2022考研法硕民法杨烁第12章担保物权

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

第12章担保物权

动产+不动产+权利

概述

概念

担保物权是指以担保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。

担保物权是指以担保债务清偿为目的【目的/条件】，而在债务人或者第三人的特定物或者权利【客体】上设立的定限物权/他物权【性质】。

4特征

（一）优先受偿性 （二）从属性 担保物权从属于债权。从属性主要体现在∶1．成立的从属性。2.转让的从属性。3.消灭的从属性。 （三）不可分性 主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 （四）物上代位性 《民法典》第 390 条规定;"担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。"

从属性

担保物权是为担保债权受偿而设定的，从属于所担保的债权。从属性主要体现在∶

1.成立的从属性。担保物权的成立以债权存在为前提;

2.转让的从属性。

3.消灭的从属性。被担保的债权消灭，担保物权亦消灭。

不可分性

1.债权人在全部债权受清偿之前，得对于担保财产整体主张权利;

2.担保财产的部分变化或债权的部分变化均不影响担保物权的整体性，即使担保财产被分割或转让，或者被担保的债权得到部分清偿或被转让，担保物权人仍可以对担保财产的全部行使权利以担保全部债权的受偿。

物上代位性

《民法典》第 390 条规定∶"担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。"

给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。

eg银行让政府机关把钱给抵押权人，政府最好照办，不然如果抵押人不给银行(抵押权人)，则银行可以让政府再付一遍

优先受偿性

担保物权人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿。

4消灭

1.主债权消灭; 2.担保物权实现; 3.债权人放弃担保物权; 4.法律规定担保物权消灭的其他情形。

（《民法典》第 393 条）

1.【属】主债权消灭;

2.【√】担保物权实现;

3.【弃】债权人放弃担保物权;

4.【底】法律规定担保物权消灭的其他情形。

本担保与反担保

以担保的对象为标准，将担保分为本担保与反担保。反担保是指债务人或者第三人为担保人承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。其中的担保人为债务人提供的担保即为本担保。 1．反担保关系中的担保权人人为追偿权人，即原担保关系中的担保人。其以第三担保人为限，包括保证人和第三物上担保人。 2.反担保关系中的债务人，作为追偿的对象，仍为原担保关系中的债务人。 3.反担保关系中的担保人，可以是债务人，也可以是第三人。 （1）第三人作为反担保人，担保的形式是抵押、质押、保证; （2）债务人作为反担保人，担保的形式是抵押、质押。

以担保的对象 为标准，将担保分为 本担保与反担保。反担保 是指债务人或者第三人 为担保人承担担保责任后实现对债务人的 追偿权 而设定的担保。其中的 担保人为债务人，提供的担保即为本担保。

1反担保关系 中的 担保权人 为 追偿权人，即原担保关系中的担保人。其以第三担保人为限，包括 保证人和第三物上担保人。

2反担保关系中的 债务人，作为追偿的对象，仍为 原担保关系中的债务人

3反担保关系中的 担保人，可以是 债务人，也可以是第三人

（1）第三人 作为反担保人，担保的 形式是抵押、质押、保证

（2）债务人 作为反担保人，担保的形式是 抵押、质押。

注：

物保人保钱保

人保无优先受偿---无标的物的特定化

类型

抵押权

【动产+不动产】

动产登记对抗+不动产登记生效

概念

抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行拒保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就该财产的价值优先受偿的权利。

抵押权是指债权人【主体】对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产【客体】，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时【条件】，得就该财产的价值优先受偿【内容】的权利【性质】。

4特征

（1）【上位概念】抵押权是一种约定担保物权。

（2）【客体】抵押权的客体是债务人或第三人提供的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可以是某种财产权利。

（3）【性质】抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。

（4）【性质】抵押权除具有担保物权的优先受偿性、从属性、不可分性、物上代位性等特征之外，还具有追及性。抵押期间，抵押财产转让的，抵押权不受影响，抵押权人可以继续行使抵押权。但是，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，即此种情况下不得追及。

