导图社区 A03-建设工程法规及相关知识-第四章-建设工程合同和劳动合同法律制度思维导图
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编辑于2021-06-05 10:40:16建设工程合同和劳动合同法律制度
建设工程合同制度
(一)建设工程施工合同的法定形式和内容
1、法定形式
(1)当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他(默式合同)形式
(2)建设工程合同应当采用书面形式
2、合同的内容
(1)当事人姓名、住所;
(2)标的
(3)数量;
(4)质量
(5)价款或报酬;
(6)履行期限、地点、方式
(7)违约责任;
(8)争议解决
(二)建设工程工期和支付价款的规定
1、建设工程工期
开工日期有争议的,人民法院应当按以下情形予以认定
开工通知载明的开工日期
开工通知发出尚不具备开工条件的,以开工条件具备为开工日期
因承包人原因导致开工推迟的,以开工通知载明日期为开工日期
承包人经发包人同意已实际进场的,以实际进场施工时间为开工日期
发包人或者监理人未发开工通知的,也无相关证据证明实际开工的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期
(1)承包人应当按照协议书约定的开工日期开工
(2)承包人不能及时开工,应当不迟于协议约定的开工日期前7天,以书面形式向监理工程师(总监理工程师)提出延期开工的理由和要求
(3)工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复承包人;48小时内不答复视为同意承包人要求,工期顺延
(4)因发包人原因不能按期开工,工程师以书面形式通知承包人,工期顺延并赔偿损失
2、暂停施工
(1)监理工程师认为有必要暂停施工时,应当以书面形式要求承包人暂停施工,并在提出要求后48小时内提出书面处理意见
(2)承包人实施工程师作出的处理意见后,可以书面形式提出复工要求,监理工程师应当在48小时内予以答复;48小时内未答复,承包人可自行复工
(3)发包人原因造成停工的,工期顺延并赔偿损失;承包人原因造成停工的,工期不予顺延
3、工期顺延
(1)顺延原因:
1)发包人未按约定提供图纸及开工条件
2)未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行
3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准,致使施工不能正常进行
4)设计变更和工程量增加
5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时
6)不可抗力
7)专用条款中约定或监理工程师同意工期顺延的其他情况
(2)顺延情况发生后14日内以书面形式向监理工程师提出报告
(3)监理工程师14天内不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期
4、竣工日期
(1)实际竣工日期晚于约定竣工日期构成违约
(2)竣工日期的确定:
1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期
2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
5、工程价款的支付
(1)没有约定或约定不明的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定
(2)按照合同有关条款和交易习惯还不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行
(3)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间
(4)视为发包人认可的单方结算价:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。
(5)工程量有争议的工程款结算:有依签证;没有签证时可依其他证据确认
(6)欠付工程款的利息
《保障中小企业款项支付条例》规定,机关、事业单位和大型企业延迟支付中小企业款项的,应支付逾期利息。
双方约定欠款逾期利息的,约定利率不得低于合同订立年1年期贷款市场报价利率
未做约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息
1)利率的确定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息
2)利息的起算:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
A、建设工程已实际交付的,为交付之日
B、建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日
C、建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日
(7)工程垫资的处理
《保障中小企业款项支付条例》规定,政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由施工单位垫资建设
1)对垫资和垫资利息,有约定按照约定;
2)对垫资没有约定的,按工程欠款处理;
3)没有约定垫资利息的,不得要求支付利息。
(8)承包人工程价款的优先受偿权
未竣工但质量合格,被拖欠工程款施工方可以向法院申请拍卖以行使优先受偿权;
人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权
消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人
建筑工程价款优先受偿范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围(承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用)的规定确定,不包括逾期支付的利息,违约金、损害赔偿等(承包人因发包人违约所造成的损失)
装饰工程承包人请求就该装饰工程折价或拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予以支持,但装饰工程发包人不是该建筑物所有权人的除外
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算(2021年1月1日法律变更为18个月)
