罗翔老师B站课程《刑法悖论十讲》

罗翔老师B站课程《刑法悖论十讲》：1、犯罪的决定与被决定，2、刑法既要惩罚犯罪人又要保护犯罪人，3、死刑即惩罚人又尊重人，4、因果关系不能假设但又必须假设……

罗翔《刑法悖论十讲》

• 1、犯罪的决定与被决定
  • 人为什么选择犯罪？
    • 是自由选择的，还是被决定的？
    • 我们登上并非我们所选择的舞台，演出并非我们所选择的剧本。——爱比克泰德
  • 犯罪论
    • 自由意志论——决定论
    • 天生犯罪人理论
      • 龙勃罗梭
      • 染色体与犯罪的假说：XYY：超雄性
      • 社会防卫论
      • 中国古代相思观点：董仲舒——性三品说
      • 希特勒——优生学——残杀犹太人
      • 最好的社会政策，就是最好的刑事政策。——法兰兹·封·李斯特
      • 往往是那些善良的愿望，把人们带入了人间地狱。——弗里德里希·赫尔德林
  • 即便一切都是命中注定，但是每个人都依然要为自己的选择来承担责任。
• 2、刑法既要惩罚犯罪人又要保护犯罪人
  • 刑罚在于打击犯罪，而刑法则约定刑罚，重要使命之一为限制国家的刑罚权。
  • 如何转变刑法观
    • 纠正权利至上的观念
      • 权利导致腐败，绝对权利导致绝对腐败
      • 欲加之罪，何患无辞
      • 一次犯罪不过是污染的水流，而一次不公正的司法缺失污染的水源。——弗兰西斯·培根
    • 纠正工具主义刑法观
      • 已有的事，后必再有； 已行的事，后必再行。 日光之下，并无新事。
      • 不是法律匍匐于权力之下，而是权利在法律之下俯首称臣
    • 重视程序主义理念
      • 手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想，人无法通过不正义的手段去实现正义的目标。因为手段是种子，而目的是树。——马丁··路德·仅
• 3、死刑即惩罚人又尊重人
  • 贝卡利亚之死刑存废的思考
    • 《论犯罪与刑罚》：废除死刑
      • 1、死刑违反社会契约
      • 2、死刑无效且无意义
        • 长期服役比死刑更有威慑作用
      • 3、死刑激起民众怜悯
        • 国家vs受刑者
      • 4、死刑鼓励民众残暴
        • 当残暴的精神操控了法律的时候，法律就成为教唆人们实施更加残暴行为的最好教官。
      • 5、死刑存在误判可能
    • 就死刑展开讨论的主要理论
      • 启蒙运动的高峰
        • 理性主义
        • 人道主义
          • 爱抽象人类忽略具体人
    • 以结果论——功利主义，反对报应主义
  • 支持死刑：康德、黑格尔、卢梭、洛克、龙勃罗梭
    • 康德：有两种东西，我们愈是时常地反复思索，它们就愈是给人的心灵灌注了时时翻新、有加无已的赞叹和敬畏。一个就是我们头上无比灿烂的星空，还有一个就是我们心中神圣的道德法则。
      • 人只能是目的，不能是手段
      • 1、死刑体现对被害人的尊重
      • 2、死刑体现对犯罪人的尊重
      • 3、死刑倡导犯罪人对自己的尊重
• 4、因果关系不能假设但又必须假设
  • 因果关系成立的三个前提
    • 前提1：危害行为
    • 前提2：事实上的因果关系和法律上的因果关系
    • 前提3：客观联系
  • 因果关系是不能够假设
    • 条件说
      • 如果没有前者就没有后者
  • 一个可能的解决之道
    • 我们无从得知因果之间的关系,我们只能得知某些事物会连接在一起,而只是基于过去的经验,我们认为他们会联系在一起,我们看不出他们背后真正的规律。——大卫·休谟
• 5、刑罚的根据要向前看又要向后看
  • 向前看：报应主义思想
    • 代表人物：康德
      • 人在自由意志的选择下，避善从恶实施犯罪，从道义的立场上就必须承担责任
      • 杀人偿命，天经地义
    • 1、满足人类的复仇情感，具有道德上的正当性
    • 2、保持社会道德平衡
      • 犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，所以刑罚不过是否定的否定。——黑格尔
    • 3、体现了对犯罪人的尊重
      • 刑罚既包括犯罪自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。如果不从犯罪人自己的行为中去寻找这种刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。——黑格尔
    • 4、体现对被害人的尊重
  • 向后看：功利主义思想
    • 什么叫做正确的行为？正确的行为就是能够给最大多数人带来最大幸福的行为，最大多数的最大幸福。——杰里米·边沁
    • 一般预防：对犯罪人实施刑罚是为了威慑普通民众
    • 特殊预防：防止犯罪人再次犯罪
      • 坐牢：与社会隔绝
      • 刑罚
      • 教育改造：矫正主义
  • 报应主义对功利主义的批评
    • 一般预防
      • 不应把罪犯当工具
      • 存在冤假错案的风险
    • 特殊预防
  • 功利主义的反驳
    • 报应主义的无效性
    • 报应主义过于感性
  • 法律是一种平衡的艺术
