（客观）违法阻却事由

（客观）违法阻却事由是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任（20条1款）。

（客观）违法阻却事由

• 正当防卫
  • 含义：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任（20条1款）
  • 成立条件
    • 一、起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性和现实性
      • （一）不法性
        • 1、不法侵害一般只限于针对个人法益的侵害。如果侵犯国家社会法益的行为同时侵犯了个人法益，或涉及重大国家社会利益，则公民可以正当防卫
        • 2、不法侵害仅限于人的行为
        • 3、正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫
        • 4、防卫人不限于被害人本人
      • （二）客观性
        • 1、无论是作为或不作为的不法侵害，进行制止都构成正当防卫
        • 2、无论故意的或过失的，无责任年龄或无责任能力者的不法侵害，对其进行制止都构成正当防卫
      • （三）现实性：不法侵害必须是现实存在的，否则构成假想防卫
    • 二、时间条件：不法侵害正在进行
      • （一）不法侵害的开始：对法益的危险比较紧迫时
      • （二）不法侵害的结束
        • 1、结束的内容：不仅要求不法侵害行为结束，而且要求不法侵害的危险消除
        • 2、危险是否消除的判断标准
          • 判断时间：行为时
          • 判断视角：一般人视角
      • （三）防卫不适时
        • 情形：事前防卫、事后防卫
        • 处理办法：故意为之，成立故意犯罪。过失为之，成立过失犯罪。无故意过失，成立意外事件
    • 三、意思条件：是否需要防卫意思？
      • （一）防卫意图
        • 1、成立正当防卫不要求具有防卫意图
        • 2、防卫意图和侵害意图可以并存
      • （二）防卫认识
        • 1、偶然防卫问题
          • （1）辨认标准：在制止不法侵害上，没有做到主客观相一致
          • （2）类型：故意型、过失型
          • （3）观点展示
            • 防卫认识必要说：不构成正当防卫，故意型构成故意杀人罪未遂，过失型不构成犯罪
            • 防卫认识不要说：成立正当防卫
          • （4）偶然防卫与假想防卫
            • 共同点：在制止不法侵害上都未做到主客观相一致
            • 区别：假想防卫是客观不存在，主观上以为在制止不法侵害；偶然防卫是客观制止了不法侵害，主观没有认识到
        • 2、防卫挑拨不构成正当防卫
          • 理由一：防卫认识必要说认为，没有防卫意思，只有犯罪故意
          • 理由二：防卫认识不要说认为，挑拨行为属于不法侵害，反击属于正当防卫
        • 3、相互斗殴问题
          • 结论：①斗殴无防卫 ②斗殴有承诺
          • 与一方侵害、一方正当防卫的取人：①看谁先动手 ②看地点
    • 四、对象条件：仅针对不法侵害人本人
      • （一）共同犯罪：对直接实行犯可以防卫；对幕后教唆犯、间接正犯不能正当防卫；帮助犯如有攻击性帮助行为，则能对其正当防卫
      • （二）两种特殊情况
        • 1、正当防卫与紧急避险竞合，优先认定为正当防卫
        • 2、防卫行为本身没有违法性
    • 五、限度条件：防卫手段具有必要性和相当性
      • （一）判断标准
        • 1、必要性：不能超过必要限度。即只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当
        • 2、相当性：没有造成重大损害。即符合比例原则
      • （二）防卫过当
        • 成立条件：客观上，发生过当结果；主观上，对过当结果至少有过失
        • 后果：应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚
  • 特殊正当防卫
    • （一）条文规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任
    • （二）条文属性：注意规定
    • （三）具体解释
      • 1、行凶：指严重危及人身安全的行为。成立行凶不要求携带凶器
      • 2、“杀人、抢劫、强奸、绑架”是四种行为而非具体罪名，必须是暴力手段实施
      • 3、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应与杀人抢劫强奸绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪
• 紧急避险
  • 含义：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任
  • 成立条件
    • 一、起因条件：存在现实危险
      • 1、负有特定职责的人在面临自己职务、业务带来的危险时，一般不能进行紧急避险
      • 2、假想避险：即客观上不存在危险，行为人误以为有危险而进行避险行为。假想避险，如存在过失，构成过失犯罪；没有过失，就是意外事件
    • 二、时间条件：危险正在发生
    • 三、意思条件：是否需要避险意思？
      • （一）避险意图
        • 1、成立紧急避险不要求避险意图
        • 2、避险意图与侵害意图可以并存
      • （二）避险认识
        • 避险认识不要说：偶然避险成立紧急避险
        • 避险认识必要说：偶然避险不成立紧急避险
    • 四、“不得已”条件：避险手段只能是不得已而为之，没有其他合理方法可以选择
    • 五：限度条件
      • （一）限度条件的比较
        • 1、防卫过当：明显超过必要限度造成重大损害
        • 2、避险过当：超过必要限度造成不应有的损害
      • （二）限度条件的衡量：保护的法益≥损害的法益
        • 1、大体而言，生命＞身体健康＞人身自由＞财产
        • 2、财产法益可以划等号，生命法益不能划等号
  • 与正当防卫的比较
• 被害人承诺
  • 一、一般的被害人承诺
    • （一）承诺的权限与范围：被害人对承诺的法益具有处分权限，且有一定限度
      • 身体权在轻伤范围内可以承诺放弃。例外：为了保护另一重大法益
      • 生命不可以承诺放弃
    • （二）承诺的时间：事前作出
    • （三）承诺能力：被害人须对承诺事项的意义、范围有理解能力
    • （四）承诺的意思表示须真实
      • 认识错误问题
        • 1、相对人欺骗导致产生认识错误
          • （1）事实认识错误：受到欺骗，基于事实认识错误作出的承诺无效
          • （2）动机错误：不影响承诺的有效性
        • 2、承诺人自己产生认识错误
          • （1）相对人不知：承诺有效
          • （2）相对人知道
            • 相对人实施积极地欺骗或有作为义务而故意不告知真相，承诺无效
            • 相对人未实施欺骗，单纯利用承诺人的错误，承诺有效
  • 二、推定的被害人承诺
    • 1、被害人没有现实的承诺
    • 2、推定被害人得知真相后会承诺（以一般人的合理意愿为标准，不以被害人实际意愿为标准）
    • 3、必须是为该被害人的一部分法益而牺牲另一部分法益，所牺牲的法益不得大于所保护的法益
    • 4、行为所指向的法益是被害人有处分权的法益