设立

【《民法典》修改】

6抵押财产

禁止抵押的财产∶（《民法典》第 399 条） ①土地所有权;【土所】 ②宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;【集使】 ③学校、幼儿园、医疗机构等为公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;【公益】 ④所有权、使用权不明或者有争议的财产;【争议】 ⑤依法被查封、扣押、监管的财产;【扣】 ⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。【违】

1有价值+2可流通

禁止抵押的财产∶ （《民法典》第 399 条）

绝对

相对

①2【土所】土地所有权;

②2【土使】宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外eg地役权可一并抵押;

③2【公益】学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

非公益设施设立抵押，有效; 登记为营利法人的设施设立抵押，有效。

④【争议】所有权、使用权不明或者有争议的财产;

当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分，依照善意取得的规定处理。

⑤【行政】依法被查封、扣押、监管的财产;

以依法被查封、扣押、监管的财产抵押∶抵押合同有效。经审查查封、扣押、监管措施已经解除的，抵押权人有权行使抵押权。【查封＞抵押】

eg撕封条

⑥【底】法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

不动产（不动产权利）抵押权

（1）标的物包括∶ ①建筑物和其他土地附着物; ②建设用地使用权; ③海域使用权; ④正在建造的建筑物。 （2）不动产抵押权设立要件∶（债权形式主义） ①书面抵押合同有效;②办理抵押权登记。 （3）房地一体主义 ①一并抵押（房随地走，地随房走）（《民法典》第 397 条） 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 ②一并处分（《民法典》第 417条） 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

登记生效

4标的物包括∶

①【不动产】建筑物和其他土地附着物;

④【不动产】正在建造的建筑物。

②【不动产权利】建设用地使用权;

③【不动产权利】海域使用权;

2不动产抵押权设立要件∶ （债权形式主义）

登记生效

①书面抵押合同有效;

②办理抵押权登记。

2房地一体主义

①一并抵押（房随地走，地随房走）

（《民法典》第 397条）

其一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。抵押权的效力不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。

其二，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。当事人仅以建设用地使用权抵押，抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分; 抵押权的效力不及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物。

②一并处分

（《民法典》第 417条）

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

动产抵押权

（1）标的物包括∶ ①生产设备、原材料、半成品、产品;②交通运输工具。 （2）动产抵押权设立要件∶ （债权意思主义） ①书面抵押合同有效;②无须登记，无须交付。 （3）登记对抗∶ 未经登记的动产抵押权，不得对抗善意第三人。 （4）正常经营（登记对抗的例外）（《民法典》第 404 条） 以动产抵押的不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

登记对抗

2标的物∶

①【动产】生产设备、原材料、半成品、产品;

②【动产】交通运输工具。

2动产抵押权设立要件∶（债权意思主义）

登记对抗

①书面抵押合同有效;

②无须登记，无须交付。

（3）登记对抗∶

未经登记的动产抵押权，不得对抗善意第三人。eg善意买受人

（4）正常经营（登记对抗的例外）

（《民法典》第 404 条）

以动产抵押的不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人【登记也不对抗是吗？？对】

①正常经营活动

指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。

5ex 担保控制数量生产

②下列五种情形不属于正常经营活动的买受人（即该五种情形担保物权人可以主张优先受偿）

其三，订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务【目的是借款】;

其四，买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系;

其一，购买商品的数量明显超过一般买受人;

其二，购买出卖人的生产设备;

其五，买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

禁止流押/流押条款

流押条款无效不影响抵押合同其他部分的效力。抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。（《民法典》第 401条）

流押条款无效不影响抵押合同其他部分的效力。抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。（《民法典》第 401 条）

补！：追及效力阻断

正常经营。。

未登记

效力

抵押担保的范围

抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。

抵押物的范围

抵押权的效力不仅及于原抵押财产，而且及于抵押财产的从物、从权利、添附物、孳息和代位物。

（1）从物

①从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。

②从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。

（2）添附物

①抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。

②抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。

③抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。

实现

条件

（1）须抵押权有效存在。 （2）债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。

（1）须抵押权有效存在。

（2）债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。

方式

（1）抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。但是，该协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 （2）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

