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2022年法考民事诉讼法全书知识点汇总
民事诉讼法知识体系思维导图：包含专题一 民事诉讼与民事诉讼法，专题二 诉的基本理论，概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出【独立的反请求】等等
编辑于2022-05-17 09:48:46- 考点
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2022年法考民事诉讼法全书知识点汇总
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民事诉讼法知识体系
专题一 民事诉讼与民事诉讼法
知识体系
民事诉讼实质上是利用国家审判权解决平等主体之间人身、财产权利义务纠纷
专题二 诉的基本理论
诉的要素
诉的主体—→即当事人，详见当事人章节
诉的主体→诉讼标的
当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的民事实体法律关系
★★★【考点提示】诉讼标的和诉讼请求的区别： 1、诉讼标的：当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的【民事实体法律关系】→诉讼中一般不允许任意变更诉讼标的，应当征得法院准许 2、诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定判决→增加、变更诉讼请求的时间在法庭辩论终结前
诉的内容
原告起诉以及提出诉讼请求在法律和事实上的依据
诉的分类
确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉
积极的确认之诉：如请求法院确认婚姻关系有效、确认合同有效等
消极的确认之诉：如请求法院确认婚姻关系无效，确认合同无效等
给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务
【考点提示】★★★ 原告的诉讼请求是要求被告履行义务的即是给付之诉。给付的内容可能是财物，也可能是行为，可以是积极的作为（赔礼道歉）也可以是消极的不作为（停止侵权）
形成之诉（变更之诉）：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。如要求解除婚姻、解除收养关系等
【深度拓展】 1、“诉”的分类的前提是诉，即【诉讼案件】，而一个非讼案件的程序谈不上“诉”的分类问题——如，张三请求法院确认其妻子李四为无民事行为能力人 2、诉的分类唯一依据是原告的【诉讼请求】，与被告的答辩意见无关 3、给付之诉、形成之诉中往往包含【确认的请求】，但只要原告提出了给付或者变更的请求，一定是给付之诉或者变更之诉，【不可能再是确认之诉】，因为确认之诉只求确认，不求变更和给付 4、消极的确认之诉与形成之诉的区别在于——确认之诉中待确认的法律关系是否存在、有效是双方当事人正在争议的问题；而形成之诉中待变更、消灭的法律关系一定是既存而有效的（如：请求确认婚姻无效——确认之诉；请求离婚——形成之诉） 5、一个法律关系包含主体、客体和内容三个方面，原告要求对其中三项之一进行变更即是对该既存法律关系的变更，为变更之诉。如： ①对主体进行变更：张三起诉李四要求将婚生子张小三判归自己抚养 ②对客体进行变更：解除婚姻关系、解除收养关系（将此种法律关系从有变为无） ③对内容进行变更：原告起诉前妻，请求将小孩的抚养费从每月1000增加到2000 6、合同解除诉讼的本质不是通过判决解除合同，而是要求法院对合同是否已经解除的状态予以确认，属于确认之诉（基于普通形成权，如果是基于形成诉权，则为形成之诉） 7、债权人行使撤销权提起的诉讼是一种形成之诉 ★★★总结：当事人基于民法上的形成诉权（撤销权）提起的诉讼才为形成之诉；如果是基于民法上的普通形成权（如解除权），当事人无需通过诉讼方式，只要单方意思表示到达对方即可变更或者消灭该法律关系，当事人就此提出的诉讼仅仅是确认该法律关系已经变更或者消灭的法律状态，为确认之诉
【广度延伸】诉讼请求、诉讼标的、诉的分类三者之间的关系★★★ 诉讼标的是一个抽象的法律关系，基于同一个诉讼标的原告可以选择提出若干个不同的诉讼请求，而诉的分类以诉讼请求为依据，故诉讼请求不同可能导致诉的分类不同 标的→请求→分类
反诉
概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出【独立的反请求】
构成
主体：由本诉的被告向原告提出——主体的同一性
【考点提示】 主体的同一性，并不意味着本、反诉中的当事人的诉讼地位相同 在本、反诉中，当事人的诉讼地位正好相反，本诉的原告作为反诉的被告，本诉的被告作为反诉的原告
本、反诉之间有牵连关系
诉讼请求基于相同的法律关系
诉讼请求之间具有因果关系
反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实
【考点提示】★★★ 不能当然得出“本、反诉必须基于同一法律关系”这一片面结论 因为基于同一法律关系可能产生牵连，而基于不同法律关系仍然可能产生牵连 如，张三起诉李四支付房租5000元，李四反诉称张三没有尽到修缮义务导致房顶掉落致自己受伤，向张三主张医药费 本诉基于房屋租赁合同关系，反诉基于侵权法律关系，虽然不同，但仍牵连
提出时间：本诉诉讼过程中提出
【考点提示】 1、《民诉法解释》232条：反诉应当在一审辩论终结前提出 2、二审中提出反诉的处理：二审法律可以进行调解，调解不成，告知另行起诉。但【双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判】——《民诉解释》328条 ★实质是为了保护当事人的上诉权，否则反诉就相当于一审终审，但当事人可以放弃上诉权，自由处分诉权
管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权，但反诉专属于其他法院管辖的除外（牵连管辖）
【考点提示】牵连管辖 实践中，受理本诉的法院对反诉不一定有管辖权，为了提高诉讼效率，法律规定了牵连管辖。受理本诉的法院可以基于本、反诉之间的牵连关系，【当然取得】对反诉案件的管辖权。 只要不违背【专属管辖】的强制性规范，受理本诉的法院对反诉就有管辖权
程序：本、反诉【应当】适用于同一程序审理
【深度拓展】关于反诉的理论考查 ★理解反诉是一个【独立的诉】 1、反诉与反驳（抗辩）的区分： 反诉是一个独立的诉，可以独立于本诉的存在而存在。做题时判断被告的主张时反诉还是反驳时，可以去掉原告的主张，假设没有原告的主张时，被告就自己的主张能否单独直接向法院起诉 ①如果能，则该主张就是一个独立的诉，构成反诉 ②如果不能，说明该主张不是一个独立的诉，仅仅是一种反驳的主张而已，不构成反诉 ★反诉独立于本诉，不会因为本诉的消灭而消灭 2、反诉虽然以本诉为前提，但是独立于本诉存在，不因本诉的撤销而撤销
专题三 基本原则与基本制度
第一节 基本原则 （节选）
平等原则
当事人权利义务平等，包括诉讼权利义务相同或者相对应（有权反诉）
同等原则
外国人、无国籍人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同（一视同仁）
处分原则
做题时对于违反处分原则的判断：判决超出了原告的诉讼请求即为违反处分原则
裁判超事实，违反辩论原则
裁判超请求，违反处分原则
既超事实，又超请求，两种都违反
诚信原则
贯穿整个民事诉讼全过程
不仅仅约束当事人，还约束法院和其他诉讼参与人
检查监督原则
监督对象：人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为
【考点提示】 监督的对象，仅仅是对国家公权力的监督，而不能对当事人和其他诉讼参与人进行监督，也不能对人民调解委员会、仲裁委员会等进行监督，因为他们均未行使国家公权力
监督的方式：抗诉和检察建议
★民诉中抗诉只要一种——再审抗诉
【考点提示】 抗诉是要求启动对生效法律文书进行再审，必须满足再审条件 而检察建议可以要求对生效法律文书进行再审，必须满足再审条件；也可以对法院或者法官的某个违法行为提出检察建议，要求法院予以纠正，其适用比较灵活
支持起诉原则
机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或个人向法院提起诉讼
未成年权益受到侵害，以自己名义起诉侵权人，当地未成年保护协会为其提供帮助（咨询、费用等）
化工厂排污，当地环保组织提起公益诉讼，检察院为其提供物质、精神和法律上的支持
线上、线下诉讼活动效力同等原则 （2021新增）
经当事人同意（前提），民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力 ★一定要经当事人同意
第二节 基本制度
合议制（审判组织） 2021年新增
各种程序的审判组织
一审程序
简易程序
基层法院及其派出法庭审理事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用建议程序，简易程序由审判员一人独任审判
普通程序
【原则上】由审判员或者【审判员与人民陪审员】组成合议庭审理 但基层人民法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的【第一审】民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理
二审程序
【原则上】由审判员组成合议庭审理 但中级人民法院对一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚，权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理
特别程序
【原则上】由审判员一人独任审理 但选民资格案或者重大疑难案件应当由审判员组成合议庭审理
督促程序
由审判员一人独任审理
公示催告程序
公示催告阶段由审判员独任审理 【除权判决阶段】应当由审判员组成合议庭审查
【考点提示】 人民陪审员参加的合议庭：适用【一审程序】审理的诉讼程序。需注意两个要件： ①审级。即适用一审程序审理的案件，包括一审程序，也包括适用一审程序审理的发回重审和适用一审程序审理的再审程序，故二审中不能有人民陪审员参加 ②案件性质，即诉讼程序，故【特别程序中】不能有人民陪审员参加 ★此处对于法院的级别没有要求，所以，中院、高院、最高人民法院只要是适用一审程序审理的诉讼案件，都可以有人民陪审员参加——不同于刑诉
【考点提示】 1、只有基层法院在一审程序中可以适用独任制，包括简易程序以及基本事实清楚、权利义务关系明确的普通程序；中院在一审无论如何都不能适用【独任制】 2、独任制≠简易程序，一审由基层法院适用简易程序审理案件，中院二审时可以适用独任制；但一审由基层法院适用普通程序独任审理的案件，中院二审不能适用独任制 3、只有中院在二审中可以适用独任制，高院、最高院在二审中不能适用独任制 ★一审由中院关系的案件，无论如何都不能适用独任制，包括中院在一审中不能独任制，高院二审中也不能独任制（中院管辖的一审案件不可能简单！）
下列案件不允许适用独任制 2021新增
1、涉及国家利益、公共利益的案件 2、涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件 3、人民群主广泛关注或者其他社会影响较大的案件 4、属于新类型或者疑难复杂的案件 5、法律规定应当组成合议庭审理的案件 6、其他不宜
当事人对独任制的异议权
可以提出异议，人民法院应当审查异议，异议成立，裁定转由合议庭审理，异议不成立，裁定驳回
回避制度
适用对象
审判人员（包括审判员和人民陪审员） 书记员 翻译人员 鉴定人员 勘验人员 执行人员
【考点提示】 证人不适用，同刑诉
法定原因 也同刑诉
与案件有利害关系
有不当行为
参与过前序程序
例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序合议庭组成人员不受回避规定的限制
回避方式
自行回避
申请回避
指令回避
申请程序
方式：口头、书面
时间：【案件开始审理时】提出，在审理后知道回避事由的，可以在【法庭辩论】终结前提出
申请效力
申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外 ★★★换人后，审判程序不需要重来，和刑诉不同
回避决定
审判人员的回避由院长决定（审判员+人民陪审员）
【注意】 《民诉法解释》49条规定——执行人员和书记员的回避适用审判人员的规定 即由院长决定
其他人员的回避由审判长或者独任审判员决定
院长担任审判长或者独任审判员时的回避由审委会决定
【注意】 审委会成员的回避由院长决定
【考点提示】 想象一份判决书最后的署名： 1、判决书最后落款署名的人（合议庭成员、书记员），其回避由院长决定 2、判决书最后没有落款署名的人，如果需要回避（如鉴定人、翻译人员、勘验人员等），由审判长或者独任审判员决定
救济
申请人对驳回回避申请的决定不服，可以复议一次。复议期间，被申请回避人员不停止工作
【注意】 被申请回避的人无权申请复议——同刑诉
公开审判制度
★★例外规定
法定不公开
涉及国家秘密的案件
涉及个人隐私的案件
法律规定的其他案件
【考点提示】 未成年人不属于法定不公开的情形，勿与刑诉混淆
经申请不公开 其中一方申请即可
离婚诉讼
涉及商业秘密的案件
不论案件是否公开审理，【宣判】一律公开 合议庭评议一律不得公开
两审终审制度
【考点提示】牢记两审终审制的例外情形 1、最高人民法院审理的案件，一审终审 2、调解书一审终审，不能上诉★ 3、一般的裁定书一审终审，不能上诉（但有三个例外：不予受理裁定、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定可上诉）★ 4、特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审 5、小额诉讼的程序（包括程序中的实体判决、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定）
专题四 主管与管辖
第一节 主管 只解决一件事，归不归法院管
法院主管与人民调解的关系
调解不是诉讼的必经程序
调解协议具有法律约束力 调解协议的法律约束力相当于合同，双方当事人就调解协议的履行以及内容发生争执，一方当事人可以就调解协议以对方当事人为被告向人民法院起诉 故调解协议没有既判力，因为就算达成调解协议，双方当事人也可以就调解协议向法院起诉
【考点提示】 此时只能就调解协议向法院起诉，而不能就原纠纷向法院起诉，因为调解协议取代了原纠纷。起诉时，以对方当事人为被告 如，双方打架调解成功后不履行，此时只能以该协议向法院起诉，而不能再提侵权之诉
调解协议不具有强制执行力
调解协议经法院确认后具有强制执行力
此为特别程序中的确认裁定，具体程序详见确认调解协议效力
法院主管与仲裁委的关系 略 详见专题二十八
法院主管与劳动争议仲裁委员会的关系
第二节 管辖概述
管辖恒定原则 ★★
【案件受理后】，受诉人民法院的管辖权不受当事人【住所地】、【经常居住地变更】的影响
有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的法院
人民法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖 但违反【级别管辖】、【专属管辖】规定的除外（需移送管辖） 人民法院【发回重审】或者按【照一审程序再审】的案件，当事人提出管辖异议，人民法院【不予审查】
如，标的物为一套房，诉讼中房价飞涨，已达到中院管辖范围，但仍为基层法管辖
专门法院的管辖
种类：军事法院、海事法院、铁路运输法院、知识产权法院、金融法院、互联网法院等
军事法院
双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件
✳军人和非军人的离婚诉讼由地方法院管辖
知识产权法院
目前在北京、上海、广州设立了知识产权法院，相当于当地的中院，管辖范围为
一审： 专业性较强的第一审知识产权纠纷
二审： 所在市的基层法院一审的著作权、商标等知识产权纠纷的上诉案件
互联网法院
集中管辖，级别相当于当地的【基层法院】
第三节 级别管辖
第四节 地域管辖
一般地域管辖
原则：原告就被告 ✳防止原告滥诉 3种
《民诉法》第22条第1、2款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖 对法人或者非法人组织提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖
原则的重审→《民诉法解释》 1、双方当事人都被监禁或被采取强制性教育措施的，由被告【原住所地】人民法院管辖； 被告被监禁或者被采取强制性教育措施【1年以上】，由被告【被监禁地】或者【被采取强制性教育措施地】人民法院管辖 2、双方当事人均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖 3、夫妻【双方】离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖
例外：被告就原告 7种
《民诉法》规定： 1、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼 2、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系诉讼 3、对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼 4、对被监禁的人提起诉讼 《民诉解释》的规定 5、被告一方被注销户籍的，由原告住所地人民法院管辖 6、追索赡养费、抚养费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，【可以】由原告住所地人民法院管辖★ 7、夫妻【一方】离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的，【可以】由原告住所地法院管辖 ★1、2、3为防止滥诉，只限制了身份关系
1、口诀： 双方情况一样，原告就被告（原则） 被告一方有特殊情况，被告就原告（例外）
特殊地域管辖
侵权纠纷的管辖
侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖
侵权行为地包括：侵权行为发生地+侵权结果发生地
几个特殊侵权管辖的确定
信息网络侵权行为实施地包括【计算机信息设备所在地】 侵权结果发生地包括【被侵权人住所地】
因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼：产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告人住所地人民法院都有管辖权
合同纠纷的管辖
因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖
难点1：合同没有实际履行的情况
1、①合同没有实际履行，且②约定的履行地又不在双方的住所地的，由被告住所地人民法院管辖 2、如果合同没有实际履行，但约定履行地在一方住所地的，被告住所地和约定履行地均有管辖权
难点2：合同已实际履行，由被告住所地或者合同履行地法院管辖
第一步：有约定履行地的，以约定履行地为合同履行地（即确定案件由被告住所地与合同约定的履行地法院管辖）
第二步：没有约定履行地的，以下地点视为合同履行地：→实际履行地判断标准 1、争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地 2、交付不动产的，不动产所在地为合同履行地 3、交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地 4、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地 5、以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地（网购）
一般的合同为双务合同，双方都负有给付或交付的义务，做题时要结合合同的性质和原告诉讼请求来确定管辖
其他特殊地域管辖的规定
公司诉讼由公司住所地法院管辖
保险合同纠纷：由被告住所地、保险标的物所在地法院管辖 ★如果保险标的为运输工具或运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖 ★因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖
票据纠纷：被告住所地和票据支付地法院管辖
运输合同纠纷：由被告住所地、运输事发地、目的地法院管辖
运输侵权纠纷：由被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先达到地或航空器最先降落地法院管辖
海难救助
共同海损
只需记住无被告住所地
【总结】 1、密切联系原则：立法所确定的管辖法院一般都与纠纷有密切联系，从何符合两便原则（便于当事人参加诉讼，便于法院审理案件） 2、共同海损、海难救助、公司诉讼以及三个专属管辖纠纷，被告住所地没有管辖权★
★★★专属管辖
下列案件由法律规定的人民法院专属管辖： 1、不动产纠纷：由不动产所在地人民法院专属管辖 2、港口作业：由港口所在地人民法院专属管辖 3、遗产纠纷：由被继承人【死亡时住所地】或者【主要财产所在地】人民法院管辖
不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的【物权纠纷】 【农村土地承包经营合同纠纷】、【房屋租赁合同纠纷】、【建设工程施工合同纠纷】、【政策性房屋买卖合同纠纷】，按照不动产纠纷确定管辖 ★即不动产纠纷专指【不动产物权纠纷】，以及四类合同纠纷参照不动产纠纷适用专属管辖。故一般的商品房买卖合同纠纷不再适用专属管辖的规定（普通的合同纠纷）
涉外专属管辖： 【在中国履行的】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由【中国人民法院】管辖
协议管辖
适用范围：合同和其他财产权益纠纷的一审案件→仅适用于财产纠纷
形式：书面形式，口头的管辖协议无效
选择范围：略（与争议有实际联系地点的法院，需要符合两便原则）
管辖协议约定【2个】以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉
限制：不违法级别管辖和专属管辖的规定★
★★★“三步走”解决合同纠纷管辖
第一步：专属管辖优先 如果题目中出现专属管辖，直接又该专属管辖的法院管辖，无需考虑协议管辖和法定管辖问题
第二步：协议管辖 如无专属管辖，看是否有协议管辖，且协议是否有效。 如果存在有效的管辖协议，由协议所选择的法院管辖；如果没有有效的管辖协议（包括没有管辖协议或者管辖协议无效两种情形），再进入第三步法定管辖
第三步：法定管辖 ①先找被告住所地人民法院，一定有管辖权
合同是否实际履行
合同没有实际履行，但当事人一方（或原或被）的住所地就在约定的履行地→【被告住所地】和约定的【合同履行地】法院有管辖权
合同没有实际履行，当事人住所均不在约定的合同履行地，此时约定的履行地与争议没有实际联系，不符合两便原则，没有管辖权→由【被告住所地】法院管辖
合同履行了，但合同实际履行地与约定的履行地不一致→以约定履行地为准 即由【被告住所地】与【约定履行地】法院管辖
第五节 共同管辖和选择管辖
一个问题的两个方面 对同一个案件有两个以上法院都有管辖权： 1、对法院而言，称之为【共同管辖】 2、对当事人而言，可以选择向其中一个法院起诉，有选择权，称之为【选择管辖】 ★在共同管辖的情况下，原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，最先立案的法院取得管辖权。后立案的法院将不再有管辖权，应当裁定将案件移送给先立案的法院
第六节 裁定管辖
移送管辖
条件： 1、法院已经受理案件★ 2、受理案件的法院发现自己没有管辖权 3、受移送的法院有管辖权 ✳有错就送，没错不送（本质是纠错）
【注意】 移送管辖的实质是错误立案的纠错程序 移送管辖既可以发生在同级法院之间，也可以发生在上下级法院之间
【考点提示】 1、移送管辖只能移送一次。受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院【指定管辖】★ 2、两个以上法院均有管辖权的案件，由最先立案的法院管辖★ （1）后立案的法院应当裁定将案件移送先立案的法院管辖 （2）先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院
指定管辖 （3种情形）
有管辖权的法院因特殊原因（天灾人祸，如自然灾害、集体回避）不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖
移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权的，从而报请上级法院指定管辖
管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖
管辖权转移
指根据上级法院的决定或同意，将案件管辖权在上下级法院之间进行转移，其实质是对【级别管辖】的一种变通和个别调整
上级法院有权审理下级法院管辖的案件
上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件
下级法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要上级法院审理的，可以报请上级法院审理（经上级法院同意后，转移给上级法院审理）
【上级法院】认为【确有必要】将自己管辖的案件交给【下级法院】审理的，应当在开庭前报请自己的【上级法院】批准后，下达裁定，将案件转移给【下级法院】审理 ★最终还是无法逃避高院的监督
★★【确有必要】系指以下情形： 1、破产程序中有关债务人的诉讼案件 2、当事人人数众多且不方便诉讼的案件 3、最高人民法院确定的其他类型案件
【特别注意】 对于应有上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理 ✳上级法院给你的，你接着，上级法院没给你，不准伸手要
第七节 管辖权异议
主体：本案当事人，实践中多为被告
★★★【考点提示】 第三人（包括有独三、无独三）均无权提出管辖权异议
时间：提交答辩状期间
【考点提示】 有异议你就提异议 提出实体答辩则默认对管辖权无异议 因此异议应当在提交答辩状期间提出
应诉管辖： 当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背【级别管辖】和【专属管辖】的除外
基于应诉管辖，《民诉解释》地39条第2款规定，人民法院发回重审或者按照一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院【不予审查】
管辖权异议的对象：一审民事案件的管辖权
当事人对管辖有异议的，有权提出管辖权异议，包括对地域管辖和级别管辖提出异议
对异议的处理
异议成立→裁定移送给有管辖权的法院 ★通过移送管辖纠错
异议不成立→裁定驳回
救济
对管辖权异议裁定不服的，可以上诉
在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对【管辖权异议不再审查】，并在裁定书中一并写明
此案不需实体审查，再对管辖权进行审查无意义
专题五 当事人
诉讼权利能力和诉讼行为能力
诉讼权利能力
自然人
诉讼权利能力始于出生，终于死亡（或者就有）
【考点提示】 所有未成年人和精神病人可以作为民事诉讼的当事人，但由于其没有诉讼行为能力，不能亲自参加诉讼，所以必须要由【法定代理人】代为参加诉讼
法人
始于成立，终于终止（注销）
符合条件的非法人组织
【依法登记】并【领取营业执照】的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业 ★依法登记和领取营业执照两个条件缺一不可
【依法设立】并【领取营业执照】的法人的分支机构，依法成立的的社会团体的分支机构、代表机构 ★依法设立和领取营业执照两个条件缺一不可
指的是分公司，因为子公司本来就是独立的法人
【依法设立】并【领取营业执照】的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构 ★依法设立和领取营业执照两个条件缺一不可
银行、保险、证券公司的分支机构
诉讼行为能力
法人和非法人组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭
自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对应关系
无民事行为能力人、限制民事行为能力人为【无诉讼行为能力人】
完全民事行为能力人为【有诉讼行为能力人】
★★★【考点提示】 判断：“未满十八岁的人不具有诉讼行为能力” 错。因为根据《民法典》第18条第2款规定，16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。既然是完全民事行为能力人，显然具有诉讼行为能力
当事人适格
当事人适格与诉讼权利能力的关系（抽象与具体的关系） 诉讼权利能力是抽象地讲某一主体有没有作为民事诉讼当事人的资格，与具体案件无关 而当事人适格必须结合具体的案件分析主体是否是本案适格原告或者被告
当事人适格的判断（一个原则、三个例外）
原则上：本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人
例外
确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人（常见于消极的确认之诉）
如： 甲公司起诉乙公司，要求法院确认其与乙公司之间不存在专利侵权的关系（消极的确认之诉） 本案中，甲公司没有实施专利侵权的行为，并非侵权实体法律关系的主体，但是甲公司对本案享有确认利益 该利益体现在，如果法院确认甲公司没有侵权，甲公司可以及时从纠纷中解脱出来
根据当事人的意思或法律规定，依法【对他人民事法律关系】或【民事权利】享有【管理权】的主体，虽然不是争议民事法律关系的主体，却是适格的当事人
如： 1、失踪人员的财产代管人 2、遗产管理人和遗嘱执行人 3、股东代表诉讼中的股东 4、经作者授权的著作权集体管理组织 5、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属 ★以自己的名义起诉
公益诉讼中，有权提起公益诉讼的机关、组织虽然不是争议的实体侵权法律关系一方当事人，但基于民事诉讼法的特殊规定，可以作为适格原告提起公益诉讼
★★★【考点提示】适格当事人和诉讼权利能力的关系如何？ 1、适格当事人一定具有诉讼权利能力 2、诉讼权利能力是适格当事人的基础和前提 可以表述为适格当事人一定具有诉讼权利能力 但有诉讼权利能力的主体并不一定是适格当事人
常考的适格当事人
个人合伙：未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人 个人合伙有依法核准登记的字号，应在法律文书中注明登记的字号
【考点提示】个人合伙与合伙企业的区分——依法登记并领取营业执照 1、如果依法登记领取营业执照，则为合伙企业，以【该企业的名义】起诉、应诉★ 2、如果没有依法登记并领取营业执照，则为个人合伙，以【全体合伙人】为当事人
个体工商户：个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人 有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息 ✳营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记经营者和实际经营者为共同诉讼人
【考点提示】关于个体工商户当事人地位的判断方法——是否有字号？ 1、如果有字号，直接以字号为当事人，列明经营者信息即可 2、如果没有字号，则以经营者为当事人，登记经营者与实际经营者不一致的，列为共同被告
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告→配合民法典的规定
居民委员会、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，【居民委员会】、【村民委员会】或者【有独立财产的村民小组】为当事人（看村民小组有没有钱）
以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告（选择其一或者共同被告）
★【考点提示】 挂靠形式从事民事活动，将挂靠方与被挂靠方列为共同被告的前提是“权利人主张挂靠方与被挂靠方承担责任”，否则只能选其一
法人或者非法人组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者非法人组织为当事人→工作人员不是适格被告，最多以【证人身份】参加诉讼
企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人——《民诉解释》第64条
★★【考点提示】 ✳本条规定明确了法人终止的标志为【注销】 1、只要法人没注销，以法人名义起诉、应诉，不论法人处于何种状态 2、法人注销后，主体资格消灭，不具有诉讼权利能力，不能以其名义起诉、应诉，需分情况讨论： （1）依法清算并被注销的，债权债务消灭，股东、出资人、发起人不再承担责任 （2）未经依法清算就被注销的，以股东、出资人、发起人为当事人 ★法人注销后，股东、出资人、发起人为当事人的前提是→未经依法清算即被注销
提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以【接受劳务】一方为被告
在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告
★【考点提示】 劳务派遣单位有过错的，承担相应（补充）责任，应当列为共同被告 做题时也要看原告的主张，有没有将派遣单位列为被告
担保法律关系中当事人的确定
一般保证 （保证人有先诉抗辩权）
债权人仅起诉债务人，以债务人为被告
债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，法院【应当驳回起诉】
债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但除法定情形外，法院再判决书主文中应当明确【保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分】承担保证责任
先诉抗辩权的体现
连带保证
起诉债务人，以债务人为被告
起诉保证人，以保证人为被告
起诉债务人和保证人，将债务人和保证人列为共同被告
想告谁就告谁，想怎么告就怎么告
死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人
★【考点提示】适格当事人与《民法典》的关系 1、实体法中规定直接责任人，如“由A承担赔偿责任”，诉讼中就直接以A为被告 2、实体法规定连带责任的，如“由A和B承担连带责任”，诉讼中视权利人的主张确定被告：择一或共同 3、实体法规定“A承担责任，B满足一定实体条件（如有过错）才承担补充责任或者相应责任”，首先以A为被告，是否将B列为共同被告要视权利人的主张而定
当事人变更
基于法律规定导致当事人变更的情形（基于客观原因）
自然人死亡：自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其【继承人】继承诉讼权利义务，进行诉讼 但该民事权利义务具有【人参专属性】除外（如离婚，法院直接裁定诉讼终结）
法人或非法人组织合并、分立：由合并或者分立后的法人或者非法人组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼
【考点提示】 发生法定的当事人变更的情况后，并不意味着诉讼程序重新开始 原当事人所实施的一切诉讼行为，对新的当事人仍然有效
基于当事人的意思导致当事人变更的情形（基于主观原因）
实体民事权利义务关系转移的处理（如债权债务的转让）： 在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，【不影响】当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有约束力（当事人恒定主义） 【受让人】申请以【无独立请求权第三人】参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许（如予以准许，称为诉讼承继主义）；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人
【考点提示】 ★在诉讼中实体权利义务发生转移的，由原当事人继续诉讼，法院作出生效裁判对受让人发生法律效力。受让人可以参加诉讼维护权利，其身份原则上应当是【无独三】，如果其申请替代原审当事人参加诉讼的，由法院审查决定是否准许（如准许则称为诉讼承继主义） 记住结论即可，理论阐述见P71
专题六 共同诉讼
概念
诉讼一方或双方为【两人以上】，【诉讼标的同一】，或者诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的
普通共同诉讼
概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理
特征： 1、诉讼标的同种类（也就是说有若干个诉讼标的，只是种类相同而已） 2、因为普通共同诉讼有若干个诉讼标的，所以其从本质上讲是数个可分之诉，只是为了实现诉讼经济而合并审理 3、是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理
普通共同诉讼人之间的关系：各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力→相互独立、互不影响、各玩各的
必要共同诉讼
概念：指当事人一方或者双方为两人以上，【诉讼标的同一】，【法院必须合并审理】并且【在裁判中对诉讼标的合一确定】
特征： 1、一方或者双方为两人以上 2、诉讼标的【同一】（即只有一个诉讼标的） 3、法院必须合并审理，合一判决
各共同诉讼人之间的关系：必要共同诉讼人之间的关系为一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效
常考的必要共同诉讼人 详见P77
在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告
遗产继承诉讼中，部分遗产继承人起诉的，人民法院【应当】通知其他继承人作为【共同原告】参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为【共同原告】
判断诉讼是否属于必要共同诉讼，关键在于看共同诉讼人之间在实体法上是否具有【共同的权利义务】 也即，共同诉讼人之间对争议的诉讼标的依据实体法规定有无共同或者连带关系
代表人诉讼
概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2~5人），代表本方当事人进行诉讼活动
【考点提示】 代表人诉讼本质上也是共同诉讼
代表人的权限
代表人的诉讼行为对其他所代表的当事人发生效力
代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经【被代表的当事人】同意（涉及当事人实体权利义务的行为需要同意）
【考点提示】 诉讼代表人所为的【一般程序性行为】对所代表的当事人发生效力，但是如果涉及当事人【实体权利义务】的行为，则需要被代表的当事人同意，并且是【全体同意】，不是所谓的过半数同意
分类 人数是否确定
人数确定的代表人诉讼
人数确定的代表人之诉的主要考点
人数确定的代表人诉讼有可能是必要共同诉讼 也可能是普通共同诉讼
必要共同诉讼： 如50人共同所有的财产受到他人侵害，于是该50人作为共同原告起诉侵权人，原告一方人数众多，且是基于同一标的，为必要共同诉讼
普通共同诉讼： 如化工厂排污，致使50位养殖户受到侵害。50位养殖户起诉化工厂，原告一方人数众多，且诉讼标的不是同一标的（50个独立的侵权法律关系），只是标的类似，所以将50个案件合并审理，为普通共同诉讼
代表人的确定方式
全体代表推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人 ★全体的选全体的，部分的选部分的，选不出的分情况讨论
★选不出代表人如何处理
必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己【参加诉讼】
普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己【另行起诉】
人数不确定的代表人诉讼
人数不确定的代表人之诉的主要考点
起诉时人数不确定
共同诉讼形式：【只能是普通共同诉讼】★★★
代表人的确定方式
第一步，推选代表人 第二步，法院提出人选与当事人协商 第三人，法院在起诉的当事人中指定
【考点提示】 不同意法院指定的当事人怎么办？——另行起诉 因为人数不确定的代表人诉讼本质上一定是普通共同诉讼，是数个可分之诉，如果不同意法院指定的代表人，可以另行起诉
人数不确定的代表人诉讼的特殊程序
公告
说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记，公告期不少于30日
权利人登记权利
应证明其与对方当事人的法律关系和所受的损害，否则不予登记，但当事人可以另行起诉
★法院作出判决
★未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，法院裁【定适用该判决、裁定】 ★可见人数不确定的代表人之诉的判决对未参加登记的权利人有【预决效力】
【考点提示】 仅仅只有人数不确定的代表人诉讼中，由于涉及人数众多，为了更好化解矛盾，才规定了【预决效力】 在【人数确定的代表人诉讼中】，法院的生效判决仅仅对代表的当事人发生法律效力，对另行起诉的当事人【没有预决效力】
专题七 第三人
第三人的种类
有独立请求权第三人
无独立请求权第三人
第三人撤销之诉
有独立请求权第三人
概念
对【本诉当事人】争议的诉讼标的有独立的请求权，为了维护自己的权利而参加诉讼的人
参诉理由
认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为了主张自己的权利，而将【原告和被告】一并作为【被告】，提起独立的诉讼请求
★诉讼地位
相当于原告（是有独三之诉的原告） ✳如原告撤诉，有独三之诉继续
★参诉方式
提起诉讼（法院不得追加有独三参加诉讼）
【考点提示】 第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院【可以】准许 对于有独立请求权第三人在二审中参加诉讼，二审法院【可以】根据当事人自愿的原则【予以调解】；调解不成，【发回重审】 ★此处撤销原判发回重审一定要记牢，容易和二审反诉混淆 立法原理：告知另诉会造成冲突判决
★参诉时间
【案件受理后】，【法庭辩论终结前】
【考点提示】 有独立请求权第三人提起的是一个独立的诉，一旦有独立请求权的第三人提起独立请求权第三人之诉后，案件中存在两个独立的诉，即原告和被告之间的本诉，以及有独三之诉，在有独三之诉中，有独立请求权第三人是原告，而本诉的原告和被告称为被告
无独立请求权第三人
概念
对原、被告争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人
参诉理由
与案件处理结果有法律上的利害关系
参诉方式
无独立请求权第三人【申请参加】或者由法院【依职权追加】
无独立请求权第三人的诉讼权利
附条件享有的权利
判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉（上诉权）
【调解需要确定】无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人【同意】，调解书应当送达【无独立请求权第三人】，无独立请求权第三人【签收前】反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决（签收调解书的权利——前提为是否承担责任）
无权享有的权利
管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉
【考点提示】 有独三、无独三都不能提管辖权异议
【考点提示】 1、无独立请求权第三人不能放弃、变更诉讼请求或撤诉，但是【可以承认】诉讼请求 2、判决其不承担民事责任的无独立请求权第三人不能上诉，也即不能称为上诉人，但是可以成为【被上诉人】
★★★【考点提示】有独三、无独三、共同原告、共同被告的区分和判断技巧 第一步：找到案件的原告、被告，以及原、被告之间的【法律关系】（即为本案的诉讼标的） 第二步：判断该主体是否为本案原、被告之间法律关系的一方当事人： 1、该主体是本案原、被告之间法律关系的一方当事人→共同原告或共同被告（主张权利为原告） 2、该主体不是本案原、被告之间法律关系的一方当事人→有独三或者无独三
撤销之诉第三人
起诉条件
有作为本案无独三或者有独三的资格，但因不能归责于本人的事由未参加诉讼
有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益
起诉时间
知道或者应当知道其民事权益受损之日起6个月内
管辖法院
作出该判决、裁定、调解书的人民法院
法院处理
诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书
诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求
审理与救济
对于第三人撤销之诉，受诉法院应当适用一审普通程序审理，所作判决为一审判决，当事人不服的，可以上诉
【考点提示】第三人撤销之诉属于哪一类诉讼？ 诉的分类依据是原告的诉讼请求。 第三人撤销之诉以起诉第三人为原告，起诉讼请求是撤销或者改变原生效法律文书，即撤销或者改变原生效法律文书所确立的权利义务关系，为【变更之诉】或者【形成之诉】
专题八 诉讼代理人
专题九 证明
第一节 证明对象
免证事实
以下事实为免证事实，无需证据证明： 1、自然规律和定理、定律 2、众所周知的事实：一定范围内为人们所共同知晓的事实 3、根据法律法规推定的事实 4、根据已知的事实和日常生活经验法则所推定的另一事实 5、已为仲裁机关生效裁决所确认的事实 6、已为人民法院生效判决所确认的基本事实 7、已为有效公正文书所证明的事实
【考点提示】 1、日常生活领域经验法则不需要证明，【专业领域经验法则】需要证据证明 2、只有中国法院的生效判决认定额事实为免证事实，外国法院生效判决认定的事实不是免证事实 3、上述免证事实中，除了“自然规律和定理、定律”之外的其他免证事实都允许当事人以相反的证据反驳或者推翻★ （1）2、3、4项免证事实可以用相反证据反驳 （2）5、6、7项可以用相反证据推翻 （3）全国性法律属于司法认知范畴，无需证明；但地方性法规和外国法需要证明 ★★★反驳VS推翻 1、反驳→动摇法官对免证事实的心证基础（内心确信） 2、推翻→不仅动摇，还需要让法官相信相反事实成立的程度 ✳对于5、6、7项预决事实，必须要推翻
自认制度
概念
在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明
自认的三种形式：★★★ 1、庭审中承认 2、庭前证据交换、调查、询问过程中的承认 3、起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认
自认的效果： 免除对方当事人的举证责任，法官应当以该自认的事实作为裁判的依据
★当事人只有在诉讼中的承认构成自认。当事人在诉讼外的承认不构成自认，仅仅是影响法官形成心证的因素，并不免除对方当事人的证明责任，法院并不能直接认定该事实成立 如，在庭外哪怕法官亲耳听到被告承认也不算自认 又如，庭外被告承认，原告录音，也不构成自认
★自认仅仅导致该事实成立（即对该事实而言免去对方举证责任，法院直接将该事实作为裁判依据），但并不当然导致自认人败诉
自认的范围 ★★★
对于应当由法院依职权调查的事实不适用自认的规定： 1、涉及国家、社会、第三人利益 2、身份关系 3、程序性事实 ★自认的事实与法院查明的事实不符的，法院不予确认
【考点提示】判断“与身份有关的案件不适用自认制度” 错误。仅仅是与身份有关的事实不适用自认制度。与身份有关的案件中与身份有关的事实不适用自认制度，但与身份无关的事实可以自认 如：离婚诉讼案件中，对于婚姻关系是否有效属于与身份有关的事实，不适用自认制度。但对于是否隐匿财产等事实属于与身份无关的事实，可以自认
自认的方式
明示
当事人明确表示承认
默示 ★★
对一方当事人陈述得事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，【经审判人员说明并询问后】，其仍不明确表示肯定或者否定，【视为】对该事实承认→构成自认
委托代理人的自认 ★★★
当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认【视为】当事人的自认 当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认 ★委托代理人不能认诺，但可以自认
【考点提示】 委托代理人（不论一般授权还是特别授权）的自认均视为当事人的自认，仅有两处例外： 1、当事人在委托书中明确排除★ 2、当事人当庭明确予以否认★
限制的自认 ★★★
一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认
部分自认： 对对方当事人主张的事实，当事人认可其中一部分，且【不附加条件】，则对于当事人承认的该部分事实可以认定为自认→承认部分构成自认
附条件自认： 对对方当事人主张的事实表示承认的同时附加独立的攻击或者防御方法 对于附条件的自认在认定时不能简单机械地将承认的事实与所附条件割裂，而需综合判断所附条件与所承认事实是否属于同一法律关系
所附条件与承认事实属于同一法律关系，则应当将所附条件与承认事实一并考虑→需要完整认定，不能断章取义
