumption）。
        • 原则的实现是“或多或少”的，而规则的 适用是“全有或全无”的。
      • 初始性特征不同（表面的可适用性）
        • 规则相比于原则初始性特征更强
        • 规则一般是确定的，而原则需要进行个案权衡
      • 竞合解决方式不同
        • 规则冲突的解决方式：重合规范认定一条无效；例外规范优先
        • 原则碰撞的解决方式：个案权衡
        • 规则冲突发生在普遍效力层面；原则发生碰撞仅发生在个案适用层面
      • 适用范围确定方式不同
        • 规则的适用范围受到规则文义的限制，因为规则的文义是封闭的；而原则的适用范围并不受原则表述的限制，因为原则的文义是开放的。
          • 文义的开放性意味着：文义所未涵盖的案型可以成为原则的适用对象；文义已然涵盖的案型可以不适用原则。
    • 独立法律规范与非独立法律规范
      • 独立法律规范
        • 请求权规范
        • 行为规范与裁判规范
          • 任何裁判规范包含着行为规范
      • 非独立法律规范
        • 效力规范（效力范围）与适用规范（法律适用法）
        • 授权规范
        • 组织规范（组织法）
• （五）法适用的基本框架
  • 法适用的目标
    • 法适用活动在本质上是一种“说理”的活动。
    • “说理”的效果在于“证成”（justification）， 即为司法裁判的结论提供充足的理由与根据。
    • 说理与证成要尽可能地实现法适用的最终目标， 即获得一个正确的（理性的）法律判决。
      • 可预测性（形式法治）：将判决建立在因事先公布并生效的一般性法律规范的 基础上，并合乎逻辑地证明前者与后者之间的推导关系；依法裁判
      • 正当性（实质法治）：使得判决与特定社会可接受的价值判断保持一致；实质合理性
      • 要在形式法治的范围内追求实质法治
  • 法适用的层次
    • 内部证成：某个主张能否从为证立而引述的前提中合乎逻辑地推导出来
      • 普遍性：内部证成的前提中必须至少包含一个普遍性的规范。[大前提]
      • 充分性：内部证成的前提中必须至少包含一种对系争案件的事实所进行的充分具体的描述。 [小前提]
      • 连贯性：应尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使得某些表述达到无人再争论的地步。 [与外部证成相关]
    • 外部证成：这些前提本身的正确性或可靠性问题
      • 规范命题
        • 如何确定规范命题是正确适用的大前提？
        • 寻找大前提的范围——法律渊源理论
        • 大前提与小前提的缝隙——法律解释理论
        • 找不到可直接适用的大前提——法之续造理论
        • 规范命题是否来自有效的法律规范——法之效力理论（已经进入了法哲学领域）
      • 事实命题
        • 案件事实（小前提）是什么？
        • 从自然事实到案件事实是一个关涉法律规范并综合运用经验法则、自然法则、证据法则、诉讼规定等考量的过程。
  • 事件与事实
    • 事件是实际上发生的某种状态或过程，而事实是用语言陈述出来的对象
  • 从生活事实到法律事实
    • 法律事实是对生活事实的“剪裁”和“加工”：所有经法律判断的事实都不仅是单纯事实的陈述，而且是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。
    • 法律事实或者说事实的法律判断过程是从案件处理的开端就已经开始的：不是形成案件事实后，才开始评判案件事实符合或不符合法定构成要件的要素，两者毋宁是同时进行的。
    • 只有在考虑可能是判断依据的规范之下，成为陈述的法律事实乃至案件事实才能获得最终的形式；而规范的选择乃至其必要的具体化，又必须考虑被判断的生活事实。
  • 从生活事实到案件事实
    • 总的来说，案件事实的认定需要符合合法则性（思维法则、经验法则、自然法则）与合法性（关于推定的实体法、证据法）。