（1）【协商】抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。但是，该协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

（2）【起诉】抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产

因为没有占有，所以不能直接拍卖变卖等

抵押权与诉讼时效

（1）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。（《民法典》第 419 条） （2）主债权诉讼时效期间经过，抵押权消灭。抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。 （3）以登记作为公示方法的权利质权，参照适用。

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（《民法典》第419 条）

（1）主债权诉讼时效期间届满与抵押权∶

主债权诉讼时效期间届满后，抵押人有权以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任【因为主债权期间届满不代表主债权消灭，所以抵押权自然也不能认为消灭；B抵押人可以援用主债务人的抗辩事由】。【司法解释的观点推翻此前《九民纪要》的观点】

（2）主债权诉讼时效期间届满与留置权

债务人或者第三人有权请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务。【不能主张诉讼时效经过抗辩，不然白占有了】

（3）主债权诉讼时效期间届满与质权

①以登记作为公示方式的权利质权，参照适用抵押权的规则;

②动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用留置权的规则。

抵押财产的转让与出租

【《民法典》修改】

转让

（《民法典》第406 条） （1）转让抵押财产无须抵押权人同意（有权处分） ①抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。 ②抵押财产转让的，抵押权不受影响。 （2）通知义务 抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。 （3）抵押权人的举证责任 ①抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 ②转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（《民法典》第406 条）

（1）转让抵押财产无须抵押权人同意（有权处分）

①抵押期间，抵押人可以转让抵押财产【所有权人∴有权处分】。当事人另有约定的，按照其约定。【B抵押权人的抵押权有追及效力】

情形一∶当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产

第一，转让合同有效;

第二，抵押财产已经交付或者登记，发生物权效力，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;

第三，抵押权人有权请求抵押人承担违约责任。【不是不受影响吗？？不是有追及效力吗？？只是没有将约定登记罢了，抵押权还是登记了的哇？？---我好像能粗鄙的认为了emmmm，应该是抵押权不受影响，然后又二者间有合同，所以在不受影响的基础上，还能要求承担违约责任】

情形二∶当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产∶

第一，转让合同有效;

第二，抵押财产已经交付或者登记，不发生物权效力，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

②抵押财产转让的，抵押权不受影响。

（2）通知义务

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。

（3）抵押权人的举证责任

①抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

②转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

出租

（1）先租后押 ①抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。 ②抵押权人拍卖、变卖抵押物后，仍适用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租赁合同。 （2）先押后租 ①若抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁; ②若抵押权未登记，当然仅限于动产，仍适用买卖不破租赁。

（1）先租后押

①抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

②抵押权人拍卖、变卖抵押物后，仍适用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租货合同。

（2）先押后租

①若抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁【先查封后出租也破--只有这俩】;

②若抵押权未登记，当然仅限于动产，仍适用买卖不破租赁。

补！：买卖破租赁

先押后租

先查封后出租

特殊抵押

最高额抵押

概念

最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。

最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。

基本规则

（《民法典》第420条） （1）为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 （2）最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

（《民法典》第420 条）

（1）为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

（2）最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

担保范围

（1）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力; （2）如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

（1）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;

（2）如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

特征

（1）所担保债权的不确定性。最高额抵押权设立时，所担保的债权并未确定，需要一定事由的出现确定债权。 （2）适用范围的限定性。最高额抵押权适用于一定期间内将要连续发生的债权。 （3）非从属性（独立性）。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。 ①最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。 ②抵押期间某一具体债权消灭，最高额抵押权并不因此消灭。 当然，最高额抵押的债权确定后，该抵押权属于一般抵押权，具有从属性。

（1）所担保债权的不确定性。

（2）适用范围的限定性。最高额抵押权适用于一定期间内将要连续发生的债权eg连续定奶-------不是？！【粗鄙认为】。

（3）非从属性（独立性）。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。

①最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

②抵押期间某一具体债权消灭，最高额抵押权并不因此消灭。

当然，最高额抵押的债权确定后，该抵押权属于一般抵押权，具有从属性。

债权确定

（《民法典》第423条） 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定∶ （1）约定的债权确定期间届满; （2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权; （3）新的债权不可能发生; （4）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押; （5）债务人、抵押人被宣告破产或者解散; （6）法律规定债权确定的其他情形。