所附条件与承认事实属于不同法律关系，则可以分别认定 ①当事人承认的事实构成自认 ②同时将附加条件作为一个新的事实主张
例： 张三起诉李四要求归还借款10万元，现金支付，没有借款凭证： 情形一：李四承认借款事实，但是主张借款已经归还 情形二：李四承认借款事实，但主张张三尚欠其货款10万元 【分析】 情形一：承认借款事实和所附借款已经归还这一条件属于同一借款关系，应整体认定不能分割，不能让李四承担借款归还的证明责任 情形二：承认借款事实和所附张三尚欠货款条件不属于同一法律关系，属于可以分割的事项，故法院可以分别予以认定： ①李四承认借款，构成自认，免去张三对借款事实的证明责任 ②李四主张张三欠自己10万货款事实，系李四主张的独立的事实，应当由李四承担举证责任
共同诉讼中部分当事人自认的效果
普通共同诉讼：部分共同诉讼人自认，对自认人有效，对其他共同诉讼人不构成自认
必要共同诉讼：部分共同诉讼人自认是否产生自认效力关键看其他共同诉讼人的态度，其他共同诉讼人有【一票否决权】★
其他共同诉讼人都不反对（既不承认也不否认视为自认），对大家都构成自认
只要其他共同诉讼人中有一人反对，对大家都不构成自认
自认的撤销
有下列情形之一，当事人在【法庭辩论】终结前撤销自认的，人民法院应当允许： 1、经对方当事人同意的 2、自认是在【受胁迫】或者【重大误解】情况下作出的 人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出【口头】或者【书面】裁定 ★撤销自认很难
★在诉讼中，当事人为达成【调解协议】或者【和解协议】作出【妥协】而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外 ✳促进调解/和解，消除当事人在调解中的后顾之忧
【考点提示】常考情形 考试中常见表述为“.....法院依法组织调解，被告人承认.......，但是因为.......无法达成调解协议” 其中被告人承认的.....部分内容时调解过程的妥协，不得视为自认
第二节 证明责任
概念
证明责任即是由法律或者司法解释预先规定，对于某一事实应当由谁提供证据证明（行为意义上的证明责任） 如果该事实处于真伪不明的情况下，谁承担不利后果（结果意义上的证明责任） ★本质是一种结果责任→证明责任之所在，败诉之所在也
理解证明责任应当注意的问题
真伪不明是证明责任发生的前提
当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任
要求法官应当尽量查清事实，避免证明责任的适用→没有办法的办法
针对单一诉讼请求所涉及的事实，证明责任只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人各自承担，否则将导致法院无法裁判
结果意义上的证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先规定的，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间转移的问题
不允许双方当事人约定证明责任
不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利（此时该当事人提出的证据是反证）
证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不相符合
证明责任的分配 ★★★
原则及体现
谁主张积极事实，谁承担证明责任，而主张消极事实的人不承担证明责任
“谁主张，谁举证”法言法语的翻译
根据民法相关规定，存在如下证明责任倒置的问题 ★★★
民法中规定的因果关系倒置
因【环境污染】、【破坏生态】发生纠纷，行为人应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任 ★因果关系本应由受害方即原告承担举证责任
民法中过错推定的情形即为过错倒置
无民事行为能力人在幼儿园、学习或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担赔偿责任；但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任
医疗纠纷中，患者在诊疗活动中受到损害，由下列情形之一的，推定医疗机构有过错： 1、违法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定 2、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料 3、遗失、伪造、篡改或者违法销毁病例资料
动物园的动物造成他人损害，动物园应当承担侵权责任；但能够证明尽到管理职责的不承担侵权责任
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
【技术流】“一个原则，两类倒置”解决证明责任的分配 第一步：一个原则——“谁主张，谁举证” （1）原告证明侵权构成要件 （2）被告证明免责事由 第二步：根据民法的规定判断归责原则（是否无过错责任原则） （1）如果是无过错责任原则，侵权构成要件包含【行为】【结果】【因果关系】三要件 （2）如果不是无过错责任原则，侵权构成要件包含【行为】【结果】【因果关系】【过错】四要件 第三步：根据民法的规定判断是否存在“两类倒置” （1）环境污染案件因果关系倒置 （2）过错推定案件过错倒置
侵权纠纷中，受害人有过错的事实属于免责事由，应当由被告承担证明责任
堆放物、搁置物、悬挂物等致人损害等过错推定案件，实行过错倒置，即由被害人对自己无过错承担证明责任
第三节 证明标准
程序性事实——较大可能性（＞51%）
与诉讼保全、回避等程序性事项有关的事实，法院结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在
实体性事实
一般标准——高度可能性（大于75%）
对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有【高度可能性的】，应当认定该事实存在 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，法院经审查并结合相关事实，认为待证事实【真伪不明的】，应当认定该事实不存在
特殊标准——排除合理怀疑（＞85%~99%）
当事人对【欺诈】、【胁迫】、【恶意串通】事实的证明，以及对【口头遗嘱或者赠与】事实的证明，法院确信待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在
总结
★★★证明标准以证明责任为前提
承担证明责任的人需要提供证据将其主张的事实证明到相应标准，法院才会采信其主张的事实，如果达不到相应证明标准，即处于【事实不清、真伪不明】的状态，承担证明责任的人需要承担不利后果
不承担证明责任的人无需提供证据证明其事实，自然不需要将该事实证明到相应标准
不承担证明责任的人有提出证据的权利，但其提供证据的目的是反驳对方当事人主张的事实，即只要让该事实一直处于事实不清、真伪不明情况下，法院即会认定对方（承担证明责任的一方）主张的事实不存在
【技术流】 证明标准解题两步走：关于证明标准的判断，严格按照如下步骤进行 步骤一：该事实由谁承担证明责任？ ✳承担证明责任的一方当事人才需要将该事实证明到相应标准 不承担证明责任的一方当事人不需要将该事实证明到相应标准 步骤二：该事实是否属于特殊事实（欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与） ✳属于特殊事实，适用特殊标准——排除合理怀疑 不属于特殊事实，适用一般标准——高度可能性
★★★证明对象、证明责任、证明标准
【解题思路】 证明对象是证明责任的前提，证明责任又是证明标准的前提 即分析题目时应当先讨论证明对象，再讨论证明责任，最后讨论证明标准的问题 第一步：首先讨论哪些事实需要证据证明（证明对象） 第二步：只有证明对象才需要讨论由谁承担证明责任；不是本案证明对象的事实则无需证据证明，自然无需讨论证明责任 第三步：承担证明责任的当事人应当将待证事实证明到相应证明标准，否则当事实不清、真伪不明时应承担不利后果；而不承担证明责任的人虽然无需将待证事实证明到相应证明标准，只要该待证事实处于事实不清时，法院即认定对方当事人主张的事实不成立
★★★【考点提示】 考试中常用一些不是证明对象的选项来干扰，常考的不是证明对象的事实： 1、和案件毫无关系的事。典型情形：无过错责任原则中，被告的过错→该类案件中，被告无过错也需承担赔偿责任 2、与案件有关的事实。典型情形：构成了免证事实（包括自认事实），是非证明对象，不需讨论证据证明，也不许讨论证明责任，更不讨论证明标准
专题十 证据
证据的分类（理论分类）
★【考点提示】直接证据VS间接证据 直接证据与间接证据的区别在于证据的内容，区别点在于内容的完整性 ✳直接证据与间接证据的区分只与证据内容的完整性有关，与证据的【来源】、【证明力】大小无关 如：一张无法与原件核对的（证明力大小）借条的复印件（来源）→直接证据
★【考点提示】本证、反证的判断公式 ✳切不可草率地认为原告提出的就是本证，被告提出的就是反证，应严格按如下思路判断： 1、该证据的待证事实是什么？ 2、对该事实应当由谁承担证明责任？ 3、该证据是谁提出来的？ （1）如果是承担证明责任的人提出来的是本证 （2）如果是不承担证明责任的人提出来的即是反证
【深度拓展1】★★★ 判断本证和反证首先需要判断【证明责任】，而有一些与案件无关的事实根本就不是本案的证明对象，无需当事人对其承担证明责任，故证明该事实的材料既不是本证，也不是反证。 由于其与待证事实没有关联性，故根本不是本案的证据
例： 张三起诉李四要求归还借款10万元，向法院提供了向李四转款10万元的转账凭证。李四主张自己并没有向张三借款，张三向自己转款10万是为了偿还之前张三向自己借款的12万元，李四向法庭提供了一份张三书写的向其借款12万元的借条。判断下列表述： 表述1：张三提供的转账凭证是直接证据——× 表述2：李四提供的借条对张三主张李四借款的事实而言是反证——× 【分析】 表述1：转账凭证只能证明张三向李四转款，并不能完整证明借款事实，所以是【间接证据】 表述2：本案待证事实是“张三主张李四向其借款10万元的事实”，而张三是否向李四借款12万元的事实与本案无关，故不是本案的证明对象，张三、李四均不需要对其承担证明责任。因此该借条与本案待证事实没有关联性，根本就不是本案的证据，因此既不是本证，又不是反证
【深度拓展2】证明责任，本证、反证，证明标准的关系★★★ 1、承担证明责任的人应当提供证据，其提供的证据为本证，提供本证应当达到证明标准，否则该方当事人应当承担证明责任的不利后果 2、不承担证明责任的人没有提供证据的义务；但有【提供证据的权利】，其提供的证据为【反证】，不承担证明责任的人提供反证无需达到证明标准 ✳提供反证的目的——捣乱。让案件处于事实不清、真伪不明的状态，反驳对方的事实
证据的种类（法定分类）
概述
1、当事人陈述 2、书证 3、物证 4、视听资料 5、电子数据 6、证人证言 7、鉴定意见 8、勘验笔录
物证、书证、视听资料、电子数据
【考点提示】 1、物证是用物理属性（颜色、形状、大小、痕迹、损坏状态）等证明案件事实 书证、视听资料、电子数据均是用其内容证明案件事实，只不过记载该内容的形式不同 2、书证是用传统的刻、画、写、印刷等方式形成于实物表面（纸张、书本、桌面、器物等），可以直观地读取 3、视听资料的形成需要借助录音、录像、拍照等技术手段，储存于胶片、录像带、录音带等特殊介质中，其内容需要借助特定的播放设备（如录音机、录像机等）播放 4、电子数据的形成需要借助数码设备，储存于电子介质（U盘、硬盘、移动硬盘）中，其内容需要借助电子计算机读取
关于书证的几个重要证据规则 ★★★
最佳证据规则 ★
书证应当提交【原件】。提交原件确有困难的，经过法院准许可以提交复制品、副本、节录本 法院应当结合证据和案件具体情况，审查判断书证复制品能否作为认定案件事实的根据
公文书证与私文书证的规则 （制作主体不同） ★★
公文书证真实性规则
1、国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其【职权范围内】制作的文书所记载的事项【推定为真实】，但有相反证据【足以推翻】的除外（国家机关的公信力背书） 2、公文书证的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本，与正本具有相同的证明力（复印件与原件具有相同证明力） 3、在国家机关存档的文件，其复印件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的，该复印件、副本、节录本具有原本相同的证明力（复印件与原件具有相同证明力）
私文书证真实性规则
1、私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担证明责任 2、私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实→符合形式上的真实性后，如想否认，只能由对方提出相反证据推翻 3、私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力
【特别注意】 私文书证在形式上推定为真实，但此时并不意味着该书证在实质上就能够直接证明待证事实，法官需要根据该书证的关联性等因素，并与其他证据相结合而形成对待证事实的【心证】
文书提出命令规则 ★★★
1、书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在【举证期限届满前】【书面申请】人民法院责令对方当事人提交 2、控制书证的当事人【无正当理由拒不提交的】，人民法院【可以认定】申请人所主张的书证内容为真实★ 3、持有书证的当事人以【妨碍对方当事人使用】为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以认定申请人所主张以【该书证证明的事实为真实】，同时可以追究其【妨碍诉讼】的责任——不仅认定书证内容真实，连书证需要证明的事实都推定为真实★★ ✳妨碍诉讼的责任→罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任
域外书证的认证规则
【考点提示】 域外公文书证：该国公证机关证明 域外涉及身份关系的证据：该国公证机关证明+我国使领馆认证
证人证言 （单位+个人）
证人资格
凡是知道案件情况的【单位】和【个人】都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人，不能作为证人（不适用回避制度） ✳知道案件情况+能正确表达意思→二者缺一不可
【考点提示】 1、未成年人、精神病人能否做证人的问题 （1）证人资格：待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况【相适应】的无、限制民事行为能力人可以作为证人 （2）证明力：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况【不相适应】的证言不能【单独】作为认定案件事实的根据 2、证人不适用回避制度 （1）证人资格：与案件有利害关系的人可以作为证人 （2）证明力：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能【单独】作为认定案件事实的根据→可以作为定案根据，但不能单独作为
证人出庭的程序
1、当事人在举证期限届满前申请 2、法院依职权通知→针对法院依职权调查收集的证据（涉及国家、社会、第三人利益，身份关系，程序性事实） ✳未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院准许的除外
★★★【总结归纳】 原则：证人应当出庭作证，无正当理由未出庭的证人提供的书面证言不得作为定案根据 例外： 1、视为出庭：证人在审理案件前的【准备阶段】或者【法庭调查】、【询问】等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证 2、可以不出庭：包括法定原因和意定原因两大类 （1）法定原因：健康原因、交通原因、不可抗力、其他等法定情形证人可以不出庭 （2）意定原因：虽然没有法定原因，但当事人均同意证人不出庭，且经法院准许的，证人可以不出庭 除此之外，证人必须出庭作证，否则提供的书面证言不得作为定案根据（当面对质时当事人一项重要权利）
证人出庭费用补助
补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失
补助主体：由【败诉方当事人】承担。如果是当事人申请，谁申请谁垫付；如果是法院通知证人出庭，由法院先行垫付
证人作证
保证书的签署与宣读
法院应当要求证人签署保证书，并当庭宣读保证书内容 但无、限制民事行为能力人除外 证人确有正当理由不能宣读保证书的，由书记员代为宣读 ★证人拒绝签署保证书的，【不得作证】，并【自行承担相关费用】
【考点提示】 1、完全民事行为能力人，应当签署并宣读保证书，拒绝签署保证书的，不能作证 2、无、限制民事行为能力人，不需要签署保证书，只要能够正确表达意思，不签署保证书也能作证
证人陈述证言
1、客观陈述，不得使用猜测、推断或者评论性语音（意见证据法则） 2、作证前不得旁听，作证时不得以【宣读事先准备的书面材料】的方式陈述证言★ 3、证人应当就其作证的事项进行连续陈述 审判人员可以对证人进行询问，当事人及代理人经审判人员许可后可以询问证人★ 询问证人时其他证人不得在场，法院认为有必要时，可以要求证人之间对质★
鉴定意见
鉴定的启动
启动方式： 原则上由当事人在法院指定的时间内申请 如果符合法院依职权调查收集证据情形的（涉及国家、社会、社会第三人利益，身份关系，程序性事实），法院可以依职权决定鉴定
对鉴定的事实承担证明责任的当事人应当在法院指定的期间内提出鉴定申请，否则导致待证事实无法查清的应当承担举证不能的法律后果（申请鉴定是当事人行使举证权利的一种方式）
鉴定前的准备
签署承诺书：鉴定开始前，法院应当要求鉴定人签署承诺书
对鉴定材料的质证
法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证 未经质证的材料，不得作为鉴定的根据 ✳首先得保证检材具有客观性、关联性、合法性
鉴定人的确定
当事人申请鉴定的，法院组织双方当事人协商确定鉴定人，协商不成的，由法院指定
法院依职权决定鉴定的，法院可以在询问当事人的意见后，指定鉴定人
鉴定意见
按时完成
鉴定意见书： 鉴定人签名、盖章，并附鉴定人的资格证明 机构鉴定的，应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名
多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当如实注明
【考点提示】 1、不同意见要分别注明，不能实行少数服从多数 2、鉴定人具有可替代性，适用回避制度
【引申】民诉与仲裁制度中的签名、署名问题以及不同意见的处理 1、判决书：由合议庭成员署名，并加盖人民法院印章 2、合议庭评议笔录：由合议庭成员签名，不同意见应当如实记入笔录 3、鉴定意见：由鉴定人签名、盖章，不同意见应当如实注明 4、仲裁裁决书：由仲裁员签名，对仲裁裁决持不同意见的仲裁员可以拒绝签名 原理： 署名者无需对署名文件承担责任，故其不同意见无需表达； 签名者要对签名文件承担责任，故有不同意见必须表达出来
鉴定人出庭
情形： 1、当事人对鉴定意见有异议 2、法院认为鉴定人应当出庭的
经法院通知，鉴定人拒不出庭的，将产生如下后果： 1、鉴定意见不得作为认定案件事实的依据 2、支付鉴定费用的当事人有权要求退还鉴定费用 3、建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚 口诀：不能用、退钱、处罚
★★★鉴定人出庭程序： 鉴定意见书送当事人→当事人提出书面异议→鉴定人解释、说明、补充→当事人仍有异议→通知有异议的当事人垫付费用，通知鉴定人出庭（适用证人出庭规定，费用由败诉方承担） ✳在鉴定人出庭问题上前置了一个书面答复程序，只有当事人对鉴定人的书面答复仍有异议的，才通知鉴定人出庭
鉴定人撤销鉴定意见
无正当理由撤销鉴定意见： 采信后无正当理由撤销鉴定意见，人民法院责令其退还鉴定费用，并可以根据情节对鉴定人处以罚款、拘留等 当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，法院应予支持
经法院准许后撤销鉴定意见： 采信后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用
对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，法院应予准许
【深度拓展】当事人自行委托鉴定的问题 1、该书面意见的性质 不属于鉴定意见，实践中往往准用书证的质证、认证规则 2、对该意见的反驳与申请鉴定 当然可以提出相反的证据或者理由予以反驳
有专门知识的人出庭 （专家辅助人）
程序： 只能由当事人申请，法院不能依职权通知。人数为1~2人
作用： 1、对鉴定意见提出意见（帮当事人对证据质证） 2、对专业问题提出意见（帮当事人陈述——视为当事人陈述） ✳该角色不中立，是帮一方打另外一方 ✳只涉及当事人的质证权和陈述权，故法院不能依职权通知
【考点提示】 1、有专门知识的人出庭需要由当事人申请，法院不能依职权追加 2、有专门知识的人出庭的费用应当由申请方当事人承担，而不是败诉方当事人承担，需和证人区别★ 3、有专门知识的人不适用回避制度，需和鉴定人区别★ 关于2、3，费用问题和回避问题主要还是看此人的立场，如果中立则适用回避，且费用由败诉方承担
当事人陈述 略
勘验笔录略
专题十一 证明程序
第一节 证据保全
第二节 举证与调查收集证据
举证
及时举证
及时举证义务
举证期限的确定方式
法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限（不得少于15天），也可以由当事人协商后经法院准许（约定一两天都可以）
举证期限的延长
当事人在举证期限内提供证据【确有困难】的，可以在举证期限届满前向法院申请延长（期满后不允许） 法院准许的，延长的举证期限适用于其他当事人
逾期提供证据的后果 （具体适用）
当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，【视为未逾期】
当事人因【故意】或者【重大过失】逾期提供的证据，人民法院【不予采纳】 但该证据与案件基本事实相关的，人民法院【应当】采纳，并对当事人予以【训诫、罚款】 ★要不就不采纳，要不就采纳+训诫、罚款
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院【应当】采纳，并对当事人予以【训诫】
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、食宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持
【总结与归纳】《民诉法》中涉及举证期限的情形 1、提供证据 2、申请延长举证期限 3、申请证人出庭作证 4、申请法院调查收集证据 5、诉讼中申请法院保全证据 6、申请有专门知识的人出庭 7、申请法院责令书证持有人提交书证 ★以上诉讼行为均应当在【举证期限】届满前进行
证据收据
法院受到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或盖章
法院调查收集证据
法院依职权调查收集证据 （基于约束性辩论原则）
情形： 1、涉及可能损害国家利益、社会公共利益的 2、涉及身份关系的 3、涉及公益诉讼的 4、当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的 5、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的 ★1、3、4涉及国家、社会、第三人利益 2涉及身份关系 5涉及程序性事项
【考点提示】 1、证据收集一般应当依申请进行。否则侵犯当事人对自身权益的处分，破坏司法中立性 2、前述情形不适用自认制度★ 3、鉴定的启动原则上应当依申请进行，但涉及前述情形的，法院可以依职权决定鉴定
质证
人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集的情况说明后，听取当事人的意见→不需要质证★
依申请调查收集的证据
情形： 当事人因客观原因无法自行调查收集的证据，可以申请法院调查收集 1、该证据属于国家有关部门保持并须经人民法院依职权调取的【档案材料】 2、涉及【国家秘密】、【商业秘密】、【个人隐私】的 3、当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料
申请程序：当事人在【举证期限内】向法院提出书面申请
质证
审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由【提出申请的一方当事人】于对方当事人、第三人进行质证→视为申请方提供的证据，进行正常质证 ★依职权收集的证据一般不质证
★★★【特别注意】 申请法院调查收集证据，法院不予准许的，当事人【不能申请复议】
