第一章刑事诉讼法

蒋四金刑法第一节，包含了刑罚论：刑法渊源、刑法的性质、刑法的机能；刑罚基本原则等内容，需要可收藏。

第一章刑法论

• 第一节刑法论
  • 刑罚渊源
    • 刑法典
      • 包括11个刑法修正案
    • 单行刑法
      • 仅1部：《关于惩罚骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
    • 附属刑法
      • 我国没有附属刑法
    • 变通规定
      • 我国有，例如：澳门赌博不构成犯罪
    • 注意
      • 刑法的渊源只包括上述4个，“罪行法定原则”中的法仅包括上面的所有渊源，（我国3个）
      • 习惯法、司法解释、立法解释等，都不是刑法的渊源，不属于“罪刑法定原则”中的“法”
  • 刑法的性质
    • 特定性、广泛性、严厉性、补充性（刑法是其他法律的保障法）、保障性
  • 刑法的机能
    • 行为规制机能
    • 法益保护机能
    • 自由保障、人权保障机能（包括犯罪人的权利）
    • 【注意】现代刑最重要的机能是：限制国家权力（关键词：现代刑法）
• 第二节刑罚基本原则
  • 罪刑法定原则
    • 核心
      • 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
    • 本质
      • 保障公民的自由与权利，限制国家公权力
    • 形式要求
      • 限制司法权
        • 定罪量刑必须以刑法的明文规定为准
    • 实质要求
      • 限制立法权
        • 刑罚的内容必须合理、明确+禁止处罚不当罚的行为+禁止残虐刑罚
    • 约束对象
      • 既约束司法人员，也约束立法者
    • 思想基础
      • 民主主义
        • 刑法立法需要代表民主的全国人大
        • 【注意】民主不等于依据民意、民间习惯判决
      • 自由/尊重人权主义
        • 使国民对自己的行为具有预测可能性
      • 三权分立学说
        • 立法权应制约司法权
      • 心理强制说
        • 费尔巴哈：人性中的趋利避害
    • 基本内容
      • 成文（的罪行法定）
        • 法律主义——禁止习惯法
        • 【注意】习惯法不能成为刑法的渊源，但可以成为刑法解释时的参考
      • 严格（的罪行法定）
        • 禁止类推解释（有利于被告人的除外），遵循预测可能性
      • 确定（的罪行法定）
        • 1、刑法应明确、相对具体、适当，禁止绝对不定刑和绝对不定期刑；2、禁止处罚不当罚行为； 3、禁止不均衡、残虐的刑罚
        • 【注意】空白罪状、简单罪状、不成文的构成要素、规范的构成要素，没有违反确定性，没有违反罪刑法定原则
      • 事前（的罪行法定）
        • 禁止溯及既往，禁止事后法（但不禁止有利于被告人的溯及既往）
  • 罪刑相适应原则（罪行均衡原则）
    • 1、内容：客观法益侵害性+主观罪过性+人身危险性
    • 2、体现
      • 立法上
        • 制刑上侧重考虑犯罪的社会危害性，制订协调合理的刑罚体系
      • 量刑上
        • 行为与刑罚对应关系，侧重考虑犯罪情节，重罪重罚，轻罪轻罚
      • 行刑上
        • 侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释
    • 3、法定量刑情节：明文规定的
    • 4、酌定量刑情节：没写在法律中的
    • 【区别】罪行法定原则是行为与刑法、刑罚与刑法的关系
  • 平等适用刑法原则
    • 平等是指没有特权，“司法平等”，“法律适用平等”
    • 不要求“立法平等”
      • “平等”不是“平均”
• 第三节刑法解释
  • 1解释的主体和效力
    • 主体
      • 立法解释
        • 全国人大常委会
          • 注：修正案/刑法典的解释规定是刑法典本身，非立法解释
      • 司法解释
        • 最高法/最高检
      • 学理解释
