导图社区 合同审查中篇(合同审查的基本技能)
本篇重点介绍合同主体、标的、质量、权利义务、违约以及其他程序条款等具体审查要点和方法,偏实务派,希望对你有所帮助!
编辑于2022-05-09 14:33:201⃣️此书是一枚专注银行股投资的老股民,经过10年的实战和思考,从投资者的视角出发,对银行的剖析和投资总结。个人认为此书是我看过的对银行业剖析得最为专业细致且全面的书,没有之一。 2⃣️此书解决银行投资者以下五大问题: ①从银行的经营入手,告诉你银行在做什么; ②从监管的视角入手,告诉你银行在怎样的环境下经营; ③从银行财报入手,告诉你投资银行股重点看什么; ④从行业未来的发展入手,告诉你银行是否仍是值得投资的板块; ⑤最后回归本源,告诉你如何给银行估值,怎样选股。 3⃣️此书不仅解决了银行投资者关于银行股投资的问题,更解决了银行从业者关于行内工作的问题。 4⃣️作为一枚银行法律🐶的我,通过阅读此书,结合近年总结报告,不仅对银行各部室的职能有了更为清晰的认识,对银行未来发展的重点有了更为明确的方向,对本职工作的细节有了更为精准的把握。 5⃣️综上,此书对于银行投资者和从业者而言,是一本难得的干货入门读物。 6⃣️推荐指数:⭐⭐⭐⭐⭐
本人认为本书是银行股的投资者和银行从业人员必读的书籍。本书作者通过深度银行资产负债表中的经营数据,不仅向投资者展现了各银行的经营方向和投资成果,使读者对社会经济的整体运行规律有了一个更为清晰的认识,且使银行从业人员从更为宏观的角度理解其本职工作。综上,此书是一本深入剖析银行业的超班级入门读物。推荐指数:5颗星。以下是本书的第9章:如何看银行的财报 第10章:投资银行股绕不开的话题的思维导图。
①本人认为本书是银行股的投资者和银行从业人员必读的书籍。 ②本书作者通过深度银行资产负债表中的经营数据,不仅向投资者展现了各银行的经营方向和投资成果,使读者对社会经济的整体运行规律有了一个更为清晰的认识,且使银行从业人员从更为宏观的角度理解其本职工作。综上,此书是一本深入剖析银行业的超班级入门读物。 ③推荐指数:5颗星。 ④以下是本书的第7章:银行的未来 第8章:银行的估值的思维导图。
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1⃣️此书是一枚专注银行股投资的老股民,经过10年的实战和思考,从投资者的视角出发,对银行的剖析和投资总结。个人认为此书是我看过的对银行业剖析得最为专业细致且全面的书,没有之一。 2⃣️此书解决银行投资者以下五大问题: ①从银行的经营入手,告诉你银行在做什么; ②从监管的视角入手,告诉你银行在怎样的环境下经营; ③从银行财报入手,告诉你投资银行股重点看什么; ④从行业未来的发展入手,告诉你银行是否仍是值得投资的板块; ⑤最后回归本源,告诉你如何给银行估值,怎样选股。 3⃣️此书不仅解决了银行投资者关于银行股投资的问题,更解决了银行从业者关于行内工作的问题。 4⃣️作为一枚银行法律🐶的我,通过阅读此书,结合近年总结报告,不仅对银行各部室的职能有了更为清晰的认识,对银行未来发展的重点有了更为明确的方向,对本职工作的细节有了更为精准的把握。 5⃣️综上,此书对于银行投资者和从业者而言,是一本难得的干货入门读物。 6⃣️推荐指数:⭐⭐⭐⭐⭐
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合同审查——思维体系与实务技能
中篇 合同审查的基本技能
第七章 合同主体条款审查要点解析
一、合同主体审查的范围
1.主体名称
自然人
主体名称与身份证名称是否同一
法人或其他组织
主体名称是否与营业执照和官方证书上的名称同一
注意以第三方的名义签署合同的问题
第一类是作为作为第三方的代理人签署
核实是否具有第三方的合法有效授权。
第二类是以第三方的名义签署,但签字人非该第三方本人
如私刻第三方印章签署合同。
此外,审查合同首部和合同尾部或者合同附件中的名称是否一致。
2.主体基本信息
自然人
姓名
住所地
身份证号码
必备信息
性别
出生日期
民族
单位及职务
法人或其他组织
单位名称
住所地
法人的实际经营第与注册登记地不一致的,在合同中应以实际经营地作为住所地。
法定代表人(负责人)
统一社会信用代码
3.主体资质信息
一是审查主体是否具备签署合同的一般行为能力
自然人
若是无民事行为能力人或者限制行为能力人,则其签署合同行为能力受限,需要从法律上予以补正。
法人或其他组织而言
主要审查其是否依法成立并有效存续,若该法人已经被吊销营业执照或者正处于清算状态,则不能再签署经营性合同。
二、审查该主体是否具备签署特定合同的特殊行为能力,即是否存在影响特定合同成立或生效的特殊资质限制。
特殊要求主要体现在:
(1)保证人的资质要求。
根据《民法典》第六百八十三条的规定,下列三类主体不能作为保证人:
一是机关法人;
但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
