二建法规 第一章

二级建造师考试法规第一章知识点分享！这一份思维导图内容源于建设工程教育网的达江老师，介绍了基础的法律知识，框架性地介绍了建设工程领域的基本法律制度，屏幕前的你赶快收藏学起来吧！

建设工程法规及相关知识

第一章 建设工程基本法律知识

本章属于基础的法律知识介绍，框架性地介绍了建设工程领域中的基本法律制度。全章九个小节，每部分内容独立，难度不大，容易掌握。 从历年考试来看，本章分值较多，但考题难度不大，属于“应得分”范畴。学习方法上，可采取逐一突破的策略。 预计今年本章分值在15分左右。

建设工程法律体系

法律体系的基本框架

法律体系：指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。 法律部门：根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称（主要是根据调整的社会关系性质的不同）。

【提示】我国法律体系的基本框架是由宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等构成。

法的形式和效力层级

法的形式



【结论】法的形式一般包括： 　　创制机关性质及级别；法律规范的外部表现形式； 　　法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。

法的效力层次

基本原则：宪法至上；上位法优于下位法；特别法优于一般法；新法优于旧法。

【提示】上位法优于下位法原则体现在以下几个方面： 　　（1）宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章； 　　（2）同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章； 　　（3）上级地方规章>下级地方规章； 　　（4）部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。

【规律】创制主体层级越高，法律规范效力越高。同级别的人大高于同级别的政府。

需要由有关机关裁决适用的特殊情况



备案和审查

备案的规定：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案。

【提示】宪法和法律不需要备案

审查的规定



建设工程法人制度

法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用

法人应具备的条件

1.依法成立；2.有名称、组织机构、住所、财产或经费；3.能够独立承担民事责任；4.有法定代表人

【记忆】合法、有钱、有名分有住处、能担事、有代表

【提示】法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使职权

法人的分类



法人在建设工程中的地位

建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）。 　　1.法人是建设工程的基本主体 　　2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

【注意】分公司没有法人资格（相当于办事机构或者部门，对应的总公司）,子公司具有法人资格（对应的是母公司）

【拓展】王石、姚振华之争实质是针对管理权

企业法人与项目经理部的法律关系

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构（故无法独立承担民事责任）

项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

建设工程代理制度

代理的法律特性和主要种类

代理的法律特征

1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

2.代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

3.代理行为必须是具有法律意义的行为

4.代理行为的法律后果归属于被代理人



代理的种类

委托代：代理人根据被代理人授权而进行的代理，又称为“意定代理”和“任意代理”

法定代理：根据法律的直接规定而产生的代理

建设工程代理行为及其法律关系

建设工程代理行为的设立

不得委托代理的建设工程活动

1.依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理

2.建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）

一般代理行为无法定的资格要求

一般的代理行为可以由自然人，法人担任代理人，对其资格无法定的严格要求。 　　补充：可以作为委托代理人的有： 　　（1）律师、基层法律服务工作者； 　　（2）当事人的近亲属或工作人员； 　　（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

【提示1】即使是诉讼代理人，也不一定非取得律师资格

【提示2】某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等

民事法律行为的委托代理

1.民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面

2.书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限

建设工程代理行为的终止

有下列情形之一的，委托代理终止： 　　（1）代理期届满或者代理事务完成； 　　（2）被代理人取消委托代理或者代理人辞去委托； 　　（3）代理人丧失民事行为能力； 　　（4）代理人或被代理人死亡； 　　（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。

建设工程代理法律关系

转托他人代理应事先取得被代理人的同意

代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人同意或者追认

如未经被代理人同意或追认，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但紧急情况下为了维护被代理人的利益除外

无权代理和表见代理

无权代理

三种表现形式：始未授权，超越代理权，代理权终止

【注意】如果被代理人予以追认，则转化为有权代理；如果不追认，由无权代理人承担责任。

效力待定

表见代理

行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象：而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为

条件

须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

须本人存在过失

须相对人为善意

知道他人以本人的名义实施民事行为不作否认表示的视为同意

不当或违法行为应当承担的法律责任

损害被代理利益 由代理人承担；或由代理人和相对人承担连带责任

相对人故意行为 由相对人和行为人负连带责任

违法代理 被代理人和代理人承担连带责任

建设工程物权制度

物权的主要种类和与土地相关的物权

物权的种类



与土地相关的物权

土地所有权

我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。 城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。全民所有土地由国务院代表国家行使； 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年。在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府或县级农业部门批准。 国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用。

建设用地使用权

概念

只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地； 取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利。

建设用地使用权的设立

建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立。（天上飞机飞，地面汽车跑，地下地铁轰隆隆） 设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；严格限制以划拨方式设立建设用地使用权（政府好收钱）。 设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。

建设用地使用权的流转、续期和消灭

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的规定

应当符合下面三个条件： 　（1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限； 　（2）应向登记机关申请变更登记； 　（3）附着其上的建筑物等一并处分。