        • 学术机构/学者个人
    • 效力
      • 效力等级
        • 立法解释>司法解释，学理解释没有效力
        • 上述效力不管时间先后，同一位阶才有时间先后之分
      • 注意
        • 存疑有利于被告人是解释悬疑事实的原则，而不是法律解释的原则
        • 无论何种解释，效力均是有说明性，可扩大解释，不得类推解释（包括立法解释）
        • 解释都不是刑法的渊源，包括立法解释
  • 2、解释态度
    • 主管解释：探究立法者原意
    • 客观解释
      • 坚持客观优先的态度
        • 坚持客观优先的态度。不拘泥于过去立法者的意图，而应该根据社会的发展，探究法律现实的客观含义
  • 3、一个刑法条文，只能采用一种解释技巧，但可能有多个解释的理由支撑
  • 4、解释技巧
    • 平义解释
    • 扩大解释
      • 词语的边缘含义，合理，符合国民预测可能性
    • 缩小解释
    • 反对解释
    • 补正解释
      • 唯一公认的明显错误，刑法第63条，以上以下的问题，不包括本数
    • 类推解释
      • 将不符合法律规定的情形解释为符合的
        • 禁止类推，违反罪行法定原则
        • 但不禁止有利于被告人的类推解释
        • 不禁止有利于被告人的类推，但不能违法解释的说明性
    • 类推解释VS扩大解释
      • 有没有超出词语本身的含义，是否符合国民预测可能性
      • 是否符合罪刑法定原则. 扩大解释也不一定正确
        • 抢劫-交通工具
      • 违背分则、司法解释都是类推，不可能是扩大
  • 5、解释的理由
    • 文理解释
      • 文理解释优先于论理解释，这也是可预测性的体现
    • 论理解释
      • 当然解释
        • 追求解释结论的合理性；当然解释的结论不能违反罪刑法定原则
        • 要有轻重之分（递进性）
      • 历史解释
        • 词语和立法的变迁
      • 比较解释
        • 借鉴国外
      • 体系解释
        • 不同条文中，同一个词，可能有不同含义（同词异义）
        • 不同条文中，不同的词，可能是相同含义（异词同义）
      • 目的解释
        • 确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导
  • 6、其他
    • 1、同类解释规则
    • 2、通过任何解释方法得出的解释结论都不必然正确，也即不必然符合罪刑法定原则， 扩大解释和当然解释大部分是正确的，但也不绝对，不能过于绝对
    • 3、运用分则
• 第四节刑法的效力
  • 空间效力
    • 沾边就管
    • 中国境内
      • 属地
        • 包括航空器和船舶
        • 不包括国际列车、国际长途汽车、驻外使领馆
    • 中国境外
      • 属人
        • 最高刑3年以下可不追究（轻罪），但国家工作人员与军人除外【不限于现役】
      • 保护
        • 最低刑为3年以上有期徒刑的（重罪），双重犯罪原则，可以使用
      • 普遍
        • 处理方式：或起诉（适用中国法、不是国际条约）、或引渡
    • 要点
      • 一个犯罪只能有一种管辖
        • 属地>属人>保护>普遍
      • 港澳台有自己的刑法，有些民族地方有变通规定，不适用属人或保护管辖，是我们国家领域内，适用属地管辖（同时适用变通规定）
      • 有些外国人有外交特权与豁免权，他们犯罪不受管辖，包括属地管辖
  • 时间效力
    • 刑法
      • 从旧兼从轻，原则上使用行为时的法，若新法更轻，用新法
    • 司法解释
      • 只有一个司法解释
        • 适用新的司法解释【不需要区分轻重】
      • 有多个司法解释，发生冲突
        • 原则上适用旧的
        • 如果新的更有利，用新的
    • 已决犯不受时间效力的影响
  • 对外国判决的消极承认
    • 依然可以追究
    • 已经受过刑罚处罚，可以免除/减轻处罚