二是以公益为目的的非营利法人;
三是非法人组织
(2)房地产及建设工程领域的特殊资质要求。
房地产开发企业
是否具备相应的开发资质。
建筑企业
包括但不限于施工、设计、监理、勘察等相应资质。
(3)其他特殊行业资质。
4.主体履约能力
其中主要的信息包括:相对方是否涉诉、是否被列为失信人员、是否被行政处罚、注册资本、股东情况等。
二、合同主体审查的途径
1.审查主体的真实性
自然人
法人或其他组织
国家企业信用信息公示系统
查询企业基本信息。
全国组织机构统一社会信息代码数据服务中心
查询企业统一社会信用代码(或组织机构代码)。
2.审查主体涉诉情况
中国裁判文书网
查询主体涉诉情况。
中国法院网
查询公告开庭信息。
中国执行公开信息网
查询主体涉及执行情况和是否被列入失信人员名单。
3.审查主体特殊资质
常用的方法是审核合同当事人提供的相应资质证明,审核的重点是该证明文件是否在有效期内以及该证明文件的许可事项及范围。
三、如何提出审查意见
1.补增
针对合同主体基本信息部分。
2.提示
针对合同相对方的资质或履约能力存疑部分。
一是要进行表的查询;
二是要注意提示的程度,不宜使用绝对性的判断语气。
第八章 合同标的条款审查要点解析
一、标的类型
1.物
(1)动产和不动产
(2)特定物和不特定物
以特定物为合同标的的,在标的物意外灭失时,合同将无法继续履行。
(3)原物和孳息
《民法典》第321条:【天然孳息和法定孳息的归属】天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照其约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。
(4)流通物、限制流通物和禁止流通物
(5)单一物、结合物与集成物
2.行为
积极的作为
如物业服务、劳务合同、代理等。
消极的不作为
如竞业禁止、保密等。
3.权利
财产性权利,如知识产权、股权、债权等。
二、标的数量
合同标的的“数量”是确定合同整体标的的必备指标,在合同中必须明确约定标的的数量。
三、标的条款的审查要点
1.标的的合法性
一是指在不考虑标的权利人的情况下,合同标的本身的交易是否为法律所允许,如果标的不合法,则合同就不可能具有法律效力。
二是指当事人对于该标的的具有合法的合法处置权,如果没有合法的处置权,则属于无权处分,会导致合同的效力处于待定状态,若不能事后获得处置权利或被权利人予以追认,则该处分行为无效,当事人的合同目的无法实现,无权处分的一方将因此而产生法律责任。
2.标的的明确性
标的的名称明确
例:
“服务”或“广告合同”
“广告发布服务”或“广告制作服务”
标的的数量明确
第一要有明确的数量或者数量的计算方法;
第二要注意标的的计算单位必须规范、准确。
例:
10车煤炭
10吨煤炭
3.标的的特定性
在标的是物的合同中
规格、型号、颜色、成分、产地、等级等均可以作为锁定标的的指标,如果单一指标难以锁定的,可以使用多个指标结合的方式来进行锁定,甚至也可以配以图片加以锁定。
在标的是行为的合同中
应当详尽地列明相应的服务内容,方式和标准。
在标的是权利的合同中
应当明确该权利的载体、所对应的权利人、权利证书(如有的话)以及权利所处的状态等内容。
四、标的条款的示例
1.物品类标的条款
(1)表格式
(2)列举式
2.服务类标的条款
以广告发布合同为例:
第一条中明确了广告发布的媒体及版面;
第二条中明确了广告发布的期限及频率。
3.权利类标的条款
以注册商标转让合同为例:
第一条界定了标的的基本信息并通过《商标注册证》予以锁定;
第二条明确了标的的转让期限;
第三条为转让方对标的适当限制(同时也是受让方的权利边界)。
第九章 质量条款审查要点解析
一、质量的内涵
《民法典》第510条规定:【合同没有约定或者约定不明的补救措施】合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定
二、质量的标准
1.国家标准
强制性标准
代号为GB,强制性标准必须执行。
推荐性标准
代号为GBT
2.行业标准
3.地方标准
推荐性标准
4.企业标准
5.通常标准
6.特定标准
指符合合同目的的标准,仅适用于具体的某份合同,对其他合同没有参照意义。
7.国际标准
《民法典》第511条第1款规定:【合同约定不明确时的履行】当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定: (一)质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
三、质量检验
检验机构
单方检验、双方检验还是第三方检验。
检验方式
抽样检验还是逐一检验
检验期限
逾期检验的后果等
《民法典》第620条规定,【买受人的检验义务】买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的,应当及时检验。
四、质量异议及救济
1.异议期限
约定期限