(三)建设工程赔偿损失的规定
1、赔偿损失的范围:损失赔偿额相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益(即直接损失和间接损失)
2、约定赔偿损失(违约金)优先于法定赔偿损失;(违约金和赔偿损失不同时适用,违约金过分高于损失的,当事人可请求对违约金予以适当减少,不过分高于(30%以内的)可主张违约金)
3、可预见规则:赔偿损失不得超过违约方在订立合同时预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失
4、减损规则:一方违约后,另一方应采取措施防止损失的扩大;否则不能就扩大的损失要求赔偿,因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
5、承包人应当承担的赔偿损失
(1)转让、出借资质证书造成的损失:连带责任
(2)转包、违法分包造成的损失:连带责任
(3)与监理单位串通造成的损失:连带责任
(四)无效合同
1、无效合同的主要类型:
无效民事法律行为
无民事行为能力人实施的民事法律行为
以虚假意思表示实施的民事法律行为
违反法律和法规强制性规定的民事法律行为
违背“公序良俗”的民事法律行为
“恶意串通”损害他人利益的民事法律行为
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益
(2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同
(3)以合法形式掩盖非法目的
(4)损害社会公共利益
(5)违反法律、行政法规的强制性规定
必须是依据法律和法规(效力等级)
必须是违反强制性规定的
2、无效免责条款
(1)造成对方人身伤害的
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的
3、建设工程无效施工合同的主要情形
(1)承包人未取得相应资质或超越资质等级
(2)借用有资质的施工企业名义
(3)必须进行招标而未招标或中标无效
(4)转包、违法分包
4、无效合同的法律后果
(1)自始无效
(2)部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效
(3)合同无效、被撤销或者终止,不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款(注:结算条款和清理条款也不受合同效力的影响,可参照执行)的效力
(4)合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。有过错一方应赔偿对方因此所受损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任
5、无效合同的工程款结算
(1)竣工验收合格:应参照合同约定支付工程款
(2)竣工验收不合格:修复后验收合格的,应支付工程款,但修复费用由承包人承担;修复后验收不合格的,可拒绝支付工程款。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应责任
(五)效力待定合同
(1)限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同
限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认
(2)无权代理人以被代理人名义订立的合同
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出
(3)无处分权人订立的合同
无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效
(六)合同的履行、变更、转让、撤销和终止
合同成立后,合同基础条件发生了当事人在签订合同时无法预见的变化,不属于商业风险,应对合同进行变更,如灌注桩施工合同履行时发现原地质条件发生的重大变化因予以变更合同价格
1、合同变更
(1)合同变更须经当事人双方协商一致;
(2)合同变更应当办理批准、登记手续的,应当依法办理相应手续
(3)约定不明的,推定为未变更
(4)企业名称的变更、法定代表人的变更,签约人的变更不影响合同的变更
2、合同权利义务的转让
(1)权利的转让(包括全部转让和部分转让)
不得转让的债权:合同性质不得转让;当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让(最高额抵押的主合同债权不得转让);
应当通知债务人;未经通知,转让对债务人不发生效力;转让通知不得撤销,但经受让人同意的除外
债务人对让与人的抗辩权和抵销权,可以向受让人主张
从权利随主权利转让,但专属于债权人自身的除外
(2)义务的转让(包括全部转让和部分转让):经债权人同意
(3)权利义务一并转让(只能是全部转让):经对方同意
3、可撤销合同
(1)可撤销合同的种类
因重大误解订立的合同
显失公平(意思表示不真实:合同订立时)
因欺诈、胁迫而订立的损害非国家利益的合同
乘人之危而订立的合同
(2)撤销权的行使
只有单方(被欺诈方、被胁迫方、重大误解方、被乘人之危方)可以与对方协商变更或撤销;协商不成的,可以请求法院或仲裁机构强行变更或撤销;当事人请求变更的,法院或者仲裁机构不得撤销
撤销权的消灭:
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内,重大误解当事人自知道或应道知道撤销事由之日起90日没有行使撤销权
当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权
当事人知道撤销事由后明确表示或以自己行为表明放弃撤销权
当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权
被撤销合同的法律后果:自始无效(注:撤销后与无效合同的后果一样)
4、合同终止(合同解除)
(1)合同终止情形:履行;抵销;提存;免除;混同。
(2)种类:约定解除(包括协商解除和约定解除权,需对方同意)和法定解除(通知对方无需同意)
(3)法定解除情形
法定情形可单方解除
1)不可抗力:因不可抗力致使不能实现合同目的
2)预期违约:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
3)迟延催告解除:当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行