    • 罗翔：惩罚的依据应以报应主义为主，功利主义为辅，不能突破无罪不罚的底线
    • 仁慈是与公正相对应的，离开了公正，仁慈也就不复存在了。C`S`路易斯
• 6、勒索是被害人之所欲有事被害人之所恨
  • 敲诈勒索的悖论
    • 揭发偷腥案
    • 权利学说：当行为人拥有权利，通过放弃权利获得利益，这是一种正常的交易行为。
  • 敲诈勒索的类型
    • 1、以揭发被害人的犯罪行为相威胁
    • 2、以揭发被害人的某种道德上的过错相威胁
    • 3、以揭发被害人的非道德行为相威胁
    • 4、利用被害人担忧的事项索要财物
  • 解决方法
    • 道德理论
      • 利用第三方力量理论
        • 隐蔽的第三方
        • 广泛接受，但可能导致处罚过宽
      • 不出现理论
        • 导致惩罚过度
    • 功利理论
      • 降低惩罚的效率
        • 属于私人执法，破坏公共部门执法的专属性
      • 浪费社会资源，诱发不当行为
  • 一种可能的解决方法
    • 禁止剥削立场
      • 自愿受剥削
        • 组织卖淫
        • 传播淫秽物品牟利
      • 被迫受剥削
      • 第三方理论
        • 双重剥削：被害人和第三方
• 7、人可以被杀死但又无法被杀死
  • 伊壁鸠鲁学派：人若在即无死亡；死亡即人已不在。
  • 主体的难题
    • 生命权——活人
    • 尸体：偷——盗窃；捡——侵占
      • 折中说
  • 何谓生命权？
    • 是一种生存利益
      • 生存利益是主观的还是客观的？
        • 人为妇人所生，日自己短少多有患难，出来如花又被割下，飞去如影，不能存留——《圣经》
        • 痛苦参照——快乐
        • 客观的
      • 生存利益是否有量的区别？
        • 年轻人>老人，健康人>病人
        • 最神圣的信念：无论贫穷、富裕、健康、疾病、年轻和苍老，在人的本质上，应当是平等的。
      • 事后判断是否稳定？
        • 《理想国》
  • 死者有权利？
    • 亲属？人的尊重？
  • 总结：生命权只是一种基于道德规范的法律拟制，故意杀人罪所侵犯的本质是对禁止杀人这个最基本的道德命令的违反。
• 8、性可以被侵犯又无法被侵犯
  • 保护性自治权，保护消极自由
  • 1、历史传统中，没有性自治权概念
    • 由于女性相当于男性的附属地位，财产→权利
  • 2、在很多男性观念中，性不可能被侵犯
    • 女方要证明自己被强暴了，必须要进行最大限度的反抗
    • 合理反抗标准
    • 不等于不规则no means no
    • 肯定性同意规则yes means yes
  • 3、从女性的内在尊严来看，性不可能被侵犯
    • 尊严
      • 内部尊严：作为人应有的尊严
      • 外部尊严：社会一般观念
        • 判定依据
      • 主观尊严
• 9、身体属于自己又不属于自己
  • 案例引入：关于安乐死的讨论
    • 积极安乐死
    • 消极安乐死
  • 安乐死的法律性质问题
    • 关键问题在于人是否有权处分自己的生命
    • 基于后果的功利论VS传统道义论
      • 约翰·斯图亚特·穆勒： 1、对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高的主权者 2、自由不允许一个人有不要自由的自由，而允许一个人让渡自己的自由，也不是真正的自由。
      • 托尔维克《旧制度与大革命》：谁要求过大的独立自由，谁就在寻求过大的奴役。
      • 康德：道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福。
• 10、禁止吸毒既是限制自由又是保障自由
  • 自由主义与家长主义
    • 自由主义
      • 查理·路易·孟德斯鸠：没有一个词语比自由有更多的涵义，并在人们意识中留下更多不同的印象。
      • 损害主义
        • 约翰·斯图亚特·穆勒：如果社会以强迫或控制的方式干预个人事务，无论是采用法律惩罚的有形暴力，还是利用公众舆论的道德压力，都要绝对遵守这条原则。这条原则是什么呢？ 人若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉是出自个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害。 任何人的行为只有涉及他人那一部分，才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说就是绝对的。 对于他自己，对于他的身体和心灵，个人就是最高主权者。
          • 但自由不能以彻底放弃自由为代价
    • 家长主义
      • 缓和的家长主义
        • 法律处于为你好的目的限制你的自由
      • 强硬的家长主义
      • 人身家长主义
      • 道德家长主义
    • 1、自由主义不反对缓和的家长主义
      • 托马斯·霍布斯：自然状态下失去组织的人，会不断地寻求能够抵挡洪水的大坝、秩序、安全、组织、清晰可辨认的权威，因为自由会使他们迷失于巨大而充满第一的虚空状态，处于没有道路、路标或目的的沙漠之中。
• 缺陷
• VS.刑罚论