《民法典》第621条第1款规定:【买受人的通知义务】当事人约定检验期限的,买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。
合理期限
最长合理期限
《民法典》第621条第2、3款规定:当事人没有约定检验期限的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定;但是,对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该二年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
2.异议方式
书面通知
便捷方式
邮件、QQ、微信、短信等,但应逐一保留提出异议的 时间及异议内容等方面的证据。
3.救济方式
《民法典》第610条规定:【出卖人根本违约的风险负担】因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
《民法典》第617条规定:【质量瑕疵担保责任】出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。
五、质量条款的审查要点
1.质量标准是否明确
(1)物品类质量标准:客观、确定
对于有强制性标准的,必须适用强制性标准。
对于没有强制性标准的,可以选择适用推荐标准、企业标准。
对于一些特殊的物品,可能没有国家标准、行业标准、地方标准、甚至没有企业标准,则应由当事人根据物品的特殊性来进行约定。
(2)行为(服务)类质量标准:完整、可评价
例:
“乙方指派有培训资质的讲师定期为甲方提供培训服务”
“乙方指派xx名具有xxx培训资质的老师,每月最后一周的周五14:00—16:00到甲方处所为甲方提供培训服务,如果甲方需要调整培训时间的,提前3日通知乙方,乙方按照调整后的时间提供培训服务”
(3)权利类质量标准:完整、可处置
一方面是指该权利在法律上市允许进行处置的,或者说法律并不禁止对该权利进行处置。
另一方面是指当事人对于该权利拥有处置权。
以股权转让合同为例:
是否已经在工商部门登记?
是否登记在转让方的名下?
是否存在股权质押?是否被查封?
其他股东是否已经放弃优先购买权?
是否有股东会议决议?
是否有共有权人?如有,共有权人是否已经同意?
2.检验及异议期是否明确、合理
(1)检验条款:明确、可操作
第一,检验程序应当明确合理,具有可操作性。
第二,检验期限应该合理。
第三,应该区分表面瑕疵检验和隐蔽瑕疵检验。
第四,如有保质期,应当明确保质期。
(2)异议条款:明确、合理
第一个要点是异议期限。
表面瑕疵的异议期间相对较短,而对于隐蔽瑕疵的异议期间则相对较长。
第二个要点是异议方式。
第三要点是异议责任的承担。
异议成立
异议不成立
谁来分担异议期间所产生的责任和损失?
3.救济途径
物品类标的
一般有限期改正、退货、折价等
服务类标的
一般有限期改正、扣减服务费用、另行购买等
权利类标的
一般有限消除瑕疵、支付违约等
此外,还可以根据情况约定暂停付款、解除合同等其他途径。
六、质量条款示例
1.物品类质量条款
以建筑外墙保温岩棉制品的买卖合同为例。
2.行为服务类质量条款
以物业服务合同为例。
3.权利类质量条款
以股权转让合同为例。
第十章 权利义务条款审查要点解析
一、权利义务条款的特点
1.特定化
2.分散化
二、梳理合同权利义务体系
1.梳理合同权利义务体系的必要性
合同权利义务的宗旨,即促进交易的顺利进行,实现当事人的合同目的。
2.梳理合同权利义务体系的思维方式
核心目的
不能变通和让步
非核心目的
适当变通或者让步
重点关注双方的义务条款
三、权利义务条款的审查要点
首部
主体条款、鉴于条款等
正文
权利义务条款
尾部
合同效力、份数、附件及签署条款
从法律事务角度,用通俗的语言来描述,合同就是要解决“谁和谁”“干什么”“怎么干”“没干好怎么办”这四个问题。
“谁和谁”
合同主体
“干什么”
合同交易目的
“怎么干”
双方的权利义务
“没干好怎么办”
违约责任或合同履行救济措施
第十一章 违约条款审查要点解析
一、违约责任条款的功能
1.纠偏功能
2.救济功能
二、违约责任的法律依据
《民法典》第一百白十六条、《民法典》第三编第八章
三、违约责任的形态和适用条件
1.继续履行
《民法典》第五百七十九条【金钱债务实际履行责任】当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付。
《民法典》第五百八十条 【非金钱债务实际履行责任及违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外: (一)法律上或者事实上不能履行; (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高; (三)债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。