4)迟延立即解除:当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的;
(4)解除程序
通知对方;
有异议时可请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力;
异议期限没有约定时最长为3个月
(5)施工合同的解除
发包人解除合同的情形
①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的
②合同约定期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工
③已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的
④将承包的建设工程转包、违法分包的。
承包人解除合同的情形
①未按约定支付工程价款的
②发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的
③不履行合同约定的协助义务的
(六)违约责任及违约责任的免除
违约责任具有相对性和补偿性
1、承担违约责任的条件
有违约行为即构成违约责任,不需要证明其主观上是否有过错,只有存在免责事由时才可以免除违约责任。
2、违约责任的种类:
(1)种类:继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金条款
(2)继续履行:可与违约金、定金、赔偿损失并用
(3)违约金和定金
违约金,是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款
3、违约责任的免除
(1)合同法上的法定免责事由只有不可抗力
(2)不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
(3)因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。
(4)当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
(5)当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
4、建设工程合同示范文本的使用与法律地位
合同示范文本无法律强制性:合同示范文本对当事人订立合同起参考作用,但不要求当事人必须采用合同示范文本。
劳动合同及劳动关系制度
(一)劳动合同订立的规定
1、劳动合同订立的原则:用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。
2、劳动合同的种类
用人单位不签劳动合同的后果
用工日起1月以上1年以下支付双倍劳动报酬(即工资)
用工日起1年及以上视为订立无固定期限劳动合同
(1)固定期限劳动合同
(2)无固定期限劳动合同(情形)
劳动者已在该用人单位连续工作满十年的;
用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
连续订立二次固定期限劳动合同,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同
3、劳动合同的基本条款
(1)必备条款
用人单位信息
劳动者信息
劳动合同期限
工作内容及地点
工作时间及休息休假
劳动报酬
社会保险
劳动保护、劳动条件和职业危害防护
法律法规规定应纳入劳动合同的其他事项
(2)非必备条款:试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇。
4、订立劳动合同应当注意的事项
劳动报酬约定不明的,重新协商,协商不成的,使用集体合同规定,集体合同无规定时,实行同工同酬; 劳动条件约定不明的,同上,集体合同无规定的,适用国家规定。
(1)建立劳动关系
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。满一个月未签订书面合同应支付2倍工资
非全日制用工:一般平均每日工作时间不超过4小时,每周累计不超过24小时
劳动合同应采书面形式(非全日制用工可订立口头合同)
(2)试用期
劳动合同期限三个月以上不满一年:不得超过一个月
劳动合同期限一年以上三年以下:不得超过二个月
三年以上固定期限和无固定期限:不得超过六个月
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期
劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限
劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准
在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由
(3)劳动合同的生效与无效
对劳动合同效力有争议的,由劳动仲裁机构或法院确认
双方签字盖章时生效
劳动合同的无效情形
以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的;
用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的;
违反法律、行政法规强制性规定的
注:无效劳动合同依然要支付报酬
5、集体合同
劳动合同≥集体合同≥政府规定
(1)集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立
(2)集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准
(3)集体合同订立后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效
(4)用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼
(二)劳动合同的履行、变更、解除和终止
1、劳动合同的履行
(1)工资应当以货币形式按月支付劳动者本人
向劳动者支付劳动报酬的其他规定
不得低于当地最低工资标准(省政府定国务院备案)
依法向劳动者支付加班费
法定休假日、婚丧假、探亲家、产假和依法参加社会活动或非劳动者原因停工期间,用人单位应该支付工资
用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向法院申请支付令,人民法院应予发出支付令
(2)用人单位发生变动不影响劳动合同的履行(变更名称、法定代表人、投资人、合并或分立等)