第三节 质证与证据的认定
【考点提示】庭前证据交换的效力 1、证人在审理案件前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，【视为出庭作证】 2、当事人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问过程中【发表过质证意见】的证据，【视为质证过的证据】
【考点提示】 人民法院应当以证据所能证明的案件事实为根据依法作出裁判→自由心证 《证据规定》第85条： 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，【对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果】 ✳本条包含了①证据裁判主义，②证明力的审查、判断，③裁判理由和结果的公开 ✳自由心证自由在哪里？证据的证明能力有法律明文规定，证明力大小的判断交给法官
证据裁判主义：认定案件事实应当以证据为根据，不能通过主观臆断、猜测等进行事实的认定
证明力的审查、判断：体现了”自由心证“的精髓和要义 ✳我国现行法律并没有采取自由心证原则，但相关条文已经体现出自由心证的精髓和要义
裁判理由和结果的公开：法官应当将心证形成的过程和结果予以公开，被视为对自由心证的约束→心证公开
例： 张某驾车将李某撞伤，交警大队出具了交通事故认定书，认定张某承担事故的全部责任。李某起诉张某赔偿，其向法庭提供了交警大队出具的交通事故认定书。该交通事故认定书是否当然具有证明力？ 【解析】并不当然具有证明力。因为证据是否具有证明力以及证明力的大小应当由审判人员依照法定程序，全面、客观地审核证据。依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，独立进行判断
专题十二 保全与先予执行
第一节 保全 （分为行为保全和财产保全）
诉讼前保全
适用情形
利害关系人因【情况紧急】，不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害，可以在【起诉】或者【申请仲裁】前申请保全
启动方式
只能依利害关系人申请
担保
应当责令申请人提供担保→是必须的
管辖
被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院
裁定
接受申请后48H内作出裁定 裁定保全的，应当立即执行
起诉期
诉前保全的，申请人应当在法院采取保全措施后【30日内】起诉或者申请仲裁 否则，法院【应当裁定解除】保全措施
当事人向采取诉前保全措施以外得其他有管辖权得法院起诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院 诉前保全的裁定视为受移送法院作出的裁定★
诉讼中保全
适用情形
可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件
启动方式
依当事人申请或者法院依职权
担保
可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请 ✳法院有自由裁量权
管辖
受理案件的法院 特殊情形：二审案件中，二审法院收到案卷材料前，向一审法院申请保全
裁定
法院接受财产保全申请的，应当在5日内作出裁定 需要提供担保的，应当在提供担保后的5日内作出裁定 情况紧急的，法院应当在【48H内】作出裁定 裁定采取保全措施的，应当立即执行
执行前的保全 ★★★
申请时间
法律文书生效后，履行期限届满前 即，生效判决确定的履行期限内
管辖法院
执行法院（一审法院或与之同级的被执行财产所在地法院）
解除
申请人在生效法律文书指定的【履行期限届满后5日内】申请执行，否则法院应当裁定解除保全
担保
可以不要求
【考点提示】随着程序的进行，当事人之间权利义务关系逐渐明确，风险逐渐变小，故要求担保的必要性逐渐减小 诉前保全——应当责令提供担保 诉讼中保全——可以责令提供担保 执行前保全——可以不要求提供担保
保全的措施
保全的共同问题
被保全财产的保管问题 ★★★
一般的财产保全：法院在查扣冻时，应当妥善保管财产。不宜由法院保管的【可以指定】【被保全人】负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托【他人】或者【申请人】保管★
对不宜长期保存的物品的保全：对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，【由法院保存价款】；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款
对【质押物】、【留置物】的保全：人民法院对抵押物、留置物、质押物可以采取保全措施，但不影响抵押权人、留置权人和质权人的优先受偿权 查扣冻担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管 由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭
救济
对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行→同级复议
第二节 先予执行
适用情形 受理案件后，终局判决前
追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费等案件
追索劳动报酬
【情况紧急】需要先予执行： 1、需要立即停止侵害、排除妨碍的 2、需要立即制止某项行为的 3、追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的 4、需要立即返还社会保险金、社会救助资金的 5、不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的
适用条件
当事人之间权利义务关系明确
申请人有实现权利的迫切需要
当事人向法院提出申请→必须依申请
被申请人有履行能力→先予执行裁定才有实际意义
程序
申请
只能依申请，法院不能依职权
担保
可以责令提供担保，申请人拒不提供的，驳回申请 （担保不是必须的，由法院自由裁量）
范围
限于当事人【诉讼请求的范围】，且以当事人【生活、生产经营的急需】为限
处理和救济
法院对于先予执行的申请应当进行审查，并作出裁定 对裁定不服，当事人可以申请复议一次（同级复议） 复议不停止原裁定的执行
专题十三 对妨碍诉讼的强制措施
专题十四 期间与送达
第一节 期间
期间的分类
期间的计算方法
期间以时、日、月、年计算
期间开始的时和日不计算在内
立案之日=立案之次日 收到之日=收到之次日
期间届满最后一日是法定休假日的，以法定休假日后的第一个工作日为期间届满日 （顺延到节假日后的第一个工作日）
在途时间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期（只指文书）
期间的耽误与顺延
《民诉法》规定：当事人因为不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后10日内，可以申请顺延，是否同意，由法院决定 ★法院不能依职权顺延期限
送达
直接送达
直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属（★★★离婚诉讼除外） 法人、非法人组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人 诉讼代理人 受送达人指定的代收人
【考点提示】★★★ 一、直接送达的方式由三种： 1、送往住处 2、通知来法院领取——通知领取 3、约定其他地方——偶遇送达 二、当事人到达人民法院领取但拒绝签署送达回证的，视为送达，审判员、书记员在送达回证上注明即可 三、前往住处地以外向当事人送达，当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达，审判员、书记员在送达回证上注明即可
留置送达
受送达人或者与之同住的成年家属拒绝在送达回证上签字的，可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明情况，由送达人、见证人签名后视为送达，也可以用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达 【特别注意】 一定是受送达人或者其同住成年家属拒绝签收才能留置送达，单纯的不在家不能留置送达！
【考点提示】 调解书不能留置送达 因为调解书以当事人签收为生效前提，当事人不签收，调解书就不生效，法院应当及时判决
电子送达 ★★★
必须要经过受送达人同意，且确认其能收悉
【判决书】、【裁定书】、【调解书】可以通过电子方式送达，但当事人需要纸质文书的应当提供
电子送达以送达信息到达受送达人特定系统日期为送达日期
委托送达
委托送达的主体只能是其他法院，而不能是派出所、街道办、居委会等
转交送达
受送达人为军人的，通过所在部队【团以上政治机关】转交 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交
邮寄送达
只能通过挂号信或EMS送达 都以挂号信回执上的时间为准 ✳《邮政法》规定，快递企业不能收取国家机关公文
【考点提示】 邮寄送达的，不论送达回证是否寄回，也不论寄回的送达回证上记载的日期为何，一律以邮局挂号信回执记载日期为送达日期
公告送达
法院在受送达人【下落不明】或者【其他方式】无法送达时，将诉讼文书主要内容予以公告，国内公告之日经过【30日】，涉外诉讼公告之日经过【3个月】视为送达（涉外3个月系新修）——只是一种推定送达
【考点提示】 1、【支付令】不能公告送达 2、适用简易程序的案件，不适用公告送达
专题十五 调解
概述
人民调解属于社会救济，达成的调解无强制执行力 但人民法院组织的调解仍然是法院行使审判权，属于公力救济制作的调解书可以强制执行
原则：【自愿】、【合法】
调解适用的范围
积极（不需记）
离婚案件【应当先行调解】
消极（需要记）
适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件不能调解★
婚姻等【身份关系确认】案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解 【考点提示】 仅仅是婚姻、身份关系的【确认案件】（如确认婚姻关系有效、无效）不适用调解制度★ 并非所有与婚姻、身份有关的案件都不适用调解，如离婚诉讼是与身份有关的案件，应当先行调解★ 只是确认婚姻有效、无效的案件才属于身份关系的确认案件，不能调解★
调解的适用程序
一审、二审、再审程序均可以适用调解→只有诉讼程序才能调解 执行程序、非讼程序不适用调解
【引申】与诉讼程序有关的考点 1、辩论原则的适用范围：诉讼程序可以适用辩论原则，其余程序不适用辩论原则 2、调解制度的适用范围：诉讼程序可以调解，其他程序不适用调解制度 3、人民陪审员参加的合议庭：适用一审程序审理的诉讼程序可以有人民陪审员参加
调解程序
1、人民法院审理民事案件，【调解过程】不公开，但当事人同意公开的除外 2、【调解协议内容】不公开，但为保护【国家利益】、【社会公共利益】、【他人合法权益】，人民法院认为确有必要公开的除外
【考点提示】 公益诉讼案件可以调解、和解结案。但是由于其调解、和解协议内容一定涉及公共利益，所以【应当】公告
关于调解协议的几个重要考点 ★★★
调解协议超出诉讼请求的，可以准许★
【考点提示】 判决书不能超出原告诉讼请求，否则违背处分原则 而调解书可以超出原告诉讼请求★
双方可以就不履行调解协议约定民事责任★ 如，逾期不履行，约定违约金等
调解协议具有下列情形之一的，不予确认
1、侵害国家、社会公共利益 2、侵害案外人利益 3、违背当事人真实意思 4、违反法律、行政法规禁止性规定得 ★1、2、4违反了合法原则；3违反了自愿原则
调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许
【考点提示】该规定的原理？ 法理依据在于一事不再理原则。因为调解本身就是对案件进行实体解决，既然调解结案，该纠纷已经经过了实体解决，自然不能再次起诉（一事不再理原则的体现）
调解书的制作与生效 ★★★
原则上应当制作调解书，调解书经双方当事人签收后即具有法律效力，调解书送达前一方反悔的（调解书不生效），法院应当及时判决
可以不制作调解书的情形 ★★★
以下情况可以不制作调解书，将调解协议记入笔录（作为结案依据），由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后生效： 1、调解和好的离婚案件 2、调解维持收养关系的案件 3、能够即时履行的案件（当庭兑现） 4、其他不需要制作的情形（双方同意就行） ★都是没有执行内容的案件 ★上述情形当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力
【考点提示】 一审达成调解协议原则上应当制作调解书，但存在可以不制作调解书的情形★ 二审、再审中达成调解协议的【应当制作】调解书★ 立法原理：因为二审的调解书效力不仅在于解决纠纷，还在于明确一审判决书的效力，即调解书送达后，一审判决视为撤销。同理，再审中达成调解协议的，也应当制作调解书
当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后请求人民法院据此制作判决书的，不予支持。但存在如下两种例外：★★★ 1、【无民事行为能力人】的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书★ 2、涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，【应当】依协议的内容制作判决书送达当事人——只有中国才有调解书★
两个特殊问题 ★★★
关于担保： 协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，【应当准许】 调解书应当列明担保人，调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效★ 当事人或者案外人提供的担保符合《民法典》规定的条件时生效
【考点提示】 担保人拒不签收调解书不影响调解书的生效 1、调解书对当事人有约束力 2、对担保人是否具有约束力关键看是否满足《民法典》所规定的条件（登记、交付等）
关于无独立请求权第三人： 1、需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应当经无独立请求权第三人同意，调解书应送达无独立请求权第三人，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决 2、既不享有权利又不承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效
调解书内容的补正：当事人以调解书与调解协议内容不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议【裁定补正】调解书的相关内容
诉讼中的和解
诉讼过程中，当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，有【两种方式】结案★ 其一，可以申请撤诉，即撤回起诉 其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书
【考点提示】 撤诉和制作调解书两种结案方式法律效果不同 1、撤诉，即撤回起诉，撤回起诉后案件未经过【实体处理】，当事人可以再次起诉 2、制作调解书，调解书具有强制执行力，一方不履行，另外一方可以申请【强制执行】调解书
专题十六 一审普通程序
起诉与受理
起诉条件
原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者非法人组织（原告要适格）
【考点提示】 此处包含两个方面： 一是要求原告有诉讼权利能力 二是要求原告与本案有直接利害关系，即原告适格
有明确的被告。原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为明确的被告（被告明确）
【考点提示】 对被告的要求是明确，而不要求正确或适格★★★ 只要原告针对一具体的被告提出诉讼请求即可，而该被告是否为适格被告，应否承担责任是实体上的判断，法院受理时在所不问 如，甲的保姆乙造成丙损害，丙告乙——√
例1：原告起诉被告，法院受理时发现本案被告不适格，应当如何处理？ ★应当依法受理，经过实体审理后【判决驳回原告诉讼请求】 因为起诉条件并不要求被告适格，本案被告不适格，但依然存在明确的被告，法院应当依法受理
例2：甲公司起诉乙公司，法院受理本案时发现乙公司已经注销，应当如何处理？ ★应当裁定不予受理。乙公司已经注销，则主体资格消灭，本案没有明确被告，不符合起诉条件，法院应当【裁定不予受理】 ✳被告换成自然人死亡也是一样
例3：原告起诉被告，法院受理后，发现本案被告已于原告起诉前死亡，应当如何处理？ ★应当裁定驳回起诉。因为在起诉前被告死亡，案件在起诉时已无明确被告，不符合起诉条件，法院本不应的受理，但基于受理后才发现该问题，则裁定驳回起诉
【注意】 做题时要注意该案在法院处于何种阶段，还要注意被告是否明确
有具体的诉讼请求和事实、理由（诉讼请求具体）
【考点提示】 此处的诉讼请求和事实、理由只要求具体，不要求正确 只要原告认为自己的权利受到损害，就可以起诉，而该主张能否得到法律的支持，不是起诉和受理时应当考虑的，而是在实体审理过程中需要考虑的
属于法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖（属于法院主管管辖）
【考点提示】 此处包含两方面问题，即主管和管辖 如劳动纠纷，未经仲裁当事人直接向法院起诉的，不属于人民法院主管，法院不予受理 如合同纠纷，法院发现合同中存在仲裁条款，不属于人民法院主管，法院不予受理
法院的处理
符合起诉条件：7日内登记立案并通知当事人
不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）
受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）
【考点提示】★★★裁定不予受理、裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求 1、裁定不予受理和裁定驳回起诉适用的情形是原告的起诉在【程序上】不符合起诉条件，法院根本就不进入实体审理 2、裁定不予受理和裁定驳回起诉适用情形是一样的，其区别在于适用的时间不同 3、法律后果不同。判决驳回诉讼请求是对案件的实体处理，受一事不再理原则的限制 而裁定不予受理、裁定驳回起诉，并未对案件进行实体处理，之后当事人可以再次起诉 ✳都是不符合起诉条件，只是发现的时间不同
例： 甲公司欠张三工资五千元。张三跑到公司总经理李四的办公室把李四打了一顿，同时把办公室的设备砸了。现甲公司起诉张三，要求张三赔偿损失，并向李四赔礼道歉。诉讼中张三反诉甲公司要工资五千。该案如何处理？ ★赔偿损失应予受理，向李四赔礼道歉不予受理（原告不适格），要工资不予受理（劳动纠纷仲裁前置）
起诉状
形式：【书面为原则】，【口头为例外】
内容： 1、当事人的有关情况 2、原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由 3、证据和证据的来源，证人的姓名、住所等 4、受诉法院的名称、起诉的时间、起诉人签名、盖章 ★★★只有这四项内容，没有【案由】这一要求
一事不再理 ★★★
当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼中或者裁判生效后重复起诉的，法院不予受理，已经受理的【裁定驳回起诉】，但法律或者司法解释另有规定的除外
【考点提示】 一事不再理的实质是案件已经经过法院的实体处理或者正在实体审理过程中，当事人重复起诉的，不予受理——通俗解释，关键词为”实体处理“
【考点提示】 所谓”法律、司法解释另有规定“是指如下四种情形
对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理 当事人撤诉或者法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理 ★这不是一事不再理的例外，因为案件本身没有经过实体处理
赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理 ★毕竟赡养、抚养、扶养管的时间长
判决【不准离婚】和【调解和好】的离婚案件，【判决、调解维持收养关系】的案件，没有新情况、新理由，【原告】在6个月内起诉的，不予受理
【当事人撤诉】或者【人民法院按撤诉处理】的【离婚】案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理
需要掌握应予受理的情形： 1、原告没有新情况、新理由，6个月后再次起诉，应予受理 2、原告在6个月内，有新情况、新理由再次起诉，应予受理 3、在6个月内，没有新情况、新理由，被告起诉，应予受理
重复起诉的判断： 当事人就已经提起诉讼的事项，在诉讼过程中或者裁判生效后，再次起诉，【同时符合】以下条件的，构成重复起诉： 1、后诉与前诉的当事人相同 2、后诉与前诉的诉讼标的相同 3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果
【考点提示】 理解重复起诉的判断标准，可以从这个角度出发——防止出现相同或者冲突判决★
【考点提示】关于重复起诉的几个重点问题★★★ 1、当事人相同，不受在前诉和后诉中当事人诉讼地位影响 如，起诉张三起诉李四请求确认合同有效，后诉李四起诉张三请求确认合同无效，两诉当事人应当认定相同 2、一般而言，给付之诉、形成之诉包含确认的内容——注意包含关系★
裁判生效后，发生新的事实的，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理
关于管辖
对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告【坚持起诉的】，【裁定不予受理】
案件受理后，被告在提交答辩状期间没有应诉答辩，法院发现案件不属于本院管辖的，【应当裁定移送有管辖权的法院管辖】——移送管辖
关于仲裁协议
存在有效的仲裁协议，法院不得受理——裁定不予受理或驳回起诉
关于诉讼时效
当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理，受理后如果被告主张时效抗辩，且查明无中止、中断、延长事由的，【判决驳回诉讼请求】
起诉与受理的法律效果
起诉的法律效果： 即根据《民法典》第195条，权利人提起诉讼或者申请仲裁，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算 故，原告起诉会产生诉讼时效中断的法律效果——只有这一个效果
受理的法律效果
法院取得对案件的审判权，有权对案件进行审判并作出判决 ✳因为民事审判权的启动具有被动性，基于不告不理
更加专业的表述：此时案件系属于人民法院
法院对案件形成【排他管辖权】 ✳其他法院不得重复受理，当事人也不得就本案再次向其他法院起诉
当事人与法院之间产生具体的诉讼法律关系 当事人分别取得原告或者被告的诉讼地位，并享有各自不同的诉讼权利，承担各自不同的诉讼义务 ✳诉讼地位取得
案件的庭前分流程序
庭前证据交换的效力： 1、当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为【质证过的证据】 2、证人在庭前证据交换阶段出席陈述证言的，视为出庭作证 ★★★质证只能发生在庭审之中，在开庭前进行的只能是证据交换
撤诉和缺席判决
按撤诉处理：★★★ 原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理 ✳此处包括有独立请求权的第三人、反诉原告。有独立请求权第三人之诉或反诉按撤诉处理后，本诉继续进行
诉讼障碍：延期审理、诉讼中止、诉讼终结
延期审理 （临时性障碍）
延期审理的情形： 1、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭 2、当事人临时提出回避申请 3、需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的 4、其他（只是临时性障碍）
例： 老张起诉小张追索赡养费，经传票传唤，小张没有正当理由拒不到庭，该怎么办？ ★追索赡养费被告人必须到庭，不能缺席审判 两次传票传唤拒不到庭才能拘传 此时应延期审理
【考点提示】 延期审理的文书用决定书，而不是裁定★
诉讼中止 （大障碍）
诉讼中止的情形： 1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的 2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的 3、作为一方当事人的法人或者非法人组织终止，尚未确定权利义务承受人的 4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的 5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的★（一定要以另案审理的结果） 6、其他应当中止诉讼的情形