《民法典》第五百八十三条 【违约损害赔偿责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。
2.采取补救措施
《民法典》第五百八十二条 【瑕疵履行违约责任】履行不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
采取补救措施主要针对的是质量不符合约定的情形,但不影响守约方要求赔偿的权利。
3.赔偿损失
《民法典》第五百八十四条 【损害赔偿范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定:“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定:“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。“
关注两个问题:
一是损失的计算方式可以预先约定的,即合同当事人可以在合同中预先约定损失赔偿额的计算方法,以便降低损失的举证难度。
《民法典》第五百八十五条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少
二是损失额度要受到可预见规则、减损规则等法律规则的制约,不能肆意约定。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条:“人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。”
4.支付违约金
(1)违约金数额应当明确。
要么约定明确的违约金数额,要么约定违约金的计算方法
(2)违约金数额不宜过高或过低。
《合同法解释二》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”
《民法典》第五百八十五条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少
5.定金责任
(1)定金的数额不得超过主合同标的20%。
(2)定金的数额以实际交付为准。
《民法典》第五百八十六条 【定金担保】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。
6.守约方的制约权
保留所有权
《民法典》第六百四十一条 【所有权保留】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。 出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。
单方解除权
终止履行+要求赔偿损失
四、违约责任条款的审查要点
1.对应性
一是合同义务与违约责任的对应;
首先要审查相对方合同义务的内容、履行时间、履行程序及履行方式;
然后针对具体合同义务审查是否设置了相应的违约责任条款。
例子:”一方履行合同不符合约定的,需要赔偿对方合同总额20%的“违约金”。“
二是违约行为与违约责任形态的对应。
违约行为性质与违约责任形态对应
拒不履行合同义务
继续履行+赔偿损失+支付违约金等
履行不符合约定情形
采取补救措施,如修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等
违约程度与违约责任大小对应
不宜“一刀切”,如“甲方或者乙方履行合同不符合约定的,视为违约,违约方应当赔偿守约方总货款30%的违约金。”
2.可操作性
(1)违约责任应当是明确而具体的,不宜含糊或过于笼统。
(2)违约责任在设置上要以委托人的核心利益为出发点,主次结合,宽严相济。
①核心利益条例(如质量条款、价格条款等)
违约责任必须明确且严格,并在专门的违约条款章节中予以约定
②非核心利益条款(如附随义务条款)
违约责任可以适当,并在相应的义务条款后进行约定,无须在专门的违约条款中进行约定。
3.合法性
(1)违约责任的合并适用。
定金和违约金不能并用,但在违约金或定金不足以弥补损失的情况下,可以与赔偿损失并用。
(2)违约金的调整问题。
违约金不得高于或低于实际损失。
(3)定金责任的特殊规定。
(1)定金的数额不得超过主合同标的20%。
(2)定金的数额以实际交付为准。
五、违约责任条款的常用表述
第十二章 其他程序条款审查要点解析
一、鉴于条款的审查要点
1.鉴于条款的类型及作用
一是目的型鉴于条款。
其作用在于:
一是能够让人清楚地知道合同当事人所追求目的;
二是在发生争议的情况下,能够借助合同目的来判断该合同是否符合解除条件。
《民法典》第五百六十三条 【合同法定解除】有下列情形之一的,当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; ...... (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; ......