2、劳动合同的变更
(1)履行完毕之前
(2)应双方一致同意
(3)不得违反法律法规强制性规定
(4)应当采用书面形式
3、劳动者可以解除劳动合同的规定
(1)预告解除:提前30日书面通知;试用期内提前3日。
(2)随时解除情形:
①用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的;
②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;
③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
⑤因单位原因致使劳动合同无效的;
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
(3)立即解除无需事先告知用人单位的情形
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的
用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的
4、用人单位可以单方解除劳动合同的规定
(1)随时解除情形
劳动者不符合录用条件或有错
①在试用期间被证明不符合录用条件的
②严重违反用人单位的规章制度的
③严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的
⑤因劳动者原因致使劳动合同无效的
⑥劳动者被依法追究刑事责任的
注:随时解除时不能要经济补偿; 随时解除不受不得解除(主要指不得预告解除和经济性裁员)情形的约束
(2)预告解除(提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资)
劳动者无错、公司也无大错
①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(3)经济性裁员
提前30告知有偿
需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以经济性裁员
依照企业破产法规定进行重整的
生产经营发生严重困难的
企业转产、重大技术革新和经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需要裁员的
其他因劳动合同订立时所依据客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的
应当优先留用的人员:较长期限固定期限合同;无固定期限合同;家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或未成年人的
用人单位在6个月内重新招用人员的,在同等条件下优先录用被裁减人员
5、用人单位不得解除劳动合同的规定
(1)不得解除的情形
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
④女职工在孕期、产期、哺乳期的;
⑤在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
(2)违法解除劳动合同的责任:用人单位应当依法向劳动者依经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金,不再支付经济补偿
6、终止劳动合同的经济补偿
患职业病或因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力的劳动合同终止,按工伤保险规定执行
1到4级伤残,即丧失劳动能力,保留劳动关系,退出劳动岗位
5到6级伤残,即丧失大部分劳动能力,保留劳动关系,由单位安排适当工作;也可职工本人提出与单位解除或者终止劳动关系
7到10级伤残,即丧失部分劳动能力,劳动合同期满终止,或职工本人提出解除,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由单位支付一次性伤残就业补助金
(1)用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形
劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的(单位有过劳动者随时解除);
用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
用人单位依照《劳动合同法》第40条解除劳动合同的(单位预告解除);
用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款规定解除劳动合同的(经济性裁员);
除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照劳动合同法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的(届满不续签固定期限合同);
依照劳动合同法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的(破产和吊销营业执照);
法律、行政法规规定的其他情形
(2)用人单位可以不支付经济补偿的情形
用人单位随时解除情形;
劳动者提出的协商解除;
劳动合同期满劳动者不续订合同;
开始享受基本养老保险待遇
(3)经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限
每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
6个月以上不满一年的,按一年计算,支付一个月的补偿金;
不满6个月的,支付半个月的补偿金
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年
(三)合法用工方式与违法用工模式的规定
1、“包工头”用工模式非法
2、劳务派遣
临时性岗位是指存续时间不超过6个月的岗位
(1)劳务派遣单位:注册资本不少于200万元;
应当向劳动行政部门依法申请行政许可
劳务派遣单位一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施劳务派遣。
(2)劳动合同(用人单位与劳动者)与劳务派遣协议(用人单位与用工单位)
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬,在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
