《民诉》考点背诵版

2022年法考，根据戴鹏的《民事诉讼法》整理出来的背诵要点，这些考点并不是很全面，但都是易错、易混点，可以下载背诵。

《民诉》考点背诵版

• 二、、诉的基本理论
  • 1、诉讼的标的是一种实体法律关系。
  • 2、诉的分类的前提是“诉”，非诉讼程序不存在“诉”的分类问题。
  • 3、形成之诉（变更之诉）中原告的诉讼请求是要求对一个既存法律关系进行变更，包括对这个既存法律关系的主体、客体、内容三者之一进行变更，均为变更之诉。
  • 4、诉的分类唯一依据是原告的诉讼请求，无需去看被告的答辩意见；
  • 5、给付之诉、形成之诉可能包含确认的内容，但不是确认之诉，因为确认之诉只求确认，不求变更、给付。
  • 6、解除合同，是确认之诉，不是形成之诉。
  • 7、本、反诉主体具有同一性，但是本、反诉中当事人诉讼地位不同。
  • 8、本、反诉具有牵连关系，但并不一定基于相同法律关系。
  • 9、反诉直接向受理本诉的法院提出，受理本诉的法院当然取得对反诉案件的管辖权（牵连关系），但违反专属管辖的除外。
  • 10、反诉是一个独立的诉，不会因为本诉的撤销而撤销。
• 三、基本原则与基本制度
  • 1、平等原则包括权利义务相同和相对应两方面；同等、对等原则仅适用于外国人、无国籍人。
  • 2、人民陪审员是审判人员，回避应当由院长决定。
• 四、主管与管辖
  • 1、有且仅有最高人民法院有权棺材认为应当由本院管辖的案件。
  • 2、原则上是原告就被告。如果“双方”都有特殊情况，仍然适用原告就被告的原则；仅仅在被告一方有特殊情况时，适用被告就原告的例外。
  • 3、移送管辖只能移送一次，受移送法院不能将案件退回，也不能再行移送，只能报上级法院指定管辖。
  • 4、管辖权异议先看提出时间-----在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩的，受诉法院取得应诉管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。
• 五、当事人
  • 1、法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止，终止的标志是----注销，注销之前一律以法人名义起诉、应诉，注销之后则不能以法人名义起诉、应诉。
  • 2、法人的分支机构具有诉讼权利能力的前提是依法设立并领取营业执照。
  • 3、有诉讼权利能力的人不一定是适格当事人；适格当事人一定是有诉讼权利能力的人。
  • 4、个体工商户首先看字号-----有字号就告字号；没有字号才看经营者，登记经营者与实际经营者不一致的列为共同被告。
• 六、共同诉讼
  • 1、代表人行为的效力关键看代表人干的什么事？
    • 一般诉讼行为----------直接对所代表当事人生效，无需当事人同意。
    • 承认、放弃、变更诉讼请求，和解等涉及处分当事人实体权利的行为------经全体当事人同意后才生效。
  • 2、人数不确定的代表人诉讼本质上是普通共同诉讼，选不出代表人的当事人要另行起诉。人数不确定的代表人诉讼，法院判决对没有参加登记的权利人有预决效力。
• 七、第三人
  • 1、有第三之诉和本诉相互独立：本诉撤诉后有独三之诉继续进行，有独三撤诉后本诉继续进行。
  • 2、有独三只能以起诉方式参加诉讼，法院不能依职权追加有独三；
  • 3、第三人（有独三、无独三）均不能提出管辖权异议。
  • 4、必要共同原告、被告一定是本案争议的实体法律关系一方当事人；有独三、无独三一定不是本案争议的实体法律关系一方当事人。
  • 5、无独三不能提出管辖权异议，不能承认、放弃、变更诉讼请求，不能撤诉。
  • 6、无独三附条件享有的权利：上诉权、签收调解书的权利，所附条件为是否承担责任。
• 八、诉讼代理
  • 1、法定代理人可以代理当事人进行所有的诉讼行为，所为的诉讼行为与当事人所为的诉讼行为效力相同，但发生的事件效力不同。
  • 2、委托授权书中只有“全权代理”，没有具体授权内容的视为一般授权，不能代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解、调解、上诉、反诉。
• 九、证明
  • 1、自认包括三种形式：（1）庭审中的承认；（2）庭前证据交换、调查、询问过程中的承认；（3）起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认。
  • 2、调解中的妥协、让步不构成自认。
  • 3、涉及身份关系，国家、社会、第三人利益，程序性事项等应当由法院依职权调查的事实不适用自认。
  • 4、自认有三种方式：（1）当庭承认；（2）起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认；（3）法庭组织的证据交换、调查、询问环节的承认。除此以外，其他场合的承认不构成自认。
  • 5、对部分事实的承认，当事人承认部分构成自认。