二是背景型鉴于条款。
其作用在于介绍合同是在何种背景之下达成,有利于更准确第理解合同内容。
三是标的型鉴于条款
其作用在于:
一是转让方披露标的物的权属状况(即拥有所有权或合法处置权);
二是转让方披露标的物的瑕疵状况,以达到充分告知避免欺诈之目的。
2.鉴于条款的审查要点
鉴于条款的内容应当符合目的明确、提纲挈领,语言简练这三个要求。
对于内容简单、权利义务清晰的简易合同,可以不使用鉴于条款。但对于复杂合同而言,鉴于条款在合同解释、责任承担、争议解决等方面具有重要作用,应当引起重视。
二、免责条款的审查要点
1.法定免责条款
不可抗力
(1)准确把握不可抗力的范围,限于合同订立时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况;
包括:
自然灾害
如台风、地震、洪水、冰雹。
政府行为
如征收、征用。
社会异常事件
如罢工、骚乱等。
(2)不可抗力免责适用条件是在正常履约的情况下;
(3)遭受不可抗力影响一方应履行通知、减损和证明义务。
《民法典》第五百九十条 【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。 当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。
对于法定免责事由,应当准确把握不可抗力的范围,并进一步审查是否约定了相应的通知、减损及证明义务条款。
2.约定免责条款
无效情形:
(1)造成对方身体损害,或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。
《民法典》第五百零六条 【免责条款效力】合同中的下列免责条款无效: (一)造成对方人身损害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
(2)格式条款中免除提供格式条款一方责任的条款无效。
《民法典》第四百九十七条 【格式条款无效的情形】有下列情形之一的,该格式条款无效: (一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形; (二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利; (三)提供格式条款一方排除对方主要权利。
对于不符合不可抗力范围的免责事由,则应列入约定的免责事由。
三、通知与送达条款的审查要点
其主要目的有二:
一是便于在合同履行过程中固定证据;
即时通信(如电话、微信、邮件、QQ等)
较为常用。
书面通知
推荐在重大事项的通知方面使用。
二是出于争议解决程序便利的考虑。
《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第三条:“完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。当事人起诉或者答辩时应当依照规定填写送达地址确认书。积极运用电子方式送达;当事人同意电子送达的,应当提供并确认传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址。充分利用中国审判流程信息公开网,建立全国法院统一的电子送达平台。完善国家邮政机构以法院专递方式进行送达。”
四、争议解决条款的审查要点
1.仲裁
仲裁机构
《仲裁法》第十八条:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第三条规定:“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。”
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第四条规定:“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第五条规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。“
仲裁事项
《仲裁法》第二条:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”
《仲裁法》第三条:“下列纠纷不能仲裁: (一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; (二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”
若合同约定通过哦仲裁方式解决争议的,必须要约定明确的仲裁机构和仲裁事项。
2.诉讼
《民事诉讼法》第二十三条:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”
一般性规定
《民事诉讼法》第三十四条:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
约定管辖
《民事诉讼法》第三十三条:”下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖: (一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖; (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖; (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”
专属管辖
《民事诉讼法》第十八条至第二十条
级别管辖
五、保密条款的审查要点
保密条款的基本要素包括:
保密信息的范围
保密人员
保密期限
违反保密义务的责任
例外
六、效力条款的审查要点
一般表述
“本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。”
需要办理批准、登记手续的一般表述
“本合同自甲乙双方签字盖章之日起成立,自__________批准(登记)之日起生效。”
附生效时间的一般表述
“本合同自甲乙双方签字盖章之日起成立,自_____年_____月_____日起生效。”
附生效条件的一般表述
“本合同自甲乙双方签字盖章之日起成立,自同时具备下列条件之日起生效:1.____________;2.____________。”
七、附件条款的审查要点
附件条款中应明确如下内容:
1.本合同包括____个附件,分别为附件1_____,附件2_____,附件3_____。
2.上述附件是本合同的组成部分,与本合同具有同等法律效力。
八、签署条款的审查要点
签署条款 一般包括:
合同主体
应确保与合同首部的主体名称统一。
签字栏
法人
法定代表人或授权代表签字。若是授权代表或者代理人签字,应在签署前审查签字人的授权委托书,以确保合同成立。
自然人
本人签字。
签署日期
签署地点
应明确到区一级。
第十三章 合同商务条款审查要点解析
一、商务条款的概念
二、商务条款的内容
1.标的物条款
2.数量条款
3.质量条款
4.价格条款
(1)价格标准
是否含税
是否明确的币种及数额
大小写应当一致。
(2)支付方式
(3)支付时间
(4)发票开具
进一步明确发票是否可以作为已付款的证据,以免产生不必要的争议。
5.履行方式条款
包装
包装方式
规格
包装材料
费用承担
运输
装运时间
运输方式
起运地
目的地
交付
交付时间
交付地点
交付方式
检验
检验机构
检验标准
检验方法
复验
质量异议期限及方式
保险
6.违约责任条款
7.争议解决条款
三、商务条款的审查要点
1.合规性
2.可操作性
3.是否隐含潜在风险
四、商务条款的审查方法
1.了解客户的性质
一般而言,政府机关、国有性质的单位受到的监管较多,程序相对复杂,民营单位的决策程序相对简单。
2.了解客户的内部经营管理流程
3.了解具体交易事项的流程和要点
4.客观认识律师意见和建议的定位和作用