合同法通则-6合同的担保

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 担保，是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人为保障其债权实现的，要求债务人向债权人提供担保的合同。

合同的担保

• 一、概述
  • 1.担保方式
    • 人的担保：保证
    • 物的担保：抵押、质押、留置（法定担保）
    • 钱的担保：定金
  • 2.担保的无效
    • 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保（公益法人）
    • 例外：
      • （1）公益设施担保的例外：在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权。
      • （2）以公益设施以外的财产或权利设立担保物权。
      • （3）登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保
  • 3.公司提供担保
    • （1）法定代表人越权担保
      • 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司订立担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效（公司应当承担担保责任）。
      • 总结：越权担保，原则有效，除非相对人恶意。
    • （2）欠缺对外担保的决议
      • 公司作出对外担保的有效决议是公司承担担保责任的前提。但以下情形下，公司不得以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由不承担担保责任（公司即便未作出有效决议也应当承担担保责任）：
      • ①金融机构开立保函或担保公司提供担保；
      • ②公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
      • ③担保合同系由单独或共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
      • （但②、③两种情形不适于上市公司对外担保）
    • （3）对上市公司公开披露信息的信赖
      • 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司应当承担担保责任；相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司不承担担保责任或赔偿责任。
    • （4）公司分支机构的担保
      • ①公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外；
      • ②金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。（金融机构：保函有效）。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。 （保函外的，原则不承担，但不能对抗善意第三人）
      • ③担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。（担保公司：未经授权原则上不承担，但不能对抗善意第三人）
  • 4.借新还旧的
    • 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷担保人不再承担责任；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，分情况处理：
      • （1）新贷与旧贷的担保人相同
        • 新贷担保人应承担责任
      • （2）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的
        • 新贷担保人一般不承担，但有例外：债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外
      • （3）主合同当事人协议以新贷偿还旧贷
        • 旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持
• 二、保证
  • （一）保证人条件
    • 不得为保证人的：
      • 机关法人，例外：国务院批准，为使用外国政府、国际经济组织贷款进行转贷的
      • 以公益为目的的非营利法人、非法人组织，例外：登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等
  • （二）保证合同（书面合同）
    • 1.书面保证合同（当事人：保证人——债权人）。
    • 2.主合同订有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。
    • 3.第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的。（第三方提供的承诺文件：有担保的意思，认定为保证；有加入债务的意思，认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，按保证处理。）
  • （三）保证方式
    • 一般保证（先诉抗辩权）
      • 认定
        • （1）明确约定为一般保证；题干表述为“当事人约定，债务人‘不能履行’债务时，由保证人承担保证责任”应认定为一般保证
        • （2）没有约定保证方式或者约定不明
      • 责任
        • 一般保证人享有先诉抗辩权
      • 丧失先诉抗辩权情形
        • （1）债务人下落不明，且无财产可供执行；
        • （2）人民法院已经受理债务人破产案件；
        • （3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
        • （4）保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
    • 连带责任保证
      • 认定
        • 必须明确约定；约定“债务人‘不履行’即承担责任”
      • 连带保证人无先诉抗辩权
  • （四）保证期间与保证的诉讼时效
    • 保证期间：
      • 有约定按约定，无约定为主债务履行期限届满之日起6个月
    • 保证诉讼时效3年，起算：
      • 一般保证：从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
      • 连带保证 ：从对保证人主张债权之日起算
  • （五）保证责任
    • 1.范围：有约定按约定，没约定全部债务
    • 2.主合同变更：保证人针对的是债务人及债务金额，抓住这两点
    • 3.保证人的抗辩权：（1）享有债务人的抗辩权；（2）明知过了诉讼时效还保证，不得以超出诉讼时效抗辩，然后也不能向债务人追偿，除非债务人也放弃抗辩权。
    • 4.保证人的追偿权：向债务人追偿（除当事人另有约定）
    • 5.共同担保
      • （1）人的保证，连带和按份
      • （2）物的担保与保证并存
        • 有约定：按约定
        • 无约定：债务人提供了物保，必须先主张物保再主张人保；第三人提供的物保，债权人任意选择。
• 三、定金
  • 性质
    • 实践合同，（定金条款）自实际交付定金之日起成立。不交付就不成立（相当于没有）
  • 数额
    • 不超过合同标的额的20%，超过部分无效
  • 罚则 给付一方不履行合同，无权要求返还；收受一方不履行合同，双倍返还
  • 适用
    • ①定金罚则与违约金：当事人在合同中既约定定金又约定违约金，一方违约时，当事人只能选择其一，不能要求同时适用。
    • ②定金与赔偿损失，定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。（但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。）
    • 规则：定金＋赔偿损失 ≤ 损失