(3)被派遣劳动者
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬(注:同岗同酬)的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的,参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。
被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
(4)用工单位
用工单位不直接与被派遣劳动者建立合同关系
用工单位可以对被派遣劳动者进行管理
用人单位的工作人员由执行单位工作任务造成他人损害的,由单位承担侵权责任,之后可向由故意或重大过失的工作人员进行追偿; 劳务派遣期间,被派遣劳动人员由执行用工单位工作任务造成他人损害的,由用工单位承担侵权责任,劳务派遣单位有过错的承担相应责任
用工单位的义务如下:
执行国家劳动标准,提供劳动条件和劳动保护
“告知”被派遣者劳动报酬
“支付”加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇
对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训
连续用工的,实行正常的工资调整机制
工伤的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定;用人单位协助工伤认定的调查核实工作
用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
3.加强和完善建筑劳务管理
倡导多元化建筑用工方式,推行实名制管理
落实企业责任制,保障劳务人员合法权益与工程质量安全
加大监管力度,规范劳务用工管理
加强政府引导与扶持,夯实行业发展基础
4.改革工程建设领域用工方式
加快培育建筑产业工人队伍
推进农民工组织化进程
鼓励施工企业将一部分技能水平高的农民工招用为自有工人
引导具备条件的劳动作业班组向专业企业发展
(四)劳动保护的规定
拖欠弄农民工工资黑名单:克扣、拖欠农民工工资数额达到拒不支付劳动报酬罪的标准;引发群体性、极端性事件造成严重不良社会影响的
1、工作时间和休息时间
(1)连续工作一年以上,享受带薪年休假;
(2)每日工作时间不超过8小时,每周工作时间不超过44小时;应当保证劳动者每周至少休息1d;经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法(缩短工作日、不定时工作日、综合计算工作日、计件工资时间);
(3)加班时间限制:一般每日不超过1小时;特殊原因在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时,自然灾害、事故、抢修抢险不受限制
(4)加班工资:平日:150%;休息日:200%;法定假日:300%。
2、劳动者工资
有关农民工工资支付的规定
建设单位及时拨付工程款并将人工费及时足额拨付至农民工工资专用账户,加强对总承包单位支付农民工工资的监督。
因建设单位未及时拨付工程款引起拖欠的,建设单位在未结清工程款范围内先行垫付
直接招用农民工的分包单位对农民工实名制管理和工资支付负直接责任,总包单位对分包单位劳动用工与工资支付进行监督
分包单位拖欠农民工工资,总包单位应先将其清场并垫付工资后再追偿
推行分包单位农民工工资委托总包单位代发的制度
总包单位应存储农民工工资保障金
不能因建设单位与总包单位、总包单位与分包单位的纠纷,建设单位不拨付人工费,总包单位不代发农民工工资
建设单位和总包单位发包给个人的,建设单位和总包单位应负责清场拖欠的农民工工资
(1)以货币形式按月支付给劳动者本人
(2)国家实行最低工资保障制度,具体标准由省级政府规定,报国务院备案,劳动者工资(剔除加班工资、井下毒害津贴、高低温补助、夜班补助、国家规定福利待遇的工资)不得低于当地最低工资标准
3、劳动安全卫生制度
(1)劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用;(“三同时”制度)
(2)用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查;
4、对女职工和未成年人的特殊保护
(1)女职工的特殊保护
禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
女职工生育享受不少于90天的产假。
不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
(2)未成年工特殊保护
禁止招用未满16周岁的未成年人
不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。
5、劳动者的社会保险与福利
(1)“五险”:养老、医疗、工伤、失业、生育。
达到法定退休年龄+;累计缴纳养老保险15年,才可领取养老金
(2)领取失业保险金的最长期限为24个月
单位及本人缴满1年;非因本人原因中断就业;已办理失业登记,并有求职要求的;累计缴满1-5年,最多领12个月失业保险金;累计缴满5-10年,最多领18个月失业保险金;累计缴满10年以上,最多可领24个月失业保险金
(3)失业人员在领取失业保险金期间,应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付,个人不缴纳
(五)劳动争议的解决
1、劳动争议的范围:劳动者与用人单位之间
不属于劳动争议的情形
(1)劳动者与社保机构;
(2)劳动者与用人单位之间的公有住房转让纠纷;
(3)劳动者与劳动能力鉴定委员会;
(4)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;
(5)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;
(6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
2、劳动争议的解决方式:
(1)和解、调解
企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。调解委员会主任由工会代表担任。
(2)仲裁
劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。主任由劳动行政部门代表担任。
劳动争议申请仲裁的时效期间为一年;拖欠劳动报酬发生争议的,不受时效限制,但劳动合同终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出