（《民法典》第 423条）

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定∶

（1）【届满】约定的债权确定期间届满;

（5）【死亡】债务人、抵押人被宣告破产或者解散;

（2）【2y】没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

（3）【不可能】新的债权不可能发生;

（4）【行政】抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;

（6）【底】法律规定债权确定的其他情形。

动产浮动抵押

概念

动产浮动抵押是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押。

动产浮动抵押是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押。

特征

（1）主体具有特定性。抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。 （2）抵押财产具有集合性，限于抵押人的动产，包括包括现有的和将来所有的动产。 （3）抵押财产特定化之前可以自由转让。 ①在动产浮动抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。登记机关是抵押人住所地的市场监督管理部门。 ②以动产抵押的不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

（1）主体具有特定性。抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。

（2）抵押财产具有集合性和变动性，限于抵押人的动产，包括包括现有的和将来所有的动产。

（3）动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。【登记对抗】

抵押财产确定

抵押财产自下列情形之一发生时确定∶ （1）债务履行期限届满，债权未实现; （2）抵押人被宣告破产或者解散; （3）当事人约定的实现抵押权的情形; （4）严重影响债权实现的其他情形。

抵押财产自下列情形之一发生时确定∶

（1）【届满】债务履行期限届满，债权未实现;

（2）【死亡】抵押人被宣告破产或者解散;

（3）【实现】当事人约定的实现抵押权的情形;

（4）【影响实现】严重影响债权实现的其他情形。

质权

【动产+权利】

动产交付生效+权利交付/登记生效

概念

质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利交给债权人占有或控制，以此作为履行债务的担保，在债务人不履行债务时，债权人得以该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。

质权是指债务人或者第三人【主体】将其动产或财产权利【客体】交给债权人占有或控制【内容】，以此作为履行债务的担保【目的/原因】，在债务人不履行债务时【条件】，债权人得以该动产或财产权利的价值优先受偿【内容】的权利【性质】。

特征∶

（1）【上位概念】质权是一种约定担保物权。

（2）【客体】质权的客体是债务人或第三人提供的动产或者权利。

（3）【性质】质权是转移占有的担保物权，质押期间，质押财产转由质权人占有。

（4）【性质】质权具有担保物权的优先受偿性、从属性、不可分性、物上代位性。

类型

动产质权

概念

动产质权是指以动产为质押财产的质权，质权属于约定担保物权。

动产质权是指以动产为质押财产的质权，质权属于约定担保物权。

设立

（1）质押合同有效 当事人应当采取书面形式订立质押合同。 （2）完成交付 交付包括现实交付、简易交付、指示交付，不包括占有改定。

（1）书面质押合同有效

（2）完成交付∶交付包括现实交付、简易交付、指示交付，不包括占有改定【善意取得同不--只有这俩】。

效力

质权担保的范围∶

（1）质权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。

（2）质押合同另有约定的，从其约定。

质物的范围∶

（1）质权效力及于质押财产、质押财产的从物、孳息和代位物。

（2）但从物未随同质押财产移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。

（3）对于孳息是否作为出质财产，当事人可另作约定。

禁止流质

《民法典》第 428条∶"质权人在债务履行期限届满前与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。"

《民法典》第 428条∶"质权人在债务履行期限届满前与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。"

实现

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿【因为占有，所以不需要通过法院】。

补！：不包括占有改定

动产质权

善意取得

丧失占有是不是也质权就消失了？？

权利质权

【《民法典》修改】

概念

权利质权是指以债权或其他可让与的财产权利为质押财产的质权。

权利质权是指以债权或其他可让与的财产权利为质押财产的质权。

客体

（1）汇票、支票、本票。 （2）债券、存款单。 （3）仓单、提单。 （4）可以转让的基金份额、股权。 （5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。（6）现有的以及将有的应收账款。 （7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