• （六）法律渊源
  • 法律渊源概念
    • 立法视角抑或司法视角？
      • 约翰·格雷：“制定法和判例白纸黑字的东西，以及道德、政策、法律原则、习惯、法律专家的意见，都不是法律本身，而是法律的渊源。”——司法裁判准则的来源
      • 法律渊源是法律适用的大前提或规范性命题的来源（形成根据）。
      • 法律渊源涉及的不是规范性命题的实质内容，而是其形成形式和程序，正是后者决 定了这个命题的质。
    • 二分法抑或三分法？
      • 传统二分法
        • 正式法源
        • 非正式法源
        • 困难
          • 某些渊源归类困难：规章
          • 某些渊源被有意忽略：司法解释、立法材料
          • 某些渊源未被关注：契约
      • 新的三分法（瑞典法学家）
        • 必须的渊源
          • 各种类型的制定法——层级最高
          • 司法解释——准立法
          • 国际法——谁批准相当于谁指定的位阶；同一位阶，条约优先
          • 外国法——通过国私的“引致条款”作为中介；受宪法规定和一般法律原则约束
          • 法律行为——个别规范，仅限于特定的个案与当事人的准立法。（契约、具体行政行为）
        • 应当的渊源：不引用应当说明必要且充分理由
          • 规章
          • 立法材料：草案、立法理由书、内部讨论纪要
          • 指导性案例：应当参照
        • 可以的渊源
          • 一般案例
          • 习惯：公法作用受限，私法意义重大
          • 政策
          • 法理
• （七）法律解释
  • 法律解释的概念
    • 最广义的解释：对所有对象之意义的理解
    • 广义的解释：对文本（语言表述）意义的理解。
    • 狭义的解释：对文本众多可能意义的选择。
    • 法律解释是指对法律文本意义的理解与选择。
  • 法律解释的目标
    • 主观说（原意说）：法律解释的目标是探究历史上立法者的事实意愿。
      • 支持理由：法律文本由立法者创设；权力分立原则
      • 反对理由：主体不清晰（谁是立法者？）；途径不可得（如何获得原意？）；评价不足为凭（立法原意价值几何？）
    • 客观说（文意说）：法律解释的目标是探究内在于法律本身的理性、正确与恰当的意思。
      • 支持理由：法律文本与立法者分离，作品相对独立；立法公布的是作品而不是原意；法律对社会生活变化的适应性
      • 反对理由：主体：法律文本有自己的意思？其实是法官造法的修辞术；途径：存在得到理性意思的途径吗？；评价：实质背弃“法律约束”，有违禁止事后法原则
  • 法律解释的方法
    • 文义解释
    • 发生学解释：以立法者制定规范时所注入的理解或者其欲实现的立法目的作为依据的解释方法。
      • 主观语义解释
      • 主观目的解释
    • 历史解释：以某个法律规定的历史沿革为依据进行的解释。
      • 并非总是能查清历史继承关系
      • 法律传统不稳定性导致无历史状态
      • 社会剧烈变迁导致按历史不恰当
    • 体系解释：以维持法律体系的一致性与融贯性作为根据的解释方法。
    • 比较解释：以国外或其他地区对相同或类似的 法律规定的理解为依据所作的解释。
    • 客观目的解释：以法律本身客观的规范目的（法律规定所欲实现的原则或价值判断）作为依据的解释方法。
  • 解释方法的顺序
    • 并非唯一确定，解释方法顺序与解释的正确性归根结底是法哲学或政治哲学的问题
• （八）法之续造
  • 法律漏洞的概念：关于某个法律问题，法律依照其规范目的，应有规定而未设规定
    • 不认为不圆满性：立法政策或技术缺失
    • 不认为不圆满性：法内漏洞
      • 须予以补充的法律概念
      • 授权的类推适用
    • 不认为不圆满性：法外漏洞
      • 非人际关系
      • 情谊关系
  • 类型
    • 明显漏洞：依规范目的和计划，应当规定未设规定