(3)诉讼(“先裁后诉”)
对仲裁不服的,自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院起诉;不起诉又不履行仲裁裁决的,另一方可以向法院申请强制执行
相关合同制度
(一)承揽合同的法律规定
1、承揽合同的特征
(1)承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的(注:“只看结果,不看过程”)
(2)未经定作人的同意,承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的,定作人可以解除合同;经定作人同意的,承揽人也应就第三人完成的工作成果向定作人负责(比较:建设工程主要工作不可以交给第三人完成)
(3)承揽人有权将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就第三人完成的工作成果向定作人负责(比较:建设工程承担非主体工程交由第三人完成要经建设单位的认可,且分包人与总包人对建设单位就分包工程要承担连带责任,而一般承揽中就第三人完成的工作定作人只能找承揽人,不能直接要求第三人承担责任)
2、承揽合同当事人的义务和权利
承揽人对定作人提供的材料应及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采用其他补救措施;
承揽人不得善自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件
承揽人应当按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或者技术资料
定作人有协助义务
定作人应当按照约定的期限支付报酬
约定不明确的,应当在交付工作成果时支付
工程成果部分交付的,定作人应当相应支付
定作人未按约支付的,承揽人对已完成的工作成果享有留置权
定作人中途变更承揽工作要求的,给承揽人造成损失的,应当赔偿损失。
承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自己损害的,定作人不承担侵权责任,但是定作人对定作、指示或者选任有过错的,应承担相应责任
3、承揽合同的解除
(1)承揽人的法定解除权:定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以依法解除合同。
(2)定作人的法定解除权:承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人可以解除合同。
(3)定作人的法定任意解除权:定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
(二)买卖合同的法律规定
1、除法律另有规定或当事人另有约定外,标的物的所有权自交付时起转移
2、动产交付的方式
(1)现实交付;
(2)简易交付(成立之前为买受人占有):合同生效视为完成交付
(3)占有改定:出卖人继续占有,所有权转移给买受人;
(4)指示交付:第三人合法占有,买受人取得返还标的物的请求权;
(5)拟制交付:交付权利凭证。
3、电子信息产品:买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。
4、交货地点
(1)需要运输的:货交第一承运人的地点交付;
(2)不需要运输:知道标的物所在地的,在标的物所在地交付;不知道标的物所在地的,在出卖人订立合同时营业地交付。
5、权利瑕疵担保:出卖人就交付的标的物负有保证第三人不向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。
出卖人对标的物的权利瑕疵:出卖人对标的物没有或没有完全的所有权或者处分权、标的物涉及第三人的物权或知识产权等
6、出卖人多交标的物的,买受人可以接收或拒收;接收多交部分的,按照合同的价格支付价款。
7、标的物数量或者质量不符合约定,且没有约定检验期间的,应在合理期间内或自标的物收到之日起两年内通知出卖人,否则视为标的物数量或者质量符合约定,有质量保证期的,使用质量保证期约定,不适用两年的规定。
8、标的物毁损灭失风险的承担
(1)标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担;
(2)因买受人原因(如无理由拒收标的物)造成标的物不能按照约定期限交付的,买受人应当自违约之日起承担;
(3)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担;
(4)需要运输的,货交第一承运人时风险由买受人承担;
(5)出卖人未按约定交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移;
(6)风险由买受人承担时,买受人依然可以要求出卖人承担违约责任。
9、特殊买卖合同的规定
(1)凭样品买卖:凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
(2)试用买卖:试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。
试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为,视为同意购买; 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担
10、孳息的归属:标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。
孳息指由原物所产生的收益
12、买卖合同的解除
(1)主物与从物解除:因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物。
(2)数物解除:标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除,但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的,当事人可以就数物解除合同。
(3)分批交货解除:
当批解除:出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的的,买受人可以就该批标的物解除。