  • 6、附条件承认的，关键看所附条件与所承认事实是否基于同一法律关系。
  • 7、证明对象是证明责任的基础，证明责任是证明标准的基础。与案件无关的事实以及免征事实不是证明对象，不讨论证明责任，更不讨论本证、反证以及证明标准问题。
  • 8、无过错责任中，被告是否有过错与案件无关，不是证明对象，不讨论证明责任、证明标准等问题。
  • 9、侵权纠纷中，受害人有过错的事实属于免责事由，应当由被告承担证明责任。
  • 10、堆放物、搁置物、悬挂物等致人损害等过错推定案件，实行过错倒置，即由被告对自己无过错承担证明责任。
• 十、证据
  • 1、证人必须签署如实作证保证书，但无、限制民事行为能力人除外；证人拒绝签署并宣读保证书的，不得作证。
  • 2、无正当理由未出庭的证人提供的书面证言不得作为定案根据。
  • 3、有专门知识的人出庭是为了帮当事人对鉴定意见质证或者帮当事人对专业问题进行陈述。
    • （1）其出庭只能由当事人申请（举证期限届满前），不能由法院依职权通知；
    • （2）其出庭的费用由申请方承担，而不是由败诉方承担，与证人不同；
    • （3）不适用回避制度，与鉴定人不同。
  • 4、谁主张以私文书证证明案件事实，谁对私文书书证的真实性承担证明责任。谁对待鉴定事实承担证明责任，谁申请鉴定。
  • 5、直接证据与间接证据只看证据内容的完整性，与来源、证明力等无关：
    • 1、在内容上能够完整说明待证事实的，为直接证据；
    • 2、在内容上只能证明待证事实的一个部分或者片段的，为间接证据。
  • 6、证明对象是证明责任的前提。不是证明对象的事实无需证据证明，不讨论证明责任、本证和反证、证明标准等问题。
• 十一、证明程序
  • 1、财产保全的启动方式，诉前只能依申请，诉讼中可以依申请，也可以依职权。
  • 2、偷拍偷录不是非法方法。
  • 3、法院依职权调查收集证据
    • （1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
    • （2）涉及身份关系的；
    • （3）涉及公益诉讼的；
    • （4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
    • （5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
• 十二、保全与先予执行
  • 1、诉前保全后当事人向其他法院起诉的，采取保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院。
  • 2、对担保财产可以采取保全措施，但是不影响担保物权人的优先受偿权。形式上不影响：对质押物、留置物采取保全措施，一般由质押权人、留置权人保管质押物、留置物；实质上也不影响：就算由法院保管质押物、留置物，也不影响担保物权人的优先受偿权。
  • 3、执行前的保全适用于生效文书确定的履行期限内；
  • 4、由执行法院（一审或者与之同级的被执行财产所在地法院）管辖；
  • 5、履行期限届满后5日内申请执行，否则裁定解除保全。
• 十三、对妨碍诉讼的强制措施
  • 1、拘传：经两次传票传唤，没有正当理由拒不到庭的，由院长签发拘传票。
  • 2、罚款、拘留：拘留15天内，罚款对个人为10万元以内，对单位是5万元以上，100万元以内。
• 十四、期间与送达
  • 1、法定期间分为绝对不可变期和相对不可变期；
  • 2、期间届满最后一天是法定休假日才需要顺延到法定休假日后第一个工作日，但期间开始或者期间中有法定休假日的不能扣除；
  • 3、只是文书在途期间不计算，而当事人参加诉讼的在途期间要计算。
  • 4、期间的耽误和顺延必须依申请。
  • 5、涉外民事诉讼的审理不受一审、二审审限的限制。
  • 6、离婚诉讼中，不能将文书送给在身份上既是与受送大人同住成年家属，又是另一方当事人的人签收。
  • 7、委托送达只能委托给其他法院；转交送达只能转交军队、监狱和强制性教育机构。
  • 8、直接送达的三种方式：1、当事人住处向其本人或者同住成年家属送达；2、通知当事人到法院领取；3、在当事人住处之外的其他地方送达。
• 十五、调解
  • 1、诉讼程序可以调解，执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序不能调解。
  • 2、解除婚姻关系的判决、裁定、调解书不能申请再审。
  • 3、调解书不能留置送达。
  • 4、担保人不签收：1、调解书对当事人依然生效；2、调解书对担保人是否具有约束力要看担保是否满足《民法典》规定的担保条件。
• 十六、普通程序
  • 1、案由不是起诉书的法定内容。
  • 2、延期审理用决定！诉讼中止用裁定！
  • 3、离婚诉讼，解除收养关系，追索赡养、扶养费的案件，一方当事人死亡，身份关系消灭，不能继承，故直接诉讼终结。
  • 4、判决的主文有既判力，判决的理由没有既判力。
