法考：刑法第四讲

柏浪涛刑法精讲思维导图，会持续发布。主要包括：一、危害行为；二、不作为犯的基础知识；三、不真正不作为犯的成立条件。

第四讲：客观要件二：行为

• 一、危害行为
  • 特征
    • 有体性
    • 有意性
    • 有害性
  • 判断
    • 区分危害行为与生活行为
    • 降低危险和替代危险
    • 被害人自陷风险
• 二、不作为犯的基础知识
  • 分类
    • 作为：违反刑法禁止性规定
    • 不作为：违反刑法义务性规定
      • 真正不作为：只能由不作为构成的犯罪
        • 判断一个罪名是不是义务性规范，看罪名核心行为
        • 可积极可消极
      • 不真正不作为：可作为、可不作为构成的犯罪，当由不作为构成时
        • 判断方法
          • 判断是不是不作为-->判断是否构成作为
          • “是否构成作为”：积极制造危险，这个危险达到通常性危险程度
        • 持有：作为犯罪。维持非法持有状态就是一种作为。
  • 作为vs不作为
    • 竞合
      • 作为与不作为竞合时，优先认定为作为
    • 结合
      • 2个行为，比如抗税罪里的消极不交税、暴力抗税
    • 作为/不作为&故意/过失
      • 玩忽职守罪
        • 过失不作为：警察疏忽大意没履职致人死亡
      • 滥用职权罪
        • 故意不作为：警察看见杀人不阻止
• 三、不真正不作为犯的成立条件
  • 应为
    • 对危险源的监管义务
      • 物：危险物负责人，比如危险动物、道路设施电力设施
      • 人：孩子、临时监管的小朋友、精神病家人、军官对士兵
      • 自己：先行行为，这个先行行为要对法益有危险。什么情况下先行行为不产生作为义务：
        • 降低危险的行为
        • 被害人自陷风险
        • 客观阻却事由
          • 正当防卫（但过度防卫会产生作为义务）
          • 紧急避险（但紧急避险造成无辜人的伤害也要产生作为义务）
          • 法令行为（但在特定关系特定领域警察也有可能产生作为义务，比如警察对犯罪行为中的被害人）
        • 犯罪行为可以成为先行行为产生作为义务
          • 考点：罪数问题（多因一果，重罪吸收轻罪；多因多果，数罪并罚）
    • 对法益对象的保护义务
      • 特点关系
        • 基于法律规定：对孩子、对妻子、对岳父岳母、对临时监管的小孩
        • 基于职务业务制度规定
          • 警察消防员医生、游泳池救生员
        • 基于合同契约
          • 签合同的仓管员对货物、签合同的保姆对婴儿
        • 基于自愿接受行为：行为人自愿承担保护义务，比如救人
      • 特定领域
        • 特定领域管理者
        • 被害人对行为人形成依赖关系
  • 能为
    • 行为人自身能力
    • 客观条件
  • 不为
    • 履行了也不会改变危险结果，那就不算不为；履行了会改变，就是不为。
  • 与作为行为等价性（定罪问题）
    • 主观恶性程度
    • 客观：行为人对危险的支配程度，有作为义务不代表要负责到底
  • 主观条件：有故意或过失
    • 事实认识错误：排除犯罪故意
    • 法律认识错误：不排除犯罪故意（注意也有既遂和未遂）