期限：住宅建设用地期限届满，自动续期；非住宅建设用地期限届满，依照法律规定

地役权

概念

为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。是用益物权

【提示】他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地

地役权的设立

应采取书面，一般包括：当事人名称和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式、解决争议的方式等

【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权

【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，也可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效

地役权的变动

需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力。（不影响）

物权的设立、变更、转让、消灭和保护



建设工程债权制度



《侵权责任法》规定： 　　1.搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任； 　　2.建筑物、构筑物因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任，若有其他责任单位，可以追偿；若因其他责任人原因倒塌，责任人承担责任； 　　3.高空抛物，可能加害人承担补偿责任。 【提示】冤有头，债有主，找不到人找管理，找可能。 建设工程债的主要包括施工合同债、买卖合同债和侵权之债。

建设工程知识产权制度

知识产权的法律特性

我国知识产权包括（1）作品；（2）发明，实用新型；（3）外观设计；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计；（7）植物新品种；（8）其他

知识产权具有如下四个法律特征：财产权和人身权的双重属性；专有性；地域性；期限性

建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任

专利权



【注意】保护期均自申请日起算。发明保护期20年，实用新型、外观设计保护期10年

商标权

概念

商标是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合来表示的标志。

商标可以分为商品商标和服务商标两大类

商标专用权的内容以及保护对象

商标专用权的内容包括使用权和禁止权两个方面

商标专用权的保护对象是经国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护

注册商标的续展、转让和使用许可

注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算

可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年。应在到期前12个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标

【注意】专利是从申请日起算，商标是从核准注册日起算

著作权（版权）

概念

指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权

建设工程活动中常见的著作权作品

主要包括文字作品、建筑作品和图形作品

【注意】著作权不保护想法，思路

著作权主体



【提示】如招投标文件一般属于单位作品；接受委托而创作的设计文件、勘察文件一般属于委托作品

著作权的保护期

（1）作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制。

（2）公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生＋死后50年。

（3）单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品完成后50年内未发表的不再保护。

计算机软件的法律保护

计算机软件，是指计算机程序及其有关文档



【注意】为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬

建设工程担保制度

担保制度概述



【提示1】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效

【提示2】担保的主要方式有保证、抵押、质押、留置、定金等

保证担保

所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为

【提示1】银行出具的书面保证为保函，其他保证人出具的为保证书

【提示2】保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人

保证担保

保证的基本法律规定

保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

保证合同应当包括：书面订立的合同；被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间和其它

保证方式



【提示】如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证

保证人的资格

具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人

以下组织不得作为保证人

1.国家机关（经国务院批准的外债项目）

2.学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体

3.企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外

保证责任

保证责任包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任

保证期限：无约定，履行期满之日起6个月内；有约从约



建设工程施工中常见的保证种类



抵押、质押、留置和定金

抵押权

概念

抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保



抵押物

债务人或第三人提供。不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等），不转移占有抵押物

以下财产不得抵押

1.土地所有权

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产

5.依法被查封、扣押、监管的财产

6.其它

【提示】用以下财产抵押的，应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立：（不动产）

（1）建筑物和其他土地附着物

（2）建设用地使用权

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

（4）正在建造的建筑物

抵押权效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用



抵押权的实现

可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿；协议不成，抵押权人可向法院起诉

【注意】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人

同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则： 登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例

质押

概念

债务人或第三人将其动产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保

债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式



质权的分类

可以分为动产质权和权利质权

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保

可以质押的权利包括

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单

（2）依法可以转让的股份、股票

（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权

（4）依法可以质押的其他权利

【注意】抵押不转移占有，而质押需要转移占有

留置

指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿

能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权

定金

概念：一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式

定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效；定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

建设工程保险制度

保险与保险索赔的规定



主要险种和投保权益

建筑工程一切险（及第三者责任险）



安装工程一切险（及第三者责任险）

被保险人一般为安装工程的施工单位

除外责任（与建筑工程一切险不同的地方）

1.因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用

2.由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失

3.施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失

保险期限

起始：动工或材料、设备运抵

终止：验收合格或签发验收证书；同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日

【提示】和建筑工程一切险的原则规定一致

【注意】一般应该包含一个试车考核期，试车考核期一般不超过3个月，安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任

工伤保险和建筑职工意外伤害保险

施工企业应依法缴纳工伤保险，鼓励企业缴纳意外伤害保险

保险代理人和保险经纪人



建设工程法律责任制度

法律责任的种类特征

法律责任的种类

违宪、刑事、民事、行政、国家赔偿责任

法律责任的特征

1.因违反法律上的义务（包括违约）而形成（法律义务是前提）

2.是承担不利的后果（不利后果）

3.法律责任的认定和追究，由国家专门机关依照法定程序进行（法定机构与程序）

4.法律责任的实现由国家强制力作保障（强制保障）

民事、行政和刑事责任





【提示】重大安全事故标准：造成死亡1人以上，或者重伤3人以上；造成直接经济损失100万以上；其他