（1）汇票、支票、本票。

（2）债券、存款单。

（3）仓单、提单。

（4）可以转让的基金份额、股权。

（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。

（6）现有的以及将有的应收账款。

登记才设立

（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

设立

（1）质押合同成立生效 书面成立，成立生效。 （2）登记或交付设立 ①以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。以基金份额、股权;注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。②法律效果∶权利受到限制。

（1）质押合同成立生效

书面成立，成立生效。

（2）登记或交付设立

①【123-交付or登记】以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立; 没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。

②【456-登记】以基金份额、股权；注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。

法律效果

（1）【46】基金份额、股权、应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权、应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

（2）【5】知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

总：123-交付or登记生效；456-登记生效；456除约定外不转让

留置权

【动产】

概念

留置权是指合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。

留置权是指合法占有债务人动产的债权人【主体】，于债务人不履行债务时【条件】，得留置该动产并以其价值优先受偿【内容】的权利【性质】。eg我跟甲借的车也可【虽然甲不是债务人---我/债权人是恶意的也可留置第三人动产】【不论善恶】

特征∶

（1）【上位概念】留置权属于法定担保物权。

（2）【客体】留置权的标的物限于动产。

（3）【性质】留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。

成立/设立

1．债权人已合法占有属于债务人所有的动产; 2.债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系，但企业间留置除外。同一法律关系，是指债权人占有动产是基于与其债权发生的同一法律关系发生。 3.债务已届清偿期而债务人未履行债务。 4.符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗，同时与留置人承担的义务不相抵触。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

留置权的成立要件∶

1.债权人已合法占有属于债务人所有的动产；债务人不履行到期债务，债权人有权因同一法律关系留置合法占有的第三人的动产。

2.债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系，但ex企业间留置的除外。同—法律关系，是指债权人占有动产是基于与其债权发生的同一法律关系发生。

exex（1）企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。

exex（2）企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。

3.债务已届清偿期而债务人未履行债务。

4. 符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗，同时与留置人承担的义务不相抵触。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。【注：不要求紧急情况(vs自助行为)】

实现及消灭

实现规则

（1）留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间; （2）没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。 （3）债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

（1）留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;

（2）没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

（3）债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

消灭事由

留置权的消灭事由包括一般事由与特殊事由。 （1）一般事由是对所有权的担保物权均适用的事由，包括∶ ①主债权消灭; ②担保物权实现; ③抛弃担保物权; ④担保物毁损灭失且无代位物等。 （2）留置权消灭的特殊事由有二∶ ①留置权人对留置财产丧失占有。 ②留置权人接受债务人另行提供的担保。

留置权的消灭事由包括一般事由与特殊事由。

（1）一般事由是对所有权的担保物权均适用的事由。

（2）留置权消灭的特殊事由∶

①留置权人对留置财产丧失占有。

②留置权人接受债务人另行提供的担保。

优先效力

概念

同一个物上有多个担保物权，又称担保物权的竞存，其优先顺位的确定，关涉到各债权的实现，实属重要。

担保物权之间的优先效力

抵押权的顺位

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规则清偿; 1. 同一不动产 先登记的，优先于后登记的。 2.同一动产 （1）已登记，优先于未登记; （2）两个以上已登记的，先登记优先于后登记; （3）两个以上未登记的，顺位相同，按债权比例清偿。

（《民法典》第 414 条）

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规则清偿∶

1.同一不动产

先登记，优先于后登记。

2.同一动产

（1）已登记，优先于未登记;

（2）两个以上已登记的，先登记优先于后登记;

（3）两个以上未登记的，顺位相同，按债权比例清偿。【∵都不得对抗善意第三人】

3.抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

不同担保物权的优先顺位

1留置权优先： 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。（《民法典》第456 条） 2质权与抵押权竞存： 《民法典》第 415 条规定∶"同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。"

动产质权、抵押权、留置权竞存

（1）先设立质权或者抵押权，后成立留置权

同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。（《民法典》第 456 条）

（2）先成立留置权，后设立质权或者抵押权

①留置权成立后，若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权，则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权;