诉讼中止的文书用裁定★
【考点提示】延期审理和诉讼中止的区别★★★ 本质区别在于发生的障碍是否会导致诉讼要不要继续、谁来继续、如何继续等处于一种不确定的状态 简言之，在决定延期审理时，法官内心对于诉讼的继续是有谱的，即知道诉讼仍然要继续、仍由本案当事人继续，换个时间开庭即可 而在裁定诉讼中止时，对于诉讼何去何从，法官内心是没谱的
诉讼终结 （超级大障碍）
诉讼终结情形： 均为一方当事人死亡后要么不需要继承（没有继承人，继承人放弃权利，没有遗产也没有义务继承人），要么无法继承（身份关系）
诉讼终结的文书用裁定★
【考点提示】★★★当事人死亡的处理★★★ ★起诉前死亡：没有适格原告或者没有明确被告，法院【裁定不予受理】，受理后发现的【裁定驳回起诉】 ★诉讼中死亡： 1、一般的诉讼中，一方当事人死亡，尚未确定权利义务继承人的，应当【裁定诉讼中止】。后分情况讨论，如果继承人表述愿意继承，则变更当事人诉讼继续进行；如果没有继承人，或者继承人放弃权利，则应当裁定诉讼终结 2、离婚诉讼、追索赡养费、扶养、抚养费案件，以及解除收养关系案件一方当事人死亡，由于案件诉讼标的是身份关系，不能继承，所以直接裁定诉讼终结
关于开庭的问题
【考点提示】★★★P218 一审必须开庭，二审原则上要开庭，但可以不开 开庭的主要目的时对事实和证据的审查 一审的事实、证据必须从头查起，必须开庭；二审原则上也要开庭，但如果经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据和理由，法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭
一审审限
立案之日起【6个月】 特殊情况需要延长，经【本院院长】批准，可以延长6个月 还需要延长的报【上级法院】批准
判决、裁定和决定
判决
判决的内容 略→P203
判决的宣告 ★★★
不论案件是否公开审理，一律公开宣判
离婚诉讼宣告一审判决时应当告知双方当事人在判决生效前不得另行结婚——万一不生效变重婚★★★
当庭宣判的，法院应当在10内送达判决书 定期宣判的，应当当庭 ★★★
判决错误的纠正： 判决书送达当事人后发现存在错误的，应当分情况处理 ★★★
如果是【瑕疵】，如笔误、文字错误、计算错误等，则下达【裁定书补正】
如果是实质内容错误，如适用法律错误、认定事实错误，则【视当事人是否上诉而定】
当事人上诉的：原审法院可以提出原判决有误的意见，【报送二审法院】，由二审法院通过二审程序予以纠正
当事人不上诉的：判决生效，应当按照审判监督程序处理
裁定的适用情形
不予受理、管辖权异议、驳回起诉→这三个裁定书是可以上诉的★
略
决定——处理程序性事项
处理有关回避和妨碍诉讼的强制措施（拘留、罚款）→可以复议 驳回回避申请为原级复议 罚款、拘留复议为上级复议
处理法院内部工作关系
指挥诉讼进程：延期审理等
判决的效力——既判力、执行力、形成力
既判力 ★★★
既判力的概念： 终局判决一旦确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出异议、不能提出与之矛盾的主张，法院也不能作出与该判断相矛盾或者抵触之判断
简言之：既判力就是【禁止再诉的效力】。即法院的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决的拘束。当事人不得再就该判决所确定的权利义务再次提起诉讼，法院也不得作出与之冲突的判断
既判力的客观范围： 指既判力对【哪些法律关系】或者【实体请求权】有拘束力
原则： 日本学者新堂幸司认为判决的既判力只【及于判决的主文，而不及于判决的理由部分】 该观点为我国民诉理论界通说 ★★★
【考点提示】何为判决主文、何为判决理由？详见P204★★★ 判决中对【原告诉讼请求作出的支持与否的判断】是判决主文，具有既判力 而在判决中对【证据采信】、【事实的认定】、【适用法律的分析】等均属于判决理由，没有既判力
【考点提示】为什么判决理由没有既判力？ 否定判决理由的既判力是为了让当事人只关心案件结果的胜负而自由选择攻击或者防御的方法。从而不用考虑该攻击或者防御方法会对以后的诉讼产生影响（因为该攻击或者防御方法最后只会成为本案的裁判理由，对以后的诉讼没有既判力）
否定裁判理由的既判力，对当事人而已，为了尽快获得胜诉判决，可以灵活选择攻击、防御方法，将争议焦点集中在最小范围内（甚至可以对一些不影响裁判结果的事项轻易地作出自认） 对法院而已，基于当事人的诉讼态度，而不必拘泥于实体法的逻辑顺序，从而以最快得出结论的顺序对案件进行审理
部分请求的问题 ★★★
如果一个请求权的法律效果可以拆分，那么权利人在诉讼请求中仅主张部分法律效果，获得生效判决后，是否可以再就同一请求权的其他法律效果另行起诉？——法律及司法解释未作规定，理论界争议也大 ✳如诉讼标的较大的案件，一次性起诉需缴纳高额诉讼费，但是又无胜诉把握
法考命题老师的观点：★★★ 从一次性解决纠纷的角度出发，对于部分请求【应当限制】，否则原告可以将诉讼无限切割，既消耗司法资源，也增加对方当事人不必要的讼累 【因此原则上部分请求权产生全部既判力】→部分请求既判力及于全部债权 但也存在例外情形 【如原告无法负担高额诉讼费，因此先提起一元钱的赔偿请求，待胜诉后再就全部金额请求赔偿】
既判力的主观范围
指判决所确定的民事权利义务关系对【哪些主体】发生既判力 原则上，既判力的主观范围应当【具有相对性】，即只对【诉讼当事人】发生约束力 但对于一些特殊情形，也存在既判力主观范围扩张的问题
作为当事人的自然人死亡或者法人合并、分立的，其权利义务承受者应当受原判决既判力的约束★★★
公司法上的【股东会决议】诉讼、【董事会决议】诉讼等，生效判决的既判力应当扩张至其他股东，以避免不同股东对同一决议反复提起诉讼★★★
既判力的时间范围
简言之，法官没有先知先觉的能力，不可能对判决之后可能出现的新的事实作出预测， 故在判决生效后出现【新的事实】不受原判决既判力的约束，应当允许当事人再次提起诉讼
新事实★
执行力
原告胜诉的【给付之诉】判决具有作为执行根据从而进行进行强制执行的效力 任何生效判决都应当具有【既判力】，但并不是任何生效判决都具有【执行力】 生效判决具有执行力应当同时满足下列条件
只有【给付之诉】的判决可能有执行力★★★ 【确认之诉】【形成之诉】的生效判决没有执行力
只有原告胜诉的生效判决可能具有执行力，原告败诉的生效判决没有执行力★★★
判决书必须具有明确的给付内容，没有明确给付内容的判决没有执行力★★★ 【注意】 司法实践中，执行机构发现判决主文执行内容不明确的，【应当通过法定途径与作出裁判的审判部门联系】，由审判部门作出【书面答复】或者【补正裁定】
形成力
形成之诉的胜诉判决具有直接【变更】、【消灭】案涉法律关系的效力 ✳如果原告的诉讼请求没有得到法院的支持，则该判决仅仅具有既判力，而不具有形成力
诉讼文书公开 2021新增
【考点提示】 1、查阅的范围仅限于【判决书】、【裁定书】。【调解书】不允许公众查阅 2、限于已经生效的判决书、裁定书。尚未生效的判决、裁定书不允许公众查阅 3、涉及【国家秘密】、【商业秘密】、【个人隐私】的判决、裁定不允许公众查阅 同时注意，上述规定是约束公众查阅的，当事人查阅的文书范围不受上述限制，唯一的限制在于【合议庭评议笔录】不能查阅
专题十七 简易程序
适用的基本前提
积极条件：简易程序适用于【基层法院及其派出法庭】审理的【第一审】民事案件
【考点提示】★★★ 有两方面要求 1、法院的级别——基层法院及其派出法庭 2、审级——第一审 ★一审程序包括第一审程序，也包括发回重审的重审程序和适用一审程序的再审程序
消极条件
下列案件，不适用简易程序：——《民诉解释》第257条 1、起诉时被告下落不明的→简易程序不能公告送达✳ 2、发回重审的★ 3、当事人一方人数众多的→代表人诉讼 4、适用审判监督程序的★→再审 5、涉及国家利益、社会公共利益的 6、第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的 7、其他 以上情形，不仅法院不能依职权适用简易程序审理，当事人也不能协议适用简易程序审理★
【考点提示】公益诉讼能否适用简易程序？ 不能。因为公益诉讼案件原则上是中院审理，另外公益诉讼案件往往涉及社会公共利益，不得适用简易程序
【考点提示】 ★法院适用简易程序审理案件中无法通过原告提供的被告地址送达文书或通知被告应诉时，应分情况处理： 1、如果原告提供了被告准确的送达地址，但无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转为【普通程序】审理（此时原告提供了被告准确地址，说明被告明确，法院应当受理，只是因为无法直接或者留置送达文书，故只能公告送达，而简易程序不适用公告送达） 2、如果原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由【裁定驳回原告起诉】
程序启动
依职权适用： 基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序
依申请适用： 基层法院及其派出法庭审理的上述规定以外的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序 当事人约定适用简易程序审理的，应当再开庭前提出，且不得违反关于适用简易程序的禁止性规定
【考点提示】★★★ 当事人可以将应当适用普通程序的案件协议为适用简易程序审理 但是相反的约定不能成立
简易程序的特点
传唤、送达方式简单
【考点提示】 1、可以适用简便方式送达文书→文书种类无限制 2、可以适用简便方式送达开庭通知，但【必须确保当事人收悉】，否则不允许缺席判决 ★用简便方式送达的唯一限制就是确保当事人收悉
审判组织简单：由审判员一人独任审判
庭审方式灵活
可以简便方式进行审理前的准备
当事人双方可就【开庭方式】向人民法院提出申请，由人民法院决定是否准许 经当事人双方同意，可以采用【视听传输技术】等方式开庭★★★ 《民诉解释》第259条
举证期限和答辩期灵活
举证期限可由人民法院确定，也可由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过【15日】 被告人要求【书面答辩】的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间
审限较短 2021新修
一般3个月，有特殊情况，经【院长批准】可以延长1个月（3+1） ✳最长4个月
注重调解
适用简易程序审理的6类案件应当先行调解： 1、婚姻家庭和继承纠纷 2、劳务合同纠纷 3、【交通事故】和【工伤事故】引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷 4、宅基地和相邻关系纠纷 5、合伙合同纠纷 6、诉讼标的额较小的纠纷→小额诉讼的程序 ★★该6类案件的共同点：要么涉及家庭、邻里纠纷，要么是争议小、标的额小
裁判文书的简化
适用简易程序审理的案件，有下列情形之一的，人民法院在制作判决书、裁定书、调解书时，对【认定事实】或者【裁判理由】部分可以适当简化： 1、当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的 2、一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的 3、涉及自然人的隐私、个人信息或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的 4、当事人双方同意简化的
【考点提示】 只有认定事实和裁判理由部分可以适当简化 ★主文部分和庭审笔录等不能简化！
程序的转换
普通程序转为简易程序： 已经适用普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理
简易程序转为普通程序
下列情形，法院应当【裁定】转为普通程序： 1、法院认为案情复杂，需要转为普通程序审理的 2、当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经过审查，异议成立的
转为普通程序前，双方当事人已确认的事实、可以不再进行举证、质证★
简易程序转为普通程序的，普通程序的审限自立案之日起计算→时间不能重新算★★★
【考点提示】 1、简易程序转换为普通程序的文书为【裁定书】，而不是决定书 2、简易转普通后，审限接着算。此处和刑诉不同，刑诉是重新算。
小额诉讼的程序 2021新修
基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单【金钱给付】民事案件★
【考点提示】★★★适用标准2021年新修 假设某省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资为W 1、标的额≤0.5W：适用小额诉讼（直接适用） 2、0.5W＜标的额≤2W：【可以协议】适用小额诉讼 3、标的额＞2W：不得适用小额诉讼
【考点提示】 海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼程序 ★虽然海事法院级别相当于中院，不能适用简易程序，更不能适用小额诉讼程序，但此处为法律特别规定
下列案件不得适用小额诉讼的程序审理 2021新增
1、人身关系、财产确权案件→确定的是物权，具有对世性，对社会影响大 2、涉外案件 3、需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件→本身争议就大 4、一方当事人下落不明的案件 5、当事人提出反诉的案件→说明双方都有争议 6、其他
举证和答辩
小额诉讼案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并经法院准许 一般不超过【7日】 ★★★简易程序是不得超过15日，普通程序是不得少于15日
审理
法院适用小额诉讼的程序审理案件，【可以】一次开庭审结并且当庭宣判 ★实在不行，可以开两次，可以定期宣判
审限
应在立案之日起2个月内审结 有特殊情况，经【院长】批准可以延长1个月（2+1） ✳最长3个月
【总结归纳】各程序的审限 普通：6+6 简易：3+1 小额诉讼：2+1
一审终审
★★★小额诉讼的程序一审终审
【总结归纳】小额诉讼的程序中的一审终审★★★ 适用小额诉讼的程序审理的案件中所有的判决、裁定，包括实体判决以及驳回起诉、管辖权异议裁定均为一审终审
【总结归纳】一审终审的情形★★★（共5个） 1、最高人民法院的一审判决、裁定 2、调解书一审终审，不能上诉 3、一般的裁定书（除不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定外）一审终审，不得上诉 4、特别程序所作判决一审终审，且不得申请再审（特别程序、督促程序、公示催告程序） 5、小额诉讼的程序一审终审（实体判决+驳回起诉、不予受理、管辖权异议）
程序的转换
法院在审理过程中，发现案件不宜适用小额诉讼的程序的，应当适用【简易程序的其他规定】审理或者【裁定转为普通程序】
当事人认为案件适用小额诉讼的程序审理违反法律规定的，可以向法院提出异议★★★ 法院应当对当事人提出的异议进行审查，异议成立的，应当适用【简易程序的其他规定】审理或者【裁定转为普通程序】 异议不成立的，裁定驳回
裁判文书简化 ★★★
【考点提示】 1、小额诉讼程序文书可以主要记载【当事人基本信息】、【诉讼请求】、【裁判主文内容】 可见小额诉讼的程序的裁判文书中可以省略认定事实和裁判理由部分
【总结归纳】裁判文书内容★★★ 普通程序的裁判文书认定事实和裁判理由部分不能简化、省略 简易程序的裁判文书在符合法定情形下可以对认定事实和裁判理由部分予以适当简化 小额诉讼裁判文书可以对认定事实和裁判理由部分予以省略
专题十八 公益诉讼程序
一般民事公益诉讼
起诉主体
环保公益诉讼原告资格： 依法在【设区的市级以上人民政府民政部门】登记，且专门从事环境保护公益活动连续【5年以上】且【无违法记录】的社会组织
消费公益诉讼原告资格：【省级以上】消费者保护协会（中国消费者保护协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会）
公民个人不能提公益诉讼
起诉条件
1、有明确的被告 2、有具体的诉讼请求 3、有社会公共利益受到损害的初步证据★ 4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
【考点提示】 公益诉讼起诉条件相较于一般案件的起诉条件有如下区别： 1、减少了对原告适格的要求 2、增加了对公共利益受到损害的初步证据的要求
管辖
由【侵权行为地】或者【被告住所地】的【中级人民法院】管辖 但法律、司法解释另有规定的除外
对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖 必要时，由他们的共同上级人民法院指定管辖
告知程序
人民法院受理公益诉讼案件后，应当在【10日内】书面告知相关行政主管部门→环保局、工商局等
此为法院受理公益诉讼案件后向行政主管部门通报制度，以督促行政机关依法及时行使职权，维护公共利益 负有环境资源保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，人民法院应予准许
法院的释明
法院在审理公益诉讼中，认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明【变更】或者【增加】【停止侵害】、【修复生态环境】等诉讼请求 ★释明即法院告知原告有增加或者变更诉讼请求的权利，但是否增加、变更诉讼请求仍由原告决定，所以释明并未侵犯原告处分权
✳考试中的法院释明一般都没问题，除非是诉讼时效
其他机关、组织参与诉讼
人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在【开庭前】向人民法院申请参加诉讼，法院准许的，列为【共同原告】→毕竟只有一次侵害行为
在开庭前没有申请作为共同原告参加诉讼，在【裁判生效】后，另行提起公益诉讼的，法院【裁定不予受理】，但法律、司法解释另有规定的除外
公益诉讼的和解、调解
对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解 当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告，公告期不得少于【30日】。公告期满后，人民法院经审查： 1、和解或者调解协议不违反【社会公告利益】的，【应当出具调解书】 2、和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判
【考点提示】★★★ 【公益诉讼】中当事人达成和解、调解协议后只有一种结案方式——由法院出具调解书结案，不允许原告撤诉而结案 需要特别注意，公益诉讼中允许原告撤诉，但不允许因为当事人达成和解协议而撤回起诉★★★ 因为如果当事人达成和解协议后以撤诉方式结案，一来导致缺乏法院民事调解书的确认，该和解协议又没有强制执行效力，不利于对公共利益的维护；同时会导致原、被告私下交易而牺牲公共利益
公益诉讼不允许提反诉
《环境公益诉讼》第17条和《消费者公益诉讼》第11条均规定，公益诉讼案件审理过程中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理 理论依据：没有反诉的内容，原告不适格
公益诉讼与普通民事诉讼的关系
人民法院审公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法向人民法院提起诉讼
【考点提示】 同一侵权行为的受害人可以通过另行提起民事诉讼的方式维护自身合法权益，故其不能对公益诉讼案件生效裁判提起第三人撤销之诉★★★
检察机关提起公益诉讼 《检察公益诉讼解释》
【考点提示】 1、检察院提起公益诉讼的前提是【没有法律规定的机关和组织】，或者【法律规定的机关和组织没有提起公益诉讼】，即检察院提起公益诉讼应当具有【补充性】 2、法律规定的机关和组织提起公益诉讼的，人民检察院可以支持起诉
诉前公告
目的：限制检察院提起公益诉讼，保证检察机关提起公益诉讼的补充性
公告期间：30日
公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，检察院可以向法院起诉
检察院办理侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等的民事公益诉讼案件，也可以直接征询英雄烈士等的近亲属的意见——新增制度★★★
★★★只有在公告期满后，或者征求英雄烈士近亲属的意见后，英雄烈士的近亲属不提起诉讼的，检察院可以提起公益诉讼
起诉主体与管辖法院
由【市级检察院】以【公益诉讼起诉人】身份提起诉讼，由【被告住所地】、【侵权行为地】中级人民法院管辖
人民检察院可以【调查、收集证据】，在诉讼中类似于原告身份，有权宣读起诉书、对证据进行质证、参加法庭辩论等
上诉与二审
检察院不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级法院提起上诉 二审中，由提起公益诉讼的检察院派员出庭，上一级检察院也可以派员参加（省检帮小弟站台）
【考点提示】 检察机关提起公益诉讼的身份是“公益诉讼起诉人”，其地位类似于原告，出庭是行使【当事人权利】，并非行使【法律监督权】 1、出庭身份是公益诉讼起诉人★（不是原告） 2、可以调查、收集证据，可以申请（刑诉为提请）法院证据保全，可以参与法庭举证、质证、辩论等 3、启动二审程序的方式为“上诉”而非“抗诉”；且理由为“不服一审判决”而非认为一审判决“确有错误” 4、二审中由原提起公益诉讼的检察院派员出庭，上级检察院【也可以】派员出庭。并不要求一定要二审法院的同级检察院派员出庭
专题十九 第三人撤销之诉
起诉与受理
起诉条件：本应作为有独三、无独三的人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起【6个月】内向作出该生效判决、裁定、调解书的法院起诉，要求撤销、改变原生效判决、裁定、调解书
【考点提示】第三人撤销之诉是形成之诉（变更之诉）★★★
【考点提示】 有权提起第三人撤销之诉的主体一定是本应作为有独三、无独三的人★ 而如果是本应作为共同原告、共同被告的人由于不能归责于本人的事由没有参加诉讼的，不能提出第三人撤销之诉，其可以通过申请再审救济自身合法权益
不予受理的情形 ★★★
对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：（《民诉解释》第297条） 1、适用【特别程序】、【督促程序】、【公示催告程序】、【破产程序】等非讼程序处理的案件→没有纠纷 2、婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容→保护原审当事人的再婚权 3、《民诉法》第57条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效判决→通过另诉的方式维护自身合法权益 4、《民诉法》第58条规定的损害社会公告利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判→可以另诉
【考点提示】 离婚诉讼判决中解除婚姻关系部分涉及再婚的问题，不允许提出第三人撤销之诉，但其中的财产分割等问题可能涉及第三人利益，且与再婚无关，对其可以提出第三人撤销之诉
审理方式
应当组成【合议庭】开庭审理
【考点提示】 1、第三人撤销之诉应当开庭审理，不得书面审理★ 2、第三人撤销之诉应当组成合议庭适用普通程序审理，不得适用简易程序★
当事人诉讼地位
【考点提示】★★★ 1、应当以起诉第三人作为原告 2、以原审原告、被告、有独三为共同被告 3、原审无独三分情形讨论： （1）承担责任的无独三为共同被告 （2）不承担责任的无独三为第三人
中止执行
【考点提示】 第三人提起撤销之诉后要想中止原审判决的执行，可以通过以下两种方式： 1、向执行法院提出案外人对执行标的的异议（即就执行标的向执行法院主张权利），法院审查，异议成立的即裁定中止执行 2、向法院提供担保，请求中止执行，法院【可以】准许
判决结果 ★★★
对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： 1、【请求成立】且确认【其民事权利的主张全部或部分成立的】，【改变】原判决、裁定、调解书内容的【错误部分】 2、【请求成立】，但确认【其全部或部分民事权利的主张不成立】，或者【未提出确认其民事权利请求的】，【撤销】原判决、裁定、调解书内容的【错误部分】 3、请求不成立的，【驳回】诉讼请求 对撤销之诉的判决不服的，当事人可以上诉 原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效——《民诉解释》第300条
【理解与适用】 该规定的原理在于第三人撤销之诉中，第三人其实提出了【两项递进的诉讼请求】： 一是认为原判决有误，请求撤销原错误判决； 二是提出自己的权利主张 故法院经过审理后，认为其两项请求均成立，应当依法改判（即撤销原判决，同时对第三人权利主张予以支持） 法院经过审理后，认为原判决虽然错误，但第三人的权利主张亦不成立或者第三人并没有提出权利主张，则应当撤销原判（撤销原判决，但对第三人权利主张不予支持） 当然，第三人的两项请求都不成立，则驳回其诉讼请求