    • 隐藏漏洞：依规范目的和计划，应设例外未设例外
  • 填补方法
    • 类推适用
    • 目的性扩张：规范依其文意范围并不包括T'，该规范所涵盖的T与T'也不具有相似性，但依据规范的目的也应当赋予案型T'以法律后果R，为避免规范目的架空，而对规范的适用范围进行扩张
    • 目的性限缩：对于特定案型T，法律规范已经规定法律效果R，但在出现T所包含的某种特殊类型，为避免使用规范违背或失去规范目的，而对其附加限制性条件，将这种情形排除于规范适用范围之外。
  • 填补正当性
    • 方法论上，法官在什么条件下，可以为了贯彻实质正义而做出逾越或违背制定法的判决
    • 宪法上，法官进行法之续造是否违反权力分立原则？
    • 如何解决权威与正确性的两难
    • 法治要求法官有义务或责任依据为真的法律命题来作出裁判
      • 德沃金：一个法律命题为真，当且仅当它能够从一组能为法律实践——过去或曾经作出的决定，即现存的宪法、制定法、司法判决先例——提供最佳证成的原则推导而出
• （九）法律原则的适用
  • 适用条件
    • 通常：穷尽规则方得适用原则（禁止向一般条款逃逸）
      • 不存在可直接适用于案件的规则
      • 运用法律原则进行超越法的法之续造
      • 规则与原则不冲突
    • 例外：为实现个案正义，舍弃规则求诸原则
      • 为实现个案正义
      • 没有更强理由，不得径行适用原则（原则作为纠正工具）
      • 存在可直接适用于本案的规则
      • 运用法律原则进行超越法律的法之续造（对法律规则进行限缩）
      • 法律规则与法律原则存在冲突
  • 适用方式
    • 典型：权衡，适用于无法律规则情况
      • 为什么要权衡？ 法律原则的范围太广，不受文意限制，必须考虑多个原则。 事实上要符合适切性原则和必要性原则，法律上要符合狭义上比例原则
      • 不能采取第三方准则来评判，如上位法优于下位法；因为原则碰撞只涉及价值问题，而非效力问题
      • 适切性原则
      • 必要性原则
      • 狭义比例原则 重力公式
        • 程度性标识：轻中重 权衡法则公式：G1，2=I1/I2 本公式不完整，须加上两个要素： （1）抽象重力，即某原则相对于其他原则不依赖于任意具体案件情形而具有的重力。分别用G1，G2表示 （2）相碰撞之原则通过有待判断的措施被实现和不被实现的经验性前提的确定性程度。分别用S1，S2表示 完整的重力公式：G1，2=I1·G1·S1/I2·G2·S2 I赋值：2^0,2^1,2^2 G赋值：2^0,2^1,2^2 S赋值：2^0,2^-1,2^-2
        • 确认原则P1的不满足程度或受损害程度
        • 确认对立原则P2被满足的重要性程度
        • 确认P2被满足的重要性能否证成对P1的损害或不满足
        • 程度性标识：轻中重 权衡法则公式：G1，2=I1/I2 本公式不完整，须加上两个要素： （1）抽象重力，即某原则相对于其他原则不依赖于任意具体案件情形而具有的重力。分别用G1，G2表示 （2）相碰撞之原则通过有待判断的措施被实现和不被实现的经验性前提的确定性程度。分别用S1，S2表示 完整的重力公式：G1，2=I1·G1·S1/I2·G2·S2 I赋值：2^0,2^1,2^2 G赋值：2^0,2^1,2^2 S赋值：2^0,2^-1,2^-2
    • 非典型适用方式
      • 适用情形：存在法律规则，但违背个案正义，适用原则有更强理由
        • 更强理由意味着，在个案C中，不仅与R的法律后果相对立的法律原则P分量要超过R背后的实质原则R.p,而且P的分量要比R.p（实质原则）和R.pf（形式原则）合在一起还要大。 扩展重力公式：Gp，q=Ip·Gp·Sp/IRp·[GRp+GRpf]·SRp
      • 更强理由意味着，在个案C中，不仅与R的法律后果相对立的法律原则P分量要超过R背后的实质原则R.p,而且P的分量要比R.p（实质原则）和R.pf（形式原则）合在一起还要大。 扩展重力公式：Gp，q=Ip·Gp·Sp/IRp·[GRp+GRpf]·SRp