②留置成立后，若留置权人以自己的名义设立质权、抵押权，则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权。

∵1有付出劳动2增加它的价值3不要求全部，只要求相应对价

质权与抵押权竞存

《民法典》第 415 条规定∶"同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产

所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。"

总：①留置权＞②超级优先权＞先公示的【质权or抵押权】＞后。。

（购买）价款抵押权（超级优先权）

《民法典》第 416 条规定;"动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。"

价款优先权（超级优先权）【《民法典》新增】

《民法典》第 416 条规定∶"动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。"

《民法典担保制度解释》第 57 条规定，担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持∶

（1）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人;

（2）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人;

（3）以融资租赁方式出租该动产的出租人。

∵没有超级优先权，债权人就没法子设立其他权

买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。

同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。

例∶ 2020年 3 月7日，坤地公司以自己现有及将有的机器设备、原材料、产品、半成品给银行设立动产浮动抵押，担保其对银行的 1000 万元债务，双方办理了抵押登记。2020年 5月20 日，乾天公司将一台机器设备出卖给坤地公司，价款 100 万元。为担保该买买价款的实现，双方约定在坤地公司收到机器设备后，应将该机器设备给乾天公司设定抵押权。2020 年5月21日，乾天公司将该机器设备交付给坤地公司。2020年5月25 日，坤地公司以该机器设备出质给大有公司借款 50 万元，并交付。2020 年5月28 日乾天公司与坤地公司办理了该机器设备的抵押权登记。坤地公司无法支付机器设备价款 100 万元及对大有公司的 50万元债务，将机器设备变价。

（1）乾天公司与坤地公司在标的物交付后 10 天内办理了该机器设备的抵押权登记;

（2）即使大有公司的质权设立在先，根据《民法典》第 416 条价款优先权的规定，其受偿顺位也应劣后于乾天公司的抵押权。

（3）乾天公司将该机器设备交付给坤地公司，坤地公司取得该机器设备的所有权。该设备成为动产浮动抵押权的客体【自最初登记时设立-----所以这样子其他人不敢再把钱借给你了(融资困难重重-----超级优先权人才敢)】。即使动产浮动抵押权登记在先，乾天公司的抵押权也优先于银行的动产浮动抵押权。

混合担保与担保物权的优先效力

混合担保

概念

同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保，为混合担保。

同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保，为混合担保。

步骤

第一步 （1）有约定，按约定。 《民法典》第 392条前段，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。 （2）没约定，则看第二步或第三步。 第二步 自己（债务人）物保与人保并存。 （1）先执行债务人物保。 《民法典》第 392 条中段，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。 （2）债权人放弃债务人物保，则其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保贵任。 《民法典》第 409条2 款，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 第三步 第三人物保与人保并存。 （1）第三人物保和人保地位平等。 《民法典》第392 条后段，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 （2）第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 （3）担保人之间不能要求分担。 第四步 同一个债，物保与物保并存，人保与人保并存，则不能适用混合担保的规则。应适用共同担保（共同物保、共同人保）的规则。（强化阶段重点介绍）

第一步

1 ）有约定，按约定。

《民法典》第392 条前段，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。

2 ）没约定， 则看第二步或第三步。

第二步

自己（债务人）物保与人保 并存。

1 ）先执行债务人物保。

《民法典》第392 条中段，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

2 ）债权人放弃债务人物保， 则其他担保人在抵押权人 丧失优先受偿权益的范围内 免除担保责任。

《民法典》第409 条 2 款，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任， 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外

第三步

第三人物保与人保并存。

1 第三人物保和人保 地位平等。

《民法典》第392 条后段，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后， 有权向债务人追偿。

2 第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

3 担保人之间不能 要求分担。

第四步

同一个债，物保与物保并存，人保与人保并存，

则不能适用 混合担保的规则。 应适用共同担保 （共同物保、共同人保）的规则。（强化阶段重点介绍）

总：约定＞债务人物保＞第三人物保/人保【详见债--有改动】