例： 张三起诉李四争议房屋所有权，法院判决房屋归张三所有，判决生效后，王五认为原判决错误，向法院提起第三人撤销之诉，请求改判房屋归自己所有。 （1）王五的诉讼请求成立（房屋确实不是张三的，而是王五的）——改判房屋归王五所有 （2）原判错误，但王五的诉讼请求亦不成立（房屋判给张三确实错了，但该房屋也不是王五的）——撤销原错误判决即可，但不能改判房屋归王五所有 （3）原判正确（房屋确实是张三的）——驳回王五诉讼请求
救济
对撤销之诉的判决不服的，当事人可以上诉 ✳本来就是一个新的诉 ★★★第三人撤销之诉是以第三人为原告提起的一个独立的，全新的诉，应当严格按照一审程序审理，所作判决可以上诉（和原生效判决是一审判决还是二审判决无关）
与再审的关系 ★★★
★第三人撤销之诉和再审绝对不能同时进行 ✳民诉中唯二可以推翻一份生效判决的制度，目的也都是为了推翻一份生效判决
启动主体
第三人撤销之诉
本应作为有独三、无独三的人
再审
原审当事人
本应作为原审共同原告、被告的
重点需要分清：无独三、有独三、共同原告、共同被告
第三人撤销之诉并入再审程序审理的
原则上：再审优先★ 适用一审的再审：一并审判 适用二审的再审：先调解，调解不成的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审重审，重审时应当列明第三人（保护第三人的上诉权）
例外：人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼★★★ 有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的 ✳恶意串通意味着原审双方当事人并无矛盾纠纷
专题二十 二审程序
上诉的提起
主体
本案当事人： 原告、被告、有独三、判决承担义务的无独三
【考点提示】 1、承担义务的无独三才有权上诉 2、委托代理人需要特别授权才能代为提起上诉★
对象
1、一审判决 2、三类裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）
上诉期
判决15日 裁定10日 自一审判决书【送达之日】起计算
程序
通过一审法院或者直接向二审法院提交【书面上诉状】
【考点提示】 1、上诉必须提交书面上诉状，口头上诉无效★ 2、当事人【应当】通过【一审法院】提交上诉状★ （1）当事人直接向二审法院提交上诉状的，二审法院在5日内将上诉状移交一审法院 （2）一审法院收到上诉状后，应当在5日内将上诉状副本送达【对方当事人】，当事人可以在15日内提交【答辩状】 （3）原审法院收到答辩状后5日内将答辩状副本送达上诉人。同时将上诉状、答辩状连同全部案件和证据报送二审法院
二审当事人的诉讼地位 ★★★
原则： 谁上诉，谁是上诉人 对谁提，谁是被上诉人 都上诉，都是上诉人，没有被上诉人
【技术流】二审中当事人诉讼地位的判断 首先判断上诉人，谁上诉谁就是上诉人——需要注意上诉人应当具有上诉权，如一审判决中不承担责任的无独三没有上诉权 其次判断被上诉人，方法如下：★★★ 第一步：逐项划出一审判决 第二步：逐项划出上诉人的上诉请求 第三步：将上诉请求和一审判决对比，相较于一审判决而言，谁会受到损失（权利的减少或者义务的增加）谁就是被上诉人 而相较于一审判决而言不会受到损失的人按照原审地位列明即可
二审程序
审判组织
原则上由审判员组成【合议庭】审理 但【中院】对【第一审适用简易程序】审结或者不服【一审裁定】提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理
【考点提示】关于二审适用独任制的条件 1、主体：只有中院在二审中可以适用独任制，而高院、最高院在二审中无论如何都不能适用独任制（中院一审的案件绝对不简单）★ 2、前提：一审适用简易程序审理，或者是对裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）上诉的案件 3、情形：事实清楚、权益义务关系明确，且当事人同意适用独任制
二审审理范围
基于【处于原则】和【两审终审制】，二审审理范围受到以下两个方面的限制
限制一：第二审人民法院应当围绕当事人的【上诉请求】进行审理 当事人没有提出请求的，不予审理（哪怕判错了），但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外（应当依职权改判） ★基于处分原则
限制二：二审的审理范围限于【一审诉讼请求】和【审理范围之内】 在【一审中没有提出的诉讼请求】或者【虽然提出但一审法院未予审理】的诉讼请求，不属于二审范围 有《民诉解释》第326条~第329条规定情形的，按照相应规定处理★★★该四项每年必考 ★基于两审终审制
对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解 调解不成，发回重审——《刑诉解释》第326条
对必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解 调解不成的，发回重审——《刑诉解释》第327条
在第二审程序中，原审原告【增加独立的诉讼请求】或者原审被告【提出反诉】的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解 调解不成的，告知双方当事人另行起诉 双方当事人同意由第二审人民法院【一并审理】的，第二审人民法院可以一并裁判——《刑诉解释》第328条
一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为【应当判决离婚】的，可以根据当事人自愿的原则，与【子女抚养】、【财产问题】一并调解 调解不成的，发回重审 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判——《刑诉解释》第329条
审理形式
以开庭审理为原则★ 但是经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，法院认为不需要开庭的，可以不开庭审理 ★开庭的目的是查事实查证据
可以不开庭审理的情形包括： 1、不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的（三种裁定） 2、当事人提出的上诉请求明显不能成立的 3、原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的 4、原判决严重违反法定程序，需要发回重审的 ★都是比较简单的情形
二审的结案 ★★★
二审的裁判
裁判方式
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定
原判决、裁定认定事实或者适用法律错误，用判决、裁定方式【改判】、【撤销】、【变更】 ★有错就改，包括事实错和法律错
原判决认定基本事实不清，可以裁定撤销原判发回重审，也可以查清事实后依法改判
原判决严重违反法定程序（遗漏当事人或者违法缺席审判等），撤销原判，发回重审 ★不能改判，否则只经历了一次公正合法程序的判决，违背了两审终审制
【考点提示】 1、只有两种情形需要发回重审：①事实没查清；②程序严重违法 2、发回重审的案件【应当组成合议庭】审理，不得适用独任制 3、发回重审，原审法院应当【另行组成合议庭】（原合议庭成员全体回避），【适用一审程序】重新审理，所作判决为【一审判决】，当事人【可以上诉】 4、发回重审只能发回一次，没有例外。原审法院重新审理作出判决后，当事人上诉的，二审法院不得再次发回重审
法院适用二审程序审理案件，认为案件不符合起诉条件的，可以由二审法院裁定撤销原判，驳回起诉
对【不予受理】、【驳回起诉】裁定上诉，二审法院的处理方式
当事人对一审法院不予受理裁定上诉，二审法院认为该裁定错误的，应当撤销原裁定，指令一审法院受理
当事人对一审法院驳回起诉裁定上诉，二审法院认为该裁定错误的，应当撤销原裁定，指令一审法院受理
二审的调解
【考点提示】★★★ 1、二审中可以调解，达成调解协议后必须制作调解书，调解书签收后，原判决【视为撤销】。该调解书的效力不仅仅在于解决纠纷，还在于明确一审判决的效力，即一审判决【视为撤销】 2、既然二审调解书中有当然撤销一审判决的功能，所以在二审调解书中不能有“撤销原判”等表示★★
【总结归纳】 一审达成调解协议应当制作调解书，但符合法定情形，可以不作调解书，由双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签字或者盖章生效 而二审、再审达成调解协议的，应当制作调解书，调解书签收后，原判决视为撤销
撤回起诉
在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许 准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判★——原告处分自己的起诉权，从头撤到尾，视为没有起诉
原审原告在【二审程序中】撤回起诉后又重复起诉的，法院不予受理★★
【考点提示】 在一审、二审、再审中均能撤回起诉，但是一审中撤回起诉后案件尚未得到实体处理，可以再次起诉 而二审、再审中撤回起诉后，原告不能再次起诉 撤回起诉在实体上的效果视为没有起诉，但在程序上为了防止当事人反复纠缠，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理
撤回上诉
二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定 自二审法院裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效——言外之意是对一审判决服判
二审法院经审查认为【一审判决确有错误】，或者双方当事人【串通损害国家利益】、【集体利益】、【社会公共利益】及【他人合法权益】的，不应准许
【考点提示】二审撤回的到底是起诉还是上诉？ 二审既可以撤回起诉也可以撤回上诉，但是法律效果不同 撤回起诉（撤诉）指的是【撤回一审的起诉】，是原告处分自己的【起诉权】，法院裁定撤回起诉应当一并裁定撤销原判，即案件未经过法院实体处理，但二审撤回起诉后不能再次起诉 撤回上诉则是上诉人将上诉予以撤回，是上诉人处分自己的【上诉权】，法院裁定准许撤回上诉后，一审判决生效
专题二十一 审判监督程序
第一节 审判监督程序概述
再审的概述
一定要注意再审程序实际上包括两个程序： 1、再审的启动程序，主要解决原生效判决是否确有错误，是否需要进行重新审理 2、再审的审理程序，主要是启动再审后法院适用原来的一审或者二审程序对案件进行重新审理，作出新的判决
再审的对象：已经生效的判决书、裁定书、调解书
1、已经生效的判决书包括：二审判决书及一审未上诉的判决书 2、关于判决书，注意以下例外规定：★ ①特别程序、非讼程序的判决书不适用再审 ②解除婚姻关系的判决书、裁定书、调解书，不得申请再审
【考点提示】★★★ 解除婚姻关系的判决书、调解书一旦生效，婚姻关系解除，为了保护当事人【再婚的权利】，不允许将其推翻，因此： 1、解除婚姻关系的判决、调解书不能申请再审 2、婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系的判决、裁定、调解书中涉及【身份关系】的内容不得提出第三人撤销之诉 ✳上述规定都是为了保护当事人的再婚权。但是其中涉及财产分割等问题与再婚无关，可以申请再审
裁定书：不予受理和驳回起诉的裁定可以再审——管辖权异议的不能再审
调解书：符合法定情形可以再审
法院启动再审：调解书确有错误
当事人申请再审：调解书违法自愿、合法原则
检察院抗诉或者提出检察建议：调解书损害国家或社会公共利益
第二节 再审的启动
人民法院启动再审程序
本院启动：【各级法院院长】认为本院已经生效的判决书、裁定书和调解书确有错误，需要再审的，提交【审判委员会】讨论决定
上级法院启动再审：最高院对各级法院；上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定、调解书认为确有错误，有权启动再审
检察院启动再审
法定情形 共13项 略 P263
【考点提示】 1、根据2012年《民诉法》的修改，“管辖权错误”不再是再审的法定理由★★★ 2、上述情形不仅是检察院抗诉的情形，同时也是当事人申请再审的法定情形★
启动方式：抗诉和检察建议
抗诉
上抗下，抗诉书，同级放
例外情况为最高检对最高法抗诉
检察建议
向同级法提出检察建议并报上级备案 或提请上级检察院向同级法院提起抗诉
抗诉和检察建议的法律效果
抗诉
接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定→直接裁定再审 ★牢记：抗诉必然启动再审→说你错了你就错了
检察建议
法院收到再审检察建议后，应当组成合议庭，在3个月内审查 发现原判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的，依法裁定再审，并通知当事人 经审查，决定不予再审的，应当书面回复人民检察院
当事人向法院申请再审
情形
对生效判决、裁定申请再审的情形跟检察院抗诉的情形一样
生效调解书违背自愿或合法原则
管辖
原则：当事人申请再审，应当向【上一级法院】申请
例外：【当事人一方人数众多】（说明矛盾纠纷大）或者【双方当事人都是公民】（说明矛盾纠纷小）的案件，为了方便当事人诉讼，当事人也可以选择向原审法院申请再审
【考点提示】 如果双方当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审，且无法协商一致的，应由原审法院受理——《民诉解释》379条
申请期限
当事人申请再审，应当在判决、裁定生效之日起6个月内提出，但以下四种情形： ①新证据足以推翻原判决、裁定 ②原判决、裁定证据系伪造 ③据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或变更 ④审判人员审理该案有贪污受贿。徇私舞弊，枉法裁判行为的 可以自知道或者应当知道之日起6个月内提出
当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理 ★★★
再审申请被驳回后再次提出申请的→告知当事人找检察院申请检察建议或抗诉
对再审判决、裁定提出申请的→告知当事人找检察院申请检察建议或抗诉
在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的→检察院的决定具有终局性
申请再审的效果
当事人申请再审，不停止原判决、裁定、调解书的执行 ✳只是当事人觉得错了而已，能不能再审还不一定
法院在收到再审申请书之日起3个月内审查，特殊情况，经院长批准延长 ①符合法定情形——裁定再审 ②不符合法定情形——裁定驳回申请
当事人申请检察院提出检察建议或抗诉 （具有终局性）
法定情形： 1、法院驳回当事人再审申请的 2、法院逾期未对再审申请作出裁定的 3、【再审判决、裁定】有明显错误的★
只能先找法院！！！ 向检察院申请检察建议或者抗诉这一程序具有断后性、终局性 只有通过法院系统内部监督机制仍不足以纠错的情况下，才启动检察院监督这一外部监督机制
审查与处理
检察院对该申请应当在3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定
当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉→体现了终局性
【总结与归纳】 判决生效后，当事人总共有【2次】机会启动再审 1、判决生效后必须先向法院申请再审 2、对法院的处理不满意再向检察院申请检察建议或者抗诉，检察院的处理为终局处理 ★当法院【驳回再审申请】、【逾期未对再审申请作出裁定】或者【法院作出的再审判决仍然有明显错误】的，当事人不得再次向法院申请再审，只能向检察院申请检察建议或者抗诉
第三节 再审的审理程序
审理法院
法院启动的再审
本院启动的再审，由本院审理
上级启动的再审，由该上级法院提审
谁启动，谁来审
检察院启动的再审
原则上由接受抗诉的法院提审 （接受抗诉的法院是原生效裁判的上级法院，因此是提审）
有符合法定情形（1）~（5）（即证据问题），可以交给下一级法院审理，但是经下一级法院再审审理过的除外 ★★★毕竟审查事实和证据，下一级法院可能更便利。如果该下一级法院已经再审过一次，检察院再次向上一级法院抗诉的，无论是否是证据问题，都不能再给下级法院，防止重复 ✳上述情形见P270
当事人申请的再审
因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理，但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外
【考点提示】 1、当事人申请再审原则上应当向其上一级法院申请，上一级法院裁定再审后，即为提审，适用【二审程序】审理 2、如果当事人一方人数众多或双方都是公民的情形，当事人可以选择向原审法院申请再审，原审法院裁定再审的，适用【一审程序审理】，所作判决、裁定是一审判决、裁定，可以上诉
最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以由原审法院再审
再审程序
中止原判执行
按照再审程序【决定再审】后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行 但是【追索赡养费】、【扶养费】、【抚养费】、【抚恤金】、【医疗费用】、【劳动报酬】等案件，可以不中止执行
重组合议庭
再审法院审理再审案件，应当另行组成合议庭 ★不能独任制，如果二审法院是是合议庭审理的话，应该另组合议庭
审理程序 ★★★
再审没有独立的审理程序，而是适用一审或二审程序重新审理 1、原生效裁判是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作裁判可以上诉 2、原生效裁判是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作裁判是终审裁判 3、上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作裁判是终审裁判 ★只要是上级提审，适用二审程序
再审的范围
★再审范围有限原则：法院审理再审案件应当围绕【再审请求】进行 当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予受理 符合另行起诉调解的，告知当事人可以另行起诉 【注意】牢记再审范围有限原则，以原审范围为限
【考点提示】 再审作为纠错程序，仅仅纠正原生效裁判的错误，不解决新的纠纷 所以再审尊重一个原则——再审范围有限原则 因此，再审中增加、变更诉讼请求，提出反诉等，再审法院不予审理 ✳连调解都不能
法院经过再审，发现已经生效的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益情形的，应当一并审理
再审的结案
裁判
维持原判
法院经过重新审理，认为原判决、裁定正确的，应当维持原判
改判、撤销、变更
法院经过审理，认为原判决、裁定认定事实、适用法律错误的，应当依法改判、撤销、变更
发回重审——仅存在于适用二审的再审
适用二审程序的再审，如果发现原判认定【基本事实不清】，一般应当查清事实后改判，但如果原判【未对案件基本事实予以审理】的，可以撤销原判，发回重审
适用二审程序的再审中，经过审理，认为原一审、二审【程序错误】，可能影响公正审理的，应当裁定撤销原一审、二审判决，发回一审法院重审
适用二审程序的再审中，经过审理，认为原一审、二审遗漏当事人诉讼请求，遗漏必须参加诉讼当事人的，可以调解，调解不成，撤销原一审、二审判决，发回一审法院重审
驳回起诉
适用二审程序的再审，经过审理后，认为案件不符合起诉条件或者属于不予受理的情形，应当裁定撤销原一审、二审判决，驳回起诉
调解
同二审
撤回起诉
一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许 裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决 一审原告在再审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理——《民诉解释》第410条 ★同二审的撤回起诉
终结再审程序
在法院审查再审申请期间，或者在再审的审理期间，当事人已经达成【和解协议】，并且【已经履行完毕】的，法院应当【裁定终结审查】或者【裁定终结再审程序】 ★但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外
【考点提示】 1、在原一审、二审程序中裁定诉讼终结时，并不存在生效的裁判文书，诉讼终结裁定作出后，诉讼程序结束 2、而再审中作出终结审查或者终结再审程序的裁定后，仅仅是结束了再审程序，并不影响原生效判决的效力以及执行程序的继续进行
【总结与归纳】 关于增加、变更诉讼请求，提出反诉的问题汇总
一审中增加、变更诉讼请求，提出反诉： 一审中增加、变更诉讼请求应当在【法庭辩论终结】前 案件受理后，法庭辩论结束前，【原告增加、变更诉讼请求】、【被告提出反诉】、【第三人提出与本案有关的诉讼请求】，可以合并审理的，法院应当合并审理
二审中增加、变更诉讼请求，提出反诉——考虑两审终审制度
二审中原告增加独立诉讼请求，被告提出反诉的，二审法院可以组织当事人调解，调解不成的，告知当事人另行起诉 但当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并审理 ✳此时应当考虑的因素是保护当事人上诉权
二审发回重审的案件，当事人增加、变更诉讼请求，被告提出反诉的，法院合并审理
再审中增加、变更诉讼请求，提出反诉——考虑再审范围有限原则
法院审理再审案件应当围绕再审请求进行 当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予受理 符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉
再审裁定撤销原判发回重审的案件（本质上还是再审范围），当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列条件之一的，法院应当准许：——再审范围有限原则的例外 1、原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的 2、追加新的当事人的 3、诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的 4、当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另诉解决的
关于小额诉讼的程序的再审问题
【考点提示】 1、确定当事人对小额诉讼的程序所作判决、裁定申请再审的管辖法院为原审法院★——只能向原审法院申请 2、法院裁定再审的，由于再审不能适用简易程序，故应当另行组成合议庭审理。原审是一审，故应当适用一审程序重新审理
【考点提示】 小额诉讼的程序再审作出的判决为一审判决，能否上诉？
情形一：当事人对法院适用小额诉讼的程序审理无异议，但认为其判决存在法定情形为由申请再审的，再审所作判决仍然适用一审终审的规定★★★
情形二：当事人认为案件不应适用小额诉讼的程序为由申请再审的，再审所作判决不再适用一审终审规定，可以上诉★★★
【总结与归纳】一审、二审、再审的审理方式，调解，撤诉的区别 1、审理方式：一审必须开庭，二审原则上应当开庭 但二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，没有新的事实、证据或理由提出，合议庭认为不需要开庭的可以不开庭审理 2、调解：一审、二审和再审程序（诉讼程序）都可以调解，但身份关系的确认案件除外 一审达成调解协议原则上应当制作调解书，但可以不制造 二审、再审达成调解协议应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销 3、撤诉：一审、二审、再审中都可以撤诉，但一审中撤诉后可以再次起诉；二审、再审中撤诉后不得再次起诉
专题二十二 特别程序
特别程序概述
【总结与归纳】 特别程序并不解决争议，所以特别程序不是诉讼程序。因此： 1、特别程序不能适用调解制度★ 2、特别程序不能适用辩论原则★ 3、特别程序中不能有人民陪审员参加★ 审理过程中发现属于民事全书争议的，应当裁定终结特别程序，告知利害关系人通过诉讼等方式解决争议
【考点提示】 注意：特别程序都不是诉讼程序，但不能说特别程序都是非讼程序 因为诉讼程序和非讼程序的分类是针对【民事审判程序】而言，而选民资格案涉及公民的政治权利，并非民事审判程序，所以既不是诉讼程序也不是非讼程序
共同特点
审判组织：选民资格案件或者其他重大、疑难案件，由审判员组成合议庭；其他案件由审判员一人独任审理
【考点提示】 1、特别程序原则上适用【独任制】 2、选民资格案件和重大、疑难案件要适用【合议制】 3、如果适用合议制，合议庭由审判员组成，人民陪审员不能参加特别程序的合议庭