向后解除:出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的,买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
全部解除:买受人如果就其中一批标的物解除,该批标的物与其他各批标的物相互依存的,可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
分期付款解除:分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人有权要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
(三)借款合同的法律规定
1.借款合同的主要特征
(1)借款合同的标的物是货币
(2)借款合同一般为要式合同(书面形式),但自然人之间借款除外
(3)借款合同一般是有偿合同(有息借款),但自然人之间的借款合同如果没有约定利息,贷款人主张利息的,人民法院不予支持
2.借款合同当事人的权利义务
贷款人的义务
出借人又称贷款人,为债权人
提供借款和不得预扣利息
借款人的义务
提供担保、提供真实情况、按照约定收取借款、按约定用途使用借款、按期归还本金及利息
定期按约定向贷款人提供财务报表等资料
按约定期限支付利息
未按约定期限返还借款的,按约定或者国家有关规定支付逾期利息
3.借款合同的其他规定
可以申请展期
自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。 对支付利息没有约定的,视为不支付利息。 约定支付利息的,不得违反国家有关限制借款利率的规定
出借人请求借款人按照合同约定支付利息的,人民法院应予以支持,但双方约定的利率超过合同成立时1年期贷款市场报价利率4倍的除外
(四)租赁合同的法律规定
1、定期租赁
不定期租赁合同,当事人可以随时解除合同,但出租人解除的,应当在合理期限提前通知承租人
(1)租赁合同可以约定租赁期限,但租赁期限不得超过20年,超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。
(2)租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁
2、出租人有维修租赁物的义务
3、当租赁物危及承租人的安全或者健康时,即使承租人订立合同明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同
4、承租人的优先购买权:出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利,承租人收到通知15d内为明确表示购买的,视为承租人放弃有限购买权
5、买卖不破租赁:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力
6、未经出租人同意,承租人不得转租
7、租赁期间占有、使用租赁物的收益归承租人所有(另有约定的除外)
8、承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同继续租赁
(五)融资租赁合同的法律规定
1、融资租赁合同的法律特征
出租人身份的二重性
承租人享有买受人的权利但不承担买受人的义务。
融资租赁合同的出租人不负担租赁物的维修与瑕疵担保义务。
融资租赁合同是要式合同,应当采用书面形式。
2、融资租赁合同当事人的权利义务
(1)承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。
(2)承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
(3)承租人占有租赁物期间,因租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。
(4)出租人享有租赁物的所有权。出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,不能达成补充协议,也不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的,租赁物的所有权归出租人。
(5)承租人破产的,租赁物不属于破产财产。
(六)运输合同的法律规定
承运人的权利
求偿权
拒运权(托运人违反包装规定等)
留-置权
1、托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。
2、在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失
3、出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担
4、两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人签订合同的承运人应当对全程运输承担责任;损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任
5、多式联运经营人对全程运输承担责任;多式联运单据可以是可转让单据,也可以是不可转让单据;因托运人托运货物的过错造成多式联运经营人损失的,即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担损害赔偿责任
(七)委托合同的法律规定
1、委托合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同。
3、货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还
2、受托人应当亲自处理委托事务。
3、受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
4、受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。
5、委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。
6、委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息
7、有偿委托,受托人有过错就要承担责任,无偿委托,受托人只有在故意或重大过失时才要承担责任
8、经委托人同意,受托人可以转委托。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
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