法学概论 第十三章国际私法

法学概论 第十三章 国际私法 包含： 1、国际私法概述 2、冲突规范和准据法 3、外国法的适用 4、国际民事诉讼程序 5、国际商事仲裁

法学概论 第十三章 国际私法

• 1、国际私法概述
  • 一、国际私法的概念和调整对象
    • 1.国际私法是调整涉外民事法律关系的法律原则、规则和制度的总称。因此，涉外民事法律关系是国际私法的调整对象。
  • 二、法律冲突与国际私法的调整方法
    • 1.法律冲突
      • （1）国际私法是用来解决在涉外民事关系发生时的法律冲突问题的，因此国际私法又被称为“冲突法”。
      • （2）法律冲突是指两个或者两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
    • 2.调整方法主要有两种：间接调整方法和直接调整方法。
      • （1）间接调整方法是国际私法的主要调整方法。它指依照本国的冲突规范确定本国或外国实体法作为准据法，然后再根据这个实体法来具体确定当事人之间的权利义务。
      • （2）直接调整方法是用统一实体规范直接确定当事人权利义务的调整方法。
  • 三、国际私法的渊源
    • 1.国际私法的渊源具有双重性，既有国内立法（主要渊源）、国内判例，也有国际条约、国际惯例（主要是商事惯例）
    • 2.海牙国际私法会议逐渐成为目前国际上最主要的统一国际私法的政府间国际组织
• 2、冲突规范和准据法
  • 一、冲突规范的概念和类型
    • 1.冲突规范的概念
      • 冲突规范，又叫法律适用规范、法律选择规范，是国内法或者国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用哪一国法律的规范。
      • 范围与系属。“不动产物权依物之所在地法” “涉外侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律”
    • 2.冲突规范的类型
      • （1）单边冲突规范，指要适用某一特定国家的法律的冲突规范。
      • （2）双边冲突规范，指并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定一个可推定的规则，再根据此规则，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
      • （3）重叠适用的冲突规范，指规定对某种涉外民事关系必须同时适用两个或两个以上国家的法律的冲突规范。
      • （4）选择适用的冲突规范，指对某种涉外民事关系规定两个或两个以上可以适用的法律，但只选择其中一个法律来调整该涉外民事关系的冲突规范。
  • 二、准据法
    • 准据法的含义：准据法是指由冲突规范指定的、据以确定某一涉外民事关系当事人权利义务的实体法。
  • 三、识别
    • 1.识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
    • 2.识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。
  • 四、连接点
    • 1.连结点又称为连结因素，是冲突规范借以确定涉外民事关系应适用什么法律的根据。
    • 2.常用的连结点
      • （1）国籍、住所或居所
      • （2）物之所在地
      • （3）行为地
      • （4）当事人的自主选择
      • （5）法院地
      • （6）最密切联系地
• 3、外国法的适用
  • 一、反致制度
    • （1）广义的反致包括狭义的反致、转致和间接反致，往往统称为反致制度。
    • （2）狭义的反致又称为直接反致、一级反致，是指甲国法院依照本同冲突规范的指引本应适用乙国法，而乙国冲突规范却指定应适用甲国法，甲国法院结果适用了本国的实体法。
    • （3）转致又称为二级反致，是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范指定乙国的法律作为准据法，而依乙国冲突规范的指引却应适用丙国法律，结果甲国法院适用了丙国实体法裁决了案件。
    • （4）间接反致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范指定乙国的法律作为准据法，依乙国冲突规范的规定却应适用丙国法律，而依丙国冲突规范的指定应适用甲国的法律，结果甲国法院根据甲国实体法裁决了案件。
  • 二、公共秩序保留
    • 1.含义：公共秩序保留在英美法中常称为“公共政策”，是指一国法院或其他机关处理涉外民事案件时，依照本国冲突规范本应适用外国法，但因这种适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，从而有权排除或拒绝的保留制度。
    • 2.我国对公共秩序保留条款的立法采取的是合并限制的立法方式。
  • 三、法律规避
    • 含义：法律规避是涉外民事关系当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性规范，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
• 4、国际民事诉讼程序
  • 一、国际民事诉讼管辖权
    • 我国对涉外民事案件管辖权主要依据《民事诉讼法》确定的属地管辖原则来解决。
  • 二、域外送达、域外取证和诉讼期间
    • 【简答题】简述域外送达和域外取证。 1.域外送达：是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或者国际条约的规定将诉讼和非诉 讼文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。送达的方式：①外交代表 或领事送达。（普遍承认和采用）②邮寄送达。③个人送达。④公告送达。此外，域外送达 的方式还有按当事人协商的方式送达、以司法互助的方式送达等。 2.域外取证：域外取证是指受诉法院地国的有关机构和人员在外国调查、提取诉讼证据的行 为。调查取证是一国司法主权的表现。域外取证的方式：①外交和领事人员取证（国际社会 普遍承认和采用的）②特派员取证。③通过司法协助取证。我国关于域外取证的规定：①实 行对等互惠原则；②按我国缔结或参加的国际条约规定的途径进行，无条约关系的，通过外 交途径进行；③外国驻我国使领馆可以向该同公民调查取证，但不能违反我国法律，且不得 采取强制措施；④除上述情况外未经我国主管机关准许，任何外国机关或个人不得在我国境 内调查取证。
    • 1.域外送达
      • 国际社会普遍承认和采用的方式是外交代表或领事送达
    • 2.域外取证
      • 国际社会普遍承认和采用的方式是外交和领事人员取证
  • 三、司法协助与判决
    • 1.司法协助的途径
      • （1）外交途径
      • （2）领事途径
      • （3）中央机关途径
      • （4）法院途径
    • 2.我国对外国法院判决采取的是形式审查。
• 5、国际商事仲裁
  • 一、国际商事仲裁的相关内容
    • 1.含义：国际商事仲裁是指当事人将具有国际性或涉外性的商事争议交由仲裁庭，授权仲裁庭就争议作出对当事人有拘束力的裁决。
    • 2.撤销：我国《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内向仲裁机构所在地的中级人民法院提出。
    • 3.各国在承认与执行外国仲裁裁决问题上普遍适用1958年《承认及执行外国仲裁公约》（即《纽约公约》）。我国已于1986年 加入该公约