一审终审，判决书送达生效；且不适用审判监督程序，不适用第三人撤销之诉★ 如当事人、利害关系人认为判决、裁定有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院【提出异议】 人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回
【考点提示】 对【确认调解协议】和【准许实现担保物权】的裁定，【当事人】有异议的，应当自收到裁定之日15日内提出 【利害关系人】有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出
审限：立案之日起30日内或者公告期满30日内审结，院长批准可以延长 选民资格案必须在选举日前审结 ★没有矛盾和纠纷，法院只需做一个形式审查
选民资格案
【考点提示】 1、申诉前置：公民不服选民名单应该先向选举委员会申诉，对申诉处理决定不服才能起诉★ 2、起诉时间：选举日5日前 3、管辖：选区所在地基层法院 4、起诉人的范围：起诉的公民可以是自己的选民资格受到选民名单侵犯的公民，也可以是其他公民，即不要求起诉人是选民本人或者与案件有利害关系（可起诉别人不符合选民资格）★ 5、审理时，起诉人、选举委员会代表和有关公民必须参加★
宣告失踪、死亡案件
启动：利害关系人
管辖：下落不明人住所地基层法院
处理
判决宣告失踪、死亡，或者判决驳回申请
如果宣告失踪的，应当同时依法指定失踪人的财产代管人
财产代管人的变更：区分申请变更代管的主体不同而分情形处理
【代管人】申请变更代管的，依照特别程序的有关规定进行审理： 理由成立的，裁定撤销申请人的代管身份，同时另行指定财产代管人 理由不成立的，裁定驳回申请——没有纠纷
只是请求法院确认他不再是财产代管人这一事实，不涉及申请人与其他人的民事权益争议，故应当适用特别程序处理
【失踪人的其他利害关系人】申请变更代管的，人民法院告知其以原指定的代管人为被告提起诉讼，并按照【普通程序】审理——有纠纷
亡者归来：经本人或利害关系人申请，作出新判决，撤销原判决
认定公民无、限制民事行为能力
管辖：该公民住所地基层法院
认定财产无主案件
启动
公民、法人或者非法人组织（如，村委会）申请
管辖：财产所在地基层法院
受理与判决
受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告
公告满1年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有
公告期间，有人对该财产提出请求，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序——有人提出请求代表财产归属有争议，需通过诉讼程序解决
判决的撤销
判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在诉讼时效期间可以对财产提出请求，审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决
确认调解协议效力案件 2021新修
启动
双方当事人，自调解协议生效之日30日内【共同申请】→书面、口头均可 ★必须双方去
管辖 ★★★
待确认的调解协议可能是【调解组织自行开展调解达成的调解协议】，也可能是【法院邀请相关调解组织进行调解后达成的调解协议】，需要分情况讨论
法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的法院提出
调解组织自行开展调解的，向【当事人住所地】、【标的物所在地】、【调解组织所在地】的基层法院提出，调解协议所涉纠纷应当由中院管辖的，向相应的中院提出（2021修改）
【考点提示】★★★ 根据《民事诉讼法》（2021年修正），对调解协议进行司法确认有两处变化值得注意： 1、级别管辖问题：确认调解协议效力可以由中院管辖 2、地域管辖问题：应当区分法院邀请调解和调解组织自行调解的情形
不予受理 ★★★
当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理： 1、不属于人民法院受理范围的 2、不属于收到申请的人民法院管辖的 3、申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的——身份关系涉及到公序良俗，必须严格依法进行★★★ 4、涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的 5、调解协议内容涉及物权、知识产权确权的——物权法定，具有对世性，对社会影响较大★★★ 人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请
处理与救济
符合规定的
经审查符合规定的，裁定调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以申请强制执行——肯定性裁定
救济：当事人对该裁定不服的，应当自收到裁定之日起15日内提出异议 利害关系人对该裁定不服的，自知道或应当知道权益受损之日起6个月内提出异议
不符合规定的
经审查有下列情形之一的，裁定驳回申请：——否定性裁定 1、违法法律强制性规定的 2、损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的 3、违背公序良俗的 4、违法自愿原则的 5、内容不明确的 6、其他
救济：当事人可以通过变更或重新达成调解协议，或向法院起诉等方式解决纠纷 ★和解、调解、仲裁、起诉的目的都是为了解决纠纷
实现担保物权案件 ★★★
启动
【担保物权人】以及【其他有权】请求实现担保物权的人申请
【考点提示】 1、担保物权人：抵押权人、质押权人、留置权人 其他有权：抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有人等 ★因为如果担保物权人怠于行使担保物权，将有可能损害这些权利人的权利，故其也有权请求实现担保物权
管辖
【担保财产所在地】或【担保物权登记地】基层人民法院——《民诉法》第203条
实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖——《民诉解释》第363条
审查
1、实现担保物权案件可以由审判员【一人独任审查】 2、担保财产标的超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查
【考点提示】 担保财产标的超过基层人民法院管辖范围的，则视为特别程序中“重大、疑难案件”，应当组成合议庭审查 ★特别注意，此时还是由基层法院审查，与担保物权标的额大小无关
处理 （人民法院经形式审查）
当事人对实现担保物权【无实质性争议且实现担保物权条件成就】的，裁定【准许拍卖、变卖担保财产】
当事人对实现担保物权【有部分实质性争议的】，可以就【无争议部分】裁定【准许拍卖、变卖担保财产】
当事人对实现担保物权【有实质性争议】的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼
救济
1、对于准许拍卖、变卖担保财产的裁定，当事人【有异议的】，应当在【15日内】提出异议 利害关系人【有异议】的，自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议 2、对于驳回申请的裁定，当事人可以通过诉讼等方式解决纠纷
【总结归纳】 民事诉讼法中规定需要公告的程序
诉讼程序中： 1、人数不确定的代表人诉讼中，人民法院受理案件后可以发出公告，通知权利人申报权利 2、公益诉讼中当事人达成和解、调解协议的，应当将调解、和解协议予以公告 3、检察机关拟提起公益诉讼的，应当进行诉前公告 4、受送达人下落不明或者其他方式无法送达的，可以公告送达，公告期满视为送达 ★特别注意①简易程序不能公告送达②支付令不能公告送达
非讼程序中： 1、宣告公民失踪、死亡：法院受理宣告失踪、死亡的申请后，应当发出寻找下落不明人的公告 2、认定财产无主案件：法院受理认定财产无主的申请后，经审查核实，应当发财财产认定公告 3、公示催告程序（两次公告） （1）法院受理公示催告申请后，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利 （2）法院作出除权判决后，应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付
专题二十三 非讼程序之——督促程序
概述 略 P298
程序要点
申请支付令的条件： 1、给付标的为金钱和有价证券 2、请求给付的金钱和有价证券已到期，且数额确定 3、债权人和债务人之间无其他债务纠纷 4、支付令能送达债务人（支付令可以留置送达，但不能公告送达）★★★
管辖：债务人住所地基层法院
支付令的效力：★★★ 1、支付令自【作出之日】发生法律效力（15天后产生强制执行效力） 2、债务人应当在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议（口头异议无效） 3、债务人在15日内既不提出异议，又不履行义务，债权人可以向法院【申请执行】
【考点提示】★★★ 支付令自作出之日起【发生法律效力】，此时产生督促债务人履行债务或者提出意义的效力，债务人15日内既不提出异议，又不履行债务的，支付令【取得强制执行效力】 ★发生法律效力和取得强制执行效力是两个不同的概念，需要记住和区分
【考点提示】★★★ 1、法院向债务人发出支付令，并不意味着法院在实体上认可了债权人主张的债权，支付令是否产生强制执行效力完全取决于债务人的态度 2、债务人认可债权债务关系，可以选择清偿或者不提出异议。债务人不提出异议，支付令产生强制执行效力 3、债务人不认可债权债务关系，可以提出书面异议，债务人提出书面异议的，法院审查，异议成立的，裁定终结督促程序，转为诉讼程序解决纠纷
关于异议
异议的效力
1、法院收到债务人提出的书面异议后，经【形式审查】，异议成立的，裁定终结督促程序，支付令自行失效；支付令失效的，转入诉讼程序，但【申请支付令一方当事人不同意起诉的除外】★ 2、如申请支付令的一方当事人不同意起诉，应当自收到终结督促程序裁定之日起【7日内】向法院提出，否则【视为同意转入诉讼程序】，其【申请支付令的时间】视为【起诉时间】★★ 3、申请支付令的一方当事人不同意转入诉讼程序的，可以另行向其他人民法院起诉★
【考点提示】★★★ 1、此处审查为形式审查，不对债权债务进行实质审查 2、督促程序转为诉讼程序的，起诉时间以申请支付令的时间计算，而不是以转为诉讼程序之日计算★★★
关于异议情形的处理
债务人对【债务本身没有异议】，只是提出【缺乏清偿能力】、【延缓债务清偿期限】、【变更债务清偿方式】等异议的，不影响支付令的效力★★★ 人民法院经审查认为异议不成立的，裁定驳回
对支付令的异议要求书面，口头异议无效
债务人收到支付令后，不在法定期间提出异议，而向【其他法院】起诉的，不影响支付令效力
【考点提示】★ 如果向作出支付令的法院起诉，视为提出异议，将会影响到支付令的效力
【总结与归纳】起诉行为对支付令效力的影响★★★ 1、债权人起诉：人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的，法院【裁定终结督促程序】，已经发出支付令的，【支付令失效】 2、债务人起诉： （1）债务人向作出支付令的法院起诉，视为【书面异议】，法院裁定终结督促程序，支付令失效 （2）债务人向其他法院起诉，不影响支付令的效力
还需注意两个问题★★★ 1、向债务人发出的支付令，对担保人没有约束力——不管何种担保 2、因为债权债务关系复杂等原因，债权人不能申请同时向债务人和债权人发出支付令
专题二十四 非讼程序之——公示催告程序
★★★实质上分为两个阶段： 1、公示催告阶段——走程序，独任制 2、除权判决阶段——涉及除去票据上的实体权利，合议制
主要考点
适用条件
情形： 1、按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失★ 2、依法可以申请公示催告的其他事项——立法目的是为了应付支付交易工具的更新换代
启动：票据最后持有人申请
管辖：票据支付地基层法院
止付通知 （当务之急）
法院决定受理申请，应当同时通知支付人（银行）停止支付，并在【3日内】公告，催促利害关系人申报权利 公示催告的期间由法院决定，但不得少于60日
止付通知的效力
1、支付人收到通知后应停止支付 2、公示催告期间转让票据行为无效
法律后果
利害关系人的申报权利
利害关系人在公示期间（★司法解释将该时间【延展到除权判决作出前】）申报权利的，法院应当【通知权利人向法院出示票据】，并通知申请公示催告的人【查看票据】
如果申请公示催告的票据与利害关系人出示的【票据一致】，则申报成立，法院裁定终结公示催告程序，申请人和申报人可以通过【起诉方式】解决纠纷
如果申请公示催告的票据与利害关系人出示的不一致，则申报不成立，法院裁定驳回申报
【考点提示】 对利害关系人申报权利的，【不允许】对票据权利义务进行【实质审查】，只能形式上审查申报的票据与公示催告的票据是否一致，如果一致，则申报成立；如果不一致，则申报不成立
除权判决（无人申报权利或者申报权利被驳回的情形）
公示催告期间无人申报，或者申报被驳回，法院【根据申请人申请】，【判决宣告票据无效】 判决应当公告，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付 支付人拒不支付的，有权【以支付人为被告】，提起诉讼 ★★★除权判决必须要依申请，不能依职权
【考点提示】 除权判决只能宣告票据无效，不能宣告票据有效
审理组织
公示催告期间——独任制 除权判决期间——合议制
对利害关系人的救济
利害关系人因【正当理由】不能在判决前向法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起【1年内】，可以向作出判决的法院起诉 此时仍然是说明持票人和失票人之间的票据权利义务关系产生了纠纷，双方通过诉讼方式解决纠纷
【考点提示】非讼程序规律总结★★★★★ 1、特别程序（选民资格除外）、督促程序、公示催告程序作为非讼程序，起共同特点在于不解决纠纷，所以只要表述“经调解”、“组织双方当事人进行辩论”、“对纠纷进行实质审查”、“要求XXX提供证据证明其对XXX享有实体权利”等实体解决纠纷的表述均为错误 2、特别程序（选民资格除外）、督促程序、公示催告程序在程序设计师具有类似套路，即由【申请人】向法院提出申请，法院经过形式审查： （1）如果不存在纠纷，符合法定条件，则产生可以强制执行的文书 （2）如果存在纠纷，直接终结程序，当事人可以通过诉讼程序解决纠纷
专题二十五 执行程序
第一节 执行的有关制度
执行根据
执行以生效法律文书为根据原则
【考点提示】 1、审判是执行的前提？——× 2、执行是审判的继续？——× 有些案件未经审判，也能强制执行（如仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书等） 另外，有些案件审判之后不会进入执行，如有些判决没有可供执行的内容，有些案件义务人已自觉履行义务，有些案件权利人放弃权利等
执行管辖
执行管辖异议： 1、异议的提出：收到执行通知书之日起10日内 2、异议的处理：异议成立——【裁定撤销案件】，告知当事人向有管辖权的法院申请执行 异议不成立——【裁定驳回】
执行的启动
移送执行 （法院主动执行）
下列生效文书可以直接由审判庭移送执行机构执行： 1、具有给付赡养费、扶养费、抚养费内容的法律文书 2、民事制裁文书（比如扰乱法条秩序，法院作出罚款决定） 3、刑事附带民事判决、裁定、调解书——权利人都是受害人 4、环保公益诉讼以及检察机关提起的公益诉讼的生效判决、裁定（公益诉讼，涉及公共利益）
申请执行
生效法律文书所确定的权利人根据生效法律文书，在对方不履行义务的情况下，向有管辖权的法院申请执行，申请执行应当满足下列条件： 1、申请或移送执行的法律文书【已经生效】★ 2、申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人（以自己的名义，如受让债权的人）★ 3、申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确 4、义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务 5、属于受申请执行的人民法院管辖
执行时效：2年
【考点提示】 此处2年为申请执行的时效，抓住时效这一特征可知： 1、适用中止、中断的规定 2、超过申请执行时效期间的，被执行人可以进行时效抗辩，法院裁定不予执行 被执行人履行或者部分履行义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持
执行通知
执行员应当在接到执行书或者移交执行书后10日内向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制措施
委托执行
被执行人或者执行财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行
执行担保——《执行担保若干问题的规定》 ★★★
适用条件及后果
1、执行中，被执行人或者他人向法院提供担保 2、经申请执行人同意★★ 3、应当向法院出具书面意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章 4、法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限
法律后果
①暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务 ②暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的 法院可以【依申请执行人的申请】恢复执行，并直接裁定执行【担保财产】或者【保证人财产】，【不得将担保人变更、追加为被执行人】
【考点提示】 无需将担保人变更、追加为被执行人，也无需考虑担保人的先诉抗辩权
担保人的权利保障
执行范围限制
执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限
担保期间限制
担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持
追偿权
担保人承担担保责任后，可以通过诉讼方式向被执行人追偿
【考点提示】★★★ 1、根据司法解释规定：担保期间自【暂缓执行期限届满】之日起计算 2、在暂缓执行期间，执行暂时停止，除非【担保人】转移、隐匿、变卖、毁损担保财产，否则法院不会采取措施 3、执行期限届满，进入担保期间，义务人即应当及时履行义务，否则权利人可以申请恢复执行。即在担保期间权利人可以申请执行担保财产或者保证人的财产——不考虑先诉抗辩权 4、担保期间届满后，担保人不再承担担保责任，申请人此时申请执行担保财产或者保证人财产的，法院不予支持
执行和解——2018《执行和解若干问题的规定》
执行和解
形式： 1、各方当事人共同向法院提交书面和解协议的 2、一方当事人向法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的 3、当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名、盖章的
【考点提示】★ 即当事人将【和解协议告知法院】即构成【执行中和解】，【简称执行和解】 在程序上产生中止执行的法律效果；如果协议履行完毕则在实体上产生债权债务消灭的法律效果，同时在程序上产生执行终结的法律效果
和解的效果
达成和解协议后，法院【裁定中止执行】，【申请人】可以申请解除查封、扣押、冻结——只能由申请人申请，用于履行和解协议
法律后果
和解协议履行完毕——法院作【执行结案】处理，即【裁定执行终结】。但因被执行人【迟延履行】、【瑕疵给付】遭受损害的，申请人可以向【执行法院】另行提起诉讼——执行不解决争议★★★
拒不履行和解协议的——申请人可以选择【申请恢复执行】或者就【和解协议起诉】★★★
恢复执行：申请人申请恢复执行的，法院审查认为理由成立的，裁定恢复执行★ 救济：对法院是否恢复执行的裁定不服的，可以向上一级法院申请复议一次（执行行为异议）
就和解协议起诉：由【执行法院管辖】。法院受理后，裁定【终结执行】，执行中的查封、扣押、冻结自动转为诉讼中的查封、扣押、冻结★
【考点提示】 本司法解释的重大变化在于赋予了【执行和解协议可诉性】★★★——赋予和解协议可诉性将会突破原生效判决既判力的问题，该规定只存在于执行和解中 1、当义务人拒不履行和解协议时，权利人可以起诉要求履行协议（给付之诉） 2、当事人可以起诉要求确认和解协议无效（确认之诉）或者撤销和解协议（形成之诉） ★恢复执行和起诉只能二选一 ★法院不允许根据当事人的和解协议制作调解书，也不允许根据当事人的和解协议制作以物抵债裁定书 原理：执行必须严格以生效法律文书为根据
【总结与归纳】执行和解中的三种诉讼★★★ 1、和解协议履行完毕后执行终结，但迟延履行、瑕疵履行等造成损失的可以另行起诉赔偿 2、执行和解协议具有可诉性，故义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择就和解协议提起诉讼（要求履行和解协议） 3、执行和解协议具有可诉性，故当事人可以就和解协议提起诉讼请求确认和解协议无效或者撤销和解协议 ✳以上执行和解中的三种诉讼均由执行法院管辖
执行外和解 略
执行回转
执行完毕后，据以执行的法律文书确有错误被法院撤销的，对已经执行的财产，法院应当作出裁定，责令取得财产人返还，拒不返还的，强制执行
代位申请执行
概念：代位申请执行是指被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经【申请执行人】或【被执行人】申请，向第三人（次债务人）发出【履行到期债务的通知】——也称为“对被执行人到期债权的执行”
条件： 1、被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权 2、经申请执行人或者被执行人申请
履行通知的效力
1、次债务人应当收到通知后【15日内】向申请执行人履行债务，并不得向被执行人清偿 2、如果对【债权债务关系】有异议，应当在收到通知后15日内提出异议 3、既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定【对第三人强制执行】
关于第三人的异议 ★★★
1、异议原则上要求书面，但【允许口头】 2、第三人提出部分异议的，对其没有提出异议的部分，可以执行 提出异议的部分，【不审查】，【不能强制执行】 3、第三人在15日内提出异议的，不能对第三人强制执行，法院对异议不审查★★★——只要提出异议，说明有纠纷，执行不解决纠纷 但是，第三人提出以下理由不属于异议： ①自己没有履行能力——表明其对债权债务关系本身没有异议，只是没有履行能力 ②自己与申请执行人无直接法律关系的——本来就没有直接法律关系，毕竟是代位执行 【考点提示】★★★如果第三人提出自己与【被执行人】无直接法律关系则属于典型的异议
对第三人的措施 ★★★
强制执行：第三人收到履行通知之日起15日内不提出异议，也不履行的
第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后，擅自向【被执行人】履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任，并可以追究其妨碍执行的责任——你不是爱还钱吗，之前还的无效，现在重新还！
不得再代位执行 （只能代位一次） ★★★
对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行
参与分配
适用条件： 1、被申请人是公民或者非法人组织 2、有多个申请人对该被申请人享有到期债权，并且已经取得执行根据 （起诉后尚未获得执行根据得债权人不具有参与分配得资格★★★） 3、债权人的债权必须是【金钱债权】或者【已经转换为金钱请求权的债权】 4、被执行人的财产【不能清偿所有债权】 5、参与分配应当在执行程序后，被执行人的财产被执行完毕前提出
【考点提示】★★★参与分配制度和法人破产制度类似，但需注意其本质区别： 1、适用对象不一样：破产制度适用于法人，参与分配制度适用于自然人和非法人组织——参照破产制度设计 2、法律效果不一样：参与分配后，债务人对尚未清偿的债务应当继续清偿，债权人发现被执行人有其他财产的，法院可以依据债权人的申请继续执行，而法人破产后，对剩余债务不再清偿
特别注意：在参与分配中，优先权人、担保物权人仍然享有优先受偿权，可以申请参与分配★
程序：法院制作分配方案，送达各债权人和被执行人
情形一：如果其他债权人和被执行人未提出异议——按原分配方案进行分配
情形二：如果其他债权人和被执行人提出异议——通知未提出异议的债权人、债务人
未提出异议的债权人、债务人不反对的，执行法院依照异议人的异议对方案进行修正后分配
未提出异议的债权人、债务人反对的，，异议人以提出反对意见的人为被告，向执行法院起诉（分配方案异议之诉） （执行不解决纠纷★）
执行转破产 （不考）
对执行行为的异议
异议主体：当事人和利害关系人
异议理由：认为执行行为在程序上违反法律规定
异议程序：向【负责执行】的法院提出书面异议
法院处理：15日内审查，异议成立，裁定撤销或改正；异议不成立，裁定驳回
救济：不服法院的裁定，向上一级法院申请复议
