导图社区 《合同审查体系思维与实务技能》part1
《合同审查体系思维与实务技能》part1,导图介绍了合同审查的两个核心目的、合同审查的三个基本前提、合同审查的四个步骤等。
编辑于2022-04-29 17:58:21《合同审查体系思维与实务技能》 Part1:合同审查的整体思维
合同审查的五个标准
合规性
案例11:游乐中心门票 门票实际上构成了顾客和游乐中心的合同,门票的内容可以解释为合同条款。 “最终解释权归运营方所有”这句话可能有行政处罚风险
合规性的含义
排除无效情形
符合法律法规规章政策
参考法律之外要了解地方及行业法规规章政策
符合内部规定
提前了解好公司内部章程、规章制度,有没有相应的报批审批手续
合规性审查要点
主体的合规性
内容的合规性
程序的合规性
实例:土地合作协议的前置程序
尤其国企和大型、上市企业,受到监管的情况
周延性
案例12:动产流动质押监管案 银行请借款人委托第三方仓储对质押物进行监管,合同对货物转移占有的问题没有明确约定。 如果仓储方不是接受银行的委托而占有动产,按照司法实践观点,动产质权没有成立。
合同条款齐备
首先审查是否具备绝对必要条款,其次审查相 对必要条款是否能够涵盖所有交易事项(难点)
绝对必要条款:影响到合同成立与否的条款,如:主体、标的、数量
相对必要条款:不会影响合同的成立,但是会影响合同的履行和双方的权利义务。
法律条款和商务条款
法律条款:与合同的法律效力有关的条款,强调的是合同以及条款的合法性问题,如合同主体是否合法、合同约定是否合法、管辖约定是否合法等
商务条款:需要当事人结合自身情况进行权衡和决策的交易事项条款。如:交易标的、交易价格、运输方式、付款方式、违约责任等条款
合同结构严谨
合同条款之间逻辑通顺,形式规范,符合通常的思维模式和交易流程(最后考虑,没有其他的因素重要)
可操作性
案例13:汽车维修合同 合同约定维修人要提供上门取车服务又约定委托人要将车送去维修点,相互矛盾且不符合实际情况。 案例14:绿化工程合同 当事人提供了建筑工程施工合同的示范文本要审。 没有业务相关条款无法审核,打回去重做。哪怕大白话告诉我我来写进合同。
权利义务明确
对于合同各方当事人各自的权利义务应明确约定
对于需要双方共同处理或确认的事项一定要明确处理的方式方法,不能模糊约定
逻辑恰当
合同条款所约定的事项符合事物发展的一般规律,尤其是在合同双方的义务条款方面,若双方的义务或行为互为前提,或者需要交叉配合才能继续进行的,相应的条款约定必须符合客观情况,具有可行性(如:广告合同,定作合同等需要考虑履约情况)
表述准确
属于合同条款的细节性标准。合同作为书面法律文件,其条款的表述应当符合规范、准确的标准。每一个合同条款,以及条款的具体语句、字符集标点符号均应当规范、准确,避免歧义
公平性
案例15:论坛专家不足与延迟付款责任不平等
权利义务大体平衡
合同风险合理分配
合同责任合理承担
权利义务分配要适当,避免出现“一边倒”的现象而被撤销
《民法典》所规定的公平应当是基于市场经济交易秩序和交易 规则的相对公平,而不是绝对的对等
倾向性
案例16:幼儿园装修案
倾斜
合同主体的谈判地位差异
律师的职业道德使然
适度
从法律方面,若合同或合同条款显失公平,其法律效力将会受到影响(可撤销)
从事实方面,若合同权利义务过于失衡,一方面不会被对方接受,合同无法签署,即使勉强签署后也极有可能导致劣势乙方“被迫”违约,引发争议
提升合同审查的六个途径
多想
案例17:智慧展厅合同 实在看不懂,问经办人该项目的全部事实。 事实全部梳理清楚了,合同就出来了
对合同条款本身的考量
跳出合同,整体考量
多看
示范文本
国家有关部门出具的权威的合同示范文本
行业协会发布的合同示范文本
带教律师修改的合同
修改示范
多问
案例18:APP开发合同
询知
求教
多练
审查数量
审查质量
多学
法律法规
司法裁判规则
自己经历的案件、最高人民法院的公报 案例、指导性案例、人民法院案例选等
其他专业领域知识
多点责任心
职业荣誉及执业责任
对客户的责任心
合同审查的四个步骤
审查交易模式
案例7:私自供电合同 仅供电公司能够从事供电业务,用户自行转供电行为本身违规。 解决:作为律师应当直接告诉客户该行为违法,会导致不利后果,建议客户通过合法途径取电。 案例8:自来水集团案(P25)、阿里强制商户二选一案 违反反垄断法而遭遇处罚 解决:实质是交易模式出了问题,交易模式设计就是违法的,作为律师审查时要注意到这一点。
提炼交易模式
即:谁和谁,干什么,怎么干,没干好怎么办
最基本最常用的交易模式,提炼其他交易模式可以参照买卖合同
通过合同名称、建议条款、条款名称基本可以判断交易模式
判断交易合法性(从民商事合同角度而言)
遵循“法不禁止及自由”的私法基本原则