• 十七、简易程序及小额诉讼的程序
  • 1、裁定再审时应当裁定中止执行，但追索赡养、抚养费、扶养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬的案件可以不中止执行。
  • 2、小额诉讼的再审判决能否上诉？一定要看当事人申请再审的理由！
    • 当事人对法院适用小额诉讼的程序审理无异议，但认为其判决存在法定情形为由申请再审的，再审所作判决仍然适用一审终审的规定。
    • 认为案件不应适用小额诉讼的程序为由申请再审的，再审所作判决不再适用一审终审规定，可以上诉。
• 十八、公益诉讼程序
  • 1、公益诉讼的受理与裁判不影响同一侵权行为的受害人另行提起民事诉讼。
  • 2、法院受理公益诉讼后，其他有权起诉的机关、组织不得另行起诉，但可以在开庭前以共同原告身份参加诉讼。
• 十九、第三人撤销之诉
  • 1、在第三人撤销之诉中，原审中承担责任的无独三作被告，原审中不承担责任的无独三作为第三人。
• 二十、二审程序
  • 1、民诉中口头上诉无效。
  • 2、民事诉讼中，发回重审只能发一次。
  • 3、撤回上诉-----一审判决生效；撤回起诉-----一并裁定撤销原一审判决。
  • 4、存在生效判决与和解协议时，一般不能就和解协议起诉，仅有执行和解协议例外。
• 二十一、审判监督程序
  • 1、再审到底适用一审还是二审程序重新审理一定先看有没有提审！
  • 2、抗诉必然启动再审，法院对检察院的抗诉不能审查，不能说不！
  • 3、裁定再审时只能中止执行；作出新判决时才能撤销原判。
  • 4、在审查再审申请中，当事人达成和解协议，并履行完毕的，裁定终结审查。在重新审理程序中，当事人达成和解协议，并履行完毕的，裁定终结再审程序。
• 二十二、特别程序
  • 1、确认调解协议效力案件的管辖
    • （1）法院邀请调解的----谁邀请，谁确认。
    • （2）调解组织自行调解的-----当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地法院，案件应由中院管辖的，由相应中院确认。
• 二十三、非讼程序之督促程序
  • 1、支付令可以留置送达，但不能公告送达！
  • 2、支付令与担保人无关
    • （1）向债务人发出的支付令对担保人没有约束力；
    • （2）债权人不能申请法院向担保人发出支付令。
• 二十四、非讼程序之公示催告程序
  • 1、非讼程序不解决纠纷，看到解决纠纷的表述（如组织当事人辩论、调解、开庭审理、实质审查、要求当事人提供证据证明实体权利）全是错的。
  • 2、做出除权判决要依申请，要组成合议庭。
  • 3、利害关系人申报权利的时间是除权判决做出前。
• 二十五、执行程序
  • 1、对执行中变更、追加当事人裁定的救济
    • （1）如果被追加、变更的主体无论如何都要对被执行人的债务承担责任的，此时是否追加该主体为被执行人不存在实体争议，故当事人对追加与否的裁定不服的，向上一级法院申请复议即可。
    • （2）如果被追加、变更的主体要在符合一定实体条件下才需要对被执行人的债务承担责任的，此时需要考虑是否满足这个实体条件。故此时存在实体争议，对裁定不服的，另行起诉。
• 二十六、涉外民事诉讼程序
  • 1、关于审限问题，所有涉外民事诉讼，均不受一审、二审审限的限制。
  • 2、关于送达方式、上诉期、答辩期、被上诉人的答辩期的特殊规定，仅仅适用在中国境内没有住所的当事人，并不是外国人，即只看住所不看国籍。
• 二十七、仲裁概述
  • 1、平等主体之间的合同或者其他财产权益纠纷，对于婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不能仲裁。
• 二十八、仲裁协议
  • 1、债权人和债务人之间有仲裁协议，不影响债权人对次债务人提起代位权诉讼。
  • 2、主管问题-----法院和仲裁委是两家人，各管各的，不论主从。管辖问题----法院和法院都是一家人，弟弟听哥哥的，客随主便。
  • 3、当事人在仲裁协议中约定两个仲裁机构的，可以协议选择其中一个仲裁机构；协议不成的，仲裁协议无效。
  • 4、仲裁协议效力具有独立性，合同无效并不当然导致协议无效。
• 二十九、仲裁程序
  • 1、看见仲裁找中院，除了国内仲裁的保全和国内仲裁的证据保全找基层法院。
  • 2、仲裁员回避后，仲裁程序是否重新进行由仲裁庭决定；诉讼中，审判人员回避后程序无需重新进行。
• 三十、司法与仲裁
  • 1、一方申请执行仲裁裁决，一方申请撤销仲裁裁决的，法院应当裁定中止执行。
  • 2、在判断纠纷到底是否起诉还是仲裁，到时是根据原仲裁协议仲裁还是重新达成仲裁协议申请仲裁只需要突破一个关键问题：是否存在有效仲裁协议？如果存在有效仲裁协议，当然应当根据仲裁协议申请仲裁，既然不存在仲裁协议，那可以起诉，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。