异议期间不停止执行（异议期间+复议期间）
【总结与归纳】民诉法中的救济（上诉VS复议）
【考点提示】上诉和复议的区别 核心区别在于： 可以上诉的文书在【上诉期间】以及上诉后的【二审期间】不生效 可复议的文书在复议期间是有效的（复议不停止执行）
案外人对执行标的的异议
异议人：案外人✳
民诉过程中第三人的身份和救济★★★ 诉讼中：有独三 判决生效后：第三人撤销之诉 执行中：案外人异议
异议理由：案外人对执行标的主张权利
异议程序：在执行过程中向执行法院提出书面异议
对异议的审查：15日内进行审查
审查结果：异议成立，裁定中止对该标的的执行 异议不成立，裁定驳回案外人的异议
【注意】 法院作出的中止、驳回裁定均是执行法院经过初步审查后作出的临时性的程序处理，未经诉讼程序的实体处理争议，不能成为确认实体权利的最终依据
后续处理 ★★★
如果是认为原判决、裁定确有错误的，依照审判监督程序处理——情形一 如果与原判决、裁定无关，自裁定送达之日其15日内起诉（执行异议之诉）——情形二
情形一：审判监督程序
案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定确有错误的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审 【特别注意】根据《民诉解释》第303条规定，案外人对【执行标的】提出异议，法院作出裁定后，案外人不服的，如果认为原生效判决确有错误，只能通过审判监督程序救济，而不能提起第三人撤销之诉★★★
情形二：执行异议之诉 （案外人异议之诉+许可执行之诉）
情形一：案外人异议之诉 法院裁定驳回异议的，执行将会继续，应当由案外人起诉以阻止执行继续
案外人为起诉原告，申请人为起诉被告 被执行人反对案外人异议的，作为共同被告 被执行人不反对案外人异议的，可以列其为第三人 由执行法院管辖，应当适用普通程序审理，所作判决为一审判决，当事人有权上诉
情形二：许可执行之诉 法院裁定中止执行的，执行面临停止，应当由申请执行人起诉，解决标的物实体归属问题，以实现继续执行 如果申请人在起诉期届满前，未提起许可执行之诉的，法院将会解除或者撤销执行措施
申请执行人起诉作为原告，案外人为被告 被执行人反对申请执行人主张的，作为共同被告 被执行人不反对申请人主张的，可以列其为第三人 由执行法院管辖，应当适用普通程序审理，所作判决为一审判决，当事人有权上诉
关于情形一的理解：判决（房屋）→执行（房屋）→异议主张权利（房屋）——判决书确定了执行标的物（房屋的归属），因此只有通过再审程序推翻该判决 关于情形二的理解：判决（金钱）→执行（房屋）→异议主张权利（房屋）——房屋归属未经实体审理，此为新的纠纷，应当通过诉讼方式解决（执行异议之诉）
执行中变更、追加当事人 （民诉中考救济措施）
【考点提示】 1、可以申请追加、变更谁为被执行人？ 当被执行人不能清偿债务时，根据实体法规定，有一些主体需要对被执行 人的债务承担责任，申请人可以申请追加、变更这样的主体为被执行人 2、申请人或者被追加、变更的人对裁定不服应当如何救济？★ （1）一般情况下，可以向上一级法院申请复议一次 （2）申请追加、变更依据实体法规定只有在符合法定条件才对义务人的债务承担责任的主体为被执行人时，申请人、被执行人、其他执行当事人对法院的裁定不服的，可以自裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉★★ ★相关具体情形见P333，不用背，理解立法原理即可
例： 当合伙企业不能清偿债务时： 1、变更、追加普通合伙人为被执行人→不服的上级复议（实体法规定） 2、变更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人→另行起诉（对于是否符合法定条件存在纠纷争议）
执行中止和终结
执行中止——一般性障碍
执行终结——大障碍
【考点提示】 1、追索赡养费、扶养费、抚养费的权利人死亡，没有继续赡养、扶养、抚养的必要，故终结执行。但是需要注意，权利人死亡才终结执行，如果义务人死亡，不一定会导致执行终结，因为权利人尚需继续赡养、扶养、抚养——考虑是否有遗产继续履行★★ 2、而在追索赡养费、扶养费、抚养费案件，诉讼中，当事人死亡（不论是权利人还是义务人），均需要诉讼终结 【原理】诉讼中要考虑诉讼标的的问题，一方当事人死亡，身份关系消灭，且无法继承，即诉讼标的消灭，诉讼终结 执行程序中，只需要考虑执行的依据和执行的必要性
【归纳与总结】当事人死亡所产生的法律效果
第二节 执行措施
财产报告制度
强制支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金 ★★★
被执行人未按判决、裁定及其他法律文书指定的期间履行给付义务（只有金钱），应当【加倍支付】迟延履行期间【债务利息】 被执行人未履行其他义务的，应当【支付迟延履行金】（行为上的义务等于非金钱债务）
【考点提示】★★★ 1、加倍支付迟延履行期间债务利息，针对的是迟延履行金钱债务 2、迟延履行金针对的是迟延履行【行为义务】；如果迟延履行造成损失的，双倍赔偿对方损失，尚未造成损失的，由人民法院视案件情况确定迟延履行金
对于赔礼道歉、恢复名誉等判决内容的执行 ★★★
侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，法院可以采取公告、登报等方式，将【判决书主要内容与相关情况】公布于众，费用由被执行人负担（强制执行），并可以【追究其妨碍执行】的责任
对于特定物的执行（《民诉解释》第494条） ★★★
执行标的物为【特定物】的，【应当执行原物】。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以【折价赔偿】 双方当事人对折价赔偿问题不能协商一致的，人民法院应当【终结执行程序】，申请执行人可以另行起诉
【考点提示】 1、执行应当以生效法律文书为依据，故执行标的为特点物的，应当执行原物 2、如原物已毁损、灭失的，原生效法律文书已无法执行，因此法院应当裁定终结执行
对共有物的执行 ★★★
【考点提示】 1、对共有物是可以查封、扣押、冻结的，但要及时通知共有人 2、对共有物采取查封、扣押、冻结措施后，涉及共有财产分割问题（析产分割），有两种方式：协议和诉讼
协议分割
共有人可以通过自行协议的方式对共有物进行分割，但共有人对共有物的分割涉及申请执行人的权利，故需要经过债权人认定后法院可以认定有效（防止共有人串通改变共有份额）
诉讼分割
共有人可能无法就分割问题达成一致意见，或者分割后无法得到债权人的认可，故可以通过诉讼分割（析产诉讼） 首先，共有人可以提起诉讼；其次，共有财产的分割与否与申请执行人有法律上的利害关系，故申请人亦可以代位提起析产诉讼。在诉讼期间，无法确定可以执行的份额，故应当中止执行
对保留所有权买卖合同中标的物的执行 （《查封、扣押、冻结财产若干问题规定（2020修正）》第14、16条） ★★★
被执行人将财产出卖给第三人的情形：已考 被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结 第三人要求继续履行合同的，向人民法院支付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结
被执行人购买第三人财产的情形：未考★ 被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结 保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付 第三人主张取回该财产的，可以依据《民诉法》第234条规定提出异议（案外人对执行标的的异议）
该情形下第三人维护权利的方式有二： 1、要求继续履行合同，要求支付剩余价款，如果保留所有权已经办理登记的，该所有权具有对抗效力，可以对抗法院的执行，故剩余价款可以从变卖款中优先支付 当然如果保留所有权未办理登记的，不具有对抗效力，不能主张优先支付 2、解除合同，要求取回财产。此时是第三人对执行标的主张权利，可以向执行法院提出案外人对执行标的的异议
限制出境 略
征信系统记录 略
媒体公布 略
不得强制执行的财产
1、被执行人及其所扶养家属生活必需的物品，必需的生活费用、完成义务教育所必需的物品、荣誉表彰的物品 2、未公开的发明或未发表的著作 3、金融机构交存在人民银行的存款准备金和备付金、营业场所
专题二十六 涉外民事诉讼程序
指法院审理具有涉外因素的民事案件所涉及的程序： 1、当事人涉外 2、产生、变更、消灭法律关系的事实在国外发生 3、标的物在国外
涉外民事诉讼的一些原则
适用我国《民事诉讼法》 略
遵守国际条约原则 略
委托中国律师代理诉讼原则
仅禁止外国律师以律师身份担任代理人，并不禁止外国人担任代理人★
管辖
牵连管辖
两个要求： 1、因合同或者其他财产权益纠纷（债权） 2、在中国领域内没有住所的被告 其他只要和中国沾边就能管，和中国沾边的法院管辖
协议管辖
和国内民诉中协议管辖内容一致 唯一区别在于涉外协议管辖可以协议国内外法院管辖
专属管辖
在中国履行的【中外合资经营企业合同】、【中外合作经营企业合同】、【中外合作勘探开发自然资源合同】发生的纠纷，由中国法院管辖
中国和外国法院均有管辖权的处理 （平行诉讼）
【考点提示】 牢记：外国法院判决在未经中国法院承认之前，在中国都是废纸一张 1、外国法院受理了案件，当事人向中国法院起诉的，中国法院也受理 2、中国法院和外国法院都做了判决，以中国法院的判决为准。当事人申请承认外国法院判决，不予准许 3、如果外国法院判决经中国法院承认后在我国有效力，此时当事人再就同一纠纷向中国法院起诉的，法院不予受理 ✳只要最后不是中国法院自己的判决之间发生冲突就无所谓
期间
答辩期间：被告在中国没有住所的，答辩期为收到副本后30日，被告申请延期的，是否准许由法院决定
上诉期间：在中国没有住所的当事人对判决、裁定上诉期为30日，被上诉人答辩期为收到副本后30天 当事人可以申请延长上诉期、答辩期，是否准许由法院决定
【考点提示】 特殊的答辩期、上诉期和对上诉状的答辩期的规定仅适用于“在中国没有住所的当事人”——只看有没有住所，不看国籍★★
审限：法院审理涉外民事案件不受一审、二审审限的限制★★
送达
具体送达方式略 P352
【考点提示】 ✳以上送达方式的适用对象是在我国境内没有住所的当事人，而不是外国人★★★ 即只要在中国境内没有住所，不论是中国人还是外国人，均适用以上规定 反之，如果在中国境内有住所，哪怕是外国人也不能适用以上方式送达
外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行
对【外国法院裁判】的承认与执行：【可以】直接由当事人向我国有管辖权的【中级法院】申请执行；【也可以】由【外国法院】按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院申请
对【外国仲裁裁决】的承认与执行：【只能】由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的【中级法院】申请
专题二十七 仲裁概述
概述
1、根据《仲裁法》规定仲裁委员会最低设立在市（俗称地级市），在区、县一级是不设立仲裁委的★★★ 2、仲裁的优点为效率高，不公开进行，有利于保护当事人的商业声誉
仲裁的范围
可以仲裁的纠纷：【财产纠纷】（平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷）★★★
不可仲裁的纠纷： 1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷——涉及身份关系 2、依法应当由行政机关处理的行政争议
劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷可以仲裁，但不是《仲裁法》意义上的仲裁，由法律另行规定
仲裁的原则与制度
基本原则
自愿原则
根据事实，符合法律规定、公平合理原则
独立仲裁原则
基本制度
协议仲裁
仲裁必须依据当事人之间订立有效仲裁协议，无仲裁协议就无仲裁
或裁或审
有效的仲裁协议排除法院对案件的司法管辖权 只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使司法管辖权予以审理
一裁终局
仲裁裁决一经作出，即为终局裁决★ 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉，仲裁委员会或者法院不予受理
专题二十八 仲裁协议
仲裁协议的形式与类型
仲裁要求【书面形式】，包括合同书、信件、数据电文等，口头的仲裁协议无效★
仲裁协议的类型：包括合同中的仲裁条款，单独的仲裁协议书，或者其他书面形式的仲裁协议
仲裁协议的内容
请求仲裁的意思表示
仲裁事项：即当事人应当在仲裁协议中明确提交仲裁的具体争议事项——此事项应当具有可仲裁性★★★
要有选定的仲裁委员会： 选定的仲裁委员会应当明确、具体、唯一★★★
仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁 当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效
仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地【仅有一个】仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构 该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效 但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外★★★ ✳或审或裁协议无效
仲裁协议的效力
效力的体现
对当事人来说，仲裁协议的效力体现在约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权
对仲裁委员会来说，授予其仲裁管辖权，并限定其仲裁的范围 仲裁机构作为社会组织，不具有国家公权力，而仲裁的约束力就来自于双方当事人通过仲裁协议对其授权
对法院来说，【排除了】法院的【司法管辖权】，这是或裁或审原则的体现★
原则： 当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉，法院不予受理，但【仲裁协议无效】的除外
法院的应诉管辖：★★★经常考 当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，【应当驳回起诉】，但仲裁协议无效的除外 一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理——《仲裁法》第26条
仲裁条款效力的独立性
仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力★
仲裁条款效力的扩张
下列人员虽未与对方当事人签订仲裁协议，但是仍然受仲裁协议的约束
当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，另有约定的除外
当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，另有约定的除外
债权债务全部或部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时【受让人明确反对】或者【不知有单独仲裁协议】的除外★★★
仲裁协议效力的确认
确认机关
当事人对仲裁协议的效力有异议的，【可以请求仲裁委员会作出决定】或者【法院作出裁定】
管辖
由申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地或仲裁委所在地【中级人民法院】管辖
法院确认优先 ★★★
一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，如果仲裁机构先于法院接受申请并已作出决定 ，法院不予受理 如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁
异议的时间
当事人对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出 ★即对仲裁协议的效力有异议的，必须在仲裁庭首次开庭前提出，否则仲裁委员会有权仲裁，之后不允许再对仲裁协议的效力提出异议，也不允许以仲裁协议无效为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决
专题二十九 仲裁程序
仲裁中的财产保全和证据保全
当事人向仲裁委员会递交保全书面申请
仲裁委员会应当将当事人的申请按照《民诉法》规定提交法院（国内仲裁基层法院，涉外仲裁中级法院）
看见仲裁找中院，除了国内仲裁的保全和证据保全
由法院依照《民诉法》规定进行审查，并且裁定是否保全 （该裁定可依照《民诉法》规定复议一次，复议不停止裁定执行）
【考点提示】 1、当事人应当向仲裁委申请，但仲裁委无权裁定，无权采取保全措施 2、仲裁中只能依申请进行保全，不存在依职权
仲裁庭的组成
仲裁庭的组成形式——有两种形式→当事人自己约定 1、3名仲裁员组成的合议仲裁庭 2、1名仲裁员组成的独任仲裁庭
仲裁庭的组成程序
第一步：先确定仲裁庭的组成形式，当事人约定合议仲裁还是独任仲裁，如果当事人在规定期限没有约定的，由仲裁委员会主任指定
第二步：再确定仲裁员
合议仲裁庭仲裁员产生方式：先由当事人各自选定或者各自委托主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员（即首席仲裁员）由当事人共同选定或者共同委托主任指定
独任仲裁庭仲裁员产生方式：与合议庭首席仲裁员产生方式一样，由当事人共同选定或者共同委托主任指定
仲裁员的回避
回避对象：仲裁员
回避的理由：略
回避的方式：自行回避、申请回避
回避的决定权
仲裁员的回避由仲裁委员会的主任决定 仲裁委主任的回避由仲裁委员会决定
回避的后果
重新选定或指定仲裁员 （按之前的方法进行，谁选的由谁重选）
当事人可申请已经进行的仲裁程序重新进行，由仲裁庭决定 仲裁庭也可以自行决定已经进行仲裁程序重新进行 ★可重来可不重来，仲裁庭决定
民诉中更换审判员后已经进行的审判程序不需要重新进行
仲裁的审理方式
【开庭审理】为原则，当事人【协议不开庭】的可以【书面审理】
不公开审理为原则，当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密的除外、
综上，仲裁以不公开开庭审理为原则
仲裁中的撤回申请和缺席判决
撤回仲裁申请：在仲裁审理过程中，申请人主动向仲裁庭提出请求，撤回仲裁申请，从而终结仲裁程序
按撤回申请处理： 仲裁申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请★
缺席裁决： 被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的，可以对该被申请人缺席裁决★
【考点提示】 撤回仲裁申请后反悔的，当事人可以依据原仲裁协议申请仲裁——法条明文规定 ★没有经过实体裁决，原协议依然有效，因此可以重新申请仲裁。同时基于有效的仲裁协议，当事人对该纠纷不能向法院起诉
仲裁中的和解
达成和解后的结案方式
根据和解协议制作裁决书
【考点提示】 民诉中，法院不能根据调解、和解的内容制作判决书，只有两个例外：①涉外民事案件②无民事行为能力人的离婚案件
撤回仲裁申请
【考点提示】 申请人撤回申请或者对方不履行和解协议的只能根据原仲裁协议申请仲裁 同时因为存在有效仲裁协议，故当事人不能向法院起诉 ✳原理为，该纠纷没有经过实体仲裁，原仲裁协议依然有效
仲裁中的调解
仲裁庭作出裁决前，可先行调解 当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解
达成调解协议后的处理： 仲裁庭应当制作【调解书】或者根据调解协议的结果制作【裁决书】
诉讼不能根据调解协议制作判决书
调解书的生效：当事人签收后
仲裁中的裁决
裁决的作出
仲裁中跟民诉一样是少数服从多数的原则 关键区别在于形不成多数意见时仲裁中是按照首席仲裁员的意见作出，评议中的不同意见可以记入笔录
民诉中形不成多数意见的报院长决定是否提交审委会讨论决定 而仲裁庭是独立仲裁，内部独立
裁决书的内容
仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决日期 其中争议事实和裁决理由部分当事人协议不愿写明的可以不写
裁决书的签名
裁决书由仲裁员签名 对裁决持不同意见的仲裁员可以签名，可以不签名 ★裁决书上可能有3、2、1人签名
裁决书的补正
补正理由
文字错误，计算错误，仲裁中已经裁决，但裁决书遗漏的事项
补正方式
1、当事人申请补正 2、仲裁庭自行补正
【考点提示】 如果是裁决错误或者漏裁事项等实质性错误，是不能通过补正的方式纠正的
裁决书的效力
1、仲裁裁决自【作出】之日起生效 2、当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉 3、仲裁裁决具有强制执行力
专题三十 司法与仲裁
第一节 司法对仲裁的支持——仲裁裁决的执行
1、仲裁裁决具有强制执行力，属于执行根据★ 2、被执行人住所地或被执行财产所在地【中级法院】 3、一方申请执行裁决，另一方申请撤销裁决的，裁定【中止执行】： ①法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行 ②裁定驳回撤销申请的，裁定恢复执行
第二节 司法对仲裁的监督——撤销仲裁裁决
撤销仲裁裁决的启动方式： 原则上法院只能依当事人的申请撤销仲裁裁决，但是法院认定该裁决违背【社会公共利益】的，应当裁定撤销
撤销程序
申请撤销仲裁裁决的主体：仲裁当事人（仲裁申请人、被申请人情人）
申请时间：收到裁决书之日起6个月内
管辖权：撤销仲裁裁决由仲裁委员会所在地中院管辖
法定情形（背） ★★★
1、没有仲裁协议的 2、仲裁事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的 3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的 4、裁决所依据的证据是伪造的 5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的
【考点提示】 1、其中1-3是程序问题；4、5是证据问题；6是仲裁员违法 2、第一，证据问题导致撤销仲裁裁决只能是因为伪造或隐瞒证据，证据不足 不是撤销仲裁裁决的法定理由★★★ 第二，适用法律错误不是撤销仲裁裁决的法定理由★★★——错了就错了
公信力强，实践中很难撤——要高院核，涉外涉港澳台的裁决，需要最高院核
法院应当在受理之日起2个月内组成合议庭审查
审查结果
驳回撤销仲裁裁决申请
撤销仲裁裁决
通知仲裁庭重新仲裁
如果发现裁决所依据的证据是伪造的或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，同时中止撤销程序，在通知里说明要求重新仲裁的理由★ 对于该通知，仲裁庭可以决定是否采纳，如果仲裁庭在法院指定期限内重新仲裁的，法院裁定终结撤销程序，如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院恢复撤销程序★ 仲裁庭重新仲裁的，不必重新组成仲裁庭★
撤销仲裁裁决的后果
仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以向法院起诉
第三节 司法对仲裁的监督——不予执行仲裁裁决
情形：与撤销仲裁裁决情形一致
不予支持不予执行仲裁裁决的情形（支持执行的意思）
当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，法院不予支持——不准反悔
当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者不予执行抗辩的，人民法院不予支持——有异议在仲裁庭首次开庭前提出
当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持
不予执行仲裁裁决的后果
对不予执行仲裁裁决裁定书不能救济★ 当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以起诉（此时仲裁协议已失效）
【总结与归纳】纠纷的解决——起诉还是仲裁？ 1、撤回仲裁申请后反悔或者对方不履行的，应当根据原仲裁协议申请仲裁，不得提起诉讼 2、仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向法院起诉 3、仲裁裁决被不予执行后，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向法院起诉 ★分析思路：是否存在有效仲裁协议 1、如果存在有效仲裁协议，应当根据仲裁协议仲裁，而不能起诉（案件不属于人民法院主管） 2、如不存在有效仲裁协议，此时由于没有仲裁协议，故当事人可以起诉（属于人民法院主管），或者达成仲裁协议仲裁 ★还需掌握一个前提，仲裁协议效力是一次性的，即纠纷只要经过实体仲裁，原仲裁协议即失去效力——对应分析上述1、2、3