[法考刑法]1刑法概述

根据柏浪涛老师2022年《刑法攻略》及讲解视频制作。主要内容有：一、刑法的机能；二、刑法的解释；三、刑法的原则；四、刑法的效力。

刑法总论概述

• 一、刑法的机能
  • （一）保护法益
    • 法益：通过刑法来保护的国民的生活利益。
    • 一个罪名的保护法益也称为保护客体或犯罪客体。
  • （二）保障人权
    • 刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也应保障人权，严格依据刑法来定罪处罚。
    • 刑法是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。
  • （三）两大机能的平衡关系
    • 两大功能冲突时，优先保障人权
• 二、刑法的解释
  • （一）刑法解释学
    • 刑法学的两大流派
      • 1.立法论研究
        • 侧重于批判法律，研究如何完善法律，是一种批判法学，服务对象是全国人大的立法者。
      • 2.解释论研究
        • 侧重于解释法律，研究如何适用法律，是一种解释法学，服务对象是法官、检察官、律师。
        • 刑法解释学又被称为刑法教义学，意思是将法条规定当作教义一样去解释，培养人们对法律的信仰。
  • （二）法考考察目标：解释法学
  • （三）解释对象
    • 法律文本，现行刑法规范。包括：
      • 1.1997年10月1日生效的刑法典。刑法修正案是对刑法典的修补。
      • 2.我国目前仅有的一部单行刑法，1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
      • 这些现行刑法规范也被称为刑法的渊源（表现形式）。
      • 我国只有刑法典和单行刑法有权规定犯罪和刑罚，我国没有附属刑法。
  • （四）解释方法
    • （一）解释技巧
      • 1.平义解释
      • 2.缩小解释（限制解释）
      • 3.扩大解释（扩张解释）
      • 4.类推解释
        • （1）性质：违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法。
        • （2）例外：不禁止有利于被告人的类推解释。 这是保障人权的要求。
      • 5.补正解释
      • 6.反对解释（反义解释）
      • 解释技巧之间的关系
        • 扩大解释与类推解释的区分标准： ①是否在词语的含义射程范围内； ②是否超出国民的预测可能性。
        • 解释技巧之间是互斥的关系。
    • （二）解释理由
      • 1.文理解释
        • 根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。
      • 2.体系解释
        • （1）一词多义
          • 强奸罪中的胁迫=抢劫罪中的胁迫+敲诈勒索罪中的胁迫
          • 伪造和变造既可以并列也可以包含
        • （2）多词一义
          • 恐吓=胁迫=威胁=敲诈=以恶害相通告
        • （3）同类解释规则
      • 3.当然解释
        • 论证无罪时“举重以明轻”； 论证有罪时“举轻以明重”。
        • 适用条件
          • ①两个事项之间的轻重比较；
          • ②比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。
      • 4.目的解释
        • 目的性限缩解释与缩小解释的区别
          • ①缩小解释是一种解释技巧，用来生产结论。
          • ②目的性限缩解释是一种目的解释，是一种解释理由，用来论证结论的合理性。
    • （三）解释技巧和解释理由的关系
      • 1.区别
        • （1）解释技巧是生产结论，解释技巧之间的关系是排斥关系。
        • （2）解释理由是论证结论的合理性，解释理由之间的关系是并存关系。
      • 2.二者关系
        • 解释技巧和解释理由之间是相辅相成、相互制约的关系。
        • 相辅相成：前者负责生产结论，后者负责论证结论的合理性。
        • 相互制约：结论的可采纳性
          • （1）法律允许的解释技巧生产出的结论不一定具有采纳性，是否被采纳取决于其是否符合罪刑法定原则。
          • （2）即使使用解释理由对结论的论证理由很充分，该结论不一定具有采纳性，是否被采纳要看：①能否用解释技巧生产出该结论；②该结论是否符合罪刑法定原则。
• 三、刑法的原则
  • （一）罪刑法定原则
    • A3：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
    • 1.含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
    • 2.思想基础
      • （1）民主主义
        • 只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
      • （2）自由主义（尊重人权主义）
        • 法律应当具有预测可能性，使国民能够保障个人的行动自由。
    • 3.基本内容
      • （1）成文的罪刑法定
        • ①法律主义：只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚。法律主义是民主主义的体现。
        • ②禁止习惯法。因为其不成文，缺乏明确性，违反预测可能性原理。
      • （2）事前的罪刑法定
        • 禁止溯及既往，除非有利于被告人。
      • （3）严格的罪刑法定
        • 禁止类推解释，除非有利于被告人。
      • （4）确定的罪刑法定