深入理解《民法典》第六章第三节的规定,即:有下列情形之一的,民事法律行为无效:(1)无民事行为能力人实施的;(2)以虚假的意思表示实施的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的;(4)违背公序良俗的;(5)恶意串通,损害他人合法权益的。
审查合同结构
目的
合同条款是否齐备、是否存在漏项
合同条款之间的逻辑性
案例9:买卖合同第一条是运输条款 解决:依照大多数人,通常的逻辑拟定合同,如买卖合同第一条通常是标的。审查结构时将逻辑理通顺。(非必须,最好这么做。)
方法
由大及小,层层递进
审查步骤
按照“主体、正文、签署”的三要素原则对合同结构进行审查
参照《民法典》第470条之规定及合同基本常识对合同结构进行审查
《民法典》第四百七十条 合同的内容由当事人约定,一般包括下列条款:(一)当事人的姓名或者名称和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
根据特定交易的特殊需求对合同结构进行审查
审查合同条款
目的
让合同内容有可操作性
确保合同双方能够按照合同条款的约定来履行各自义务,最终实现合同目的
审查合同条款的合法性
如:格式条款问题、合同整体无效和个别条款无效 关于合同整体效力问题,在审查交易模式阶段解决。个别合同条款效力问题在审查合同条款时予以解决
方法:逐条审查
按照既定合同结构,以“可操作性”为原则,多想、多问、逐条审查
用法言法语将当事人的商业交易模式规范化和权利义务化,使之具备可操作性
若乙方违约,甲方对乙方处以1万元/次的罚金→违约条款:若乙方违约,每次应支付甲方违约金每次1万元。
审查文字符号
坚持使用法言法语
如:罚款、罚金在合同中不宜出现,定金/订金的区别
尽量使用封闭性表述
如:甲方在合同签订后将货物送到→甲方应当于X年X月X日之前将货物送到X
指代应明确
案例10:1000万别墅案 当事人约定好用3套别墅抵押,但是合同中写了一句“三处共价值1000万的别墅抵押”,导致被对方抓住把柄,以别墅不足1000万为由撤销了抵押。 解决:
如:若使用“委托方/受托方”则全文应一致,不再出现“甲方/乙方
如:使用于特定合同有特定含义的名词,应附上一条名词释义,对名词要指代明确
表述无歧义
前后统一,标的符号规范 【《标点符号用法》GB/T 15834-2011】
↓由大及小,层层递进
审查合同需要跳出合同
不能一开始就看条款,跟着条款的节奏走,这样无法整体性把握合同,容易遗漏重大风险
拿到合同先通览几遍,先审查合同结构,看有没有漏项,发现漏项先做标注。再开始对条款进行具体修改
合同审查的三个基本前提
修改立场
案例5:代表对方
代表哪一方利益
协议中写的很清楚
根据合同内容来看
直接询问经办人
注意关联公司,可以询问经办人
修改尺度
案例6:临时供电协议白改 解决:首先判断双方商业地位,尤其在面对政府部门及大型企业时确认合同能不能修改。如果不能修改则向客户提示存在的重大问题。
己方谈判地位
修改模式
以客户为中心
清洁模式
客户信任/省心而要求出具清洁模式
出于谨慎角度建议出具清洁版和有修改痕迹版两个版本
痕迹模式
最常用,在word修订模式下修改
意见书模式
政府机关、国有企业、大型集团公司常用
附具体修改意见型——”1. 合同首页建议删除贵司名称……“(P017)
无保留意见型——”律师认为本次所发合同不违反法律禁止性规定,对贵司无重大不利条款……”(P019)
建议先跟经办人沟通好内容,双方都确定后再出意见书,避免重复工作
合同审查的两个核心目的
防范风险
识别风险
案例1:在营商场租赁案(E01-11′30") 约定以现状交接,但是没有约定在租商户如何交接。导致商户不配合,承租方无法清场。——对商场经营现状及现存风险没有充分考虑,前期没有做好尽调。
专业风险
如违反法律禁止性规定、违反前置审批程序、超出法定范围约定管辖等
经验型风险
如违约责任过于含糊、违约金比例过高、合同义务与违约责任不对应等
分析风险
法律风险
技术风险(操作、履行障碍或争议)
信用风险
提出防范措施建议
合法性
案例2:真借贷、假买卖 被认定为借贷关系而非买卖关系
可行性
案例3:退款手续要求带公章 增加了操作难度。 解决:指定联系人,授权联系人可以办理退款手续。
促进交易
案例4:因争管辖导致合同未签
排除交易的违法性因素
促进合同依法成立并生效
梳理合同方的权利义务
根据合同各方确定的交易方案来审查合同条款的适用性和周延性,这些通常为商务条款。从合理性、可操作性和逻辑性方面对合同各方权利义务进行梳理和明确
明确委托人合同目的的实现机制
明确委托人的合同目的(通过合同想获得什么)
梳理实现合同目的所需具备的条件和步骤
进一步考虑如果合同目的不能实现或不能全部实现,救济途径和手段是什么
欢迎互相学习、交流探讨。如有错漏请指出。 VX:S19108049659