        • ①明确性。简单罪状不违反明确性要求。
        • ②禁止绝对不定性和绝对不定期刑。
        • ③禁止处罚不当罚的行为，刑法谦抑性、补充性的要求。刑法是其他法律的保障法、补充法。
          • 注意民法（及行政法）与刑法的关系：（从适用顺序而言）低位阶与高位阶的关系。
        • ④禁止不均衡、残虐的刑法。要求刑罚与罪行相适应，也是人道主义的要求。因此广义的罪刑法定原则也可以包含罪刑相适应原则。
  • （二）罪（责）刑相适应原则
    • A5：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
    • 刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性（主观恶性）+人身危险性（再犯可能性）
      • 刑罚个别化。
    • 法益侵害性与可谴责性回应已然事实，是报应刑/责任刑； 人身危险性（再犯可能性）是预防未然事实，是预防刑/目的刑。
• 四、刑法的效力
  • （一）刑法的空间效力
    • 1.在中国境内犯罪
      • 适用属地管辖原则。
        • A6： “凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
        • ①我国领域：包括领土、领水和领空
          • A.旗国主义。 悬挂我国国旗的航空器与船舶，无论停放位置，都属于我国领域。
          • B.旗国主义的例外：国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。
        • ②属地管辖原则之“地”，行为地和结果地二者具备其一即可。
          • A.犯罪行为
            • 从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为；
            • 从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。
            • 上述行为只要有一项发生在我国内，就认为是在我国领域内犯罪。
            • 【注意情形】教唆、帮助行为在国内，实行行为在国外。
              • Ⅰ共犯从属性原则。 根据当地国刑法，实行行为无罪（我国有罪），教唆、帮助行为也无罪，我国刑法不须追究。
              • Ⅱ双重犯罪原则+我国无法追究实行行为。 根据当地国和我国刑法，实行行为有罪（我国无法追究），教唆、帮助行为有罪，我国刑法需要追究。
          • B.犯罪结果
            • 从共同犯罪上分，包括整体结果和部分共犯人的结果；
            • 从犯罪形态上分，包括实害结果和危险结果。
              • 危险结果要求是现实、具体的危险。
              • 电信网络诈骗犯罪的行为发生地和结果发生地：非常多，基本有关的都可以管。
            • 上述结果只要有一项发生在我国内，就认为是在我国领域内犯罪。
    • 2.在中国境外犯罪
      • （1）属人管辖原则[中国人在境外犯罪]
        • A7： “中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
        • ①我国公民在国外犯我国刑法规定的罪，原则上适用我国刑法。
        • ②犯最高刑3年以下的轻罪，可以不予追究（意味着也可以追究）。
        • ③国家工作人员和军人犯罪，一律追究。
        • 【注意】我国公民在境外犯我国刑法规定的罪，而当地法律不认为是犯罪，如何处理？
          • 看是否侵犯了我国国家或公民的法益。
      • （2）保护管辖原则[外国人对中国人犯罪]
        • A8： “外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
        • 适用我国刑法的条件
          • ①针对我国国家或公民的犯罪；
          • ②最低刑在3年以上；
          • ③双重犯罪原则。
      • （3）普遍管辖原则[国际犯罪]
        • A9： “对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”
        • 适用我国刑法的条件
          • ①是危害人类共同利益的犯罪，主要有：劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等；
          • ②我国缔结或参加了公约；
          • ③我国刑法将该行为规定为犯罪；
          • ④犯罪人出现在我国领域内。
      • （4）对外国刑事判决消极承认
        • A10： “凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
  • （二）刑法的时间效力 “从旧兼从轻原则”
    • 修正案十一：2021.3.1
    • 原则上禁止法律溯及既往，例外的不禁止有利于被告人的溯及既往。
    • 1.适用的案件：未判决的案件。
      • 注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
    • 2.继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题
      • （1）都认为是犯罪：适用新法。
      • （2）只有新法认为是犯罪：只追究新法生效后的这部分行为。
    • 3.司法解释的时间效力
      • （1）行为时没有司法解释，审判时有了：按照司法解释处理。
      • （2）行为时有司法解释，审判时有新的：适用从旧兼从轻原则，新司法解释对被告人有利适用新解释。